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05 06-12 05 06-12 Presentation Transcript

  • Administración Pública y Derecho Penal Funcionario Público y Servidor Público Bien Jurídico Protegido Autoría y Participación RepúlicFederico PaalindoDr. Jorge B. Hugo Álvarez
  • ¿Qué se entiende por corrupción?• La corrupción es un acto ilegal que ocurre cuando una persona abusa de su poder para obtener algún beneficio para sí mismo, para sus familiares o para terceros.• Literalmente este concepto está relacionado a todo aquello que se corrompe o descompone y desde luego todo lo que se descompone huele mal y por tanto genera rechazo.
  • ¿Qué leyes son aplicables para sancionar los actos de corrupción cometidos por los funcionario o servidores públicos? • Convención Interamericana Contra la Corrupción Suscrita por el Perú el 29/03/ 1996. Aprobado por el Congreso de la República por Resolución Legislativa N° 26757 del 05/03/ 1997 y ratificado por el Poder Ejecutivo por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24/03/97. • Constitución Política del Estado de 1993 • Código Penal y otras leyes especiales.
  • ¿Existe Política de Estado para Luchar Contra la Corrupción?• El Acuerdo Nacional en la Vigésima Sexta Política de Estado se estableció (26): “Promoción de la ética y la transparencia y erradicación de la corrupción, el lavado de dinero, la evasión tributaria y el contrabando en todas sus formas”. Comprometiéndose a desterrar la impunidad, el abuso de poder, la corrupción y el atropello de los derechos.
  • El compromiso de los Partidos Políticos• Los partidos políticos que suscribieron dicho Acuerdo Nacional en el tema de la promoción de la ética, transparencia y erradicación de la corrupción se comprometieron a afirmar en la sociedad y el Estado, principio éticos y valores sociales que promuevan la vigilancia ciudadana que promuevan niveles crecientes de paz, transparencia, confianza y efectiva solidaridad.
  • Administración Pública y Derecho Penal• Administración Pública es un término de límites imprecisos que comprende el conjunto sistemático de organizaciones públicas que realizan diversas funciones administrativa, de gestión, de representación, jurisdiccional, etc, del Estado en general . Incluyendo los órganos descentralizados, gobiernos regionales, locales, etc.• Por su función, la Administración Pública pone en contacto directo a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata.• El conjunto de Órganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (Bienestar General), a través de los Servicios Públicos (que es el medio de que dispone la Administración Pública para lograr el bienestar General), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.
  • ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:Los elementos mas importantes de la definición dada se pueden resumir y explicar de lasiguiente manera:1.- El Órgano Administrativo;2.- La Actividad que la Administración realiza;3.- La finalidad que pretende el Estado a través de la administración; y,4.- El medio que la Administración Pública dispone para la realización de sus propósitos.ORGANO ADMINISTRATIVO: Son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración pública y que son el medio oel conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado.ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: Esta actividad se desarrolla a través de la prestación de los servicios públicos, a los cualesestá obligada la administración pública para el logro de su finalidad.FINALIDAD: La finalidad es "el bien común" o "bienestar general" de toda la población en general,elemento no sólo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artículo 1o. queestablece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su finsupremo es el Bien Común.
  • FUNCION PÚBLICA• Función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus Entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Art. I de la Convecnión Interamericana Contra la Corrupción).-
  • LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL• Su relación se expresa en la protección de bienes jurídicos tutelados sancionando toda acción u omisión que afecte o ponga en peligro dichos bienes.• Al ser un instrumento de control social contribuye conjuntamente con las otras ramas del derecho como último razón de Estado.• En la medida que contribuye al normal y correcto desarrollo de la administración pública al prevenir hechos punibles.
  • Funcionario Público y Servidor Público• Art.425.-“Se consideran funcionarios o servidores públicos:• 1. - Los que están comprendidos en la carrera administrativa.• 2. - Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.• 3. - Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.• 4. - Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.• 5. - Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.• 6. - Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ”.•
  • • El artículo 425 del código penal no define, no puede definir el concepto de funcionario o servidor público, porque el código penal no es un código de definiciones, sencillamente, fija pautas para posibilitar vía interpretación e integración cognoscitiva a quienes deben considerarse funcionarios o servidores públicos a los efectos penales.• El código penal en la orientación de sólo fijar pautas o parámetros normativos para establecer a quienes deben considerarse funcionario o servidor público a los efectos penales no adquiere la connotación de ser una norma taxativamente cerrada sino abierta a otros agentes indicados por la Constitución Política del Estado y la ley; creada o por crearse
  • • Sin embargo, lo relevante para nuestra legislación nacional es lo establecido por el articulo I – De las Definiciones- de la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción; instrumento internacional que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución Política del Estado forma parte de la legislación nacional; sí define el concepto de funcionario, empleado públicos, servidor públicos, etc. comprobándose ciertas incongruencias y vacíos con lo establecido por el artículo 425 del código penal.
  • DE OTRAS CUESTIONES A TOMAR EN CONSIDERACIÓN• En este orden de ideas la legislación nacional deviene opuesta a la establecida por otras legislaciones como la argentina y la española, entre otras; que contienen normativamente expresas definiciones del concepto de funcionario o empleado público. Es el caso del artículo 77 del código penal argentino y el artículo 24 del nuevo código penal español de 1995.•
  • • La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para la definición de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo ( la existencia de un título o designación); b) un elemento objetivo ( la efectiva participación en la función pública o relación funcional. Otros autores sostienen, en cambio, que basta la existencia de la relación funcional. Una u otra postura de la cual se puede estar en acuerdo o desacuerdo ello, para los fines de aplicación fáctica, resulta irrelevante, y sólo justificable en el marco de una discusión teorética. El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el legislador peruano en el código penal responde a una conceptuación solo interpretativa, nunca constitutiva y debe interpretarse, básicamente, desde un planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política del Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción
  • • El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el legislador peruano en el código penal responde a una conceptuación solo interpretativa, nunca constitutiva y debe interpretarse, básicamente, desde un planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política del Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. La expresión: “Se reputara a efectos penales...” en tanto que indicativo solo constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto de funcionario o servidor publico utilizable en el derecho penal.
  • Bien Jurídico Protegido• El Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano establece que: “La Pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Una cuestión fundamental por resolver, tratándose de este principio, es la de establecer si en ella está comprendido el peligro abstracto que en la mayoría de los casos no es posible apreciar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado.• La norma principista parece sugerir que está referido al peligro concreto y no al peligro abstracto; en efecto, el Artículo IV del Título Preliminar no incorpora el peligro abstracto, porque está referido a supuestos de peligro concreto. Sin embargo, existe en la Parte Especial del Código Penal muchos tipos penales de peligro abstracto que contienen supuestos prohibidos, aparentemente, no están adecuados al principio de lesividad.•
  • • La fórmula peruana parece sugerir una contradicción entre la parte general (Art. IV Título Preliminar del C.P.) y algunos tipos penales de la parte especial del Código Penal ( Delito de Peligro abstracto). De aceptar dicha tesis los delitos de peligro abstracto (no todos) resultarían inconvenientes por no respetar el principio de lesividad pero ¿ Es conveniente su erradicación o acaso resulta conveniente buscar fórmulas más amplias para determinados supuestos de delitos abstractos a efectos de no dejar en la impunidad algunos supuestos?. Naturalmente nos inclinamos por esta última opción pero de manera restrictiva y excepcional para determinados casos concretos; ajenos a una peligrosa postura de hacer extensiva a todo tipo de peligro abstracto sin establecer condiciones mínimas de punición.
  • • La Jurisprudencia Nacional se ha pronunciado de manera contradictoria frente a los delitos abstractos, así: “El ilícito penal contenido en el artículo 299 del Código Penal vigente, referido a la tenencia ilegal de arma de fuego, constituye un delito de peligro abstracto en el cual se presume que el portar ilegítimamente un arma de fuego implica de por sí un peligro para la seguridad pública, sin ser necesario verificar en la realidad, sí se dio o no tal resultado de peligro”. (Ejecutoria Suprema 03/11/94. Exp. 647-94. Amazonas).• Si se acepta la tesis de que el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal está referido al peligro concreto y no al abstracto naturalmente este fallo no está adecuado a derecho y resultaría peligroso extender y dejar a criterio del juzgador establecer de por sì un peligro para la seguridad sin verificar en la realidad si se puso en peligro o no el bien jurídico tutelado. El peligro no debe suponerse subjetivamente sino debe verificarse objetivamente. Por tanto, es preciso establecer referentes objetivos o materiales para evitar arbitrariedades y evitar el uso generalizado para lo cual se hace necesario establecer condiciones mínimas de peligro abstracto que por excepción merecerían sanciones punitivas.
  • • A diferencia de otra jurisprudencia que establece que: “Los tipos de peligro abstracto han sido proscritos de nuestro ordenamiento penal, en función del principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal” .( Resolución Superior SP-CSJ Camanà- Arequipa. Exp. 90-080-04-0401-JXP.• En este caso concreto los juzgadores estimaron que el contenido del Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal esta referido al peligro concreto, excluyendo, por tanto, al peligro abstracto. Ambos extremos resultan peligrosos, una porque dejaría impune algunos supuestos que en realidad merece ser sancionados y en el otro extremo en cuanto puede dejar abierta la posibilidad de generalizaciones subjetivas y uso indiscriminado de sanciones. Uno y otros deben complementarse, siendo lo primario el peligro concreto y por excepción algunos supuestos de peligro abstracto.
  • • En este sentido, hizo bien la Comisión Especial Revisora del Código Penal obviando el sentido del Artículo IV del Título Preliminar optó por una fórmula general que recoge los aportes de la doctrina penal a partir de tres supuestos a tomar en consideración:• Parte de reconocer a los delitos de peligro abstracto como supuestos punibles ya que el hecho fáctico lo confirma.• Establece el uso excepcional y,• Establece condiciones mínimas del peligro abstracto que merecería sanción punitiva.•
  • • Cuando se ha referencia a delitos de peligro en relación al bien jurídico tutelado debe tomarse en consideración que los delitos de peligro se dividen en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Para el primero se requiere expresamente de una efectiva situación de peligro para el bien jurídico tutelado por la norma penal; en cambio para el segundo no se precisa que la acción del agente cree un peligro efectivo para el bien jurídico. El sustento para su penalización se halla en que suponen un peligro no determinado o presunto; dicho de otra manera no es preciso que la conducta del agente haya puesto en concreto peligro algún bien jurídico y por tanto se sanciona una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en el agente.
  • CUESTIONES RELACIONADAS CON EL BIEN JURÍDICO TUTELADO•• Como toda institución en la historia de la dogmática penal el concepto de bien jurídico tuvo lugar como existencia a principios del XIX bajo la influencia de la teoría del contrato social, la doctrina penal de la ilustración, etc.; dicho de otra manera, es hija del liberalismo del siglo XIX.• El bien jurídico se ubica en un lugar preponderante en la teoría jurídico- penal peruana. La doctrina nacional mayoritariamente considera como misión del Derecho penal, la protección de bienes jurídicos individuales y/ o difusos. Algunos autores extranjeros (muy en particular Alemania) recusan frontalmente esta misión u objeto del derecho penal.
  • • El concepto de bien jurídico tutelado nació como una necesidad de limitar el poder penal del Estado tomando en consideración que el orden penal sólo debe proteger bienes jurídicos y la pena se orienta precisamente a la conservación de estos bienes. La noción de bien jurídico fue elaborada por Birbaum e introducida por Binding en oposición al dogma jusnaturalista que entendía al hecho punible como un ataque o lesión a derechos subjetivos o dicho de otra manera como una reacción contra la concepción puramente moralizante. Antes se concebía al Derecho Penal como un instrumento de realización ética.• A partir de una perspectiva formal Binding configuró por vez primera el concepto de bien jurídico. Consideraba al bien jurídico como todo aquello que a los ojos del legislador es condición necesaria de una vida incólume de la comunidad jurídica desde su propia perspectiva valorativa
  • • Franz Von Liszt trasladó el concepto de bien jurídico al centro del sistema jurídico como un interés jurídicamente protegido. Concluye este autor que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. En la búsqueda de un límite material del concepto de bien jurídico y su punibilidad llega la conclusión que el origen de los bienes se encuentran en un orden previo al derecho y al Estado; por tanto, en la realidad social.• Lo cual implica establecer que es la vida el que genera el interés. En esta suerte de realidad social el derecho tiene la posibilidad de establecer la tutela jurídica a un determinado bien vital, la que hace realidad por medio de sus normas que elevan el concepto a la categoría de bien jurídico.
  • • Los bienes jurídicos suponen aquellos presupuestos valiosos y necesarios para la existencia1.• También son definidos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de la concepción de estos fines o para el funcionamiento del propio sistema. Otros los han descrito como presupuestos instrumentales necesarios para el funcionamiento del sistema social y para que éste sobreviva. También están los que los definen como aquellos presupuestos que aseguran las posibilidades de participación del individuo en la sociedad.
  • Autoría y Participación• El problema de la autoría y las formas de participación recobra un interés inusual en el debate dogmático-penal; en particular la cuestión del concepto de autor y su delimitación en relación a otras formas de participación. Entonces el problema de la autoría está en el centro de interés del debate sobre la metodología jurídico-penal.• Una primera aproximación a un concepto general de autoría a partir de su relación con el tipo puede considerarse como: Autoría es la realización de la acción típica, antijurídica y culpable por sí y a través de. “Por sí” cuando el agente realiza directamente la acción típica (autoría inmediata) y “a través de” cuando utiliza o instrumentaliza a otro para realizar la acción típica (autoría mediata). No hay tipo que no indique autoría, supuesto y pena. La autoría directa trae menos complicaciones porque es autor quien ejecuta por sí misma la acción típica; la distinción más grave, y en cierto modo fundamental radica en la complejidad para establecer la autoría mediata.
  • • Autoría Directa, Autoría Mediata y Coautoría• Artículo 23º.- El que realiza por sí o por medio de otro, ó los que cometan conjuntamente el hecho punible serán reprimidos con la pena establecida para dicha infracción.• Artículo 24º.- (Instigación) .-El que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.• Artículo 25º.-( Complicidad).- El que, dolosamente, preste auxilio con actos anteriores o simultáneos a la realización del hecho punible sin los cuales no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.• A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
  • • Artículo 26º.- (Principio de Incomunicabilidad).-Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.• Artículo 27º.-( Actuar por otro).- Es responsable como autor, el que actúa como representante legal o de hecho de una persona jurídica, regular o irregular, entidad pública, o en representación de una persona natural, y realiza el tipo legal de un delito o falta, aunque los elementos especiales que fundamentan o agravan la pena, no concurran en él, pero sí en quien representa.•
  • De los delitos más relevantes • Peculado• Art. 387.- “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.• Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasa diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.• Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor d destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, e doce años.• Si el agente por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco año”.
  • De los verbos rectores del tipo básico• Un principio básico de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u omisión que estima ilícito penal.• APROPIAR.- Es establecer relaciones equivalentes a la propiedad sobre los bienes del Estado; sustrayéndose con ese fin de la esfera de la administración pública.• UTILIZAR.- Indica dar un uso momentáneo de los bienes del Estado para fines ajenos al servicio oficial. Se trata de un uso indebido.
  • DE LA FORMA AGRAVADA DEL TIPO• Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasas diez unidades impositiva tributaria• Si los caudales o efectos, independientemente de su valor ,estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
  • DEL PECULADO CULPOSO• Se configura cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos.• El peculado culposo se agrava cuando el agente por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, independientemente de su valor estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social.
  • DEL VERBO RECTOR EN EL DELITO DE PECULADO CULPOSO• Sustraer.- Equivale a extraer, quitar o sacar los efectos o caudales de la tenencia administrativa por acción dolosa del tercero y culposo del sujeto activo.• Es sujeto activo el funcionario o servidor público que tiene la administración, custodia o percepción de los bienes del Estado.
  • DEL ALGUNOS OTRO CONCEPTO DEL TIPO• CAUDALES.-Se identifica con suma dinero; en realidad representa mas que eso que comprende todo género que represente valor económico determinado. Constituye patrimonio.• EFECTOS.- El concepto efecto tiene una connotación más restringida y esta referida a los documentos de créditos o valores emitidos legalmente que conlleva un contenido económico y reconocidos como negociables. Letras. Cheques,etc.
  • DE OTROS CONCEPTOS• ADMINISTRACIÒN.- La administración es ejercicio de la dirección. Gobierno y disposiciòn de los bienes.• PERCEPCIÒN.- Es la facultad que tiene el funcionario o servidor público de recibe dinero para incorporarlo a la pertenencia de la administración pública.• Custodia.- Implica actividad de cuidado y vigilancia de los efectos y caudales que por razón del cargo le fueron entregados al funcionario o servidor público.
  • PECULADO DE USO• Art. 388.- “ El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicios, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo la guarda será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.• Esta disposición es aplicable al contratistas de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado o de afectación de la obra”.• No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
  • COLUSIÒN• Art. 384.-El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo, o comisión especial en cualquiera de la contrataciones o negocios públicos, mediante concertación ilegal con los interesados DEFRAUDARE PATRIMONIALMENTE o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis no mayor de quince años.
  • ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO• Art. 401.-” El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.• Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años.• Se considera que existen indicios de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
  • TRAFICO DE INFLUENCIAS• Art.400.-” El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativos, promesas, cualquier ventaja o beneficios, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido o esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.• Si el agente es funcionario o servidor público, será reprimido con penal privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal”.
  • • GRACIAS