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Preferentes y subordinadas: ¿Puedo recuperar mi dinero?
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Preferentes y subordinadas: ¿Puedo recuperar mi dinero?

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Como recuperar su dinero si le colocaron participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

Como recuperar su dinero si le colocaron participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

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  • 1. Preferentes y Subordinadas: ¿Puedo recuperar mi dinero? Posibilidades de recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, mediante la reclamación ante los Tribunales. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 1
  • 2. ¿Qué son las participaciones preferentes? Instrumento financiero híbrido, cuyas características principales son las siguientes: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 2
  • 3. ¿Qué son las participaciones preferentes? 1. No otorga derechos políticos. 2. Rentabilidad condicionada a la obtención de beneficios. 3. Duración indefinida. 4. Derecho a cancelarlas por el emisor. 5. Instrumentos complejos y de riesgo elevado, no adecuados para el cliente minorista medio. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 3
  • 4. ¿Qué son las participaciones preferentes? 6.- Si quiebra la entidad, los titulares son los últimos en cobrar (solo por delante de los accionistas). 7.- El capital no está garantizado. 8.- No están cubiertas por el Fondo de garantía de depósitos. 9.- Baja liquidez: depende de un mercado secundario. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 4
  • 5. ¿Qué son las participaciones preferentes? 10.- Rentabilidad alta, para compensar los riesgos. 11.- En nombre induce al error. No hay preferencia ni es para clientes preferentes. 12.- Se consideraron como capital del emisor. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 5
  • 6. ¿Qué son las obligaciones subordinadas? Son productos de renta fija cuyas características principales son las siguientes: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 6
  • 7. ¿Qué son las obligaciones subordinadas? 1.- Elevada rentabilidad para compensar su alto riesgo y baja liquidez. 2.- Solo garantizados por el banco emisor. No respaldados por el Fondo de Garantía de Depósitos. (Se puede perder todo o parte del capital). 3.- Su liquidez depende de su venta en el mercado secundario. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 7
  • 8. ¿Qué son las obligaciones subordinadas? 4.- Si quiebra la entidad, se cobraría por detrás de todos (salvo accionistas, que van detrás). 5.- El cobro de intereses puede estar condicionado a obtener ciertos beneficios. Es un derecho que no se acumula. 6.- Contaba como recursos propios de la entidad. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 8
  • 9. ¿Qué son las obligaciones subordinadas? 7.- Son un producto complejo: Se debería haber vendido a clientes con conocimientos financieros. 8.- Existen obligaciones subordinadas con vencimiento y perpetuas. 9.- El banco puede reservarse el derecho de amortizarlas anticipadamente si le interesa. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 9
  • 10. ¿Qué son las obligaciones subordinadas? 10.- En ocasiones se ha colocado como un plazo fijo, pero hay grandes diferencias (las I.P.F están garantizadas por el F.G.D. y las O.Subordinadas no). La crisis ha puesto de relieve todos los riesgos de estos productos. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 10
  • 11. Problemática de estos productos ¿Cuál es el origen del problema de las preferentes y subordinadas? Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 11
  • 12. Problemática de estos productos •Finales 2008: Quiebra de Lehman Brothers y crisis bancaria mundial. •En el G-20 se acuerda que los bancos deben reforzar su capital. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 12
  • 13. Problemática de estos productos •Problema: ¿De donde sacar capital? •Ampliaciones en bolsa: imposible. •Se acude a las preferentes (Tier-1) y a las subordinadas (Tier-2): •¿A quien colocárselas?: los inversores institucionales piden el 13% o más de interés. Las entidades no quieren pagarlo. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 13
  • 14. Problemática de estos productos Solución: colocarlo a particulares: •No piden tanto interés. •No conocen los riesgos. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 14
  • 15. Problemática de estos productos Problemas: 1.- Denominación engañosa: de preferentes tienen muy poco. 2.- Incentivos a las sucursales: incentivos extraordinarios. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 15
  • 16. Problemática de estos productos 3.- El valor de mercado era muy inferior (hasta del 70% menos). La “ilusión de valor y liquidez”: se recolocaban a otros clientes de la propia red. El banco de España no interviene. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 16
  • 17. Problemática de estos productos En ocasiones se “colocaba” como depósitos, se decía que estaba garantizado y que se podía recuperar cuando se quisiera sin advertir de los riesgos. Otras prácticas desleales: recompra a clientes institucionales y a clientes importantes. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 17
  • 18. Problemática de estos productos La CNMV empieza a hacer recomendaciones y advertencias cuando “el mal ya estaba hecho”. Los bancos siguieron colocando preferentes. La CNMV no lo impide. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 18
  • 19. Problemática de estos productos Después de todos los parches, al final: Rescate de Bruselas: Impone la imposibilidad de devolver el dinero a la par y que los titulares asuman parte de las pérdidas. El colmo de la cuestión: En Basilea-III se acuerda que preferentes y subordinadas ya no son recursos propios: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 19
  • 20. Problemática de estos productos Empieza la carrera por el canje a acciones, que sí son recursos propios. •Mala situación de los mercados. •Llegada masiva de nuevas acciones. = Bajada del precio de las acciones. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 20
  • 21. Legislación aplicable En función de la fecha de adquisición, se aplicará una legislación u otra. Pero en todos los casos, existe un marco legal que protege al inversor. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 21
  • 22. Legislación aplicable La mayor estructuración legal se produce a partir de la Ley 47/2007 pero ya antes, en todos los casos, se debía recabar información del cliente, y se debía actuar de forma leal, sirviendo los intereses de éste. Codigo de Comercio: Art.255.2: actuar con prudencia y cuidando el negocio como propio. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 22
  • 23. Legislación aplicable Ley del Mercado de Valores, 24/1988 Modificada todos los años desde el 2000 salvo en el 2008. Art. 78 bis sobre las clases de clientes. Art. 79 sobre las obligaciones de diligencia y transparencia. Art. 79 bis sobre las obligaciones de información. Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 23
  • 24. Legislación aplicable Real Decreto 629/1993: Anexo sobre normas de actuación en el mercado de valores recogido en un Código General de Conducta, que ya establecía la obligación de las entidades de actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 24
  • 25. Legislación aplicable Ley 47/07 y Real Decreto 217/08 Trasponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. El RD 217/08 en su artículo 64.1 obliga a las entidades financieras que proporcionen a sus clientes una descripción del riesgo de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional. Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del test de idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o intermediación. Los artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto de interés. La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto, y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil y experiencia. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 25
  • 26. Legislación aplicable Recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores: Aunque no tienen carácter obligatorio, pueden ayudarnos a fijar si el comportamiento del banco se ajustaba a la normativa establecida. Destaca la de 7 de mayo de 2009 sobre condiciones de comercialización de instrumentos financieros. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 26
  • 27. Legislación aplicable Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación El artículo 5.1 exige que para que se incorporen condiciones generales al contrato, se debe haber informado expresamente sobre las mismas y se debe facilitar un ejemplar. El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y sencillez. El artículo 7.a) establece que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato. Tampoco se incorporarán las cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles, incluso habiendo sido firmadas, si no se ajustan a la normativa que disciplina su ámbito (7.b). Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 27
  • 28. Legislación aplicable Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito Esta ley ha sido desarrollada por la OMH de 12/12/1989 y por una circular del Banco de España, e impone una forma de conducirse a las entidades para la protección del clienta bancario. Como el artículo 259 del Código de Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de causa a efecto con su daño patrimonial, haría prosperar una reclamación indemnizatoria. Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están sometidos a esta ley. La LGDCU es un arma fundamental para las demandas sobre mala praxis bancaria. Destacamos los artículos 17, 20 y 60 sobre la información que se debe proporcionar. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 28
  • 29. Legislación aplicable Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Reforma el artículo 79 de la LMV para estandarizar el folleto sobre información de la inversión. Establece la obligatoriedad de una nota manuscrita del cliente, para manifestar que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle. Por último, es necesario mencionar el artículo 51 de la Constitución Española sobre el deber de los poderes públicos de proteger a los consumidores y el Código Civil en cuanto a la exigencia de buena fe (artículo 7), la nulidad del contrato por error en el consentimiento (Art. 1.264), la anulación del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300), la resolución basada en el incumplimiento del deber de información (Art. 1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco (artículos 1.101, 1.902 y 1903). En definitiva, hay argumentos legales suficientes para defender los intereses de los afectados por participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 29
  • 30. Estrategias para la reclamación Hay distintas vías para reclamar el importe invertido. Se plantean de forma subsidiaria a continuación: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 30
  • 31. Estrategias para la reclamación 1.- Nulidad de contrato de adquisición por error en el consentimiento (art. 1265 CC): La infracción del deber de información puede llevar a que el cliente carezca del necesario “conocimiento de causa” exigido para tomar una decisión. Esta falta de conocimiento puede producir un consentimiento viciado por no conocer la causa del negocio realmente suscrito. Para que sea apreciado es necesario que concurra: Error esencial y error excusable: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 31
  • 32. Estrategias para la reclamación 2.- Nulidad del contrato por ser contrario a normas imperativas (art. 6.3 CC). Este apartado dice: “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. La violación de la normativa aplicable al caso, tendría como efecto la nulidad de pleno derecho. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 32
  • 33. Estrategias para la reclamación 3.- Anulación del contrato derivada de la concurrencia de vicios del consentimiento (art. 1300 CC). Como indica este artículo: “Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.” Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 33
  • 34. Estrategias para la reclamación 4.- Resolución del contrato basada en el incumplimiento del deber de información (art. 1124 CC) por parte de la entidad bancaria. El deber de información comprende varios frentes: •El banco debe informarse de las características del cliente para ofrecerle un producto adecuado a su perfil. •El banco debe informar al cliente sobre el producto y sus riesgos. •El banco debe informar de la evolución real del valor del producto, para permitir al cliente tomar decisiones adecuadas. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 34
  • 35. Estrategias para la reclamación 5.- Acción de responsabilidad por dolo o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del banco (arts. 1101, 1902 y 1903 CC) y se condene al banco a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El artículo 1.101 del Código Civil establece: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 35
  • 36. Estrategias para la reclamación La carga de la prueba: Recae sobre la entidad financiera. No es suficiente acreditación de estas exigencias que conste en contrato con la firma del cliente un “aviso” de que el cliente es consciente de los riesgos (ST. De la AP de Valencia Secc.9 de 22 de febrero de 2012). Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 36
  • 37. Las alegaciones del banco ¿Cuáles son las alegaciones más habituales de los bancos? Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 37
  • 38. Las alegaciones del banco •Problemas de legitimación pasiva. •Defectos de legitimación activa: casos de herencias. •Falta de competencia: declinatoria si se alega violación de la ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación. •“Se informó adecuadamente al cliente”. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 38
  • 39. Las alegaciones del banco •Se trataba solo de intermediación y no de asesoramiento. •Caducidad de la acción (Art. 1301 C.Civil). •Importante: La experiencia previa inversora del cliente. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 39
  • 40. Los resultados en los tribunales: Estadísticas De las demandas planteadas ¿Qué porcentaje están ganando los clientes? Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 40
  • 41. Los resultados en los tribunales: Estadísticas Resultados: Deuda subordinada: 81% a favor del cliente. Participaciones preferentes: 89% de los casos a favor del cliente. Cifras a considerar con reservas. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 41
  • 42. Preguntas de los internautas y preguntas más frecuentes Estas son algunas de las cuestiones que nos plantean frecuentemente los clientes: Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 42
  • 43. Preguntas de los internautas y preguntas más frecuentes Mi padre falleció y tenía preferentes ¿puedo reclamar? Puede demandar tanto si se ha hecho la declaración de herederos, como si la herencia está “yacente” (no se ha realizado ningún trámite relativo a la herencia). Mi régimen económico matrimonial es de sociedad de gananciales, pero mi cónyuge no firmó nada ¿Es esto correcto? En el artículo 1375 del Código Civil se establece que “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.” Y el artículo 1377:” Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Los actos a título oneroso necesitan el consentimiento de ambos cónyuges. Los actos a título oneroso son los que conllevan una prestación económica (v.gr. una inversión en un preferentes o subordinadas). El artículo 1322 del Código Civil dice.: “Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge. Existe la posibilidad de anular los actos onerosos en los que falta la firma de uno de los cónyuges siendo el plazo de 4 años. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 43
  • 44. Preguntas de los internautas y preguntas más frecuentes Acepté un canje por acciones: ¿Supone esto algún problema para reclamar? El que se haya canjeado las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones no supone ningún problema a la hora de reclamar. La nulidad o anulación del contrato de compra de estos valores lleva encadenado como efecto la anulación de los efectos que de este se deriven. ¿Si gano la demanda tendré que devolver los intereses?: Si se consigue una condena del banco, el efecto habitual es que el Juez ordena la “restitución recíproca de prestaciones”, es decir, al demandante le devuelven el dinero que invirtió, y éste devuelve al banco los valores. El demandante debe devolver los intereses. Aquí es muy importante que el abogado solicite el pago de interés legal desde que se suscribió el producto. Si no lo pide, no se lo darán. Así se evita el enriquecimiento injusto del banco, y la diferencia entre el interés legal y lo que le pagaron será pequeña. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 44
  • 45. Preguntas de los internautas y preguntas más frecuentes Y si pierdo el pleito ¿tendré que pagar las costas del Banco? Si se desestima la demanda puede haber condena en costas, o no haberlas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece como criterio general que las costas se impondrán al que haya visto rechazadas todas sus peticiones, pero permite al juez imponerlas cuando aprecia serias dudas de hecho y de derecho. En la práctica, es bastante frecuente que no se condene al pago de las costas al particular en caso de perder la demanda. De todas formas este riesgo existe, y el cliente que demanda debe ser consciente de éste y asumirlo. Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 45
  • 46. Preguntas de los internautas y preguntas más frecuentes ¿Es necesario haber reclamado al servicio de atención al cliente y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para poder demandar ante el Juzgado?: No es necesario. Si se ha hecho, perfecto, pero no hay ninguna obligación de reclamación previa. Nosotros solemos hacer un requerimiento fehaciente previo al banco, para que en caso de allanamiento, no pueda evitar tener que pagar las costas al cliente y de esta manera, se mejora el resultado para éste. (Artículo 395 L.E.C.). Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 46
  • 47. Conclusiones: Si está afectado por participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, existe la posibilidad de recuperar su dinero acudiendo a la vía judicial. Consulte a su abogado. Muchas gracias a los internautas por su atención y a Rankia.com Webinar 11.09.2013 Burguera Abogados--Rankia.com 47

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