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Derecho empresarial
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Derecho empresarial

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derecho empresaria parte de la Recopilación de artículos o leyes que a mi criterio son importantes, sin transgredir derechos de los autores originalmente

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  • 1. 1 UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA MATERIALES DE ENSEÑANZA / DERECHO DDDEEERRREEECCCHHHOOO EEEMMMPPPRRREEESSSAAARRRIIIAAALLL GGGAAASSSTTTOOONNN RRREEEMMMYYY LLLLLLEEERRREEENNNAAA NNNEEELLLLLLYYY VVVIIILLLLLLAAARRR BBBAAARRRNNNUUUEEEVVVOOO
  • 2. 2 ÍNDICE CAPITULO I 1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL 1.2 LA EMPRESA 1.3 FINES DE LA EMPRESA. 1.4 TITULARIDAD EMPRESARIAL CAPITULO II 2.1 GESTIÓN EMPRESARIAL 2.2 COMPONENTES DE LA EMPRESA 2.3 FACTORES QUE INFLUYEN EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA 2.4 EMPRESA VIRTUAL 2.5 EMPRESA FAMILIAR 2.6 EMPRESA RESPONSABLE CAPITULO III 3.1 El ENTORNO EMPRESARIAL 3.2 EMPRESA Y COMPETENCIA. 3.3 EMPRESA Y CONSUMIDORES. 3.4 EMPRESA Y AMBIENTE CAPITULO IV 4.1 CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS. 4.2 LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y MULTINACIONALES. 4.3 MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA EN EL PERU 4.4 EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL HACIA EL DERECHO EMPRESARIAL.
  • 3. 3
  • 4. 4 MANUAL DE DERECHO EMPRESARIAL “Obra de tal manera que la máxima De tus actos puedan valer como Principios de una legislación universal”. Enmanuel Kant CAPITULO I 1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL En los albores de la humanidad, las necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda apenas eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a recolectar lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentación, vestido o guarecerse en grutas y cavernas a modo de protección de las inclemencias del tiempo. Al decir de Nicholas Wilcox1 , refiriéndose a esta etapa de la evolución cultural del ser humano, citando a su profesor Robert Deianus, ‘aquellos hombres eran simples depredadores .Pero, de pronto, la invención de la agricultura alteró profundamente la vida y el destino de la humanidad. De ser depredador de la naturaleza, el hombre se convierte en su colaborador. El vagabundo recolector abandona su vida errante, echa raíces en un territorio que considera suyo y se convierte en productor’. ‘Es un cambio que acarrea muchos cambios. El hombre tiene que pensar en el futuro, labrar y sembrar hoy para recoger mañana. Guardar lo necesario para subsistir hasta que llegue la próxima cosecha, reservar la simiente’. 1 WILCOX, Nicholas (2006) Los templarios y la mesa del rey Salomón. Trad., de Juan Eslava Galván. Ediciones Martínez Roca S. A. Madrid.
  • 5. 5 El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todavía no ha desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados, transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la naturaleza, e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicará su talento a la transformación de las cosas; ‘humanizará’ éstas y simultáneamente incorporará otras necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades productivas. Posteriormente, hay atisbos de generación tecnológica al producir elementos rudimentarios de pesca, caza y agricultura para la realización de actividades humanas tendientes a satisfacer sus necesidades; y con el transcurso del tiempo habrá mayor desarrollo tecnológico creciendo la producción de bienes. Muchos grupos humanos se establecerán en lugares que favorecen la agricultura y ganadería locales como actividades que generarán excedentes que se trasladarán a otros grupos sociales, sean éstos denominados tribus, clanes, ayllus etc., según su ubicación geográfica. La generación de múltiples utensilios le permitirá desarrollar -a partir de la agricultura y ganadería-, la artesanía textil, talabartería, etc., superando, como se tiene afirmado, la actitud pasiva frente a la naturaleza de la cual eran simples depredadores, pero a partir de “la invención de la agricultura alteró profundamente la vida y el destino de la humanidad. De ser depredador de la naturaleza, el hombre se convierte en su colaborador. El vagabundo recolector abandona su vida errante, echa raíces en un territorio que considera suyo y se convierte en productos. Es un cambio que acarrea muchos cambios. El hombre tiene que inventarse el concepto tiempo. Tiene que pensar en el futuro, labrar y sembrar hoy
  • 6. 6 para recoger mañana. Guardar lo necesario para subsistir hasta que llegue la próxima cosecha, reservar la simiente”2 . En la actividad de cacería emplea ya determinados elementos culturales, como armas primitivas a partir de la piedra y la madera, a la cual luego se agregarán los minerales, o como herramientas simples para iniciar la transformación del medio natural. Mas adelante evolucionarán las técnicas de producción sustentadas en el aumento paulatino de mano de obra, pero con un sentido artesanal. La producción artesanal se caracteriza por la no utilización de máquinas ni instalaciones fabriles propias de la producción industrial, fruto ésta de los inventos y descubrimientos científicos que propiciarán la denominada revolución industrial. Como consecuencia de la revolución industrial las sociedades sustentadas en economías agrícolas verán desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fábricas donde las máquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarán en conjuntos integrados empresariales. Gracias a la revolución industrial, se generará la producción en masa para atender el consumo incrementado por aquel desplazamiento que generó un proletariado consumidor, por sus mayores ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el trabajo en el agro. Cierto es que continuó la explotación del hombre, pues de vasallo del señor feudal pasará a la condición de obrero explotado pero, en algo habrá mejorado la economía familiar de cada proletario incorporado en la producción fabril, consiguiendo alguna capacidad adquisitiva con los ralos jornales percibidos por el agotador esfuerzo laboral familiar proporcionado en condiciones infrahumanas. Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generará el incremento de la demanda y consecuentemente el aumento de la producción con 22 WILCOX, Nicholas (2006) Los templarios y la mesa del rey Salomón. Trad., de Juan Eslava Galván. Ediciones Martínez Roca S. A. Pág.58. Madrid.
  • 7. 7 mas fábricas y centros artesanales que requerirán mayor cantidad de mano de obra, formándose la espiral desarrollista de la producción empresarial en base al mercado creciente. Luego vendrá la era de la automatización de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y mercadeo. El profesor de Derecho, Raúl Chanamé Orbe, atribuye a la crisis del petróleo y la creación de la OPEP la finalización de la era industrial, para iniciarse la era de la información, en base a la ingeniería del software que ha puesto en retirada al papel y con esto al documento formal por excelencia, generando mayor homogenización cultural, nuevos sistemas de intercambio, comercio electrónico etc. Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicación en la interrogación y comprensión de la relación existente entre la evolución de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afán por procurarse bienestar, provocando la generación y evolución de la actividad empresarial. La satisfacción de necesidades se extenderá a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio o trueque de bienes, en función de especializaciones de la producción, constituyendo formas simples de comercio interno e iniciando así la actividad comercial que luego se trasladará a otras latitudes mediante las compra- ventas internacionales, iniciando el comercio internacional o comercio global que, se ampliará con la creación de la moneda como medida del valor de los otros bienes, la generación de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que generan la revolución industrial. Esta es la culminación de hechos tales como, el desarrollo de la ciencia con Isaac Newton, especialmente en la navegación En su momento, los pactos entre personas nobles y plebeyos, con un mismo objetivo económico, darán origen a lo que hoy conocemos como sociedades mercantiles, que son ficciones jurídicas para evitar mayores responsabilidades frente a terceros, en las que compartiendo riesgos y frutos de esa actividad social,
  • 8. 8 coadyuvarán a la generación de procesos de producción en gran escala o producción masiva, fundamentalmente por cambios de los procesos productivos que se sustentan en la mecanización. A esta revolución industrial la acompañan el fortalecimiento y la expansión del capital, la concentración industrial, la urbanización de las ciudades con el surgimiento del asalariado precursor del proletario moderno. En el siglo XVIII se descubre que el fluido eléctrico tiene aplicación práctica, gracias a Benjamín Franklin; luego Galván descubre la pila; Volta descubre que es posible producir electricidad y Davy promueve su difusión. También contribuye al desarrollo del auto-transporte, el principio básico de la combustión interna. Todo esto contribuye a la consolidación de la denominada revolución industrial Es sabido por todos, que actualmente se ha superado ampliamente el empleo del utensilio y mano de obra intensiva en la producción industrial, aun cuando se conserva en la producción artesanal paralela, habiendo pasado de la piedra a los metales y con estos a la fabricación de máquinas cada vez más complicadas y eficientes, para pasar a la electrónica, informática, robótica y al uso de la energía atómica. Luego se producirá un cambio en la sociedad, pues después de estar caracterizada como industrial, se la denominará sociedad de consumo, al incentivarse mediáticamente con técnicas psico-sociales, el consumo de bienes de todo tipo, inclusive los suntuarios, además de los necesarios; promoviendo vanidad, egolatría y diferenciación frente a las demás personas. Es en este contexto de sociedad moderna y consumidora, en el que se han generado categorías de empresas en función del número de trabajadores, volúmenes de ventas, patrimonios incorporados y otros criterios de dimensión de empresas, surgiendo las micro, pequeñas, medianas, grandes empresas, entre
  • 9. 9 estas últimas podemos incorporar a las multinacionales, transnacionales, grupos empresariales, consorcios, etc., cuya titularidad patrimonial será del Estado o de particulares, generando la clasificación de empresas estatales y empresas privadas, respectivamente. Este desarrollo empresarial preocupa a muchos intelectuales, en la medida que genera desocupación creciente, hasta convertirse en problema mundial. La escritora francesa Susan Forrester3 , en su obra “El horror económico” hace notar seriamente el problema de la desocupación. Las empresas alcanzan tal desarrollo, al extremo de manejar economías muy superiores a las de varios Estados; existiendo algunas tan importantes en la economía mundial, que de modo abierto, llegan a imponer condiciones excesivas para invertir en ciertos países, especialmente en aquellos que están en vías de desarrollo, e inclusive determinando sus formas de gobierno y sus gobernantes. Así, resulta imprevisible el futuro en cuanto al desarrollo empresarial mundial, pero lo más probable es que muchas economías estatales tercermundistas se subordinen cada vez más, al empresariado multinacional y transnacional. 1.2 LA EMPRESA Concepto. Existe diversidad de definiciones de empresa, basadas en diferentes contenidos. El profesor de Derecho, Carlos Torres y Torres Lara presentó en el Primer Congreso de Derecho de la Empresa, realizado en el año 1988 en la ciudad de Lima, una ponencia que denominó “Hacia una conceptualización y regularización de la empresa en el Perú”, en la cual señalaba diversos criterios empleados por las diversas ramas del Derecho: Tributario, Mercantil, Laboral, Civil, Social. Precisaba, que, “si para el Derecho Tributario la empresa es fundamentalmente un ente generador de riqueza y acumulador de la misma, para el Derecho Laboral es 3 FORRESTER, Susan (1996) El horror económico. Resea, Revista de la Universidad Bolivariana- Caracas. Venezuela
  • 10. 10 un campo de conflictos sociales por resolver entre el capital y el trabajo, siendo así una comunidad en conflicto, constituida tanto por los aportantes del capital como del trabajo; y para el Derecho Mercantil la empresa es el mundo de las relaciones entre los socios accionistas, participacionistas o socios, sociedad y terceros, para el Derecho Civil la empresa se afirma como un bien pasible de ser objeto de tráfico en el mundo moderno; para el Derecho llamado Social, la empresa es un campo donde no solo funcionan intereses del capital y del trabajo en términos de ganancia, siendo además un centro que es hábitat donde se desarrolla el hombre moderno, donde pasa los momentos más importantes de su vida, de tal modo que sustituye, parcialmente, el hogar por la empresa”(Sic). Finalizando que la empresa es además una dimensión de la política y del ejercicio del poder dentro de la sociedad. No esboza definición de la empresa, tal vez porque, como afirmó en su trabajo “Derecho de la empresa”4 , “es mas fácil entender intuitivamente lo que es una empresa que mediante un razonamiento deliberado, debido a que la empresa ha llegado a constituir en nuestros días un fenómeno normal y cotidiano” Para luego agregar: “muchos ciudadanos de las grandes ciudades tienen un contacto muy esporádico con el campo, la montañas o los ríos, pero es casi imposible que no tengan la repetida experiencia de toparse con las empresas”. Mas adelante expresará “Sin embargo, y aun cuando se ha avanzado significativamente en el estudio del fenómeno empresarial, hay que advertir que a la fecha no se tiene por lo menos una definición comúnmente aceptada de lo que es la empresa, desde el punto de vista jurídico e integral” (sic). Ramón Ibarra Ramos5 , se refiere a la empresa como: “un conjunto de personas que se coordinan para lograr una finalidad común, que excede a las posibilidades individuales de sus miembros y que es precisamente el esfuerzo cooperativo del conjunto el que multiplica las posibilidades de ese grupo”. Claro está que esta 4 TORRES Y TORRES LARA, Carlos (1984) Derecho de la empresa. Revista peruana de Derecho de la empresa. Año LXXII, N°1. Lima-Perú 5 IBARRA RAMOS, Ramón (2000) Empresa y Familia-Una relación constructiva, Editorial Trillas, México D. F. página 15.
  • 11. 11 definición pareciera excluir a las empresas individuales o unipersonales, pero debe entenderse que éstas también requieren el concurso de otras personas (trabajadores por ejemplo), para llevar adelante esa finalidad común de producción de bienes o prestación de servicios. Cierto es, que la definición de Ibarra Ramos no comprende a aquellas personas físicas que individual y exclusivamente, sin otro concurso personal, realizan actividad empresarial mediante la denominada empresa unipersonal; pero esta situación podría dejar de existir cuando el éxito empresarial lo obligue a ampliar la empresa y necesariamente deberá contar con esfuerzo compartido con otras personas, caso contrario, se estancará empresarialmente y esto, es algo que no lo desea ningún empresario. El Maestro Ulises Montoya Manfredi6 , sostiene que “debe reputarse empresa cualquier clase de actividad humana (que) de un modo deliberado persigue la obtención de determinadas finalidades, dado que la palabra en si deriva de “emprender”, es decir, comenzar alguna cosa”. Agrega que “desde el punto de vista económico, la empresa persigue la obtención de beneficios mediante la organización de determinados elementos; la empresa es la organización de los factores de la producción: capital y trabajo, con el fin de obtener una utilidad. Comprende a las personas como titulares de aquella que pueden ser personas físicas o jurídicas, a quienes forman el personal como plantel directivo y subalterno, como al conjunto de derechos y bienes materiales a los que el derecho italiano denomina azienda, en el derecho francés “fondos de comercio” y en el derecho español es el “establecimiento” Carlos Fernández Sessarego7 , ilustre profesor emérito de la universidad nacional Mayor de San Marcos (UNMS), igualmente presentó en el mismo Congreso de derecho de la empresa, su ponencia denominada “Subjetivización de la empresa”, en la cual concluye que “la empresa ocupa un lugar central en las preocupaciones del derecho contemporáneo en virtud de su importancia social, económica y 6 MONTOYA MANFREDI, Ulises (1986) “Derecho Comercial”. Editorial Cusco S.A. Lima-Perú 7 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1988) “Subjetivización de la empresa”, Revista Peruana de derecho de la empresa, año LXXV, N°1.(Reproducción) .
  • 12. 12 política, siendo sujeto de derecho en cuanto el ordenamiento la menciona y la regula como un centro unitario de referencias jurídicas; que se distingue, en cuanto sujeto de derecho, de los elementos o factores que la integran en tanto unidad de producción de bienes y servicios en favor de la comunidad de personas, sin identificarse o confundirse con la sociedad que generalmente la integra como detentadora del capital” (sic). Agregaba que “la sociedad, titular de la empresa (el agregado en negrita es del autor del libro), tiene como finalidad primaria hacer lucro, mientras que la función primordial de la empresa es el bien común, cumpliendo así una función social. Que, en cuanto sujeto de derecho, la empresa no puede reducirse al patrimonio o medios de producción de los cuales se vale instrumentalmente para cumplir con esa función social, y de este modo el patrimonio es un “objeto” y la empresa es un “sujeto”, que tiene una estructura tridimensional compuesta por la “organización de personas”, por los valores jurídicos que realiza y por el conjunto de normas que a ellas se refieren como centro de imputación de derechos y deberes”. Finalizaba el Emérito Profesor, que “la empresa, en cuanto sujeto de derecho, está integrada, a su vez, por otros sujetos de derecho, como serían las organizaciones de personas que detentan el capital o que aportan trabajo, sin confundirse, sin que exista confusión entre la empresa y sus integrantes referidos, pudiendo adquirir la categoría formal de “persona jurídica” si así lo dispusiera el ordenamiento legal” (sic). Miguel Mena Ramírez8 , partiendo de un concepto económico amplio de empresa, reconociendo que este concepto está en plena construcción cuyo objetivo es desarrollar actividades productivas, con estructura jurídica en la que intervienen elementos diversos como el capital, trabajo, recursos naturales, desarrollo económico, la cogestión etc., define la empresa como “organización en la que se coordina distintos factores para la producción o distribución de bienes o servicios 8 MENA RAMÍREZ, Miguel (1989), La empresa en el Perú. Empresa editora cultural Cusco. Lima Perú.
  • 13. 13 en o para el mercado”; comprendiendo así, no solo a la empresa capitalista, sino también la cooperativa y la pública, en las que este fin puede faltar o, al menos no ser un elemento que las caracterice. En la revista del Foro correspondiente a enero-junio de 1992, Año LXXX, Nº 1, del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, el jurista Carlos Ferdinand Cuadros Villena9 , desarrolla el tema “Derecho de propiedad de la empresa” y, al tratar sobre la naturaleza jurídica de la empresa, afirma que “la viga maestra que sostiene todo el edificio de la empresa, es su patrimonio. Sin él no podría realizar sus fines. Es pues lógico considerar a la empresa como el conjunto de bienes que le sirven para realizar sus fines. La empresa es indiscutiblemente su patrimonio.” Por su parte Oscar Ermida Uriarte10 , al desarrollar su tema “La teoría Clásica de la Empresa, desde la óptica del Derecho del Trabajo, explica que el Derecho Laboral maneja dos acepciones de “empresa”, para evitar confusiones que más de una vez provocan ulteriores desvíos conceptuales, agregando que se habla de empresa como sinónimo de empleador que es una de las partes de la relación de trabajo; y en segundo lugar la empresa es el ámbito de ejercicio de determinados derechos y el radio de acción de determinados institutos, especialmente de derecho colectivo laboral, tales como: la participación del trabajador en el control de la gestión de la empresa, los sindicatos de empresa, los convenios colectivos de empresa, algunas formas de huelga, algunos tipos de seguros sociales e inclusive, algunos institutos de derecho individual; como la participación en las utilidades o beneficios de la empresa y, remitiendo a Nicolle Catalá, sostiene con él, que la empresa constituye el cuadro primero de las relaciones de trabajo, como nivel de concreción de la vida laboral, siendo continente y no contenido. Nuestra historia demuestra que hasta antes de la constitución peruana de 1979, la legislación se limitaba a mencionar la empresa pero sin definirla, sin proponer 9 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand (1996) Derechos reales. Editora Fecat EIRL. Lima Perú. 10 ERMIDA URIARTE, Oscar (1988), La teoría clásica de la empresa. Revista peruana de derecho. Asesorandina SRL. Lima-Perú.
  • 14. 14 un concepto sobre la misma. Se asumía que todos sabían lo que era la empresa, desde que usaban tal vocablo, mas no se la definía en texto oficial alguno ni en norma legal que entrara en vigencia, hasta que la asamblea constituyente que generó la Constitución de 1979, incluyó una definición caracterizando económicamente a la empresa, dictando criterios de orden social al empresario en cuanto al desarrollo de sus actividades, y de paso señalaba el rol fiscalizador del Estado para el cumplimiento del rol social asignado a la empresa. En efecto, el artículo 130º de la Constitución de 1979, las definió del siguiente modo, en plural: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo a ley.” Dicha Carta Magna respondía a la ideología y doctrina impuestas por el gobierno militar de entonces, que concebía un modelo de organización nacional de corte socialista, en el que el Estado tenía fuerte intervención en la vida económica del país; exigiendo producción duradera, oportuna provisión frente a la necesidad manifestada, precios accesibles en el mercado y calidad duradera, todo esto previsto en la producción eficiente y contributiva al bien común. Bien podría decirse, respecto a la calidad, siguiendo al catedrático de Centrum Católica, ingeniero Jorge Benzaquén, que es hacer bien las cosas desde el primer momento, entendiendo que la calidad deriva de las letras que componen la palabra “calidad”. “C” de “cliente” al cual debe satisfacerse inclusive excediendo sus requerimientos, considerando sus necesidades y expectativas. La “A” de “aprender” para cambiar mediante la capacitación y el entrenamiento, mejorando su trabajo. La “L” de “liderazgo”, esencial para alcanzar excelencia. La “I” de “innovación”, a base a investigación que lleva a desarrollar nuevos productos. La “D” de “diseño”, que traduzca adecuadamente los requerimientos del cliente en el lenguaje de la empresa, es decir, determinar los requisitos del producto y del proceso logrando productos homogéneos.
  • 15. 15 En especial en cuanto a los procesos se refiere reduciendo costos, disminuyendo errores, mermas, demoras, logrando un mejor empleo del tiempo, de las máquinas, de los materiales, del personal y demás recursos, mejorando la productividad., capturando nuevos y mas mercados con precios mas atractivos. La “A” de “adecuación” al uso, al cliente, con las especificaciones, la seguridad y el servicio post venta. Por último, agrega el ingeniero Benzaquén, la segunda “D” de “disponibilidad” que remite a la confiabilidad y “mantenibilidad”, inherentes al producto11 . La nueva Constitución de 1993, que admite en su texto la denominada Economía Social de Mercado, omite algún concepto acerca de la empresa, pero, dicho sea de paso, no es apropiado desde la óptica legislativa que un texto constitucional incluya conceptos o definiciones susceptibles más adelante, de modificaciones por influencias ideológicas y políticas del gobierno de turno por dificultar no solo la reforma constitucional debido al proceso previsto en la propia Constitución, sino también dificultando la modificación de la legislación subalterna en atención al Principio de Jerarquía de las Normas, que no permite modificar normas legales o administrativas que vayan en sentido diverso al de la constitución. Los estudiosos de la empresa no se ponen de acuerdo totalmente para conceptuarla (según hemos podido demostrar con las diferentes definiciones expresadas por reconocidos expertos citados al inicio de este capítulo). Sin embargo, predomina el concepto influenciado por la ciencia económica en cuanto coinciden -atendiendo a los factores de la producción-, en la definición como unidad económica para la producción y comercialización de bienes o prestación de servicios. Definición que conlleva a admitir que la administración bien dirigida del capital y del trabajo, como factores de la producción, finalmente han de satisfacer necesidades eventuales o permanentes de los consumidores o usuarios, generando rentabilidad económica o social según su tipo jurídico y titularidad de la 11 BENZAQUÉN, Jorge (1995) Centrum católica año 1 N° 7. Diario el Comercio, sección Puntos de vista. Noviembre 1995
  • 16. 16 propiedad empresarial. Esta última, la titularidad de la propiedad, determinará, a su vez, la modalidad de gestión empresarial exclusiva y excluyente del capitalista, por considerarse único inversor que corre el riesgo, o de auto gestión por sus socios trabajadores, o de cogestión entre representantes del capital y representantes del trabajo. Otros definirán la empresa con diferentes palabras como el “conjunto de actividades, bienes patrimoniales y relaciones de hecho” quedando sobreentendidos su objeto o actividad económica y finalidad lucrativa. Pero siempre se observará la existencia de los factores capital y trabajo o como también se ha llamado, fondo empresarial y actividad empresarial, respectivamente. El derogado decreto legislativo 705 relativo a micro y pequeña empresa, las definió con similar criterio económico, pero incorporándoles singularidades a cada una en relación con su dimensión. Posteriormente, con la promulgación de la ley 27268, también relativa a la micro y pequeña empresa y su reglamento aprobado por el decreto supremo No. 030- 2000-ITINCI, se las define como “Unidad económica que es operada por una persona natural o jurídica (titulares o propietarios) bajo cualquier forma de organización o de gestión empresarial (gestión capitalista exclusiva de quien aporta el capital, cogestión o autogestión), que desarrolla actividades de extracción, transformación, producción o comercialización de bienes o prestación de servicios” (Las paréntesis son comentarios del autor). El reglamento de la ley 27268, evidencia un conjunto de actividades empresariales que van desde la comercialización de bienes, prestación de servicios, extracción, transformación y producción, industrial o artesanal, de bienes para el consumo en el mercado.
  • 17. 17 Conviene señalar que existe en el Congreso de la República, el anteproyecto de la denominada Ley Marco del Empresariado que define a la empresa como “organización económica destinada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios”. Este anteproyecto pretende reunir criterios comunes a todas las modalidades empresariales, de tal manera que sean aplicables a cualquier persona natural o jurídica que organice y desarrolle actividad empresarial, sin importar la modalidad que adopte. Señala que debe fomentarse la actividad empresarial en el agro, en la cultura, en el deporte y, sin perder la orientación humanista, ingrese también en la salud y la educación. Lo más novedoso del proyecto es que no ha considerado incluir dentro del concepto empresa, la afirmación de que dicha organización, que conlleva una actividad económica, tenga exclusivo fin de lucro, por cuanto admite que pueden existir actividades que no persigan tal fin, por ejemplo, una cooperativa de servicios o una asociación civil que ingrese en el campo empresarial, pero sin el propósito de recibir réditos a favor de los asociados, sino cumplir la finalidad social que motivó su creación. En estos casos habrá empresa pero no fin lucrativo. 1.3 FINES DE LA EMPRESA. Es indudable que las empresas comúnmente tienen fines lucrativos y no lucrativos; lo que determinará su clasificación (empresas lucrativas y no lucrativas). En las empresas lucrativas se pretende la obtención del lucro o ganancia mediante la producción de bienes o prestación de servicios a consumidores o usuarios, quienes pagan por ellos a precios que permiten ganancia. En las no lucrativas sus fines serán, por ejemplo: la promoción de la cultura, de la asistencia social, el desarrollo comunal, la promoción científica o artística y cuanto otro fin, fundamentalmente de carácter social pueda existir; pero esto no les impide emplear, además de los aportes de sus miembros y contribuciones de terceros, la producción de bienes o prestación de servicios a terceros, con precios determinados que les permitan un plus que no se lo
  • 18. 18 distribuyen entre los socios o miembros de la organización social, sino que lo destinan al fin social o razón de su existencia. Entonces, actuando en el mercado las empresas lucrativas y no lucrativas, a la par de satisfacer necesidades de consumo de bienes y uso de servicios en mercados determinados por el tipo de producción o de servicios a prestar, unas obtienen ganancias que se las distribuyen entre los socios, y otras que la destinan a los fines no lucrativos antes mencionados. Cabe mencionar que no debe confundirse fin social con medios para lograr aquél. En el caso de las sociedades mercantiles peruanas, la ley correspondiente se refiere al objeto social como las actividades económicas que realizan para lograr el lucro, pues este es su finalidad. No tienen fines altruistas, ni rechazo del lucro; aun cuando veremos más adelante el rol social que deben desempeñar por razón de su ubicación en la comunidad y ambiente natural determinados, de los cuales aprovecha. La Ley General de Sociedades Nº 26887, en su artículo 11º referido al objeto social dispone que: “la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas”. Es evidente que el objeto social que describe la Ley General de Sociedades Nº 26887, es propiamente el medio del que se vale la sociedad mediante una actividad empresarial para lograr su objeto esencial oculto en la norma legal, cual es el lucro, del cual derivarán las utilidades que se distribuirán entre los que aportan capital. A diferencia de las no lucrativas, cuyos fines exigidos en el Código
  • 19. 19 Civil para las asociaciones y fundaciones, por ejemplo, son no lucrativos; y fines altruistas, se entiende también como no lucrativos, para los comités. Igual ocurre, como ejemplo adicional, en el caso de las cooperativas, cuya ley general determina en su primer artículo el carácter no lucrativo de las mismas, cuyo objeto social tiende a satisfacer las necesidades fundamentales de trabajo, bienes y servicios; siendo medios para lograrlos, la realización de actividades económicas con margen de ganancia pero con fines de reserva social, previsión social, educación, etc., que necesariamente les exige la ley. Si hay algún excedente derivado de operaciones con terceros, integrará tales fondos sociales; los remanentes generados por operaciones con sus socios, retornarán a éstos como excedentes, en función del número de horas de trabajo aportado o del volumen de operaciones que realizó con su organización cooperativa, no habiendo generación de utilidades o lucro que se distribuya entre los socios. 1.4 TITULARIDAD EMPRESARIAL Referirse al titular de la empresa es referirse a la persona que ejerce el poder jurídico que le permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar uno o varios bienes destinados a la actividad empresarial; bienes materiales e inmateriales que conforman el patrimonio de la empresa. Pero en la empresa hay suma de factores - capital y trabajo-, coligiéndose que no habrá propiedad sobre los trabajadores, pues la empresa no se desenvuelve hoy en una sociedad esclavista en la que ellos son considerados objetos y, como tales por asignación de valor, integrando el patrimonio empresarial. En síntesis, los titulares de la empresa pueden ser personas naturales o personas jurídicas.
  • 20. 20 1.4.1 Las personas naturales. Organizarán empresas unipersonales o individuales, destinando parte del total de su patrimonio a la constitución de la empresa con el objetivo económico concurrente de producir y comercializar bienes o prestar servicios; o producir para comercializar bienes y, simultáneamente prestar servicios conexos o no a su producción; a la par que generarse renta para su personal aprovechamiento. Ese patrimonio destinado a la empresa puede ser en dinero y/o bienes; y estos últimos pueden ser muebles o inmuebles. Son los titulares del patrimonio de las empresas, quienes deciden, además, la actividad económica a realizar, impulsándola y corriendo los riesgos derivados de competir en un mercado determinado. Su responsabilidad frente a terceros a los que se ha vinculado empresarialmente es ilimitada, debido a que no solo responde con el patrimonio asignado a su empresa, sino respondiendo también con los otros bienes no incorporados en el proceso productivo empresarial; en los casos de surgimiento de obligaciones mayores al patrimonio empresarial como consecuencia de pérdidas en la gestión o eventual quiebra. Por esto, siempre es recomendable generar personas jurídicas en las que la responsabilidad alcanza solo hasta el límite de la aportación en ellas. Así pues, es posible que deseando no asociarse con otras personas, porque su intención es actuar individualmente, podrá constituir una empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL), regulada por el Decreto Ley 21621 y sus modificatorias. 1.4.2 Las personas jurídicas. Además de la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL), única persona jurídica en nuestro medio que se constituye por decisión de una persona física como su titular, existen otras que tienen una constitución basada en pluralidad de personas. Estas son de responsabilidad ilimitada, como los casos de las sociedades civiles ordinarias, que se constituyen para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los
  • 21. 21 socios (a diferencia de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, en las que los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes) y, las sociedades colectivas, en las que los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y todo pacto en contrario no produce efectos contra terceros 1.4.3 De responsabilidad mixta, como ocurre en las sociedades comanditarias, en las que los socios colectivos asumen la responsabilidad ilimitada frente a las obligaciones sociales y los socios comanditarios solo asumen responsabilidad limitada frente a las mismas. 1.4.4 De responsabilidad limitada. Evidenciada en las sociedades anónimas, sociedad comercial de responsabilidad limitada, las sociedades agrícolas de interés social (SAIS), las empresas de propiedad social (EPS), o las cooperativas, por ejemplos. Todas estas adquieren tal calidad a partir de su inscripción en el registro de personas jurídicas, que está a cargo de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), rigiéndose por las disposiciones del Código Civil y por las leyes respectivas; manteniéndola hasta que se inscribe su extinción. Su existencia comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda supeditada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros.
  • 22. 22 La persona jurídica tiene existencia distinta de la de sus miembros, y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. Serán estas y otros tipos de personas jurídicas existentes o por crearse, las que ejerzan la titularidad de la empresa y la conduzcan con arreglo a sus propias estructuras administrativas, según la normatividad legal que les resulte aplicable. Por lo general, sus estructuras administrativas comprenden órganos de dirección, órganos de administración y órgano de gestión; sin dejar de mencionar que la legislación permite -en algunas personas jurídicas-, la ausencia del directorio como órgano administrador y, en otras agrega un órgano de fiscalización como en el caso de las cooperativas, sociedades agrícolas de interés social, y las empresas de propiedad social. Oscar Zegarra Guzmán12 , comenta sobre las sociedades de personas y de capitales del siguiente modo: “En el tratamiento doctrinario que se realiza de las Sociedades se las clasifica en dos grandes grupos: Sociedades de Personas y Sociedades de Capitales, distinción basada en el grado de responsabilidad que caracteriza a las sociedades, así son sociedades de personas aquellas en las que la responsabilidad la asumen en forma solidaria e ilimitada los socios que la conforman, por ejemplo en la sociedad colectiva. Y las sociedades de capitales son aquellas en las cuales la responsabilidad que deben afrontar como consecuencia de las obligaciones que asumen se limita al capital aportado por los socios, por ejemplo en la sociedad comercial de responsabilidad limitada o en la sociedad anónima. Esta clasificación no es suficiente para explicar todos los tipos de sociedades que existen, es por esto que se habla también de sociedades mixtas en las que coexisten socios que son responsables en forma solidaria e ilimitada y socios que solo son responsables hasta el monto de sus aportes, en este tipo de sociedades ubicamos a la sociedad en comandita en la que encontramos los socios colectivos (o comanditados, quienes tienen 12 ZEGARRA GUZMÁN, Oscar (2002) Ley General de sociedades: Ley 26887. Gráfica Horizonte S.A. Lima-Perú
  • 23. 23 responsabilidad ilimitada y solidaria) y los socios comanditarios (también conocidos como capitalistas, quienes responden solo con su aporte)”(sic).
  • 24. 24
  • 25. 25 CAPÍTULO II Las circunstancias están Fuera del control del hombre; Pero su conducta está en su poder... DISRAELI 2.1 GESTIÓN EMPRESARIAL Si revisamos el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (DRAE), observaremos que la palabra deriva del latín: “gestio, onis” que significa acción y efecto de gestionar o acción y efecto de administrar. A su vez administrar se define, entre otras acepciones, como realizar actos de gobierno y ejercicio de autoridad y mando, pudiendo ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. Hacienda o bienes que para el asunto materia de estudio, conforman el patrimonio de la empresa. Podemos decir entonces que la gestión empresarial comprende la dirección, administración propiamente dicha y la gerencia (ejecución de actos que derivan tanto de la dirección como de la administración) pero, además, implica la participación en los resultados económicos de determinado ciclo de actividad económica. De antiguo se ha admitido que las personas que aportan el capital necesario para el desarrollo de la actividad empresarial, son las únicas que asumen de modo exclusivo y excluyente la gestión empresarial; esto es la dirección, administración, gerencia y resultados económicos. Lo que significa otorgar importancia principal al capital, negando el rol importante de las personas que con su esfuerzo laboral también contribuyen para la producción y/o comercialización de bienes o prestación de servicios dentro y fuera de la empresa.
  • 26. 26 Esto ha generado el eterno conflicto entre el capital y el trabajo, pretendiendo cada uno ser fundamental y preponderante en la empresa, desdeñando el valioso aporte complementario del otro factor de la producción. Pero es que el capitalista considera que darle mayor participación a los trabajadores significará perder no solo preponderancia dentro de “su empresa”, sino que también disminuirán sus ingresos o utilidades, pues los trabajadores le exigirán mayores remuneraciones y mejores condiciones de trabajo, que tienen significación de gastos reductores de aquellos ingresos o utilidades. Por otro lado, los trabajadores pretenden no solo participación económica mediante mayores remuneraciones y mejores condiciones de trabajo; quieren además, participar en la gestión empresarial, es decir, esto significa participación en la dirección, administración, gerencia y resultados económicos al finalizar cada ejercicio anual. Este conflicto es de larga data, como tengo afirmado, y de alguna manera algunos estados han sido sus fortalecedores como explicamos seguidamente. En efecto, al producirse la revolución industrial y desplazarse los trabajadores del campo a la ciudad donde se localizan inicialmente las fábricas, continúa la sobre explotación de aquellos, al extremo que algunos Estados asumen la obligación de dictar normas a su beneficio (lo que originará luego el derecho laboral como rama del derecho general, caracterizado por ser tuitivo, protector del trabajador) por ser la parte mas débil en la relación obrero patronal. A lo que seguirán la organización de estos trabajadores y luego las luchas sindicales por mayores conquistas laborales, como las ocho horas de trabajo diario y cuarenta y ocho semanales, con un día de descanso pagado y, muy posteriormente la pretensión, valedera por cierto, de participar en la gestión empresarial, para superar el estado de conducción única de la empresa por el capitalista o inversor.
  • 27. 27 2.1.1 La gestión privada exclusiva del capitalista, que excluye a los trabajadores. Con el transcurso del tiempo se ha ido devaluando para dar origen a otros modos de gestión, como la cogestión y la autogestión, ambas otorgando a los trabajadores el derecho a participar parcial o total, respectivamente, en la gestión empresarial. El avance ha sido lento, como apreciaremos seguidamente. 2.1.2 La cogestión en el mundo. Citando a Alejandro Loli Pineda e Illia Juscamaita Lora13 , en su obra conjunta; en Inglaterra, antes de la primera guerra mundial surgieron los denominados ‘comités de empresa’ como resultado del antagonismo entre los representantes sindicales a nivel nacional y los ‘shop- stewards’, que deseaban controlar al obrero mediante la cogestión, surgiendo por acuerdos obrero-patronales los ‘comités paritarios de consulta’, en los que representantes de los trabajadores tenían acceso a discutir y sugerir en sus empresas. En Alemania, la noción inicial de la participación de los trabajadores en la dirección de la empresa se remonta a 1848, en que por la Asamblea Constituyente de Francfort, se acuerda un proyecto de reglamento sindical que no fue aprobado, aunque algunos empleadores lo adoptaron. En 1884 se crean los ‘consejos de fábrica’ de forma obligatoria para la industria minera, extendiéndose dicha obligación durante la primera guerra mundial a todas las fábricas con más de cincuenta trabajadores. En 1916 se produce una disposición que es considerada el punto de partida de la participación legal obligatoria de los trabajadores en la gestión de las empresas; para luego crearse los ‘consejos de fábrica’, y luego los ‘consejos en las juntas de control’. En Francia, durante la primera guerra mundial se constituyen los ‘comités de empresas’ y luego, en la segunda gran guerra se originan los ‘comités sociales de empresas’, en aquellas que contaban con más de cien trabajadores. 13 LOLI PINEDA, Alejandro y JUSCAMAITA LORA, Illia (1977) Participación de los trabajadores en la gestión de la empresa. Fondo Editorial UNMSM.
  • 28. 28 En Bélgica, en 1948 se establece la participación de los trabajadores en las empresas mediante los ‘consejos de empresas’ con carácter paritario y con derecho a participar en la gestión de la empresa. En Italia, luego de la segunda guerra mundial la participación es regulada por convenios colectivos. En 1947 los órganos de participación son creados por ley, pero solo como medio de control. En Israel, las empresas estatales, las privadas, como las obreras permiten la participación en el control, gobierno y gestión. En América, en los Estados Unidos de Norteamérica la colaboración puede hacerse por mutuo acuerdo, mediante contratos colectivos entre empresarios y trabajadores. En Argentina, rige constitucionalmente desde 1957 la participación de los trabajadores. En Chile, la participación es en los beneficios económicos de las empresas. En Méjico, desde 1913 se acuerda la participación en los beneficios y en la propiedad, con acceso a los libros de contabilidad. En el Perú, inicialmente se determinó constitucionalmente la participación de los trabajadores en las utilidades, para luego mediante Decreto Supremo, en 1949 se reglamenta aquella participación con nueva variación en 1951. Con el denominado gobierno revolucionario surgido por el derrocamiento del primer régimen constitucional del arquitecto Belaúnde Terry, se realizarán profundas transformaciones en el Perú, en los campos político, económico, jurídico y social. El Estado asumirá rol preponderante en la economía nacional, pues asume las industrias petroquímicas, mineras, de telefonía, eléctricas, de comercialización exclusiva de determinados productos, tanto en la importación como en la exportación.
  • 29. 29 Realizará afectaciones en el agro a sus propietarios, entregando las tierras, maquinarias, ganado y otros bienes a ‘comités especiales de administración’, con carácter transitorio, para luego ser entregadas a los ex trabajadores de las empresas agrarias, pero incorporados como socios-trabajadores de cooperativas agrarias de producción (CAP), o sociedades agrícolas de interés social (SAIS), generando así formas de autogestión, a las que luego se sumarán las empresas de propiedad social (EPS), y empresas administradas por sus trabajadores (EAT); a partir del abandono que hacen los propietarios de éstas, en situación de quiebra, para cuya administración se dictaron normas legales por el gobierno revolucionario. 2.1.3 La cogestión en el Perú. Después de la participación de las utilidades, se destaca el intento de reforma de la empresa, que se sustenta en la participación de la entonces naciente ‘comunidad industrial’ en cada empresa industrial, cuya titularidad correspondiera a una sociedad anónima. La titularidad bajo otras formas jurídicas mercantiles (SRL, S en C; por ejemplos) no se afectó; como no se afectaron las actividades empresariales diferentes a las industriales, aún cuando su titularidad correspondiera a sociedades anónimas. Entre las leyes que dictó el denominado Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado, está la Ley General de Industrias 18350, en cuyo articulado se origina la comunidad industrial como persona jurídica de derecho privado, que representaba al conjunto de trabajadores en cada empresa industrial cuya titularidad correspondiera a sociedad anónima, con patrimonio representado por acciones de capital social de la denominada empresa reformada, que se adquirían con su participación en la renta neta de la empresa industrial del orden del 15%; con pretensión de llegar a participar en el cincuenta por ciento de la propiedad de ésta. Algo similar se produciría en las empresas industriales reservadas para el Estado.
  • 30. 30 También los trabajadores participarían en las utilidades, percibiendo dividendos que generaban acciones de la comunidad industrial que se distribuirían siempre que trabajaran a tiempo completo, real y efectivamente, en un año. La ley dispuso la incorporación inicial de un representante de la comunidad industrial en el directorio de La sociedad anónima titular de la empresa industrial, incrementándose el número de sus representantes, denominados directores comuneros, en la medida que aumentara su participación en el capital social. El Decreto Ley 18384 de Comunidades Industriales, amplía las disposiciones relativas a la comunidad industrial, estableciéndolas obligatoriamente en las empresas industriales privadas con seis o más trabajadores, o con un ingreso bruto de más de un millón de soles en el año. Lógicamente, por afectar sus intereses, la generación de comunidades industriales produjo reacción en el sector empresarial industrial que consideraba la norma legal de creación de aquellas como expropiantes de sus derechos, al disponer que participe la comunidad industrial en la estructura administrativa de la sociedad anónima, sin haber participado en su organización, ni aportado capitales para ello, llegando a sostenerse que la sociedad anónima, entonces, también debería intervenir en la vida de la comunidad industrial. Con razón, afirman algunos estudiosos del tema, que no hubo reforma de la empresa, que lo reformado era la estructura del directorio de la sociedad anónima, pues la empresa realmente es un ámbito de producción, dentro del cual existen las relaciones entre trabajadores y la representación del titular empresarial, que es diferente al ámbito social, dentro del cual se dan las relaciones exclusivas entre socios inversionistas o capitalistas que mediante sus aportes económicos constituyeron la sociedad anónima con un objetivo empresarial, en la cual no arriesgaron capitales terceras personas y, por ende, carentes éstas del derecho de participar en su vida social, aún cuando surja de la ley; pues la propiedad de
  • 31. 31 cualquier bien o derecho no puede ni debe ser materia de agresión de cualquier naturaleza disfrazada de legalidad, pues se incurre en injusticia. El modelo de pretendida reforma de la empresa para lograr la cogestión fue desarmado al asumir el gobierno, el general Morales Bermúdez; proceso de desarme continuado durante el segundo gobierno del arquitecto Belaúnde Terry, mediante la llamada nueva Ley General de Industrias (23407), en la que se da opción a los trabajadores industriales entre dos sistemas, uno de los cuales disolvía la comunidad industrial. Al no optar los trabajadores por el sistema que les proporcionaba mayores ingresos pero que disolvía la comunidad industrial, el gobierno adoptaría otras medidas legales para lograr su propósito. Hoy no existen comunidades industriales. En síntesis, podemos decir que la cogestión como forma de armonizar las relaciones entre el capital y el trabajo en el nivel empresarial, ha merecido y merece aceptación en el mundo actual. En esta dirección debe investigarse nuevas formas de expresión de participación de los trabajadores peruanos en la gestión empresarial no solo industrial, para coadyuvar al logro de la armonía social en el país. 2.1.4 La autogestión empresarial. Este tipo de gestión está en relación directa con empresas generadas y operadas por sus trabajadores, quienes la dirigen, administran, gestionan y participan en sus resultados económicos, habiendo control real, efectivo y absoluto de ellos. 2.1.5 Empresas de Propiedad Social (EPS). Generadas a partir de la promulgación (en tiempos del gobierno revolucionario del general Velasco Alvarado) del Decreto Ley 20598, normativo de este tipo de empresas autogestionarias; adoptado del modelo de empresas existentes en la Yugoslavia de Jozip Broz (Tito).
  • 32. 32 La idea, entonces, era generar -además de la empresa estatal y empresa privada-, otras formas empresariales que conformaran nueva alternativa mediante el sector de propiedad social, que refuerce los vínculos de solidaridad y les confiera coherencia, basados en el nuevo ordenamiento económico y social. Se argumentaba la necesidad del uso eficiente de los recursos sin concentrar la renta y la capacidad de decisión en pocas manos. Debía propiciarse la formación acelerada de capital conjuntamente con la práctica social de la participación; siendo el trabajo creador del hombre en la sociedad como fuente originaria de la riqueza. Por ello, al crearse formas asociativas de propiedad de los medios de producción se aseguraba la solidaridad del hombre, a la par que garantizaba el proceso de acumulación social. 2.1.6 Cooperativas de trabajadores. La actual Ley General de Cooperativas mantiene doble tipificación de las empresas cooperativas en: a) por su estructura social: en cooperativas de trabajadores (cuyo objeto es ser fuente de trabajo para quienes al mismo tiempo sean socios y trabajadores) y, cooperativas de usuarios (cuyo objeto es ser fuente de servicios para quienes sean o puedan ser los usuarios de éstas) y; b) por su actividad económica, en agrarias (agrarias de producción azucarera, cooperativas agrarias cafetaleras, cooperativas agrarias de colonización, cooperativas comunales), pesqueras, artesanales, industriales, mineras, de transportes y de producción especiales, etcétera. Pero, a nuestro criterio es posible legalmente constituir una cooperativa de trabajadores que se dediquen a la producción agraria, azucarera, cafetalera, pesquera, minera, artesanal, industrial, minera, de transporte y de producción especial; vale decir, es posible emplear doble tipología sin transgredir la ley, debido a que la actividad económica sería el medio para lograr el objeto cual es
  • 33. 33 generar una fuente permanente de trabajo para aquellas personas que teniendo necesidad de trabajar según su formación laboral, deciden aportar sus conocimientos complementarios en determinada actividad económica como trabajadores, además de realizar su aporte económico bajo cualquiera de las modalidades permitidas por la ley, adquiriendo la calidad de socio. Es decir, reunirá en su persona la doble condición de socio-trabajador. Existe el principio cooperativo: ‘donde hay una necesidad, surge una cooperativa’. Las cooperativas de servicios se constituyen para satisfacer necesidades de consumo por ejemplo: créditos, transportes. Las de trabajadores, como se tiene afirmado, para satisfacer la necesidad de trabajo; que proporcione ingresos a los trabajadores que les permitan atender sus necesidades básicas, sin el riesgo de perder el empleo y quedar desocupados con las consecuencias previsibles. Son estas cooperativas de trabajadores en las cuales existe la participación de todos los socios, independientemente de sus aportaciones, en base a la primacía de la persona sobre el capital, donde se da la mejor posibilidad de participar en la dirección, administración y gestión de su empresa, además de su participación en los resultados económicos en función del trabajo aportado para el proceso productivo de la empresa cooperativa. En este tipo de cooperativas se produce la verdadera autogestión. Sus socios, aportan sumas variables para la conformación del capital, pero, a la hora de decidir cada uno emite solo un voto, sin interesar que uno haya aportado más que otro. Todos son iguales y todos tienen la misma opción que no se sustenta en el dinero. Más valioso es el aporte del esfuerzo laboral, verdadero generador de la riqueza. A diferencia de las cooperativas de servicios que aprovecharán el trabajo de terceros, asalariados, actuando la cooperativa como patronal por intermedio de sus socios que integran sus órganos de gobierno; existiendo la dualidad
  • 34. 34 trabajador y empleador. Los trabajadores de estas cooperativas pueden gozar de los mismos servicios que gozan los socios, pero por su calidad de asalariados no pueden integrar sus órganos de gobierno. Se repite, pues, la ‘explotación del hombre por el hombre’, igualándose a la empresa privada típica, en la que el promotor de la misma por ser el que aporta capital y corre el riesgo solo, también exclusivamente debe dirigir, administrar y gestionar su empresa, sin darle oportunidad a sus servidores de participar en estas actividades. A lo sumo, por mandato legal les proporcionará participación en las utilidades cuando éstas existan. Y no siempre existen, por muchas razones. 2.1.7 Otra modalidad autogestionaria. Se incorporan en este rubro de empresas autogestionarias, las empresas cuya titularidad corresponde a sociedades anónimas, cuyos socios también tienen la condición de trabajadores. Surgieron de empresas privadas que quebraron por deficiente o dolosa administración de sus ex propietarios o de sus representantes, adeudando beneficios sociales, que sirvieron a los trabajadores acreedores, para adquirir en cambio, los bienes de producción de la quebrada y formar la empresa autogestionaria pero con la forma jurídica de sociedad anónima. Aunque para ser considerada como empresa autogestionaria debe existir acuerdo unánime entre todos los trabajadores de suscribir y pagar el mismo número de acciones, debido a que la modalidad jurídica de sociedad anónima hace prevalecer el capital sobre la persona, igualándose en el capital aportado, habrá igualdad de oportunidades para decidir, para integrar el directorio y para asumir la gerencia. Solo se tratará de demostrar que se es capaz de desempeñar la función propia de la dirección o de la gerencia. No obstante, esta igualdad de aportes sociales debe mantenerse siempre para no correr el riesgo de que algún socio o algunos socios adquieran mayor número de acciones y, con el transcurso del tiempo, acumulen un importante paquete
  • 35. 35 accionario que los encumbre sobre los demás; y en base a la primacía del capital quiebre el régimen autogestionario inicial. Para evitar esto, desde la suscripción del pacto social y del estatuto, debe incorporarse una cláusula que determine la permanente igualdad de propiedad en número de acciones; que no debe variar ni cuando se produzcan incrementos de capital o eventualmente reducción del capital social. Las Empresas de Propiedad Social y las Cooperativas de Trabajadores, esencialmente como modalidad de empresas autogestionarias, se caracterizan por la supremacía de la persona sobre el capital, a diferencia de las sociedades mercantiles en las que ocurre lo inverso, es decir, predomina el capital sobre la persona. En las empresas autogestionarias rige el principio de ‘un socio es igual a un voto’, a diferencia de la sociedad anónima o sociedad comercial de responsabilidad limitada, en las que una ‘acción (o participación en ERL) es igual a un voto’. 2.1.8 Estructuras administrativas de las empresas autogestionarias. En ambas modalidades empresariales se presenta parecida estructura administrativa. En efecto, existe la asamblea general como órgano de mayor jerarquía o autoridad suprema de la organización. El consejo de administración en la cooperativa es similar al comité directivo de la empresa de propiedad social (EPS). Existen comités especializados para asesorar a las gerencias en asuntos técnicos y específicos en ambas. También existen en las dos organizaciones empresariales los llamados comités de educación o capacitación, así como comités electorales; la gerencia general está a cargo del trabajador ejecutivo de más alto nivel de la empresa, ejerciendo la representación legal de la cooperativa o EPS.
  • 36. 36 Solo difieren en cuanto no existe consejo de vigilancia en la EPS, como existe en la cooperativa con facultades de fiscalización, pero sin interferir las funciones de administración que competen al órgano administrador. Aunque en las EPS existen Comités de Honor con atribuciones de conocer cualquier reclamo de los trabajadores; con facultades de imponer sanciones de amonestación y de suspensión e intervenir en la incorporación de nuevos trabajadores. 2.1.9 Régimen económico de las empresas autogestionarias. Las EPS se organizaron con aportes transitorios provenientes del Fondo Nacional de Propiedad Social, constituido por una cuenta en un Banco asociado o en COFIDE, que era administrado autónomamente por una Junta de Administración. Aportes transitorios que también se realizaban para la ampliación, diversificación y modernización de esas empresas y podían efectuarse bajo la forma de estudios de factibilidad, activos fijos, activo corriente inicial, pago de los gastos de constitución y demás gastos pre-operativos. Los aportes transitorios deberían ser reembolsados por la empresa, de acuerdo con el convenio y cronograma que en cada caso celebrara con el Banco asociado o COFIDE, siendo posible considerar el pago periódico de una suma adicional como compensación de la renta del aporte efectuado por el Fondo. Se conformaba así un pasivo que paulatinamente se transformaba en el Fondo Social, en la medida que se producían reembolsos según el convenio suscrito. Este fondo social se constituía, además, por las partes de los excedentes económicos destinados a realizar inversiones adicionales, aún cuando no se hubiera sustituido totalmente el aporte transitorio, el superávit de los excedentes de revaluación, las ganancias de capital, deducida previamente la proporción del impuesto a la renta que correspondiera, las reservas legales y estatutarias y las de libre disposición; y, las donaciones.
  • 37. 37 A diferencia las cooperativas constituyen su capital social con las aportaciones de los socios, sujetándose a las siguientes reglas: - Las aportaciones podrán ser pagadas en dinero, bienes muebles o inmuebles o servicios, según el estatuto y tipo de cooperativa; - La valorización de los bienes y servicios con que se paguen las aportaciones se efectuará de acuerdo con el procedimiento señalado por el reglamento de la ley (que hasta la fecha no se ha promulgado), no siendo posible la valorización del aporte del trabajo personal de los promotores de la cooperativa; - Las aportaciones serán de igual valor representadas mediante certificados de aportación, debiendo ser éstos, nominativos, indivisibles y transferibles en las condiciones determinadas por el reglamento y por el estatuto de la cooperativa; - Las aportaciones no podrán adquirir mayor valor que el nominal fijado por el estatuto de la cooperativa ni ser objeto de negociación en el mercado; - Cada certificado de aportación podrá representar una o más aportaciones en las condiciones que determine el estatuto. 2.1.10 Distribución de excedentes. Sin embargo, en ambas empresas autogestionarias, el excedente resultante (cooperativas de trabajadores), o renta de trabajo (empresas de propiedad social), se distribuía entre los trabajadores por su participación en la empresa, exclusivamente en función de los días trabajados por cada uno durante el ejercicio económico. En ambos casos, sea excedente o renta de trabajo se consideraba renta de quinta categoría para efectos del impuesto a la renta.
  • 38. 38 Conclusiones. En la actualidad existen pocas empresas autogestionarias, debido al nulo apoyo brindado por el Estado, tanto en asistencia técnica como financiera; además del rechazo del sector financiero expresado en la exigencia de excesivas garantías, haciendo inviables los créditos a su favor. Como suele ocurrir, la historia vuelve a repetirse, por esto, debe ahondarse el estudio de estas modalidades autogestionarias, que podrían ser alternativas a las otras formas de gestión, evitando el conflicto entre el capital y el trabajo, pues los socios determinan además sus niveles de remuneraciones y otros beneficios directos o indirectos. Entre éstos últimos se pueden considerar la capacitación para el trabajo, prestaciones de salud, recreación social, etcétera; cuyos costos son asumidos por los fondos generados, legal o estatutariamente, en estas empresas autogestionarias. 2.2 COMPONENTES DE LA EMPRESA Históricamente, los componentes de la empresa han sido conocidos como el capital y el trabajo, los que también son denominados factores de la producción. Hoy en día se les reconoce como fondo empresarial y actividad empresarial. Con arreglo al proyecto de ley marco del empresariado, que en futuro próximo debe discutirse en el pleno del Congreso de la República; la empresa –como organización económica–, se sustentaría en la existencia del fondo empresarial y en la actividad empresarial. 2.2.1 El fondo empresarial. Es el conjunto de elementos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinados a la producción o comercialización de bienes o a prestar servicios. Estos elementos no son solo bienes, sino también derechos y relaciones jurídicas necesarios para poder realizar determinada actividad empresarial. Entre estos consideramos los derechos reales sobre bienes
  • 39. 39 muebles e inmuebles que forman parte del activo corriente y el activo fijo de la empresa, las sumas de dinero, los derechos patrimoniales de propiedad intelectual y los derechos sobre otros bienes intangibles, los contratos y otros derechos propios y; obligaciones de terceros para con la actividad de la empresa Estos elementos del fondo empresarial conservarán su individualidad, los actos y contratos que se celebren con relación a dichos elementos, deberán regirse por la ley de la materia en todo aquello que no se oponga a la ley marco del empresariado. Cabe resaltar en el proyecto de ley marco del empresariado, que existe la posibilidad de que el titular de un fondo empresarial pueda registrarlo con el propósito de afectarlo a una determinada actividad y darle autonomía. Esta inscripción o registro, conferirá al titular el beneficio de excusión; frente a la pretensión de sus acreedores derivada de la actividad empresarial a la que se dedicaría el fondo. 2.2.2 La actividad empresarial. En el proyecto de ley marco del empresariado, se le define como el conjunto de operaciones realizadas directamente por el titular o los titulares de la empresa o por sus representantes, para la explotación del fondo empresarial. Actividades que van desde conseguir el local donde desarrollarán la actividad empresarial; adquirir las máquinas, equipos, herramientas, materias primas necesarios para el proceso productivo; contratar trabajadores, registrar propiedad industrial (sea ésta la marca, el lema comercial, nombre comercial, etc.), tramitar licencia municipal de funcionamiento, inscripción en entidades estatales como la SUNAT, por ejemplo, legalizar libros contables, sociales y planillas y, otras actividades de número indeterminado.
  • 40. 40 Hay pues, una organización del fondo empresarial, que tiene por finalidad producir bienes y/o comercializarlos o prestar servicios a terceros en un mercado determinado. 2.3 FACTORES QUE INFLUYEN EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA Es indudable que el funcionamiento de la empresa está influida por factores exógenos y endógenos de carácter económico, político, tecnológico o social. 2.3.1 FACTORES EXÓGENOS. 2.3.1.1 Factores económicos influenciables a la empresa; citamos solamente algunos de nivel nacional, tales como: recesión económica, inflación, deflación, Balanza de Pagos del país, política fiscal, sin dejar de considerar aquellos factores de carácter internacional como: conflictos bélicos en los que participa un país proveedor de materia prima o un país consumidor, bloqueo económico sea al país productor o país consumidor, ruptura de relaciones diplomáticas que conllevan ruptura de relaciones económicas, para citar solo tres ejemplos. a. La recesión (del latín re: volver, y cedere: ceder), es una fase del ciclo económico. Implica en la contracción o punto más bajo del ciclo económico, llamada equivocadamente por algunos depresión; se caracteriza por reducciones de menor severidad de la producción y el empleo ( a diferencia de la depresión en que esta representa una caída grande), cuyo principal indicador es una baja en la actividad económica, precisamente por el desempleo y descenso en la producción. b. La inflación (del latín: inflatio – onis), es la elevación del nivel general de los precios, motivada habitualmente por el desajuste entre la demanda y la oferta, con depreciación monetaria.
  • 41. 41 c. Deflación es lo opuesto a la inflación, consistente en la caída general de precios de bienes y servicios, causada por la reducción del volumen de circulante monetario. d. Balanza de Pagos o registro de todas las transacciones realizadas en un ejercicio entre el país y el extranjero, considerando el total de importaciones frente al total de exportaciones. Guarda relación con la Balanza Comercial porque ésta constituye la cuenta corriente de la Balanza de Pagos. Cuando se incrementan las exportaciones y disminuye el costo de las importaciones, habrá Balanza Comercial caracterizada por el intercambio favorable, y lo contrario significará intercambio desfavorable o Balanza comercial desfavorable e. Política fiscal. Es el proceso de orientación de la actividad económica mediante el instrumento tributario, para conseguir determinados objetivos. Se ocupa de los efectos de los impuestos, gastos y deuda pública sobre los niveles del ingreso nacional, así como la posibilidad de usar los programas fiscales para producir efectos socialmente deseables sobre la economía14 . f. Conflicto bélico (del latín: cum - con, y fligo - chocar. Bellicus - guerrero). Definido como guerra entre países o naciones –por lo general fronterizos–; aún cuando hay guerras que exceden los límites o fronteras. Estos conflictos generan desabastecimiento de materias primas, insumos, tecnología, porque existen cercos de guerra; el involucrarse debido a tratados o acuerdos internacionales de países proveedores, neutralidad extrema de proveedores para no entrar en conflicto con el otro país en guerra, etc. Este tipo de conflicto influye en la aplicación de los Tratados, pero dependiendo de las circunstancias. La Convención de Viena no se ocupó de ello, al excluir la ruptura de hostilidades de su ámbito de aplicación (artículo 73 CV de 1969 y 74.1 14 ORTEGA BLAKE, Arturo (1989) Diccionario de Planificación económica. Editorial Trillas, México D.F. México.
  • 42. 42 CV de 1986), aunque sí atendió en su artículo 75º, el caso del Estado agresor para salvar expresamente las medidas adoptadas conforme a la Carta de las NN. UU., contra el estado agresor, que tuvieren que ver con obligaciones convencionales. Bueno es anotar que el Derecho Internacional Humanitario, como conjunto de normas internacionales, por razones humanitarias protegen a las personas y bienes en un conflicto armado, es decir, su atención se centra en las víctimas de los conflictos armados en atención al Hombre y, basadas en las ideas de Humanidad, guardando estrecha relación con los Derechos Humanos. Estos incluyen (en la protección de la persona humana), el derecho a la vida, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, que deben ser atendidos, entre otros, mediante el abastecimiento de bienes y servicios que generalmente se realiza a través de proveedores (empresas principalmente), que cuenten con los medios necesarios para su producción y prestación. g. Bloqueo económico.( Del francés: bloquer- bloque, en conjunto; y del latín: oeconomicus- perteneciente o relativo a la economía). Cuando un conjunto de naciones, en bloque, acuerdan la suspensión de las relaciones económicas con determinado país, impidiendo que éste tenga un normal abastecimiento de bienes y servicios del exterior; caso como el de Cuba, que soporta décadas esta especie de boicot. h. Ruptura de relaciones diplomáticas que incluyen las relaciones económicas. Por lo general, independientemente de sus causas, no afectará a las relaciones convencionales, entre las cuales considero, pueden abarcar aquellas de naturaleza o contenido comercial, pero que sí serán afectadas cuando la existencia de aquellas relaciones sea indispensable para la aplicación de tratados. Así lo dispone el artículo 63°de la C onvención de Viena.
  • 43. 43 2.3.1.2 Factores políticos, los entendemos como resultado de políticas del gobierno nacional, regionales o locales, que tienen su expresión en la legislación imperante en un país dado en determinado tiempo, entre los cuales citamos: la imposición y exoneración tributaria a determinadas actividades manufactureras, fijación de sueldos y salarios mínimos, decisiones sobre seguridad social aplicable a trabajadores, estabilidad laboral, legislación ambiental, creación de zonas francas, tratados internacionales sobre comercio exterior. Existen muchos más, pero nos limitamos a unos cuantos, solo para demostrar que efectivamente existen actos de gobierno, consecuencia de determinada ideología o doctrina política, que se expresan en legislación a cumplirse por los empresarios. 2.3.1.3 Factores tecnológicos están relacionados al uso o no uso, por la empresa, de tecnología aplicada a su propia actividad fabril, tanto en procesos como en equipos utilizados; frente a la tecnología empleada por la competencia, debiendo considerar como factor adicional la selección tecnológica de los clientes para la producción que demandan. Si comparamos dos empresas dedicadas a igual producción, una emplea tecnología de punta en maquinaria y procesos productivos, frente a otra con tecnología obsoleta; no hay que pensar mucho para saber cuales son los resultados en un mercado de competencia. La primera ha de producir bienes de mejor calidad y menor costo, que producirá el desplazamiento de las preferencias de los consumidores a su favor, de modo tal que la otra tenderá a desaparecer o cambiar de producción y por ende de mercado. Esto no debe considerarse como competencia desleal, pues el daño concurrente al competidor se ha producido sin el empleo de medios vedados. Es evidente que existen países cuyas empresas optan por mano de obra intensiva y menor empleo de máquinas y procesos modernos para aliviar la desocupación, otros que combinan la mano de obra y tecnología para no estar tan
  • 44. 44 rezagados frente a competidores, sin embargo, existen aquellos que dan prioridad a la tecnología de punta, desplazando la mano de obra a niveles que causan desocupación masiva. A futuro, el avance de la ciencia conllevará tecnología creciente, generando mayores factores de esta naturaleza que han de influenciar a la actividad empresarial. 2.3.1.4 Factores sociales, se consideran muy importantes, debido a la influencia del medio ante el que reaccionarán quienes se dedican a la actividad empresarial. Mencionamos a la religión, la tradición cultural, y el sistema educativo, como factores sociales principales influyentes en las empresas de diverso modo. a. La religión. En un país como la India, no se desarrollará la industria de productos cárnicos y otros derivados de la ganadería, por la prohibición religiosa de consumo de este tipo de carne. La agricultura, probablemente, y otras actividades económicas tienen mas opción de desarrollo. Sin embargo, podemos señalar que actualmente la India es país productor importante de software informático y, sus nacionales son ventajosamente contratados en países altamente industrializados e informatizados. Existen países en los cuales se obliga religiosamente a las mujeres a usar de modo generalizado determinada vestimenta, para no mostrar casi la totalidad de sus cuerpos; casos en los que la industria de hilados y de confecciones textiles será limitada por esta disposición religiosa, influyendo así en la actividad empresarial. b. Tradiciones culturales. En principio debo destacar que el concepto cultura se vincula al quehacer humano, de tal modo que toda obra del hombre es un producto cultural. Entonces, las tradiciones culturales se refieren necesariamente a la actividad humana que está relacionada con la transformación de los recursos
  • 45. 45 que le proporciona su territorio; lo que determina la existencia de países sustentados en economía agrícola, minera, industrial, de servicios o mixta. Es decir, su producción estará vinculada a los recursos que le proporciona la naturaleza, determinando la existencia en sus respectivos ámbitos de agricultores, mineros, industriales, prestadores de servicios, por excelencia. Cierto es, que determinados países carecen de muchos recursos naturales y tienen que importar materia prima del exterior agregándoles valor y transformándolos en productos terminados, que luego son comercializados desarrollando empresas industriales, que a su vez generan procesos productivos modernos de transformación, que luego comercializan mediante contratos de transferencia tecnológica. País como China, en el pasado de economía agrícola, en la actualidad tiene una economía desarrollándose con alto ritmo sostenido, que importa materia prima y tecnología, que nacionaliza para desarrollar sus industrias. Sin embargo, frente a este proceso de desarrollo industrial, en determinadas actividades económicas emplea mano de obra intensiva, teniendo en cuenta su densidad poblacional. c. Sistema educativo. Este puede generar seres repetidores, nada creativos, sin espíritu crítico, sin curiosidad científica, que al incorporarse como trabajadores en actividades empresariales poco o nada aportarán para el despegue de la empresa. Se limitarán a repetir simplemente lo aprendido a duras penas, siempre bajo supervisión y dirección, sin mayor interés por la capacitación para mejorar su condición laboral y económica. En la medida que el sistema educativo de un país tenga esas características negativas, estará subordinado a terceros países mediana o altamente industrializados o desarrollados, básicamente como simples proveedores de materia prima que extraen de la Naturaleza, en algunos casos con mínimo valor agregado.
  • 46. 46 Como también un sistema educativo diferente, respondiendo a las necesidades de desarrollo técnico, científico, artístico, cultural en general del país, planifica y promueve la capacitación y educación de sus nacionales de modo permanente, incidiendo en conocimientos y técnicas necesarios para los fines de desarrollo. En este sentido, dictan normas y establecen diálogo permanente con los responsables de todos los ámbitos de la educación: primaria, secundaria, superior tecnológica y universitaria, sean públicos o privados, para coordinar métodos y procesos de aprendizaje, capacitación, investigación científica y tecnológica, en orden a satisfacer los requerimientos para el desarrollo nacional propuesto. 2.3.2 FACTORES ENDÓGENOS La relación empresa-trabajador, la relación trabajador sindicalizado y no sindicalizado, la relación entre trabajadores por secciones o departamentos; la mayor o menor amplitud de la pirámide empresarial y los tipos de gestión; son influyentes en la actividad empresarial. 2.3.2.1 Relación empresa – trabajador. Las relaciones colectivas de trabajo, referidas a la negociación colectiva, sindicación (Nota: El DRAE no contempla la expresión sindicalización) y el derecho de huelga, se analizan seguidamente para establecer el grado de influencia en la actividad empresarial. Pero antes debe hacerse una reflexión sobre las relaciones capital y trabajo. De antiguo estos dos factores de la producción están en conflicto permanente, pretendiendo cada parte ser más importante que la otra en el proceso productivo empresarial y, en consecuencia debe reservarse para sí, la mayor parte del beneficio económico conseguido. El capitalista sostiene que siendo el único que arriesga el capital en la actividad económica que ha previsto, debe corresponderle el mayor beneficio económico, limitándose al pago de remuneraciones pactadas con los trabajadores por el
  • 47. 47 esfuerzo laboral a desarrollar en jornadas legales, siendo esto libre expresión de voluntades que sustenta el contrato de trabajo. A lo sumo -admite el capitalista-, pagará la remuneración mínima vital que señale el Estado en su función tuitiva pro-trabajador en la relación asimétrica evidente en el contrato laboral, considerando al trabajador como la parte mas débil. Admitiendo el empleador pagar más, solo cuando el trabajador realice jornada extraordinaria laboral; sin dejar de cumplir con otros derechos del trabajador establecidos legalmente o por negociación colectiva. No más. Considera el empresario empleador que, pagar mayores remuneraciones y otros beneficios laborales, disminuyen su ganancia, también afectan los costes de los bienes o servicios que dirige a terceros, reduciendo posibilidades de mayores ventas representando menores ingresos. Todo es a favor de quien no aporta financieramente y nada arriesga, siendo él la única persona que arriesga su capital, será el único perdedor en caso de dificultades insalvables de su empresa. Algunos no se detienen a considerar que sin la mano de obra, de nada le servirá su capital a menos que sea él solo, empresario-trabajador simultáneamente. Por su parte los, trabajadores -individual o colectivamente-, demandan mayores ingresos que compensen adecuadamente su esfuerzo comprometido en la empresa y, que les permita atender sus necesidades que posibiliten una vida digna, propia del ser humano. Sin su trabajo, de nada le sirve al inversionista empresarial su dinero, pues este solo no generará bienes o servicios, que colocados en el mercado permitan ganancias o utilidades a ese capital. Sabe el trabajador que mientras más exigencias económicas plantee y las obtenga, el empresario percibirá, lo que a criterio de aquél, es lo justo y proporcional a su participación en la generación de la riqueza.
  • 48. 48 Es el eterno conflicto del capital y del trabajo, que solo acabará cuando ambas partes entiendan que uno sin el otro no sobrevivirán y que deben armonizar intereses con justicia, de modo que cada cual reciba lo justo, sin afectación de la contraparte. Que ambos tienen el derecho a una vida digna, que les permita lograr el bienestar social, siendo el trabajo un medio de realización de la persona, en lo material y en lo espiritual. En este contexto, el Estado dicta normas que regulan los derechos laborales consagrados en el Artículo 28º de la Constitución, expresadas en el Texto Único Ordenado (TUO); del Decreto Ley 25593 modificado y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 011-92-TR, también modificado. 2.3.2.2 El derecho a la negociación colectiva. Como una de las formas de solución pacífica de los conflictos laborales, cuyo resultado es la convención colectiva con fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Esta fuerza vinculante alcanza inclusive a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, exceptuando a los trabajadores en puestos de dirección o que desempeñen cargos de confianza. El TUO del Decreto Ley 25593, define a la convención colectiva de trabajo como el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concerniente a las relaciones entre los trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Solo estarán obligadas a negociar colectivamente, las empresas que hubieren cumplido por lo menos un año de funcionamiento.
  • 49. 49 El TUO señala las características de las convenciones colectivas de trabajo, el ámbito del convenio, la primera negociación, la negociación por rama y sus condiciones, los entes representativos, las facultades de las partes, participación de asesores, etapas de la negociación, la buena fe negociadora, el derecho a la información, la valorización de las peticiones, plazo de la negociación directa, la conciliación posible y sus características y el arbitraje cuando no se llega al acuerdo en la negociación directa o en la conciliación, la opción de huelga, el arbitraje y sus modalidades durante la huelga, el laudo arbitral en estos casos y su carácter inapelable, así como la intervención estatal, la suspensión de la negociación, las modalidades de terminación de la negociación y las negociaciones especiales. 2.3.2.3 El derecho de huelga. Definido como la suspensión colectiva de trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, que se regula por el TUO del Decreto Ley 25593. Para su declaración requiere que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos, que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito; requiriendo que el acta de asamblea sea refrendada por notario público o juez de paz de la localidad a falta de notario. Tratándose de sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases, que sea comunicada al empleador y a la autoridad de trabajo (por lo menos con cinco días útiles de antelación o con diez tratándose de servicios públicos esenciales), acompañando copia del acta de votación y, finalmente, que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje.
  • 50. 50 La huelga puede comprender a una empresa, a uno o varios de sus establecimientos, a una rama de actividad o a un gremio, y ser declarada por tiempo determinado o indefinido. De no indicarse previamente su duración, se entenderá que se declara por tiempo indefinido. La huelga determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, excepto el personal de dirección o de confianza y del personal que realiza labores indispensables cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga. La huelga debe desarrollarse en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes. La norma legal establece, además, cuales son las modalidades irregulares de huelga tales como paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo u obstruyan el ingreso al centro de trabajo; no estando legalmente amparadas ninguna de estas modalidades irregulares. Tratándose de servicios públicos esenciales, debe asegurarse la permanencia de personal necesario que garantice la realización de actividades indispensables que asegure la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan, impidiendo su interrupción. La norma legal establece los casos de huelgas ilegales, acerca de la terminación de la huelga, el caso de los trabajadores públicos en huelga. 2.3.2.4 El derecho de sindicación. Reconocido a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que prestan servicios para empleadores privados, así como para los trabajadores de entidades del Estado y de empresas
  • 51. 51 que pertenecen al ámbito de la actividad empresarial del Estado, sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Este derecho no requiere autorización previa para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. La afiliación es libre y voluntaria, no pudiendo condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato ni impedírsele hacerlo. El TUO del Decreto Ley 25593, también se refiere a la autonomía sindical, clases de sindicatos, alcances local, regional o nacional de los sindicatos, los fines sindicales, la representación reconocida al sindicato mayoritario, obligaciones de las organizaciones sindicales, sus impedimentos, requisitos de membresía, elección de delegados cuando no es posible constituir un sindicato por número inferior a 20 trabajadores, lo relativo a sus asambleas, personería, registro como asociaciones para efectos civiles, su cancelación, casos de renuncia, facultades sancionadoras, patrimonio sindical y cuotas sindicales, cese del descuento, fuero sindical, trabajadores amparados, permiso sindical, disolución, patrimonio sindical remanente, organismos de grado superior y requisitos para su constitución; también trata sobre la sindicación de empleadores, requiriendo un mínimo de cinco de la misma actividad e igual número para constituir una federación y federaciones para una confederación. 2.3.2.5. Trabajador sindicalizado y no sindicalizado. Pese a la prohibición de presionar a trabajadores no sindicalizados para que se afilien al sindicato existente, ocurren casos en los que se producen tales exigencias, inclusive con agresiones de diverso tipo, especialmente verbal, tratándolos de ‘amarillos’ o en otros casos los llaman despectivamente ‘esquiroles’, cuando trabajan en época de huelga o se prestan a realizar el trabajo abandonado por los huelguistas.
  • 52. 52 Corresponderá al área de relaciones industriales prevenir estos conflictos que indudablemente afectarán no solo la armonía que debe reinar en todo centro de trabajo, afectando no solo el proceso productivo, posiblemente afectará la oportuna y debida entrega al cliente según hubiere contratado determinada cantidad, calidad y oportunidad de entrega. 2.3.2.6 Conflictos entre trabajadores de secciones o departamentos. Eventualmente surgirán conflictos entre trabajadores ubicados en diversas secciones o departamentos, cuando no se integran armónicamente en un proceso productivo, afectando a la empresa. La pugna existente puede resultar de imputaciones de dificultar sus labores o acusando menor contribución laboral o por diferencias remunerativas debido a la mayor y/o menor complejidad del trabajo realizado en las secciones o departamentos de la empresa, que deriva en los resultados negativos de la producción. 2.3.2.7 Mayor o menor amplitud de la pirámide empresarial. Mientras más vertical sea la pirámide empresarial, con muchos niveles de decisión escalonados, se tiende a la ‘burocratización’ de la empresa, perdiendo agilidad y rapidez para tomar decisiones lo que también afectará el oportuno abastecimiento del mercado, dando mayor posibilidad de éxito al competidor, cuya pirámide de decisiones sea más ‘chata’ y permitiendo la participación de los trabajadores en tales decisiones, confiando en la experiencia de éstos. 2.3.2.8 Tipos de gestión empresarial. De algún modo vinculado al tema anterior, en la medida que la dirección de la empresa permita que los trabajadores má,s destacados de la empresa, por su capacidad participen en la gestión empresarial, mejorando simultáneamente sus ingresos, motivará a mayor número de servidores para superarse en su actuación laboral, generando más productividad por la creatividad personal, nacida voluntariamente para alcanzar similares estímulos económicos. Todo esto redundando en el desarrollo de la empresa.
  • 53. 53 Por otro lado, debe tenerse en cuenta también, que una gestión que aleje la contribución de los trabajadores al proceso productivo, seguramente afectará su rendimiento o en el mejor de los casos se limitará a cumplir su labor asignada, al carecer de motivación para superar su actuación laboral; peor aun, si la empresa no promueve su capacitación permanente. 2.4 EMPRESA VIRTUAL Según el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), lo virtual es aquello que tiene virtud para producir un efecto, aunque no lo produce de presente. A su vez define la virtud como la actividad o fuerza de las cosas para producir o causar sus efectos. En base a la definición más simple de empresa aunada a la definición de virtual, podemos definir a la empresa virtual como la organización del capital y del trabajo para realizar actividades, cuyos resultados consistentes en bienes o servicios serán colocados a distancia no presencial en mercado y economía electrónicos. La empresa virtual es actuante en el denominado Mercado Virtual en oposición al mercado tradicional o convencional, constituido por un espacio físico al que concurren o al cual se apersonan los proveedores y los consumidores, para efectuar sus transacciones. La empresa virtual establece, además, redes informáticas internas que comunican a las diversas áreas de la empresa para lograr el objetivo común, así como establece redes de comunicación vía Internet principalmente para negociar con proveedores y consumidores o usuarios. También con el sistema financiero para el pago de sus obligaciones y utilizándolo para cobrar sus créditos con el Estado para efectos tributarios y administrativos en cuanto sea posible, según el avance informático logrado por ese Estado. La virtualidad empresarial estará sustentada no solo en el propio empleo de los medios informáticos que se describen más adelante, también, lógicamente, en el
  • 54. 54 uso de tal virtualidad por todos aquellos vinculados directa o indirectamente con esta empresa. Patricia Nieto Melgarejo15 , doctora en Derecho, explica que “el mercado virtual o electrónico se fundamenta en las nuevas tecnologías y, contrariamente al mercado convencional, permite que las transacciones comerciales se realicen sin importar el lugar físico donde se encuentra el comprador y el vendedor e incluso que la transacción se lleve a cabo en distintos momentos de tiempo”. Agregará que: “en este mercado se produce el fenómeno de la desgeograficación, no existen las fronteras entre los países, todos podemos contratar, el mercado se amplía, lo cual genera una mayor demanda de los bienes o servicios y la reducción de los precios de los mismos” (sic). En otras palabras, se puede decir que el mercado se convierte en uno virtual, para el que la distancia geográfica de las partes no interesa para poder contratar. La empresa virtual producirá bienes o prestará servicios para satisfacer, inclusive, mercados distantes. Los consumidores o usuarios y los productores o prestadores, para su contratación sustentada en acuerdos respecto de la cosa por vender y el precio a pagar o el servicio a prestar y la retribución a abonarse, como contraprestación; emplearán medios electrónicos tales como: correo electrónico vía internet, el Internet Chat que posibilita la conversación entre dos o más usuarios en tiempo real, la videoconferencia, el ‘file transfer protocol’, que permite transferir simultáneamente ficheros de texto, imagen, sonido o video entre ordenadores, etc. La empresa virtual se desenvuelve en el mundo de la electrónica que emplea interna como externamente, en este último caso, sin necesidad de sentarse los proveedores y consumidores alrededor de una mesa para negociar y finalmente contratar. 15 NIETO MELGAREJO, Patricia(2005) Derecho del comercio electrónico. Lima-Perú.
  • 55. 55 No es que la empresa no tenga existencia real como pudiera pensarse ocurre que, armonizando el fondo empresarial con la actividad empresarial en ámbito determinado, su titular generó relaciones virtuales en su interior y con otros vinculados, para producir y proveer bienes o prestar servicios a clientes distantes, quienes no tienen mayor interés respecto de la localización de su proveedor en ámbito determinado, siempre que satisfagan sus necesidades en condiciones aceptables. Excepto, lógicamente, aquellos casos en lo que la distancia se relacione con medios de transportes, seguros etc., que encarezcan el coste, posibilidad ésta que determinará a los consumidores o usuarios a considerar otros proveedores más cercanos, pero aun en este caso puede emplear medios electrónicos, desenvolviéndose siempre en un mercado virtual en el que actúan otras empresas virtuales. Por lo general, las empresas virtuales tienen un sitio en la World Wide Web (www), conocida como la gran telaraña mundial, lo que equivale a tener una página web, mediante la cual buscan relaciones comerciales con proveedores y ofertan sus productos y servicios, proporcionando información adicional respecto de su ubicación geográfica, objeto social, cartera de clientes a la cual puede acudir cualquier interesado en busca de información suficiente para satisfacer sus inquietudes, bancos y corresponsales con los cuales mantiene relaciones, índole de éstas, garantías ofrecidas, etc. La virtualidad empresarial está determinada por la no presencia física o impersonalidad física –si vale la expresión–, para llevar a cabo sus relaciones comerciales con sus proveedores y clientes antiguos o proponer relaciones comerciales a potenciales abastecedores y consumidores o usuarios. El potencial cliente confirmará por otros medios la información que le brinda la empresa virtual, para asegurarse de que contratará efectivamente sin ser
  • 56. 56 afectado en la provisión oportuna, suficiente, de calidad y al precio aprobado del bien o servicio que ha requerido a la empresa virtual. En todo caso, es consciente de que siempre corre riesgos propios del caso fortuito o fuerza mayor, pero no de la existencia real del proveedor actuante como empresa virtual. Salvo casos de incumplimiento por causa imputable a la otra parte contratante, en los que aplicará las penalidades pactadas, directa o indirectamente. En este último caso acudiendo a la vía judicial o arbitral, según hubieren previsto también. La empresa debe actuar con sumo cuidado en esta virtualidad, pues la posibilidad de ser víctima de fraude mediante la red no es tan distante. Al respecto, Hernán Torres Álvarez16 , profesor del curso de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú, describe los diversos fraudes cometidos en la red, señalando entre los muchos casos el abuso de las tarjetas de crédito mediante cargos no autorizados y venta de datos confidenciales, la creación de estructuras piramidales de venta, en las que el beneficio básico se consigue mediante la compra de productos que necesariamente deben hacer los nuevos ‘afiliados’ al sistema o empresa, ventas en la web de toda clase de productos que exigen un pago por adelantado sin que se entregue el producto comprado y, la difusión de informaciones falsas por Internet , que origina, por ejemplo, caídas en la cotización de las acciones de la compañía afectada por la información manipulada y que sirven a algunos para comprar o vender títulos en mejores condiciones. Las empresas virtuales desarrollarán fundamentalmente sus actividades en base al comercio electrónico, pero debiendo afrontar dificultades de carácter financiero y jurídico que describe el profesor Torres Álvarez, quien incluye entre las primeras: tecnología costosa, preparación insuficiente en Internet y sus múltiples aplicaciones, como el ‘e-commerce’, infraestructura tecnológica en constante evolución que exige constante capacitación y actualización en tecnología, con el consiguiente gasto, obstáculos que representan las políticas aduaneras de los 16 TORRES ÁLVAREZ, Hernán (2005) El sistema de seguridad jurídica en el comercio electrónico. Fondo Editorial PUCP. Pág. 45. Lima-Perú.
  • 57. 57 Estados en los que están domiciliados los sujetos, así como los problemas de doble tributación. Entre las dificultades jurídicas precisa el autor citado: la identificación de las partes en una operación de comercio; la integridad de los mensajes enviados por la red, susceptibles de ser interceptados, la no repudiación de los mensajes electrónicos por negación de su autoría, como riesgo latente; la confidencialidad de la información transmitida por los sujetos participantes, la determinación de la ley aplicable cuando las partes están en lugares distintos, determinación de la jurisdicción competente, determinación del mérito probatorio de los documentos electrónicos y, determinación del domicilio legal de los sujetos participantes Sobre este particular el profesor de Derecho José Francisco Espinoza Céspedes17 , señala que “la contratación electrónica segura adquiere cada vez mayor importancia, por cuanto se constituirá en un medio masivo de intercambio de bienes y servicios inmateriales, además de colaborar con el intercambio de los bienes materiales, que necesariamente deben atravesar las aduanas nacionales; mereciendo de parte del Estado establecer parámetros mínimos de seguridad reguladores de este tipo de contratación como en efecto se ha legislado para el sistema legal peruano al normar lo relativo a signatura informática, juntas no presenciales a nivel societario, el valor probatorio y efecto legal del documento informático”(sic). Guarda relación con el tema de la empresa virtual, la seguridad de la información que procesan éstas en la realización de su contratación electrónica. Como han ocurrido actos que lesionan intereses de las personas que utilizan medios informáticos, se ha incorporado en nuestro Código Penal, mediante el artículo único de la ley 27309 publicado el 17 de julio de 2000, en el diario oficial; el capítulo relativo a los delitos informáticos, que comprende los artículos 207º A, 207º B y 207º C, tipificando modalidades de estos delitos. 17 ESPINOZA PAREDES, José Francisco (2000) Contratación electrónica, medidas de seguridad y derecho informático. Editora RAO SRL. Lima-Perú.
  • 58. 58 El artículo 207º A, determina que se reprimirá con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos, a ciento cuatro jornadas; a la persona que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar o, para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. En la conducta dolosa descrita en el primer párrafo de este artículo puede incurrir, por ejemplo, algún competidor desleal que decida causar perjuicio a otra empresa que se desenvuelve en la misma actividad empresarial, pero sin ánimo de lucro personal. Es el daño causado sin beneficio propio, solo por causarle problemas, que ocurrirían al alterar sus esquemas o al interferir información dirigida a su rival en el mercado. La conducta dolosa que se describe en el segundo párrafo de este artículo bajo comentario, por generar beneficio económico al agente que incurre en este ilícito penal, y probablemente daño económico al competidor agraviado, (siguiendo la misma hipótesis de competencia desleal), merece, a criterio del legislador, mayor sanción. El artículo 207º B, reprime con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y, con setenta a noventa días multa a la persona que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red, o programa de computadoras o cualquier parte de la misma, con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos.
  • 59. 59 Este artículo describe un delito más agravado que el tipificado en el artículo 207.A, pues sanciona aquel ilícito penal que busca y logra alteración, o daño o destrucción al ingresar o interferir indebidamente una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma. No hay afán de beneficio económico para el agente, solo quiere y logra, cualquiera de aquellas afectaciones agravadas descritas en el artículo 207ºB. Si bien es cierto que la conducta delictiva es de carácter genérico, esta generalidad incluye entre otras hipótesis, la del competidor desleal que causa una o varias de las afectaciones que describe la norma penal comentada El artículo 207º C, establece las formas mucho más agravadas de los delitos tipificados en los artículos 207 A y 207º B y ,determina por ende, la imposición de penas más severas, con privación de la libertad no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando: 1. El agente acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras, haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo. 2. El agente pone en peligro la seguridad nacional. En el primer caso el agente aprovecha información a la cual no habría accedido en el caso de desempeñar cargo diferente sin acceso a determinada información. Pudiera ser el caso de un servidor desleal con su empresa, que se pone al servicio del competidor, también desleal, porque propicia o estimula la conducta delictiva de aquel trabajador. El segundo caso puede ocurrir, por ejemplo, en una compra venta internacional de armamento, con carácter secreto, en el que un servidor de la empresa proveedora de armas, al revelar información sobre la transacción, pone en riesgo la seguridad de nuestro país. Si el agente no es peruano y radica en el país que produjo la venta de armas; para juzgarle y sentenciarle habría que recurrir entonces a la solicitud de extradición.
  • 60. 60 Quiero remarcar que los ejemplos expuestos, solo responden a la intención de hacer conocer la posibilidad de que las empresas virtuales caracterizadas por el uso sostenido de la informática, sean afectadas de alguna manera por agentes de conductas delictivas tipificadas en los artículos comentados del Código Penal. Dicho de otro modo, como las empresas virtuales se sustentan en la informática, pueden convertirse en sujetos pasivos o víctimas de esos delitos, especialmente cometidos por competidores, sin descartar otras posibilidades. 2.5 EMPRESA FAMILIAR Es el tipo de empresa en el que miembros de una familia sean ellos padres e hijos, hermanos, hermanas, primos, etc., invierten y ocupan puestos gerenciales o de dirección de la organización; es decir, la conducción de estas corresponde a familias cuyas cabezas, por lo general, han invertido en empresas y por ende las controlan; a diferencia de las empresas en las que son muchos los que invierten en ella y cuyas gerencias o dirección son ejercidas eventualmente por socios que no son familiares entre sí, o por terceros, que sin tener la condición de socio han sido contratados debido a su experiencia en la conducción de áreas determinadas de la empresa, administración, finanzas, producción, o de su conducción general. Estas empresas de diverso tamaño y diversas actividades son comunes en el mundo. Para Kelin E. Gersick, John A. Davis, Marion Mac Collom Hampton e Ivan Lansberg18 , “según las estimaciones más conservadoras, entre el 65% y el 80% de las empresas de todo el mundo son propiedad de familias o están dirigidas por ellas. Es verdad que muchas de esas compañías pertenecen a un solo propietario, pero también es verdad que muchas de ellas figuran entre las más grandes y exitosas del mundo. 18 KELIN, E y otros (1997) Empresas familiares – Generación a generación. Editorial McGraw-Hill, México DF. México.
  • 61. 61 Se estima que 40% de las 500 empresas más grandes de “Fortune”, son propiedad de familias o están controladas por ellas. Las empresas familiares generan la mitad del producto nacional bruto (PNB) de Estados Unidos de Norte América y, emplean la mitad de la fuerza laboral. En Europa, predominan entre las pequeñas y medianas y son la mayor parte de las grandes empresas en algunos países. En Asia, la forma de control familiar varía según el país y la cultura, pero ocupan un lugar privilegiado en todas las economías desarrolladas menos en China. En Latinoamérica, los grupos creados y controlados por familias constituyen la modalidad primaria de la propiedad privada en casi todos los sectores industriales” (sic). Los mismos autores expresan que lo que define a una empresa familiar no es tanto el nombre de la familia colocado en la puerta ni el número de parientes con puestos de alta dirección, sino la propiedad de la familia, que puede adoptar muchas modalidades. Estas empresas familiares han afrontado, afrontan y afrontarán series de conflictos originados por diferentes criterios de administración, en función de la distinta formación universitaria, técnica o empírica en la gestión; recibida por los familiares integrados en la empresa o, por discrepancias sobre la continuación o cambio de giro a realizar en determinados mercados en los que la competencia, los consumidores, la provisión de insumos o materia prima y otros componentes del entorno de la empresa influyen notablemente o, conflictos generacionales, cuando la empresa tiene larga vida y en ésta se han ido incorporando miembros de la familia pertenecientes a nuevas generaciones con otro tipo de educación. Sin embargo, habrán empresas en las que las relaciones familiares son armónicas, debido al diálogo permanente habido entre sus integrantes –muchas veces desde la infancia–, que les permite superar diferencias pues, el prestigio de la familia está primero y debe ser mantenido con diferentes actitudes, entre
  • 62. 62 otras, exhibiendo una empresa consolidada, bien posicionada en el mercado, que constituya el orgullo de la familia. En la octava edición de la obra “La empresa y los factores que influyen en su funcionamiento”19 , de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) año 1984, se lee, que: “La empresa familiar puede, en determinados casos, ser un medio muy eficaz de producción o explotación. Si los miembros de la familia que controlan la empresa y que desempeñan los puestos directivos conocen bien sus obligaciones, y sus relaciones mutuas son armoniosas, las decisiones pueden adoptarse mucho mas rápidamente que en ningún otro tipo de organización, ya que los interesados se conocen desde la infancia, no ignoran los méritos y defectos de cada uno y pueden adoptar sus decisiones con un mínimo de trámites formales. Además una empresa familiar puede crear una atmósfera o adquirir una personalidad propia, mucho más fácilmente que una empresa que no sea de esta índole, por carecer de tal continuidad de tradición (si bien algunas empresas que no son de carácter familiar han logrado establecer profundas tradiciones)”. (Sic). En estas empresas, el vínculo familiar es la amalgama de intereses comunes que obliga al esfuerzo comunitario para la obtención de resultados positivos de todo orden, que beneficie a todos y cada uno de los miembros de la familia que participan en el proyecto familiar empresarial. La educación recibida desde el hogar, en especial cuando se fortifica el concepto de familia, hasta alcanzar un lugar de privilegio en la escala axiológica de cada uno de sus integrantes, es determinante para el éxito de este tipo de empresa, pues, reúnen ideales de familia con ideales de empresa en las que continúa la educación, pero no solo dirigida a fortificar lazos familiares, sino también a consolidar una actividad empresarial exitosa en el mercado y en el tiempo. Esto es el valor agregado que genera la empresa familiar en su interior mediante la constante educación. 19 OIT (1984) [1976] La empresa y los factores que influyen en su funcionamiento.
  • 63. 63 Siendo el ser humano gregario por excelencia, desde los albores de la humanidad ha conformado grupos sociales distinguiéndose inicialmente aquellos unidos por razón del territorio donde se asentaban, para posteriormente, conformar grupos en base a criterios de consanguinidad. La misma sangre corriendo por las venas de varias personas genera el grupo familiar. Igualmente, un grupo de personas realizando distintas e iguales labores en una organización empresarial con un mismo fin, ha de consolidar al grupo; uniéndoles el mismo objetivo social. Entonces, las empresas familiares tienen doble fuente de sustento para su desarrollo permanente, y estas son: la familia y la actividad creadora de sus integrantes que se evidencia en el trabajo organizado. 2.6 EMPRESA RESPONSABLE La empresa ha dejado de ser una organización desvinculada de su entorno, habiendo comprendido, sus titulares o sus representantes, que no pueden desarrollar a cabalidad y sin contratiempos su proyecto empresarial, excluyendo todo aquello y a quienes definitivamente constituyen elementos vitales para su existencia y evolución. Nos referimos al ambiente, al Estado promotor, a sus trabajadores involucrados en sus procesos productivos, a la comunidad o grupo social existente en el ámbito geográfico donde se ubica también la empresa. A partir de esa comprensión de desarrollo integral, es decir empresa y entorno evolucionando en conjunto, porque la primera se esmera en hacer o decidir bien en su actividad económica, es que se prefiere hablar de empresa responsable, no de responsabilidad social de la empresa, que algunos autores la usan para su gusto, pues esta implicaría asomo de culpa o dolo por lo que debe responder
  • 64. 64 ante la sociedad. Esto, no obstante, es bueno reproducir la definición de responsabilidad social, recurriendo a lo expresado por el presidente del comité de desarrollo sostenible de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM) Paúl Remy, al periodista Juan Moreno, en el sentido de “contribución de cada organización pública o privada para la sostenibilidad en el país y el mundo”. Agregará que mediante la responsabilidad social, la empresa debe hacer negocios con la comunidad dentro de la cual se instala, generando rentabilidad recíproca debiendo considerársela como inversión. Bien agrega, por su parte el citado periodista, que la responsabilidad social no es solo el trabajo que hace la compañía a favor de una comunidad cuando es mucho más, es un conjunto de programas dirigido a los proveedores, clientes, accionistas, etcétera. Si de aceptar el concepto de responsabilidad social se tratara, haríamos nuestro el concepto expresado por don Raúl Baltar Estévez, vicepresidente y gerente general del Banco Interamericano de Finanzas, palabras mas o menos, las siguientes: “la Responsabilidad Social es parte de nuestra cultura y debe ser la identidad de toda corporación. Creemos firmemente que el desarrollo de actividades empresariales debe vincularse absolutamente a esta corriente de pensamiento internacional, que es la que nos debe encaminar a una evolución de empresa sostenida en el tiempo. Un banco es empresa, pero además, contribuye diariamente al crecimiento y desarrollo de muchas más empresas, lo cual nos hace quizás más responsables con este concepto. El apoyo al desarrollo de la cultura es una manera de aproximarnos a nuestro concepto de Responsabilidad Social. Hay otros muchos ámbitos que deben trabajarse en nuestro acercamiento a la Responsabilidad Social y que cualquier persona puede trabajar”.
  • 65. 65 También asumiríamos lo expresado por Luís Becerra Chávez20 en un ensayo sobre responsabilidad social empresarial. “Por ello al hablar de responsabilidad social empresarial significa otorgar un rol mucho más activo a la empresa en el desarrollo de la actual sociedad, superando su tradicional papel de proveedor de bienes y servicios, generador de empleo y contribuyente. Se reconoce la función esencial que toca al empresario dentro del desarrollo de la economía y la sociedad, rol en el que es constantemente evaluada su capacidad de reacción ante las diversas oportunidades económicas que se le presentan, pero mas allá de la satisfacción del cliente y la generación de las utilidades, cada vez más es su capacidad para generar una relación con el entorno local y las diversas situaciones y actores que en él se manifiestan, la que hace la diferencia entre mantenerse o no en el mercado”. En ambos autores son evidentes sus atinadas consideraciones sobre la responsabilidad social de la empresa, más ligadas a empresas con visión de desarrollo del entorno que empresas culpables de agresiones a éste por las cuales debe responder reparando el daño causado. Es cierto que al promulgarse la primera ley general de ambiente, determinaba que nuevos proyectos empresariales debían presentar, para aprobación previa por la autoridad competente, el denominado estudio de impacto ambiental (EIA), que permitía asegurar mínimos permisibles de agresión ambiental, de modo tal que toda nueva empresa nacía protegiendo el marco ambiental en el que se desenvolvería. Y, por otro lado a las empresas existentes se les exigía cumplir con un programa de adecuación medio ambiental (PAMA), de modo tal que en plazo determinado debían de ubicarse dentro de los límites permisibles señalados. Estas empresas indudablemente producían daño al ambiente y debían repararlo, debían asumir su responsabilidad social por la agresión ambiental originada en el desarrollo de su actividad. Caso en el que funciona el criterio de responsabilidad 20 BECERRA CHÁVEZ, Luís (2005) Jurídica, Diario Oficial “El Peruano” 19 de julio, página 12.
  • 66. 66 social como un conjunto de acciones reparadoras; más aun, prevenir en adelante toda conducta empresarial lesiva al medio. Pero no ocurre así con carácter general, si nos atenemos a que para las nuevas empresas se les exige el estudio de impacto ambiental y no se autorizará su funcionamiento, mientras que no merezca la aprobación de la autoridad ambiental competente. En conclusión, solo aceptaríamos el criterio de responsabilidad social para el caso de empresas que causan daño al ambiente, empresas que conllevan pasivos ambientales que deben remediar, sin dejar de lado el criterio expuesto acerca de lo que consideramos la empresa responsable. Empresa con un rol equilibrado con su entorno al cual respeta al máximo sin producirle daños y estando atenta a procesos productivos sanos. Acerca del rol social de la empresa, ampliando su explicación, lo entendemos como el papel o representación de la empresa en el gran escenario social en el que desarrolla su actividad empresarial, a diferencia del concepto responsabilidad de la empresa, con tendencia a relacionarla con conducta lesiva que genera obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro, a consecuencia de acto negligente o doloso u otra causa legal de sanción, por responsabilidad administrativa, civil o penal, incurrida. El concepto responsabilidad también se vincula a una obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado. Responsabilizar a la empresa significaría hacerla responsable de un hecho realizado libremente pero vinculado a negligencia, culpa, delito. Por ello acepto el criterio de empresa responsable, en el sentido de poner cuidado y atención en lo que hace y decide en el desarrollo de la actividad económica; mejor aún, si actuara dentro de los estándares internacionales de calidad
  • 67. 67 previstos por el ISO 26000, para más adelante; que incluye temas de derechos humanos, diversidad cultural, respeto al ambiente, condiciones socioeconómicas y calidad de vida de los trabajadores y comunidades locales, según afirmado por especialistas. Surge la pregunta: ¿Cómo actúa una empresa responsable? La respuesta es, a primera voz, cuidando que su desarrollo no afecte al medio circundante en el que se desenvuelve. No deberá actuar con criterio egoísta, pensando solo en obtener máxima renta, recuperando cuanto antes su inversión y obteniendo pingües ganancias, sin importarle qué podrá ocurrirle mas adelante a sus trabajadores, al Estado, al ambiente, al competidor, al consumidor y todo lo demás que le rodea. Debe considerar que existe y se desarrolla por que su entorno lo hace posible, por todo aquello necesario que le brinda para su actividad económica sea voluntaria o contractual o, legalmente. El tema está vinculado a la ética empresarial, que exige a los empresarios actuar con moralidad, rigiéndose por normas y valores, en situaciones de relaciones múltiples con los componentes también variados de su entorno, a los cuales no puede ignorar; con mayor razón si la existencia de sus empresas está esencialmente vinculada a esos componentes, en algunos casos, sin los cuales no podrían tener existencia. El empresario debe respetar su entorno como expresión de plena autonomía, actuando como ser libre y responsable, sin sentirse presionado por las circunstancias, sin decidir basado fundamentalmente en la moral capitalista propuesta por Benjamín Franklin, citada por Howard Selsam en su obra “Etica y progreso”, según la cual “debe actuarse con sentido práctico, confiando en sí mismo, con veneración por el comercio y por la acción benéfica de las leyes del mercado libre y de la filosofía del éxito”.
  • 68. 68 Moral capitalista que no hace referencia benéfica alguna para el entorno empresarial, por no decir que lo ignora por inconveniente al lucro perseguido como objetivo único. Lo cierto es que debe superarse el aparente conflicto entre Ética y Empresa, en el cual aquella se constituye en obstáculo para la actividad empresarial que tiene por objetivo procurar riqueza a sus promotores, en referencia al comercio por el lucro (“chrematistike”) rechazada por Aristóteles en su obra “La Política”, así como Martín Lutero condenó el mundo de los negocios por el mal subyacente en éste. Una empresa motivada por un empresario de actuación ética, se caracteriza por la defensa de los intereses –no solo de los socios–, si hubiera pluralidad de inversionistas; también cuida los intereses de todos los componentes de su entorno, en el entendido que el beneficio debe ser integrador. 2.6.1 La empresa responsable con sus trabajadores. Cuando, reconociendo su aporte laboral, no solo les remunera y cumple con sus obligaciones propias del empleador; tiene mayor amplitud de visión y vislumbra que con más capacitación y educación, habrá mayor productividad beneficiándose ambos. Uno elevará su calidad de trabajo, lo que le posibilitará mayor reconocimiento y mejor remuneración, la otra reduce costes; lo que la lleva a bajar los precios de sus productos o servicios en el mercado, con la consecuente mayor demanda y todo lo que ella conlleva. Puede mejorar sus procesos productivos, eliminando fases innecesarias o variándolos mediante rediseño de los mismos debido al aporte de sus trabajadores más capacitados o mejor entrenados para las tareas que realizan.
  • 69. 69 Vale incluir en este tema lo expuesto por la señorita Carmen Rosa Graham21 . Entre otras precisiones al respecto, dice: “El empresario tiene una responsabilidad muy importante en educación. Primero, ser un modelo de conducta ética, tanto en lo personal como en lo comercial. Segundo, tratar con respeto a sus empleados, para que estas personas vayan a sus hogares con similar comportamiento. Y tercero, ofrecer la plataforma necesaria para que los empleados puedan entrenarse constantemente y desarrollar mayores conocimientos y habilidades”. “Cumplir con todo esto a cabalidad y lograr rentabilidad haciendo empresa responsable, ya son aportes importantes a la nación. Y lo son mucho mejores aún si es que, además, desarrollan programas de colaboración a la educación y voluntariado en general”. (Sic). En el Documento de Trabajo22 , del Ministerio de Educación; en su capítulo II relativo a la participación de las empresas en la formación de recursos humanos, se expresa lo siguiente: “todas las empresas entrevistadas consideran que la capacitación es vital para conseguir un buen desempeño en el mercado. Hace apenas unos diez años la educación no ocupaba un lugar privilegiado en la agenda empresarial. Se trata, pues, de un tema relativamente reciente, pero que las empresas han encarado con fuerza y decisión”. “La situación vivida a partir de la apertura de la economía ha sido impactante: las empresas han corrido el riesgo de desaparecer frente a la competencia extranjera que invadió los mercados locales, circunstancia que las forzó a modernizarse, a mejorar su maquinaria y equipos, a adoptar los últimos sistemas productivos y formas de organización y, sobre todo, a calificar a sus trabajadores y valorarlos como el recurso más importante de la empresa”. 21 GRAHAM, Carmen Rosa (2006) Empresario y educación. El comercio- Lima. Perú. 18 de julio de 2006. 22 VILLARÁN, Fernando; CARAVEDO, Baltazar; INFANTE, Juan; CABRERA, Jaime; VASALLO, Alina; RODRÍGUEZ, J; BRAVO,J (2001) Participación de las empresas en la formación de recursos humanos. Documento de trabajo- Ministerio de Educación. Programa especial de mejoramiento de la calidad de la educación peruana.
  • 70. 70 Se trata definitivamente, de un problema de sobrevivencia en un mercado globalizado, caracterizado por la alta competitividad aportada por las empresas extranjeras que se ubicaron en el ámbito empresarial del Perú con su calidad, experiencia y conocimientos; lo que permitió comprender a muchos gestores de empresas peruanas, acerca de la necesidad de innovar tecnología, procesos y consecuentemente, preparar a sus trabajadores para que asumiendo éstos tales nuevas incorporaciones tecnológicas y procesos productivos, contribuyeran valiosamente en el sano y exitoso enfrentamiento con la competencia extranjera. El citado documento de trabajo menciona que las empresas más grandes del Perú, por ejemplo Telefónica, Banco de Crédito, Southern, Backus, Milpo, Wong, Textil San Cristóbal; invierten importantes cantidades de recursos en la capacitación de sus trabajadores, cuentan con instalaciones y equipos apropiados para realizarla, y el tema ocupa un lugar prioritario en la agenda de sus directivos. El documento de trabajo comentado realiza un análisis comparativo por sectores económicos: industria, servicios, minería; manifestando que “se trata de empresas que han sido reestructuradas o se encuentran en proceso de reestructuración y han comprendido la importancia del desarrollo de sus recursos humanos para alcanzar niveles de competitividad. Por ello, todas, con algunas diferencias de intensidad y enfoque, expresan un compromiso con el tema de la capacitación”. Es evidente que mediante la capacitación de los trabajadores se liman asperezas que siempre han existido entre el inversionista empresarial o sus representantes y la representación laboral; conflicto evidente a nivel de sectores o expresado individualmente en cada empresa. En efecto, la capacitación, como hemos dicho; no solo beneficia a los trabajadores, pues sus aportes inciden en el desempeño empresarial con las benéficas consecuencias que se manifiestan fundamentalmente con mayores utilidades anuales.
  • 71. 71 Con la capacitación promovida por las empresas, los trabajadores se sienten más identificados con sus ellas y sus directivos, mejor aún, cuando se establecen y aplican periódicamente criterios de promoción y ascensos en las estructuras verticales de las empresas posibilitando de paso, la movilidad social de los trabajadores, al reubicarse en más altos estratos económicos como consecuencia de mayores remuneraciones, propias de mejores puestos de trabajo: producto de la capacitación recibida. El paradigma descrito de empresa responsable para con sus trabajadores, debiera ser asumido voluntariamente por la generalidad de titulares empresariales y, de ser posible ampliarlo y complementarlo con educación humanista, proveyendo a los trabajadores de mayores conocimientos que le permitan sentir su universalidad humana y, en consecuencia, asumir la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad y sus derechos fundamentales sin distinción, en tanto valores supremos garantizados y legitimados en adelante no solo por el Estado, sino también por el conjunto de trabajadores a nivel nacional. 2.6.2 Empresa responsable con el Estado. En otro capítulo desarrollamos la vinculación permanente de las empresas con el Estado, desde su fase de organización y constitución en su etapa de desarrollo e inclusive, cuando decide su disolución y liquidación. Ahora desarrollamos aquellos aspectos que identifican a una empresa responsable con el Estado, reconocido como la estructura jurídica de la nación. Como no es posible que cada persona satisfaga cada una de sus necesidades vitales y las de sus familiares directos prescindiendo de los demás, debido al alto costo que ello significaría, imposible de asumir individualmente; se generan agrupaciones más o menos numerosas para su satisfacción colectiva, mediante la generación de bienes y servicios, digamos, por encargo plural a terceros.
  • 72. 72 En nuestro criterio, la Nación es la mayor agrupación conocida, “constituida por el conjunto de individuos asentados en un territorio determinado, con cierta unidad de raza, lengua y religión, creadora de aspiraciones, tradiciones y recuerdos comunes”23 . Esta nación se organiza social y políticamente, sobre la base de un territorio determinado, una población asentada en ese territorio y una autoridad común o gobierno que rige dentro del mismo. Esta organización político-social es el Estado, que puede asumir diferentes formas de expresión. En el caso nuestro optamos por aquel estado único e indivisible, como república democrática, social, independiente y soberana, con su gobierno unitario, representativo y descentralizado que se organiza según el principio de la separación de poderes, que tiene entre otros deberes, defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y, fundamentalmente, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación. Más que de separación de poderes, es preferible decir que el poder, desde la óptica unitaria, tiene tres manifestaciones: el Poder Legislativo con funciones de fiscalización y de generación de leyes; el Poder Judicial con facultades de administrar justicia a nombre de la Nación y el Poder Ejecutivo o poder administrador por excelencia, encargado de administrar los servicios públicos entre otras funciones constitucionales y legales, para atender las necesidades de la población en materia de educación, salud, vialidad, seguridad nacional y orden interno, etcétera; que, como hemos afirmado, no pueden atenderse individualmente por cada uno de los miembros de la comunidad nacional. 23 MIR-BEG LECCA GUILLÉN y otros (1997) Diccionario jurídico. Ediciones jurídicas – Lima-Perú
  • 73. 73 Para ello el Estado requiere contar con recursos financieros que le permitan cumplir los fines constitucionales, caso contrario podría pensarse que no tiene razón de ser y podría derivar la vida nacional en la anarquía. El ciudadano común y corriente se preguntaría: ¿para qué existe el Estado, cuando no provee de aquello que necesita el colectivo social, cuya satisfacción se le encargó al darle origen? Entonces, todas aquellas personas naturales o jurídicas que se sirven del Estado deben, simultáneamente, ser responsables de su eficiencia mediante el cumplimiento de pago de tributos diversos como son -según nuestro ordenamiento tributario- los impuestos, las contribuciones y las tasas (arbitrios, derechos y licencias) vigentes, que entre otros, son recursos financieros de los que se sirve el Estado para cumplir, aquellos fines que guardan relación directa con la satisfacción de nuestras necesidades como personas, cuyo atributo esencial es la dignidad humana El titular de empresa, sea persona natural o jurídica, desde esa perspectiva, debe cumplir con el pago puntual de sus obligaciones tributarias, sin incurrir en evasiones ni elusiones que restan recursos financieros al Estado. Cada uno debe ser un contribuyente que facilite las funciones de las diversas administraciones tributarias, cuando surja la respectiva relación jurídico-tributaria, permitiendo la eficaz fiscalización al proporcionar toda la información y documentación requerida; la exacta determinación de la deuda tributaria -si la hubiere- mediante declaraciones juradas mensuales o anuales según el tipo de tributo; facilitando la recaudación de los impuestos, tasa o contribuciones; y en su oportunidad, habiendo incurrido en infracción tributaria, reconocer que se es pasible de sanción, cumpliendo la que le fuere impuesta justamente. La empresa responsable se Inscribirá en los registros de la administración tributaria aportando todos los datos necesarios y actualizando los mismos en la forma y dentro de los plazos establecidos por las normas pertinentes. Asimismo,
  • 74. 74 fijando y cambiando el domicilio fiscal en los casos previstos por la administración tributaria. O acreditará la inscripción cuando la administración tributaria lo requiera, y consignará el número de identificación o inscripción en los documentos respectivos, cuando las normas tributarias lo exijan. Emitirá u otorgará, con los requisitos formales legalmente establecidos y en los casos previstos por las normas legales, los comprobantes de pago o los documentos complementarios a éstos. Debiendo portarlos cuando las normas legales así lo establezcan. Llevará los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por resolución de la SUNAT o, los sistemas, programas, soportes portadores de microformas grabadas, soportes magnéticos y demás antecedentes computarizados de contabilidad que los sustituyan, registrando las actividades u operaciones que se vinculen con la tributación, conforme a lo establecido en normas pertinentes. Llevarán los libros y registros en castellano, salvo que se trate de contribuyentes que reciban o efectúen inversión extranjera, de acuerdo con los requisitos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, y que al efecto contraten con el Estado; en cuyo caso podrán llevar la contabilidad en dólares de los Estados Unidos de América, considerando lo siguiente: a) la presentación de la declaración y el pago de los tributos, así como el de las sanciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes, se realizarán en moneda nacional; b) para la aplicación de saldos a favor generados en periodos anteriores se tomarán en cuenta los saldos declarados en moneda nacional. Igualmente, el deudor tributario deberá indicar a la SUNAT, el lugar donde lleva los mencionados libros, registros, sistemas, programas, soportes portadores de microformas grabadas, soportes magnéticos u otros medios de almacenamiento
  • 75. 75 de información y demás antecedentes electrónicos que sustenten la contabilidad; en la forma, plazos y condiciones que la propia SUNAT determine. La empresa responsable permitirá el control por la administración tributaria, así como presentará o exhibirá, en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, según señale la administración; las declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, en la forma, plazos y condiciones que le sean requeridos, así como formular las aclaraciones que le sean solicitadas. Esta obligación incluye la de proporcionar los datos necesarios para conocer los programas y los archivos en medios magnéticos o de cualquier otra naturaleza, así como la de proporcionar o facilitar la obtención de copias de las declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias; las mismas que deberán ser refrendadas por el sujeto fiscalizado o de ser el caso por su representante legal. La empresa responsable proporcionará a la administración tributaria la información que ésta requiera, o la que ordenen las normas tributarias, sobre las actividades del deudor tributario o de terceros con los que guarden relación, de acuerdo a la forma, plazos y condiciones establecidas. Conservará los libros y registros, llevados en sistema manual, mecanizado o electrónico, así como los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estén relacionados con ella, mientras el tributo no esté prescrito; debiendo comunicar a la administración tributaria, en plazo de quince días hábiles, la pérdida, destrucción por siniestro, asaltos y otros, de los libros, registros, documentos y antecedentes mencionados en el párrafo anterior.
  • 76. 76 En este caso el plazo para rehacer los libros y registros será fijado por la SUNAT, mediante resolución de superintendencia, sin perjuicio de la facultad de la administración tributaria para aplicar los procedimientos de determinación sobre base presunta a que se refiere el artículo 84º del código tributario. Deberá mantener en condiciones de operación los sistemas o programas electrónicos, soportes magnéticos y otros medios de almacenamiento de información utilizados en sus aplicaciones que incluyan datos vinculados con la materia imponible, por el plazo de prescripción del tributo, debiendo comunicar a la administración tributaria en el plazo de quince días hábiles siguientes al de ocurrido los hechos, cualquier hecho que le impida cumplir con dicha obligación a efectos de que la misma evalúe dicha situación. Concurrirá a las oficinas de la administración tributaria cuando su presencia sea requerida por ésta, para el esclarecimiento de hechos vinculados a obligaciones tributarias. Si la empresa fuere remitente, entregará el comprobante de pago o guía de remisión correspondiente de acuerdo a normas sobre la materia para que el traslado de los bienes se realice. Sustentará la posesión de bienes mediante comprobantes de pago que permitan a su vez sustentar costos o gastos, que acrediten su adquisición u otro documento previsto por las normas para sustentar la posesión, cuando la administración tributaria lo requiera. Guardará absoluta reserva de la información a la que haya tenido acceso relacionada con terceros independientes, utilizados como comparables por la administración tributaria, como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia. Esta obligación conlleva la prohibición de divulgar o usar bajo cualquier forma, sea en provecho propio o de terceros, la información a la que tuvo acceso.
  • 77. 77 Finalmente, permitirá la instalación de los sistemas informáticos, equipos u otros medios utilizados para el control tributario proporcionados por la SUNAT, con las condiciones o características técnicas establecidas por ésta. 2.6.3 Empresa responsable con el medio ambiente. Constantemente recibimos informaciones por diversos medios de comunicación acerca de las agresiones al medio ambiente en el mundo entero. Agresiones que originan la contaminación de los mares, el deterioro de la capa de ozono, el calentamiento global, la desertificación de los principales bosques del mundo (pulmones del planeta Tierra), la extinción de especies de flora y fauna, el efecto invernadero, etc. En nuestro país el ambiente, a nivel nacional, no es menos agredido, pudiendo constatar que también existe depredación de los recursos naturales, extinción de flora y fauna silvestre, ruidos intensos que generan contaminación sonora, aguas contaminadas, suelos erosionados, pobreza de zonas rurales y hacinamientos humanos en los denominados eufemísticamente “pueblos jóvenes”, con la consiguiente polución generada por los basurales, desertificación parcial de la selva amazónica, para citar algunos casos de agresiones al medio ambiente. Agresiones que se identifican con la contaminación ambiental, o sea, degradación cualitativa de los elementos: agua, tierra, aire; que altera el entorno natural, fundamentalmente por acción humana, dañando la vida y la salud de los propios seres humanos, además de los bienes que constituyen su patrimonio o la integridad de los ecosistemas naturales. Las afectaciones al ambiente son producidas por aquellos que viven en pobreza y los que se ubican en el otro extremo. Los pobres deterioran los suelos mediante agricultura impropia, formando hacinamientos humanos sin servicios elementales, generando rumas de desperdicios orgánicos e inorgánicos, con la consecuente
  • 78. 78 descomposición de la materia orgánica y generación de gases nocivos para la salud, entre otros. Los que están alejados de la pobreza pero egoístamente acostumbrados a servirse del entorno sin mayor consideración ni respeto al mismo, como por ejemplo cuando sus vehículos carentes del debido mantenimiento y afinamiento de sus motores , producen gases tóxicos o cuando irresponsablemente realizan “la limpieza” de sus instalaciones sanitarias empleando sustancias químicas como el ácido sulfúrico que finalmente se depositan en mares o ríos debido a inapropiados sistemas colectores de aguas residuales. También están comprendidos en este sector aquellos empresarios de las distintas actividades económicas, como industria petroquímica, pesquera, forestal, minera, citando solo algunos casos que producen humos tóxicos, que arrojan sus desechos al mar u otro espejo de agua, que producen tala indiscriminada de bosques o arrojan sus relaves en ríos y lagos, agotando su oxígeno y matando especies de flora y fauna existentes en ellos. Es de notar que estando el ambiente integrado por elementos naturales (agua, aire, tierra), artificiales (vías de comunicación, urbes, represas, etc.) y culturales (olores, ruidos y todo aquello que es percibido mediante los sentidos corporales), éstos deben interactuar en determinado lugar y tiempo, para propiciar el desenvolvimiento equilibrado de la vida de la persona humana, en ambiente sano. Cabe mencionar que el llamado ambiente sano, está considerado como uno de los nuevos derechos humanos o de tercera generación de derechos solidarios, que apelan a la fraternidad universal, correspondiendo activo rol a todos en general y en especial al Estado, las empresas y la comunidad total.
  • 79. 79 Nuestra constitución política reconoce como derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (artículo 2º numeral 22), facultando al Estado para determinar la política nacional del ambiente (artículo 67º). La política ambiental es el instrumento que fija el accionar del Estado en materia ambiental, dictando actos de gobierno; expresándose en normas, planes y programas. Esta política ambiental debe tener en cuenta el Principio Precautorio que se sustenta en la protección del ambiente, aun en el caso extremo de no tenerse certeza científica sobre la generación del daño, debiendo el Estado adoptar medidas para la desaparición, o por lo menos, la reducción de ese daño. Al decir de Lothar Gundling24 : “la vigencia del principio precautorio excede la prevención del riesgo y reparación del daño si lo hubiere; debiendo dejar de lado la certeza científica acerca de la existencia de los riesgos ambientales”. En tanto la política ambiental se expresa en normas, el Estado peruano construye un bloque constitucional ambiental que abarca a) los artículos 2º, 66º al 69º de la Constitución Política en vigencia; b) la legislación vinculada al ambiente descrita en el capítulo relativo al ambiente como entorno de la empresa; y, c) el Código Penal, en cuanto reprime conductas delictivas contra el ambiente y los recursos naturales. En consecuencia, este capítulo desarrolla como tema complementario de la actividad empresarial y el ambiente, la punición aplicable a las personas que realizan ilícitos penales tipificados en el código sustantivo de la materia, haciendo presente que de conformidad con el artículo 149º de la Ley General del Ambiente 28611, se requiere de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre la infracción de la legislación ambiental. Este informe debe emitirse dentro de un plazo no mayor a treinta días. 24 GUNDLING, Lothar (2000) The status in international law of the principle of precautionary action. Coica editions. USA
  • 80. 80 Si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas emitidos, se requerirá opinión dirimente y, en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM). El fiscal evaluará los informes de las autoridades competentes o del CONAM según fuere el caso. Dichos informes deberán ser igualmente evaluados por el juez o tribunal al momento de expedir resolución. En los casos que el inversionista dueño, o titular de una actividad productiva contare con programas específicos de adecuación y manejo ambiental (PAMA), estando en marcha dichos programas o ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, solo se podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el título XIII del Libro Segundo del Código Penal, si se hubiere infringido la legislación ambiental, por no ejecutarse las pautas contenidas en dichos programas o estudios según corresponda. Similar disposición estaba contenida en la ley 26631, derogada expresamente por la cuarta disposición transitoria complementaria y final de la ley 28611, que también deroga el Decreto Legislativo 613; la Ley 26913, los artículos 221 al 225º de la Ley General de Minería; cuyo texto único ordenado fuera aprobado por el Decreto Supremo 014-9º-EM; y el literal a) de la primera disposición final del Decreto Legislativo 757. 2.6.4 Delitos contra el ambiente y los recursos naturales. En el desarrollo de las actividades empresariales en cualquier sector económico, los cuadros de gerencia o de otro nivel, realizan algunas veces actos o incurren en omisiones que conllevan voluntad de causar efectos lesivos a terceros con beneficio propio o de terceros (existencia de dolo) o, en otros casos, no hay tal voluntad de lesionar un bien jurídico protegido, pero se lesiona por no prever lo previsible (existencia de culpa).
  • 81. 81 Ambos casos son considerados o delitos dolosos o culposos, respectivamente; en el Código Penal o en la legislación penal especial, que dan origen a sanción por aplicación del principio de lesividad. Este principio determina que la pena necesariamente requiere: a) de la lesión; o, b) poner en peligro bienes jurídicos protegidos por la ley penal. Nótese que no solo sanciona la existencia de lesión; también está comprendido el riesgo de producirse la lesión, es decir, poner en peligro de lesión al bien protegido por el Código Penal o la ley especial penal. Lo afirmado en el párrafo anterior exige la siguiente precisión, a fin de evitar conflictos de interpretación, esto es, que no siempre se cometen delitos en la actividad empresarial ni en todas ellas. Además, no siempre hay dolo, pues algunas veces ocurren hechos u omisiones que se caracterizan por haber simplemente culpa. Otra precisión necesaria es que cuando ocurren estos delitos en el desarrollo de las actividades empresariales, si el titular de la empresa es persona natural, ésta asume responsabilidad penal, pero si la titularidad empresarial corresponde a persona jurídica, ésta asume responsabilidad civil; no siendo sujeto pasible de sanción penal. Al respecto el artículo 27º del Código Penal determina que el que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada. La sanción en este caso es aplicada a la(s) persona(s) natural(es) que se desempeña(n) como representante(s) legal(es) o socio(s), con la misma representación, inclusive al instigador (el que determina a otro a cometer el hecho punible), al cómplice primario (el que dolosamente presta auxilio para su
  • 82. 82 realización, sin el cual no se hubiera perpetrado) o, al cómplice secundario (el que presta auxilio dolosamente, de cualquier otra manera diferente). Téngase en cuenta que el Código Penal establece principios de determinación de la pena dentro de límites fijados por la ley, debiendo el juzgador atender la responsabilidad y gravedad del hecho sancionable cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del mismo o que modifiquen la responsabilidad; considerando especialmente: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; los móviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes; la edad, educación, situación económica y social y, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. Cabe agregar que el Código Penal determina causas que eximen, atenúan, restringen o agravan la responsabilidad penal, correspondiendo al juzgador la evaluación de factores concomitantes para la aplicación de la pena. 2.6.4.1 Contaminación del ambiente. Delito tipificado en el artículo 304º del Código Penal. Incurre en este delito la persona que infringiendo las normas sobre protección del ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza, por encima de los límites establecidos y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos. Corresponde al delito pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor tres años o como ciento ochenta a trescientos sesenta i cinco días multa; atenuándose la pena si el agente actúa por culpa (carente de dolo), caso en el que la pena privativa de libertad no será mayor de un año o prestación de servicios comunitarios de diez a treinta jornadas. El artículo 305º del Código Penal, establece las formas agravadas de este delito, cuando las conductas antes descritas, ocasionan peligro para la salud de las
  • 83. 83 personas o para sus bienes, cuando el perjuicio o alteración ocasionados adquieren carácter catastrófico, cuando el agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad, cuando los actos contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad económica. En estos casos la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y trescientos sesenta i cinco, a setecientos treinta días multa. Si, como efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte; la pena será: a) privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta i cinco a setecientos días multa, en caso de lesiones graves, b) privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa, en caso de muerte. Para los casos de contaminación ambiental tipificados en los artículos 304º y 305 del Código Penal, el juez penal ordenará, como medida cautelar y con arreglo al artículo 314º del mismo Código, la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental. Agrega el Código en su artículo 105º numeral 1), que la clausura temporal no deberá exceder de cinco años 2.6.4.2 Incumplimiento de normas sanitarias. El artículo 307º del Código Penal se aplica a las personas que depositan, comercializan o vierten desechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir las normas sanitarias y de protección del medio ambiente. En este caso la pena es privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a dos años. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año.
  • 84. 84 Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o disposiciones establecidas y utiliza los desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta i cinco días multa. 2.6.4.3 Ingreso ilegal de productos peligrosos o tóxicos. (Artículo 307.A del CP). Este delito está tipificado en el artículo 307.A del Código citado, sancionando con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años a la persona que ilegalmente ingresare al territorio nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio ambiental; residuos o desechos resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo; que no hayan ingresado como insumos para procesos productivos calificados como peligrosos o tóxicos por la legislación especial sobre la materia. 2.6.4.4 Depredación de flora o fauna. (Artículo 308º CP). Tipo penal que castiga con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años al que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que están legalmente protegidas. La penalidad es ampliada cuando: a) el hecho se comete en periodo de producción de semillas o de reproducción o crecimiento de las especies; b) el hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción; o, c) cuando el hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas. En todos estos casos la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta i cinco días multa. 2.6.4.5 Extracción ilegal de especies acuáticas. (Artículo 309º del CP). El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos o
  • 85. 85 métodos ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. 2.6.4.6 Depredación de bosques o recursos forestales. (Artículo 310 CP). La destrucción, quema, daño o tala, en todo o en parte, de bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están legalmente protegidas, se sanciona con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatros años y de noventa a ciento veinte días multa, cuando: a) del delito resulta la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático; y b) el delito se realiza en lugares donde existen vertientes que abastecen de agua a un centro poblado o sistema de irrigación. 2.6.4.7 Utilización indebida de tierras agrícolas. (Artículo 311º del CP). Aplicable al que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola, con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos; correspondiendo pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En el caso de personas que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a través de medios de comunicación social, ofrecieran en venta para fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles, merecerán la misma pena. 2.6.4.8 Alteración del ambiente natural. (Artículo 313º del CP). Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días multa, el que contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos.
  • 86. 86 2.6.5 Empresa responsable con la competencia. Hemos señalado que empresas en competencia generan a veces daño concurrente, que no es consecuencia de competencia desleal, sino de la competencia leal, en la cual determinada empresa se posiciona exitosamente en el mercado por ofrecer mejores propuestas de bienes o servicios a sus consumidores, lo que puede causar pérdidas a su(s) competidor(es) que sufren el desplazamiento de las preferencias consumistas; inclusive pueden desaparecer del mercado en caso de no cambiar de actividad económica para continuar operando en mercado diferente pero, en el cual puede afrontar similar resultado negativo si carece del conocimiento necesario de la nueva actividad a desarrollar, ignorando el principio empresarial de “actuar en el mercado conocido y actividad que se domina”. La empresa responsable con la competencia no emplea método alguno que legalmente está calificado como acto de competencia desleal, en consecuencia, es acto ilícito y prohibido. Se califica así toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que debe regir las actividades económicas. El Decreto Ley 26122, desarrolla un listado enunciativo (que debemos entender como no limitativo) de actos de competencia desleal, incluyendo aquellos destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar, inducir a error, denigrar, desacreditar la actividad, productos, prestaciones o establecimientos ajenos, efectuar comparaciones inapropiadas, violar secretos de producción, o de comercio; aprovechar indebidamente la reputación ajena y, en general, cualquier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a aquellos que con carácter enunciativo se han señalado. En consecuencia, cualquiera que sea o pudiese verse afectado por acto de competencia desleal está facultado legalmente para iniciar acción contra la persona que lo haya realizado u ordenado. Esta posibilidad de accionar contra el
  • 87. 87 infractor es posible, cuando el acto se está ejecutando o, cuando exista amenaza de que se produzca, e inclusive cuando ya hubieren cesado sus efectos. Al denunciarse el acto de competencia desleal podrá solicitar acumulativamente, inclusive con las acciones que establece la normatividad sobre publicidad, protección al consumidor, libre competencia, propiedad industrial y derecho de autor, en la medida que no sean incompatibles, lo siguiente: 01. La declaración del acto como de competencia desleal, inclusive pese a no seguir existiendo la perturbación que hubiere creado el acto denunciado. 02. La cesación del acto o la prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. 03. El comiso o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material publicitario infractor y demás elementos de falsa identificación. 04. El cierre temporal del establecimiento infractor, de ser el caso. 05. La remoción de los efectos producidos por el acto. 06. La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 07. El cese de la publicidad infractora. 08. La publicación de la resolución condenatoria. 09. La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos infractores. 10. Cualquiera otra medida que tenga por objeto restituir al perjudicado a la situación anterior a la realización del acto. Lógicamente, será necesaria la presentación de las pruebas pertinentes y todas otras que de oficio solicite la comisión respectiva del INDECOPI. Cabe agregar que el procedimiento administrativo se encuentra sustantivamente establecido en el decreto ley 26122, además de la ley de organización y funciones del INDECOPI. Solo al final del mismo, cuando se ha obtenido un pronunciamiento firme en esta vía administrativa, procede la acción civil de indemnización -que a nuestro criterio- es la más apropiada para el resarcimiento del daño sufrido.
  • 88. 88 Es posible también iniciar proceso contencioso-administrativo, por cualquiera de las partes involucradas en el procedimiento administrativo relativo a competencia desleal cuando, producido el agotamiento de la vía administrativa, se considere que lo resuelto en última instancia no se ajusta a derecho. En el tratamiento del tema del presente capítulo no debe escapar el análisis (aún cuando somero), acerca de otras posibilidades de competencia desleal en las que no debe incurrir aquella empresa que se precie de responsable frente a su competidor. En algunos casos la competencia desleal puede configurar además conducta delictiva, como por ejemplo cuando produce el plagio, que consiste en difundir una obra como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a terceras personas la autoría o titularidad que es ajena. En este caso resulta aplicable el artículo 219º del código penal peruano y su forma agravada, tipificada en el artículo 220º del mismo cuerpo penal sustantivo. Otras conductas en las que nunca incurre una empresa responsable son, por ejemplos, los denominados delitos contra la propiedad industrial, como el uso no autorizado de patente o el uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial o el uso ilícito de diseño o modelo industrial, tipificados como delitos en los artículos 222º, ,223º, 224º del Código Penal y sus formas agravadas descritas en el artículo siguiente al último citado. 2.6.6 Empresa responsable con los consumidores. El presente tema invita a reflexionar acerca de la necesidad de un comportamiento paradigmático de la empresa en sus relaciones con los consumidores. Se puede afirmar que esta relación es Ideal en primer lugar porque genera lealtad del consumidor o usuario hacía su proveedor, al comprobar que éste actúa responsablemente frente al reto que significa proveerle lo que necesita en calidad, cantidad, oportunidad y precio justo al alcance de su bolsillo. En segundo lugar, porque esta lealtad así
  • 89. 89 generada, reproducida por miles de clientes, repercutirá favorablemente en las finanzas y economía de la empresa. Para tal efecto, la empresa responsable realizará sondeos de opinión en el mercado; de su actuación para conocer cada vez más acerca de las necesidades de su clientela establecida y de potenciales clientes, investigará sobre las nuevas formas o modos de producción con tecnología más avanzada que generen mejores productos, comunicará la existencia de estos nuevos y mejores bienes empleando medios de comunicación masiva a su alcance, utilizando lenguaje clarísimo para su fácil comprensión sin falsear información ni ocultar aquella que necesariamente debe conocerse para una adecuada adquisición. Estará presto, no solo a atender sugerencias y reclamaciones que le presenten, también dando respuestas efectivas y directas, en clara señal de que respetan sumamente el sentir del cliente. Su actuación responsable no debe estar determinada por el temor a la legislación acerca de la defensa del consumidor, sino por convencimiento del deber ético como proveedor de bienes y servicios que en muchos casos, sirven para mantener la vida y salud de las personas, que constituyen su razón de existir en el mercado. Sin clientes satisfechos no hay ventas suficientes con las consecuencias previsibles, sin dejar de mencionar que hay competidores que actuando en el sentido propuesto los desplazarán de las preferencias de consumidores o usuarios, afianzándose en su mercado y desplazando a la empresa que actuó irresponsablemente, caso este en el que se aplicarán las normas relativas a la defensa del consumidor, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que se deriven de esa actuación no responsable frente al consumidor. Administrativamente merecerá sanción del INDECOPI. Pero si hubiere daño a la salud o vida o bienes de la persona, que debe ser reparado, afrontará demandas
  • 90. 90 de naturaleza civil que buscan la indemnización por la afectación del bien jurídico protegido en esta vía. Peor aún, sin la conducta irresponsable se tipifica en el campo penal como delito, correrá el riesgo -su representante legal-, de ser instruido como agente del delito, procesado y sentenciado, sin perjuicio de que el titular de la empresa, en el caso de ser persona jurídica, sea comprendido en el proceso penal como tercero civilmente responsable. A continuación señalamos algunos delitos vinculados con la actuación no responsable frente a los consumidores, tipificados en el código penal. 2.6.6.1 La usura, que consiste en obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, mediante la concesión de crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obligando o haciendo prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley. El delito asume forma agravada cuando la víctima es persona incapaz o se halla en estado de necesidad. Este delito, tipificado en el artículo 214º del Código Penal Peruano, por su naturaleza, está vinculado fundamentalmente a la actuación empresarial bancaria o financiera. 2.6.6.2 El acaparamiento, consistente en sustraer (ocultar existencias) del comercio, bienes de consumo o producción, con el fin de alterar los precios; provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad. Esta conducta delictiva es más grave cuando el acaparamiento es de bienes de primera necesidad. El artículo 233º del código citado se refiere a este delito, que guarda relación con la actividad empresarial de venta de bienes de consumo o de producción. 2.6.6.3 La especulación, tiene cuatro modos de producirse, según el artículo 234º del Código Penal y en el orden siguiente son los más graves:
  • 91. 91 - Vender bienes o prestar servicios a precio superior injustificado, al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios. - Vender bienes, que por unidades tienen cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas. - Vender bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a las mencionadas en ellas. - El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente. Los tres primeros casos tienen como agentes del delito a vendedores o prestadores de servicios, mereciendo igualmente sus autores penas privativas de libertad (no mayor de un año), e iguales multas (noventa a ciento ochenta días multa). El último caso citado es más amplio en sus alcances, comprendiendo además de los comerciantes, a los productores y fabricantes. La mayor gravedad se configura por tratarse de productos calificados oficialmente (por autoridad estatal competente) de primera necesidad. Por esto la pena privativa de libertad es no menor de un año pero no mayor de tres años y la multa oscila entre noventa y ciento ochenta días multa. 2.6.6.4 La adulteración. Equivale a alterar o modificar la calidad, cantidad, peso o medida de artículos considerados oficialmente de primera necesidad, en perjuicio del consumidor. El artículo 235º del código penal se refiere a este delito.
  • 92. 92 Formas muy agravadas de los delitos de acaparamiento, especulación y adulteración, se tipifican en el artículo 236º del Código Penal, debido a que se realizan en épocas de conmoción o calamidad públicas. Citamos como ejemplo de calamidad o conmoción pública casos de terremotos, tsunamis, diluvio, sequías, etc. Para referirnos a fenómenos producidos por la naturaleza. Guerra, revolución, terrorismo; tratándose de hechos producidos por personas. 2.6.7 Venta ilegal de mercaderías. Delito tipificado en el artículo 237º del Código Penal, que consiste en poner a la venta o negociar de cualquier manera bienes recibidos para su distribución gratuita. El delito es más grave cuando el agente transporta o comercializa sin autorización (oficial, se entiende), bienes fuera del territorio en el que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial. Siendo mucho más grave aún, cuando el delito se comete en época de conmoción o calamidad pública o es realizado por funcionario o servidor público. 2.6.7.1 Informaciones falsas sobre calidad de productos. Se configura este ilícito penal, según el artículo 238 del Código Penal, cuando el agente hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas (afirmaciones falsas) de inducir a grave error al consumidor. Guarda relación con este delito el artículo 238º del Código Penal. 2.6.7.2 Venta fraudulenta de bienes y prestación de servicios. La persona que vende bienes o presta servicios, cuya cantidad o calidad son diferentes a los ofertados o a los consignados en los rótulos, etiquetas o letreros o listas elaboradas por la propia empresa vendedora o prestadora de servicios, o el que vende bienes cuya fecha de vencimiento ha caducado, incurre en este tipo de delito, según el artículo 239º del Código Penal. 2.6.7.3 Subvaluación de mercaderías adquiridas con tipo de cambio preferencial. El artículo 243º del Código Penal, tipifica este delito según el
  • 93. 93 siguiente texto: “El que recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar importaciones de mercaderías y vende éstas a precios superiores a los autorizados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento veinte a trescientos sesenticinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36º inciso 1, 2 y 4.” “El que da a las mercaderías finalidad distinta a la que establece la norma que fija el tipo de cambio o el régimen especial tributario, será reprimido con la pena señalada en el párrafo anterior”(sic). 2.6.8 Casinos de juego no autorizados. Tipo penal (artículo 243.A del C. P.); dirigido a quienes organizan o conducen casinos de juego sujetos a autorización, sin haber cumplido los requisitos que exijen las leyes o reglamentos para su funcionamiento; la pena principal conlleva las accesorias del decomiso de los efectos, dinero y bienes utilizados en la comisión del delito. Guarda relación con actividades empresariales de recreación lúdica y/o turística. 2.6.8.1 Intermediación en transacciones de valores. El tipo penal está dirigido a la persona que por cuenta propia o ajena desempeña o realiza actividades propias de los agentes de intermediación sin contar con la autorización para ello, efectuando transacciones o induciendo a la compra o venta de valores, por medio de cualquier acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en tales actuaciones tengan en conjunto un valor de mercado superior a cuatro unidades impositivas tributarias (UIT). El delito se vincula a la actividad empresarial especulativa de valores, que pueden realizarse dentro de la Bolsa de Valores o fuera de ella, para lo cual existe un registro oficial de corredores de bolsa, resultando difícil pero no imposible su comisión dentro del Mercado de Valores. El artículo 243.B del Código Penal tipifica este delito. 2.6.8.2 Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Recientemente, el 26 de julio de 2006, se publicó en el diario
  • 94. 94 oficial la ley 28842 que incorpora el artículo 243º. C. en el Código Penal, destinado a sancionar con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, además, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer la actividad a la persona que organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación. También guarda relación con actividad empresarial de recreación lúdica y de turismo. Existen un conjunto de delitos agrupados en el rubro ‛delitos contra el orden financiero y monetario’, que se relacionan con la actividad financiera, bancaria y de seguros, que indistintamente protegen a los usuarios de esos diversos servicios como protegen a sus accionistas y público en general. Expondremos sobre aquellos delitos que afectan principalmente a los usuarios. 2.6.9 Concentración de créditos. Delito tipificado en el artículo 244º del Código Penal, con dirección específica a las personas que desempeñan cargos de director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público (diferente a fondos públicos) que, directa o indirectamente apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia. El delito se agrava cuando el tipo penal se produce a favor de directores o trabajadores de la institución o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de la SBS; alcanzando la máxima pena en los casos de que esta Superintendencia resuelva la intervención o liquidación de la institución. La misma pena se aplicará a los beneficiarios del crédito que hayan participado en el delito.
  • 95. 95 2.6.9.1 Ocultamiento, omisión o falsedad de información. Igualmente este tipo penal va dirigido a las personas que desempeñan cargos de director, gerente, administrador, representante legal miembro del consejo de administración, miembro del consejo de vigilancia, miembro del comité de crédito, auditor interno, auditor externo, liquidador o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación. La ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros 26702, modificada por las leyes 27008, 27102, 27299, 27328, 27331 y 27682 y complementada por la ley 28587; en cuanto a la protección al consumidor en materia de servicios financieros, así como otras resoluciones con carácter reglamentario de la Superintendencia de Banca y Seguros, regulan la actuación de entidades bancarias y financieras y otras similares, en sus relaciones con el público usuario. El artículo 245º del Código Penal, evidentemente establece sanción para quienes ejerciendo cargos ejecutivos, de administración, fiscalización o control, actuaron de manera que coincide con la conducta dolosa descrita penalmente. Su aplicación es consecuencia de la investigación, procesamiento, juzgamiento y sentencia firme del el órgano jurisdiccional. Puede afirmarse que complementa la protección del público usuario del servicio bancario o financiero a cargo de las autoridades correspondientes sustentada en la normatividad señalada, a fin de evitar que sus ahorros en sus diversas variables, sean afectados extremadamente por actos dolosos consistentes en el ocultamiento de situaciones de falta de liquidez o pérdida de solvencia económica institucional, al evitarse la oportuna intervención del organismo público pertinente al cual se omite entregar información obligatoria o se le niega tal información o se le proporcione falsos datos.
  • 96. 96 2.6.10 Instituciones financieras ilegales. El artículo 246º del Código Penal, establece sanción de pena privativa de libertad y accesoria, a la persona que por cuenta propia o ajena se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o de cualquier modalidad; sin contar con permiso de la autoridad competente. El delito es más grave si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social. En el pasado, casos como el de CLAE, originaron que muchos ahorristas fueran burlados en sus economías, por estas entidades seudo financieras, sin autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que captando sus ahorros y ofreciéndoles pagar altos intereses, no pudieron cumplir esta oferta por la espiral de obligaciones creada, motivando la intervención del Estado, que dictó una serie de medidas, entre las cuales se incluye la incorporación en el Código Penal del ilícito bajo comentario. 2.6.10.1 Financiamiento por medio de información fraudulenta. Son pasibles de sanción con arreglo al artículo 247º del Código Penal, los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del público, que cooperen en la ejecución de este delito en el que incurre un usuario al proporcionar dolosamente información o documentación falsas o, mediante engaños para obtener créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación. El bien jurídico protegido está constituido por los fondos depositados por el público en general en: institución bancaria, financiera o aquella que opera con tales fondos. 2.6.10.2 Condicionamiento de créditos. Tipo penal dirigido a los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones bancarias, financieras y demás que operen con fondos del público que condicionan, en forma directa o
  • 97. 97 indirecta, el otorgamiento de créditos, a la entrega por el usuario de contraprestaciones indebidas. La preterición de otros usuarios con mayores derechos para la obtención de créditos, debido a la contraprestación indebida que exige el director, gerente, administrador u otro funcionario, a quien tenía menor opción, constituye un ejemplo de una afectación a la relación empresa-consumidor que el artículo 248º del Código Penal, sanciona por el dolo incorporado en tal actuación, independientemente de la sanción administrativa que pueda imponer la superintendencia a la institución bancaria o similar, por la afectación referida. 2.6.10.3 Omisión de las provisiones específicas. Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público supervisadas por la SBS u otra entidad de regulación y control, que hayan omitido efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos, sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social pertinente a repartir dividendos o distribuir utilidades, bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades. Esta figura delictiva puede presentarse en aquellas empresas bancarias y otras que operan con fondos de terceros (razón ésta por la que son supervisadas) que, teniendo obligación de efectuar reservas puntuales para: a) cubrir riesgos derivados de créditos dudosos; y b) para cubrir riesgos frente a la eventual pérdida de otros bienes activos sujetos a provisión, no realizan tales provisiones, presentando utilidades mayores que las que resultarían en el caso de hacerlo, con la finalidad de inducir a la aprobación de distribución de mayores dividendos o utilidades que el monto que realmente les correspondería a los socios. Solo las personas ejercientes de los cargos señalados en el artículo 250º del Código Penal, están sujetas a sanción en el caso de probarse su dolosa actuación en la inducción al beneficio irreal, representado por mayores dividendos o utilidades.
  • 98. 98 2.6.10.4 Desvío fraudulento de crédito promocional. Aquella persona que aplica o desvía fraudulentamente (engañosamente, falazmente), un crédito promocional hacia finalidad distinta a la que motivó su otorgamiento, incurre en este delito previsto en el artículo 251º del Código Penal. En este caso tiene que existir primeramente un crédito promocional (para determinado fin) que, al ser recibido se destina mediante fraude (acción contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra quien se comete) a fin distinto, dicho de otro modo, se destina a una finalidad que de haberse expuesto no se hubiera otorgado el crédito pues estaba destinado a promover actividad distinta. El Código Penal contempla además, otros delitos bajo el tipo genérico de elaboración y comercio clandestino de productos, que sanciona a los que se dedican a la actividad empresarial de producción de ciertos bienes, con el carácter de clandestinidad (oculta, secreta, para eludir la ley). Así el artículo 271º del código penal sanciona a los que elaboran mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, está prohibida; o se produzca con maquinaria sin conocimiento de la autoridad competente, así como ocultar la producción o existencia de estas mercaderías.
  • 99. 99
  • 100. 100 CAPÍTULO III La ventaja de la sabiduría sobre el Dinero, es que éste es de poca duración. En cambio la sabiduría es un capital Permanente de valor firme... Sivananda 3.1 El ENTORNO EMPRESARIAL Félix Cuesta Fernández25 , describe los entornos político e histórico, económico, comercial, de servicios, tecnológico y finalmente el entorno humano, de las empresas en la globalización de la economía y la repercusión de este hecho en las estructuras empresariales. Explica la influencia de la Perestroika y la desaparición de los bloques, ampliación de la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, MERCOSUR y la APEC, la Ronda de Uruguay, del GATT; en el nuevo concepto del mercado, en un entorno político e histórico. En el entorno económico centra su atención en el desequilibrio entre la oferta y la demanda, el elevado índice de paro y la inseguridad en el puesto de trabajo que deriva en la reducción de la capacidad adquisitiva. En el entorno comercial resalta los aspectos relacionados con la madurez de los mercados, con lo que ello significa y su relación con la dificultad de nuevas oportunidades como al tipo de cliente cada vez más “infiel” debido a su elevada formación y consecuente exigencia; sin dejar de mencionar los mercados de 25 CUESTA FERNÁNDEZ, Félix (1998). La empresa virtual. McGraw-Hill de Management. Barcelona-España
  • 101. 101 sustitución que no responden a las expectativas y previsiones, contrastando con la globalización o mas bien mundialización cada vez más popular y real. En el entorno de servicio, centra su atención en ese concepto y atención al cliente. Especial importancia concede a la comunicación con el cliente, como sistema ideal para la retroalimentación del modelo y el concepto de celeridad en la respuesta o plazo como ventaja competitiva. En el entorno tecnológico analiza lo relativo a la información. Consecuencia de la unión sinérgica entre la informática y las telecomunicaciones, en su doble papel de integración y facilitación de los nuevos modelos estructurales. Al analizar el entorno humano se refiere a las personas, en los nuevos modelos estructurales y organizativos, a las que se reconocen como capital humano, integrado por personas bien formadas con criterio y capacidad de autodirección y con deseo de inserción y pertenencia. Todo lo anterior, repercute en las empresas que requerirán los ajustes necesarios, para producir los cambios que permitan la adaptación de la empresa a la nueva realidad. Por mi parte, el análisis del entorno de las empresas es más modesto, aún cuando tangencialmente roza aspectos brillantemente explicitados por Cuesta Fernández. Desde esta óptica me referiré a las relaciones de las empresas con el Estado vía SUNARP, SUNAT, Gobierno Local, Defensa Civil, Ministerios; consumidores y usuarios como clientela, competencia, sistema financiero directo e indirecto, medio ambiente incluyendo tanto el natural como el artificial y, las organizaciones laborales y las entidades empresariales. La empresa como unidad de producción ocupa un espacio, de diferente tamaño, pero por muy reducido que sea éste, siempre tiene una localización geográfica, no precisamente aislada del resto, aún cuando se ubicara en la Antártida -por citar un
  • 102. 102 ejemplo extremo, pero no imposible-. Como tal, debe mantener relaciones en algunos casos obligada por la norma legal y en otros, voluntariamente, por convenir a su interés. Estas relaciones se dirigen al exterior y también se producen en su interior con los trabajadores, aún cuando estas pudieran ser conflictivas. A este respecto, el buen manejo de estas relaciones con respeto del derecho colectivo del trabajo, le permitirá un resultado positivo en las negociaciones colectivas, la constitución y funcionamiento de organizaciones sindicales y respecto al derecho de huelga por los trabajadores, podrá evitar paralizaciones que afecten sus procesos productivos. 3.2 Las relaciones con el Estado. Bueno es señalar previamente que al referirnos al Estado, entendemos que éste es la estructura jurídica de la Nación, que para el caso peruano, incorpora tres formas de gobierno: nacional que comprende las tres manifestaciones clásicas del Poder: legislativo, ejecutivo y judicial con influencia en todo el territorio nacional; regionales, con influencia exclusiva en el ámbito geográfico propio de cada región, pero subordinado al gobierno nacional y locales, con influencia exclusiva en sus ámbitos geográficos propios de cada provincia o distrito, pero subordinados a las formas superiores de gobierno antes mencionadas. Dándose las relaciones entre las empresas y los distintos gobiernos mediante sus entidades confortantes cuyo origen puede ser constitucional o legal. Estas relaciones surgen inclusive desde antes del inicio de la actividad económica, durante su desarrollo, y hasta cuando debe extinguirse sea por mandato legal o voluntad de su titular o titulares. Las relaciones de las empresas con el Estado pueden ser de carácter general y de carácter específico. 3.2.1 Relaciones de carácter general. Estas relaciones de carácter vinculante, son comunes a todas las empresas, sea cual fuere su forma de organización o
  • 103. 103 gestión, sea su titular persona natural o jurídica, sin importar la actividad económica que realizan, sea esta de extracción, transformación o producción de bienes, industrial o artesanal o de comercialización o de prestación de servicios. Dicho de otro modo, las relaciones siempre se darán pues son obligatorias, por haberlo dispuesto así la norma legal o administrativa. Y, en el caso de no generarse por causa imputable a la empresa, originará sanción de diverso orden, según la infracción de la norma; citando como ejemplos de estas relaciones la obtención del RUC en la SUNAT, el registro de planillas ante la autoridad administrativa de trabajo, la inscripción de trabajadores para prestaciones de salud en ESSALUD, la obtención de licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos en la correspondiente municipalidad, la inscripción en el registro nacional de centros de trabajo ante la autoridad administrativa de trabajo, o el pago de impuestos a la renta, IGV, aportaciones de seguridad social ante la SUNAT. 3.2.2 Relaciones de carácter específico. Este tipo de relaciones no son comunes a todas las empresas. Solo se establecerán para algunas empresas en función de su ubicación sectorial o actividad económica que realiza (pesquería, minería, turismo, etc.) Cito como ejemplos la obtención de concesión para exploración o explotación minera o petrolera, que debe gestionar aquella empresa dedicada a la actividad minera o petrolera que no se exige a una empresa de aviación comercial; la obtención de autorización de la SBS para la constitución de un banco o una financiera, o el permiso para operar en nuestro mar territorial que debe conseguir una empresa de transporte naviero o una empresa pesquera etc., que no corresponde gestionar a una empresa agraria. 3.2.3 Relaciones previas al inicio de actividades con el Estado. Nuestra legislación vigente de carácter municipal determina que toda empresa, antes de funcionar debe obtener licencia municipal de apertura de establecimiento y de funcionamiento, habiendo antes la conformidad de zonificación. Esto último guarda
  • 104. 104 relación con las zonas destinadas a la industria, al comercio, a vivienda, mixtas; de modo tal que la empresa que realizará actividad industrial deberá localizarse en la zona previamente determinada por la correspondiente municipalidad como apropiada para esa actividad. No podrá instalarse en zona exclusiva de comercio o de vivienda. Por esto, para la localización de la empresa debe averiguarse primero cual es la zonificación existente para evitar resultados negativos que demoren el inicio de la actividad escogida, en determinado ámbito geográfico municipal. Pero además el INDECI intervendrá, mediando solicitud de inspección técnica básica del promotor empresarial interesado, previo al otorgamiento de licencia, para certificar que el establecimiento está apto para la actividad a la que se dedicará. Tal inspección técnica básica se referirá a la estructura del establecimiento, su distribución arquitectónica, a los accesos, a las instalaciones eléctricas y sanitarias, al sistema contra incendios y señalización preventiva o prohibitiva. En resumen, verifica que el establecimiento es apto para la actividad proyectada sin mayor posibilidad de riesgos para quienes concurran, y en el eventual caso de siniestro, las posibilidades de daños personales o materiales se reduzcan al mínimo. Sin esta inspección aprobatoria, no se otorga la licencia. Si es persona jurídica la solicitante de licencia municipal de apertura y funcionamiento de establecimiento, deberá adjuntar a su solicitud una copia del testimonio de escritura pública de constitución y estatuto, con datos de inscripción en el registro de personas jurídicas de la SUNARP, lo que implica una relación adicional con el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, sin dejar de mencionar que antes ha debido acudirse a una Notaría Pública para elevar a escritura pública el acto constitutivo de la persona jurídica que será titular de la empresa. Las notarías públicas forman parte del sector público de acuerdo a la ley del notariado.
  • 105. 105 Por otro lado, como la empresa necesitará trabajadores para sus actividades, su representante deberá acudir a la Sub-dirección de Registros Generales del Ministerio de Trabajo, a fin de que se le autorice a llevar el libro de planilla de pagos de remuneraciones a trabajadores. Sin esta autorización carecerán, de efecto legal todo asiento realizado en planilla no autorizada. Igualmente para el registro de sus operaciones contables, previamente deberá legalizar sus libros de contabilidad en una notaría pública, sin cuyo requisito igualmente carecerán de valor para fines tributarios. Existe la obligación legal de obtener identificación tributaria mediante el Registro único de contribuyente (RUC) que se tramita en la SUNAT, constituyendo infracción tributaria no inscribirse o no acreditar inscripción, según el Código Tributario, dando origen a sanción administrativa. Habrá otras vinculaciones con el Estado, según la actividad a realizar. Así, por ejemplo, una empresa que realizará actividad minera, deberá solicitar concesiones mineras de exploración, luego de explotación y si le es posible tramitará autorización para la transformación de los minerales mediante incorporación de valor agregado; todo lo anterior se solicitará al órgano rector del Sector. Para esto debe cumplir las exigencias establecidas en el texto único de procedimientos administrativos (TUPA) del Ministerio correspondiente. En otro ejemplo, una empresa pesquera se vinculará a la Capitanía General de Puertos y el Ministerio de la Producción para el registro de sus embarcaciones y obtener permiso o licencia para operar, respectivamente. Del mismo modo otras empresas tendrán vinculaciones necesarias con el Estado previo al inicio de sus operaciones, gestionando permisos, autorizaciones, licencias o concesiones, sin las cuales no deben realizar sus actividades
  • 106. 106 empresariales, con el riesgo de merecer sanciones administrativas por lo menos y en otros casos de carácter penal. 3.2.4 Relaciones con el Estado, durante el desarrollo de actividades empresariales. Las vinculaciones continúan cuando la empresa en plena actividad empresarial cambia de giro, aumenta o disminuye su capital, se fusiona, cambia de domicilio o denominación social, agota libros contables o sociales o planillas de remuneraciones; decide su disolución y liquidación, cuando entra en estado de insolvencia, decide registrar propiedad industrial o renovar su registro, cuando se vencen las licencias o los permisos o las autorizaciones o las concesiones que exigen renovaciones, celebración de contratos de estabilidad jurídica y tributaria. Inclusive es posible que mediante nueva legislación se generen vinculaciones adicionales con el Estado, como ocurre cuando se modifica la Ley General de Sociedades y se obliga a la adecuación estatutaria en plazo señalado, o cuando a las empresas de transporte público se las obliga a revisiones técnicas periódicas para sus unidades automotrices. Esta es una somera descripción, cuya ampliación es posible verificar revisando los TUPAS de las diversas entidades públicas. Lo correcto es actuar dentro del marco legal establecido, contando con el apoyo del Estado. Por esto se dictó el Decreto Legislativo 757 o Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, que obligó a todas las entidades del sector público a aprobar, publicar y actualizar anualmente sus TUPA, que sirvan de guía a las empresas en el establecimiento de apropiadas relaciones con el Estado. Actualmente el artículo 37º de la Ley 27444, establece que todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su texto único de procedimientos administrativos, el cual comprende:
  • 107. 107 1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte, requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el diario oficial. 2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento. 3. La calificación de cada procedimiento según corresponda, entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática. 4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo. 5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal. 6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en el TUPA, logrando la eficacia de los actos administrativos de acuerdo a lo dispuesto por el Capítulo III, del Título I de la Ley 27444. 7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas. 8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo. El TUPA también incluirá la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el administrado no tiene la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia. Se precisará con respecto a ellos lo previsto en los numerales 2, 5, 6, 7 y 8 anteriores, en lo que fuere aplicable. Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios por las entidades serán fijados por decreto supremo refrendado por el presidente del consejo de ministros.
  • 108. 108 Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades a través de resolución del titular del pliego, establecerán los requisitos y costos correspondientes a los mismos, los cuales deberán ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento. Según lo expuesto, es recomendable acudir al TUPA de la entidad estatal del sector donde se ubica la empresa por razón de su actividad económica, para establecer mejor relación con el Estado mediante el cumplimiento de obligaciones formales y sustantivas, evitando incurrir en infracciones que generan sanciones a las empresas. 3.2.5 Relaciones con el Estado para efectos de disolución y liquidación de empresas. Si el titular de una empresa, voluntariamente o por mandato legal, decide su disolución y liquidación, continuarán las relaciones con el Estado, si consideramos que tratándose de una persona jurídica debe inscribir el acuerdo de disolución y liquidación y la designación de liquidador(es) en el Registro de personas jurídicas de la SUNARP, no sin antes haber efectuado publicaciones del referido acuerdo en el diario oficial del Estado (El Peruano u otro diario encargado de las publicaciones oficiales fuera de la capital). También deberá comunicar el acuerdo a la SUNAT para fines de fiscalización final. Del mismo modo comunicará el acuerdo a la Municipalidad en cuya jurisdicción se ubica la empresa, para cancelar la licencia respectiva, evitando la emisión de recibos de pago de arbitrios municipales y de publicidad exterior si esta se hubiera autorizado. Igual ocurrirá en el caso de las licencias, permisos, autorizaciones, concesiones obtenidas, cuya cancelación debe solicitarse a fin de evitar sanciones.
  • 109. 109 Asimismo para efectos de la cancelación de la partida de inscripción en el Registro de personas jurídicas, cuando ha concluido el proceso de disolución y liquidación con arreglo a la Ley General de Sociedades, presentando el balance final de liquidación. 3.2.6. Relaciones con el Sistema Financiero. El sistema financiero está integrado por el Sistema Bancario como un subsistema de financiación indirecta y la Bolsa de Valores como un subsistema de financiación directa. 3.2.6.1 El sistema financiero indirecto está constituido por entidades bancarias y financieras que realizan intermediación entre quienes tienen excedente dinerario (ahorros) y quienes necesitan dichos recursos. El subsistema actúa recibiendo esos excedente y pagando por ello tasa pasiva y luego los coloca entre los demandantes de dinero para sus actividades empresariales, cobrándoles tasa activa. Es obvio que la tasa activa es muy superior a la tasa pasiva debido a que la entidad intermediaria debe sufragar el coste de sus servicios y además tener ganancia o beneficio. 3.2.6.2 El sistema financiero directo, constituido por la Bolsa de Valores, formado como asociación civil sin fines de lucro con carácter de servicio público, que desarrolla un mercado de valores, al que concurren los que tienen excedentes y los que necesitan dinero para emplearlo en sus actividades económicas. Este se divide en mercado primario en el que se negocian por primera vez valores recién emitidos por determinadas personas o empresas, valores que recién salen a la circulación sean de renta fija o renta variable y, mercado secundario en el que se negocian valores que antes han circulado en el primario, reingresando a nueva circulación. Este mercado secundario se compone del mercado bursátil en el que se realizan operaciones de compra y venta de valores ya emitidos según reglas establecidas,
  • 110. 110 y el mercado extra bursátil que realiza las mismas operaciones de compra -venta de valores, pero sin apego a las normas reguladoras del mercado bursátil. En este mercado de valores diariamente concurren tanto los agentes de bolsa como las sociedades agentes de bolsa (SAB), como intermediarios bursátiles, en representación de los inversionistas que les comisionan comprar o vender valores según instrucciones precisas en órdenes que especifican los valores que les interesan, cantidades a negociar y propuesta de precios. Dentro de los mecanismos de negociación en la Bolsa, encontramos operaciones al contado (liquidable en plazo de tres días), a plazo (a fecha futura: desde 30 hasta 180 días) de reporte -ya mencionado en líneas precedentes-, y doble contado plazo (realizable en mesa de negociación en las que se negocian básicamente letras y pagarés, con ausencia de límites de garantías), es decir, una variedad de posibilidades a elección del inversionista. En resumen, la Bolsa inscribe y registra valores para su negociación dentro de ella, fomenta la transacción de valores, procurando el desarrollo del propio mercado; propone a la CONASEV la incorporación de nuevos títulos para negociar; publica y certifica la cotización de los valores que se negocian en ese mercado; ofrece información sobre cotizaciones de valores y transacciones efectuadas, sus emisiones acerca de los agentes de intermediación y las diferentes operaciones bursátiles, entre otras funciones. Este sistema financiero integral (directo e indirecto) que está en el entorno de las empresas, se vincula a éstas, proveyendo dinero a sus titulares para financiar las actividades económicas propias del objeto social. Con el dinero obtenido podrán adquirir todos aquellos bienes y servicios necesarios a sus fines empresariales, como por ejemplos máquinas, equipos, materiales, insumos, servicios profesionales diversos, mano de obra en general, cumplir obligaciones tributarias y contractuales.
  • 111. 111 Por otro lado están los Bancos o Financieras que otorgan préstamos a las empresas, exigiéndoles garantías reales o personales y fijándoles tasas de interés según la modalidad del préstamo o mutuo contratado. Para esto los Bancos tienen una clasificación y tipos de créditos, se guían por principios básicos de política crediticia y políticas generales, comprendiendo análisis cuantitativo y cualitativo y evaluación de créditos y clientes, establecen los mecanismos y procedimientos aplicables en su otorgamiento, en especial prevén los riesgos crediticios, de liquidez, cambiario y de tasa de interés en sus posibles colocaciones. Puede ocurrir que los socios de la persona jurídica titular de una empresa en marcha que pretende ampliar actividades, no deseen aportar más capital, pese a poder hacerlo por contar con los recursos suficientes pero no quieren arriesgar más y optan por financiar sus actividades recurriendo a préstamos, caso este en el que su riesgo está limitado al aporte inicial o anterior a las nuevas exigencias del monetario. Pero también, es posible que se encuentren limitados en liquidez y por ello deciden acudir ante un banco o financiera para obtenerlo. En el caso de constitución de nueva empresa, existe la alternativa de emisión de acciones ofertándolas a terceras personas, sobre la base del programa suscrito por los fundadores, cumpliendo los requisitos exigidos en los artículos 57 y siguientes, de la Ley General de Sociedades, sin necesidad de oferta pública propia de las sociedades anónimas abiertas, pero a veces se rechaza esta posibilidad por el criterio de no hacer participar a más personas en el proyecto empresarial por iniciar. Es cierto también que esta posibilidad de emisión de acciones presentan limitaciones de colocación, debido a que los destinatarios de la oferta no pública prefieran otro tipo de inversión tal vez menos redituable, pero que asegura un
  • 112. 112 interés fijo, como por ejemplo adquirir Bonos a plazo determinado, a cuyo vencimiento recibirá su colocación más el interés pactado, frente a la adquisición de acciones cuyos dividendos dependen de la obtención de utilidades al término del ejercicio económico, corriendo el riesgo inclusive de pérdidas continuas durante varios ejercicios, caso en el que el valor de sus acciones estarán muy por debajo del valor nominal de adquisición. Sin dejar de mencionar que existen consideraciones negativas acerca de la condición de accionista minoritario con desventajas obvias frente al grupo mayoritario o también por la duda derivada del desconocimiento personal de quienes están al frente del proyecto empresarial. La Ley General de Sociedades en vigencia, contempla también la posibilidad de constituir sociedades anónimas abiertas, cumpliendo las condiciones señaladas en su artículo 249º; mediante oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones, inscribiendo todas las acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. Además, la misma ley establece la supervisión y el control de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), a las sociedades anónimas abiertas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 253º y la ley de creación modificada y el Estatuto de esta Comisión. Para el caso de aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta, rigen las disposiciones contenidas en el artículo 259º de la ley 26887, debiendo realizarse auditoria anual a cargo de auditores externos escogidos, hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoria de CONASEV, para asegurar transparencia en las operaciones empresariales de la sociedad anónima abierta. Pero también existe la posibilidad de acudir a la Bolsa de Valores para colocar otros títulos valores negociables en ese Mercado de Valores. Es el caso de sociedades que han adquirido acciones de otras sociedades como inversión, que
  • 113. 113 forma parte de su activo, y deciden colocarlas en el mercado secundario al que nos hemos referido antes. Estas acciones vendidas se convierten en líquido que necesitan para continuar la propia actividad empresarial. Se trata del intercambio de titularidad de valores “viejos”, según calificación de Jorge G. Galcerán26 . Haciendo un alto al tema en desarrollo, el mismo Jorge G. Galcerán, al historiar esta institución bursátil, señala su origen en las bolsas de comercio o auténticos mercados de productos, que los griegos denominaban “emporiom” y los romanos “collegium mercatorum”; y que en cuanto al término ‛bolsa’ existen diversas versiones acerca de su origen. Unos lo atribuyen al apellido de la influyente familia de la ciudad de Brujas, Vader Burse o Terburse, en cuyo escudo de armas figuraban tres bolsas; otros opinan que procede del símbolo representativo del comercio, consistente en una bolsa que sostenía el dios Mercurio en una de sus manos; otra versión alude al término bolsa al referirse a las bolsas o bolsillos en los que los mercaderes italianos guardaban lo metales amonedados. Agrega Galcerán, que el auténtico concepto de Bolsa que llega hasta nuestros días no aparece hasta el siglo XVI. En este sentido surgen las primeras sociedades anónimas la cuales emiten valores mobiliarios en masa, que lentamente se constituyen en el objeto principal de contratación de las bolsas o lonjas, término este último usado en aquella época Retomando el tema, debe agregarse, para finalizar, que a veces se emiten obligaciones de diverso orden como por ejemplo bonos, sean del Estado, corporativos, convertibles, arrendamiento financiero y subordinados o letras hipotecarias de amortización directa o de amortización indirecta, certificados de depósito bancario, cédulas y otros que apruebe el consejo directivo; aceptándose 26 GALCERÁN G., Jorge (1987) La bolsa. Enciclopedia Universitas – Economía. Salvat Editores S.A. Barcelona. España
  • 114. 114 solo valores que la Comisión Clasificadora de Inversiones les atribuye categorías I, II y III, que generan renta fija, que no comprometen el ahorro por no haber riesgo alguno en su colocación, susceptibles de negociarse vía operaciones de reporte, previa inscripción del valor en este mecanismo, aún cuando es posible que vayan directamente a la mesa de negociación sin el requisito de inscripción previa, produciéndose mediante el sistema de de negociación electrónica; a diferencia de la adquisición de acciones de otras sociedades anónimas, cuya renta depende del resultado del ejercicio económico en el que puede haber pérdidas o utilidades y, solo en este segundo caso habrá dividendos que constituirán renta a favor. Hay pues una generación de recursos financieros a través del mercado de valores que bien puede calificarse como una valiosa fuente de apalancamiento de capitales que beneficia al sector empresarial, que se ha visto reforzado con la participación de los inversionistas institucionales como las AFP, los fondos mutuos de inversión autorizadas por la CONASEV, fondos de pensiones, bancos de inversión, compañías de seguros, fundaciones sin fines de lucro, fondos de fideicomiso comunes, formando carteras muy diversificadas que son administradas con mucho profesionalismo, que participan con otros inversionistas valiéndose de información que pueda proporcionarles las empresas clasificadoras de riesgos, las que evalúan la rentabilidad y seguridad de los instrumentos ofertados por primera vez, otorgando determinada categoría al valor en vía de negociación. Cabe agregar que la intervención de las empresas clasificadoras de riesgos, en número de dos a más, evita la intervención de la CONASEV para la aprobación de emisión de valores mediante la oferta pública primaria. 3.3 EMPRESA Y COMPETENCIA. Según nuestra Constitución Política en vigencia, los Artículos 58º al 65º relativos a los Principios Generales del Régimen Económico que propugna, guardan relación con la competencia dentro de la cual deben desenvolverse todas las empresas.
  • 115. 115 Por ello reconoce la libre iniciativa privada en una economía social de mercado, dejándola en libertad de desarrollarse bajo cualquier forma jurídica o no, eligiendo su modalidad de gestión, la actividad económica a realizar sea extractiva en el campo minero, pesquero, forestal, agrario o industrial para transformar materias primas con valor agregado y producir bienes para el mercado o, de comercio y distribución, atendiendo necesidades de los consumidores o de servicios, añadidos a las anteriores, complementando así el circuito económico, ejemplos servicios financieros, de seguros, de transporte, etc. Para tal fin, el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria; siempre que no sean lesivos a la moral, la salud ni seguridad públicas, brindando oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdades, para lo cual promueve las pequeñas empresas. También reconoce el pluralismo económico, en el que coexistirán diversas formas de propiedad y de empresa. En este sentido admite la propiedad privada cuya inviolabilidad reconoce y, por ende, merece garantía del Estado, con la única limitación que dicha propiedad debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Habrán pues, propietarios privados sean estos como individuos o plurales en copropiedad; y la propiedad pública que incluye bienes de dominio público y bienes de uso público. Admite, en consecuencia, las empresas privadas, unipersonales y sociales, con pluralidad de formas jurídicas, con arreglo a cada legislación pero también admite con carácter subsidiario la actividad empresarial del Estado, directa o indirecta como actividad pública, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Dentro de ese contexto, el Estado facilita y vigila la libre competencia, combatiendo toda práctica que la limite y toda forma de abuso de posiciones
  • 116. 116 dominantes o monopolios, sean estas por concertación o mediante disposición legal. Garantiza la libertad de contratación, acorde con la legislación en vigencia, coloca en igualdad de condiciones a la inversión nacional y extranjera, con producción libre de bienes y libre prestación de servicios. En especial, el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, para lo cual garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, velando además por la salud y seguridad de la población. 3.3.1 Concepto de competencia: El DRAE define a la competencia como disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa. También como oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa. De hecho tales definiciones llevadas al campo empresarial no requieren de mayor explicación, permitiendo prontamente establecer que habrá competencia empresarial, cuando dos o más empresas en un mercado determinado, buscan atraer para sí la preferencia de los consumidores de aquellos bienes o servicios que producen o prestan, respectivamente. El ideal de toda empresa, dentro de una competencia leal, es desplazar al o a los competidores del mercado en el que actúan y, de ser posible obligarles a desaparecer del mismo o cambiar su actividad económica prontamente antes de una eventual quiebra. Si esto se logra, se habrá producido el denominado ‘daño concurrente’, que en criterio nuestro debe entenderse como el daño económico financiero sufrido en un mercado de competencia leal producido por el competidor mas eficiente, en cual concurren ambos competidores; actuando limpiamente sin recurrir a actos ilícitos y prohibidos por ser contrarios a la buena fe comercial o al normal desenvolvimiento de actividades económicas o a las normas de corrección que debe regir las actividades económicas.
  • 117. 117 Vale decir que se ‘eliminó’ la competencia sin necesidad de actos destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar, inducir a error, denigrar, desacreditar la actividad; productos, prestaciones o establecimientos ajenos, efectuar comparaciones inapropiadas; violar secretos de producción o de comercio, aprovechar indebidamente la reputación ajena y, en general, cualquier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo a los enunciados en la ley sobre represión de la competencia desleal Nº 26122 modificada; exceptuando la imitación de prestaciones, iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que la ley acotada dispone, o en tanto lesione o infrinja un derecho exclusivo reconocido legalmente. Es menester señalar que para la calificación del acto de competencia desleal, no se requiere acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, siendo suficiente el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público. Siendo más grave aquel acto que está específicamente dirigido a alejar o sustraer la clientela de un competidor. Cuando ocurra la competencia desleal, el afectado podrá denunciar al autor ante el INDECOPI, solicitando además, la declaración del acto como de competencia desleal, inclusive cuando no subsista la perturbación que haya creado el mismo, la cesación del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica, el comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, materiales publicitarios infractores y demás elementos de falsa identificación, el cierre temporal del establecimiento infractor de ser el caso, la remoción de los efectos producidos por el acto, la rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, el cese de la publicidad infractora, la publicación de la resolución condenatoria, la adopción de medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos infractores y, cualquier otra medida que tenga por objeto restituir al perjudicado a la situación anterior a la realización del acto. Todo lo anterior sin perjuicio de la
  • 118. 118 responsabilidad civil o penal que se deriven de esos actos de competencia desleal. 3.3.2 De la libre competencia. En la medida que el Estado no intervenga en la vida económica, dejando el proceso de regulación del mercado a la ‘mano invisible’ aludida por Adam Smith27 , habrá una libre competencia, que ha de comportar, según Joan Hortalá28 , lo siguiente: Actuación independiente de los contratantes; Número suficiente de los mismos para eliminar la aparición de beneficios extraordinarios; Conocimiento razonable de las oportunidades del mercado; Total libertad de actuación; y Lapso suficiente para el ajuste entre recursos y cantidades. En ese mercado de competencia libre, sin incurrir en la deslealtad prohibida y penada para con el competidor, se pretende que un productor, comercializador o prestador en mercado determinado, consiga el desplazamiento del competidor; esto significará que los consumidores o usuarios, elijan a aquel que les ofrece calidad, cantidad, precio y oportunidad mejores en la provisión de bienes o servicios. No se requiere más, y la búsqueda del éxito empresarial debe sustentarse en satisfacer esas cuatro condiciones. Siendo indudable que corresponderá a sus promotores realizar los estudios económicos respectivos sobre el mercado en el que intervienen o intervendrán, especialmente acerca de la oferta y demanda, expansión del mismo, posible existencia de monopolios, duopolios u oligopolios; la actuación del Estado frente a estas situaciones, debido análisis de la competencia, reducción de costes y su relación con las ganancias pretendidas, probable reacción del competidor, innovación tecnológica, tratados comerciales 27 SMITH, Adam (1998) The theory of economic development in the history of economic thought. Publicado por Lionel C. Robbins. Londres-Inglaterra 28 HORTALÁ, Joan (1987) Competencia y monopolio. Enciclopedia Universitas. Salvat Editores S.A. Barcelona-España
  • 119. 119 existentes y probables de firmarse tanto para efectos de exportación que conllevaría posibilidad de incremento de producción y ventas a mayor escala como de importación vía penetración en el mercado de proveedores extranjeros. Deberán analizarse todos los factores que intervienen en la producción y comercialización, inclusive considerar aquellos actos de Dios (‘God acts’), como por ejemplo los efectos de la Corriente del Niño u otros fenómenos de la naturaleza, que apareciendo afecten a todo proceso productivo y de comercialización, y por consecuencia, su presencia en el mercado. 3.3.3 Monopolios, ‘duopolios’, oligopolios y posiciones dominantes en el mercado. Como se ha afirmado antes, nuestra Carta Magna rechaza estas actividades que afectan la libre competencia. El Estado pretende un mercado altamente competitivo que se caracteriza idealmente por la presencia en un mercado dado, del máximo posible de proveedores de bienes o servicios iguales o similares, con el indudable beneficio del consumidor, que así tiene la posibilidad de optar por aquellos bienes o servicios que a su criterio satisfagan sus necesidades, en las condiciones ya señaladas de cantidad, oportunidad, calidad, precio. 3.3.3.1 El monopolio, que según el DRAE, es una situación del mercado en que la oferta del productos se reduce a un solo vendedor, en el que la oferta es menor y el precio superior en probable competencia; guarda relación con la competencia imperfecta, que es opuesta a la competencia perfecta que Adam Smith caracterizó por la presencia plural de empresas en cada actividad, la actuación independiente de esa pluralidad de empresas que intervienen en cada mercado, el total conocimiento por sus participantes de las propuestas de compra y venta y la homogeneidad del producto ofrecido; siendo imperfecta por que hay un solo vendedor.
  • 120. 120 No hay pluralidad de ofertas y de productos, ni posibilidad de opción para el consumidor, el precio es único y determinado por la empresa monopolizadora. Y como el Estado cumple un rol determinado por la economía social del mercado, que le impone la constitución política, actúa principalmente en la promoción empresarial y plural, para que indirectamente la población consumidora de bienes y servicios tenga opciones de satisfacción de sus necesidades favoreciendo además, el bienestar social al defender el interés de los consumidores y usuarios. Por lo expuesto anteriormente, se rechaza el monopolio y sus variantes a) el ‘duopolio’ en el que los dos oferentes adaptan su propio plan de producción y de venta a los planes similares del otro en lucha de baja de precios a niveles mínimos posibles, en relación al coste de producción, con riesgo de ganancia cero; b) el oligopolio que es el aprovechamiento de alguna industria o comercio por reducido número de personas; c) posición dominante, como puede ser el caso de ciertas empresas que por su localización no están sujetas a la competencia de las demás, referida por Joan Horatalé citando un artículo, sobre el tema, de H. Hotelling. Dumping, subsidios, subvaluación de importaciones e importación paralelas. Son otras formas de distorsión de la competencia en el mercado. 3.3.4 El dumping ocurre cuando el precio fijado por una empresa exportadora para la venta de un producto en su mercado de origen es mayor al precio que esta fija para la venta de ese mismo producto fuera del país, es decir, vende más barato en el extranjero. Con ello beneficia a su comprador pero perjudica a su competidor en el extranjero. (INDECOPI: área de estudios económicos). 3.3.4.1 Las subvenciones pueden definirse como “cualquier prima o subsidio que concede el Gobierno de un Estado en forma directa o indirecta, para la fabricación, producción o exportación de un bien. En general, este tipo de
  • 121. 121 intervención estatal en el mercado distorsiona los resultados del comercio y afecta el patrón de ventajas comparativas de los países. Las subvenciones estatales hacen que artificialmente algunas empresas puedan competir con otras que son más eficientes, ocasionando un perjuicio económico a estas últimas y ocasionando una asignación ineficiente de recursos”. (INDECOPI: área de estudios económicos). Para proteger a los productores nacionales de prácticas que distorsionan la competencia en el comercio internacional, se han establecido mecanismos de protección contra el dumping y las subvenciones a las exportaciones, adecuando nuestra legislación interna al marco legal internacional, para lo cual se ha facultado al INDECOPI aplicar las normas legales destinadas a proteger el mercado de las prácticas que limiten la leal y honesta competencia y de aquellos que afecten a los agentes del mercado y a los consumidores, de tal modo que iniciado el procedimiento de investigación existe la posibilidad de aplicar medidas provisionales en defensa del solicitante, y por último la aplicación de derechos definitivos, ante la comprobación de la existencia de dumping, de daño y una relación causal entre estos. Si faltara alguno de estos tres elementos, la solicitud de aplicación de medidas será declarada infundada. En el caso de declararse infundada la solicitud de aplicación de derechos, agotada la vía administrativa, se puede incoar demanda contenciosa administrativa con arreglo a la ley 27584, que regula este proceso. La subvaluación de importaciones, simplemente consiste en declarar un menor precio que el que realmente corresponde a la mercancía que ingresa por aduana. En este caso, las solicitudes de investigación sobre esta modalidad serán presentadas ante la Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, para que adopte las medidas correctivas que correspondan.
  • 122. 122 3.3.2.2 En cuanto a la importación paralela se refiere, debe tenerse en cuenta el artículo 171º de la Ley de Propiedad Industrial, que determina: “el derecho conferido por el registro de una marca no concede a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la utilización de la misma, con relación a productos marcados de dicho titular, su licenciatario o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen sido vendidos o de otro modo introducidos lícitamente en el comercio nacional de cualquier país por éstos, siempre y cuando las características de los productos no hubiesen sido modificadas o alteradas durante su comercialización. En sentido contrario si las características hubiesen sido modificadas o alteradas durante su comercialización esta resultará ilícita y contraria a la libre iniciativa privada, considerándose como actos de competencia desleal que merece sanción administrativa y eventualmente acarrea responsabilidad civil y/o penal” (Sic). 3.4 EMPRESA Y CONSUMIDORES. En principio, queda establecido en la ley de protección al consumidor que esta se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado, establecido por el artículo 115º de la Constitución Política del Perú. Resulta cierto que toda norma responde a una realidad social presente y cuando el Estado se ve obligado a regular la protección al consumidor, es porque ha advertido una serie de prácticas lesivas a sus intereses (que por lo demás son tan antiguas en el mundo, aun cuando no por esto deben permitirse), además de visualizar factores determinantes de comportamientos pasivos de los consumidores frente a ciertos proveedores no bien intencionados; factores que Rubén y Gabriel Stiglitz29 , han puesto de manifiesto en su obra, a saber: “a) la soledad del consumidor. Aisladamente el consumidor es un ser desarmado. Todo concurre para quitarle el coraje, a fin de ingresar en los tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo 29 STIGLITZ, Rubén y Gabriel (1988) Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. SARMIENTO PALACIO, Germán: Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Banco de la República. Colombia.
  • 123. 123 b) Los obstáculos de naturaleza psicológica. El consumidor está golpeado por una suerte de inhibición, ligada a la falta de conciencia sobre cuales son sus derechos, cuándo son vulnerados y, sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa; y una ausencia de conocimientos técnicos y jurídicos que contrasta con la complejidad de las cuestiones, a la reticencia en la consulta del abogado y, en fin, a invertir en el conflicto su tiempo y energía. Tiene conformado, en definitiva, un verdadero sentimiento de inferioridad que conduce al consumidor a abstenerse de accionar, inclusive por temor a salir perdiendo, frente a un adversario bien dotado de una considerable fuerza política, técnica, jurídica y económica. c) La exigüidad de la lesión. La debilidad se acentúa cuando el asunto, por su escasa importancia económica, no justifica la superación de aquel costo psicológico que implica la decisión de demandar. Esta aparece como una reacción excesiva en relación con la disminución patrimonial sufrida. d) El carácter misterioso de la justicia. También las formalidades y el vocabulario misteriosos del proceso -señala Perrot-, corren el riesgo de desalentar y desconcertar a los justiciables. e) La lentitud de la justicia. El derecho de acceso a la justicia resulta así mismo desconocido cuando la maquinaria judicial actúa marcada por la lentitud. El factor tiempo constituye, en la actualidad, uno de los problemas que mas gravemente afecta la eficacia del proceso. En la mayor parte de los casos, una justicia lenta, aunque esté bien administrada es una justicia ineficaz. f) Los gastos de la justicia. Finalmente, los obstáculos de orden económico dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia, la imposibilidad de acudir a los tribunales, por escasez de recursos económicos,
  • 124. 124 constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la idea de hacer reconocer sus derechos por las vías legales”. No obstante lo expuesto por Rubén y Gabriel Stiglitz, independientemente del accionar del Estado con sus medidas legislativas y su aparato administrativo de protección al consumidor y de sanción al infractor, esos factores son superables, además, mediante la organización plural de los consumidores, a través de las asociaciones de consumidores, con fines corporativos de defensa que les permite sumar fuerzas que pueden alcanzar niveles de equivalencia o superior a la de los proveedores, obligándoles a respetar sus derechos y proponer además nuevas conductas beneficiosas a los consumidores, a modo de expiación. Esta forma organizativa de los consumidores se extiende en el mundo rápidamente, siendo posible a futuro crear organizaciones multinacionales de defensa del consumidor global que haga frente al poder económico de las empresas que operan en múltiples países ofreciendo sus productos o servicios. De lo que se infiere que el consumidor aislado tiene mínima posibilidad de vencer en su lucha contra un mal proveedor, pero organizado asume fuerza multiplicada por miles que cambia la relación proveedor-consumidor, a su favor. 3.4.1 El consumidor o usuario. Según la ley de protección al consumidor los consumidores o usuarios son las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios proporcionados por proveedores sean estos personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran aquellos bienes o servicios. La ley define como producto a cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con su consumidor, mientras que los servicios son definidos como cualquier actividad que los preste mediante oferta en el mercado a cambio de una retribución -
  • 125. 125 inclusive los de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y de seguridad-; exceptuando los servicios profesionales y aquellos que se brindan bajo una relación de dependencia o contrato de trabajo. 3.4.2 Destinatario final. El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, en el pasado inmediato generó precedente comprendiendo en el concepto ‘destinatario final’, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno familiar inmediato, quedando fuera del concepto aquellas personas que adquieren bienes o servicios relacionados con su actividad económico- empresarial. Las empresas que producen y comercializan bienes o prestan servicios, lo hacen para atender las exigencias de los consumidores del mercado en el que actúan conjuntamente con sus competidores. Los consumidores y usuarios, son pues, la razón de existir de las empresas, sin ellos no sobrevivirían en el mercado que lógicamente desaparecería. Entonces, la actuación de las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios en el mercado, debe ser respetuosa de los derechos de aquellos que la Constitución política y la legislación subalterna protegen. Esta protección tiene sustento en la asimetría de información en la relación jurídica contractual entre productores o prestadores y sus respectivos consumidores. Tal asimetría se evidencia cuando el consumidor carece de la información necesaria, suficiente, adecuada para asumir su opción, que el proveedor no le proporciona adrede o negligentemente, beneficiándose con la adquisición de aquel. El consumidor en estas circunstancias realiza una compra que puede resultarle inconveniente o inapropiada a su necesidad, sin posibilidad de resolver el contrato, salvo que el proveedor decida aceptar la devolución, que de hecho,
  • 126. 126 posibilitará que su fallido cliente se dirija a otro proveedor para renovar su adquisición, con lo cual se verá favorecido el competidor. En esas circunstancias el producto o servicio merece garantía de calidad y buen desempeño durante cierto tiempo, que el proveedor debe asegurar, ganando la confianza del cliente. En especial el Decreto Legislativo 716, establece los siguientes derechos: Protección eficaz contra los productos y servicios que en condiciones normales, representan riesgos o peligros para la salud o integridad física. Derecho de recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que desean. Derecho a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial y en la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios. Derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo. Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva, a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permite.
  • 127. 127 En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidor, el proveedor está obligado a informar previamente lo siguiente: - El precio de contado del bien o servicio de que se trate. - La cuota inicial. - El monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual. - El monto y detalle de cualquier cargo adicional, si lo hubiere. - El número de cuotas o pagos a realizar, su periodicidad y la fecha de pago. - La cantidad total a pagar por el producto o servicio, que no podrá superar el precio al contado más los intereses y gastos administrativos y, El derecho que tiene el consumidor a liquidar anticipadamente el saldo del crédito, con la consiguiente reducción de los intereses y la indicación de los cargos y costos de esta operación para el consumidor. Además, la empresa en sus relaciones con el consumidor debe tener en cuenta el Código Civil, especialmente en los siguientes artículos: Artículo 1393º: Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulan para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395º. Artículo 1398º: Los contratos celebrados por adhesión y en las Cláusulas Generales de Contratación no aprobados administrativamente; no son válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quién las ha redactado, exoneraciones, o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato o rescindirlo o de resolverlo y, de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato. Artículo 1401º: Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de dudas, a favor de la otra.
  • 128. 128 Para mejor defensa del consumidor, se han establecido obligaciones a los proveedores, tales como: - Otorgar factura al consumidor en toda transacción que realice. - Cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda. - Las listas de precios, sus rótulos, letreros, etiquetas o envases u otros en los que figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, deben consignar el precio total de los bienes o servicios, incluido el impuesto general a las ventas que corresponda. - Los consumidores no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado. Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos, por la veracidad de su propaganda comercial y por el contenido y la vida útil del producto; indicados en el envase, en lo que corresponde. Los servicios y productos puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. Y en el caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirle al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio. Al colocar en el mercado productos o servicios, en los que luego se detectara la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos del mercado o servicios, disponer su sustitución o reparación e informar a los consumidores oportunamente.
  • 129. 129 En el caso de la producción, fabricación, ensamblaje, importación, distribución o comercialización de bienes, respecto de los que no se brinda el suministro oportuno de partes y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros se brindan con limitaciones, los proveedores deberán informar de tales circunstancias de manera clara e inequívoca al consumidor. De no brindar esta información, quedarán obligados y serán responsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan, durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y posteriormente, durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos. Respecto de los prestadores de servicios de reparación, la ley les obliga a brindar el servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto a esto último, el consumidor autorice expresamente por escrito lo contrario. Así como les prohíbe realizar propuestas al consumidor por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, o que interpreten el silencio del consumidor como aceptación de dicho cargo. Si con la oferta se envió un bien, incluso si se indicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor; el receptor no está obligado a conservarlo ni a devolverlo al remitente. Para las prestadoras de servicios públicos la ley les prohíbe condicionar la atención de los reclamos de los consumidores o usuarios, al pago previo de la retribución facturada.
  • 130. 130 El Decreto Legislativo 716 modificado por el Decreto Legislativo 807, contiene normas adicionales sobre la información en la oferta de bienes y servicios, créditos al consumidor, responsabilidades frente a los consumidores y el régimen relativo a infracciones administrativas y las correspondientes sanciones 3.4.3 Publicidad en defensa del consumidor. Al respecto se promulgó el Decreto Legislativo 691, reglamentado por el Decreto Supremo No. 20-94-ITINCI; que rigen la publicidad comercial de bienes y servicios, conteniendo definiciones vinculadas, prohibiciones, inducciones a error, publicidad referente a la salud, autenticidad de los testimonios, identificación clara de los anuncios, leal competencia, normas de publicidad comparativa, publicidad de tabaco y bebidas de alto grado alcohólico, publicidad dirigida a menores de edad, participación de menores en publicidad, extensión de responsabilidad, probanza de afirmaciones en anuncios. 3.5 EMPRESA Y AMBIENTE En este tema como en anteriores, apreciamos que la Carta Magna vigente contiene las normas rectoras en materia ambiental. En efecto, los artículos 66º al 69 inclusive, están referidos al ambiente y los recursos naturales. 3.5.1 Ambiente. Es el medio en el que se desenvuelve el ser humano. También se le define como el conjunto de seres bióticos y abióticos y sus relaciones
  • 131. 131 funcionales que caracterizan un determinado espacio físico vinculado al ser humano. 3.5.1.1 Recursos naturales. La ley 26821 denominada “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales”, considera como tales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades, y que tenga un valor actual o potencial en el mercado como: - Las aguas: superficiales y subterráneas. - El suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección. - La diversidad biológica: que incluye las especies de flora, fauna y de los micro- organismos; los recursos genéticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida. Cabe agregar que el Decreto Supremo No. 102-2001-PCM, aprobatorio de la estrategia nacional de la diversidad biológica del Perú, calificando al país como megadiverso, describe a la diversidad biológica como la variedad de los organismos vivos de cualquier fuente, incluidos los ecosistemas terrestres y acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte. Comprende la diversidad dentro de cada especie; entre las especies y de los ecosistemas. Incluye tres niveles o categorías jerárquicas diferentes, la genética, la de especies y la de los ecosistemas. 3.5.1.2 La diversidad genética comprende la variación de los genes dentro de las plantas, animales y microorganismos. El Perú posee una alta diversidad genética, pues es uno de los centros mundiales más importantes de recursos genéticos de plantas y animales. Es el primer país en variedad de papas (más de 4000 variedades), ajíes (37 especies), maíz (36 especies), granos andinos, tubérculos y raíces andinas. Tiene un importante número de especies de frutas (650), cucurbitáceas (zapallos), plantas medicinales y plantas alimenticias (787 especies)
  • 132. 132 Posee 128 especies de plantas nativas domésticas con centenares de variedades, y además, las formas silvestres de esas plantas (cerca de 150 especies silvestres de papas y 15 de tomates). De los cuatro cultivos mas importantes para la alimentación humana en el mundo (trigo, arroz, papa y maíz), el Perú es poseedor de alta diversidad genética de dos ellos, la papa y el maíz. Tiene 4,400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacando las de propiedades alimenticias (782) medicinales (1,300) ornamentales (1,600) entre otras de cualidades tintóreas, aromáticas y cosméticas. Posee cinco formas de animales domésticos: la alpaca, forma doméstica de la vicuña (Lama vicugna) la llama (forma doméstica del guanaco (Lama guanicoe), el cuy (Cavia porcellus), forma doméstica del poronccoy (Cavia tswchudii), el pato criollo, forma doméstica del pato amazónico (Cairina moschata) 3.5.1.3 La diversidad de especies, que expresa la variedad o riqueza de especies dentro de una región, por ejemplo el número de aves del Perú. Nuestro país posee una muy alta diversidad de especies, no obstante que muchos de los registros están incompletos o fragmentados. Los microorganismos, como los virus, las bacterias, algas unicelulares, protozoarios, hongos, briofitas, los organismos del suelo y de los fondos marinos, han sido muy poco estudiados. En la flora se calcula unas 25,000 especies (10% del total mundial), de las cuales un 30% son endémicas. Es el quinto país en el mundo en número de especies; primero en número de especies de plantas de propiedades conocidas y utilizadas por la población (4400 especies), y primero en especies domesticadas nativas (128). Somos el país que más ha aportado a la alimentación mundial. En cuanto a la fauna, es el primero en peces (cerca de 2000 especies de aguas marinas y continentales (10% del total mundial); el segundo en aves (1736 especies) y el tercero en anfibios (332 especies); el tercero en mamíferos (460 especies) y el quinto en reptiles (365 especies).
  • 133. 133 El Perú es uno de los países más importantes en especies endémicas, con al menos 6288, de las cuales, 5528 pertenecen a la flora y 760 a la fauna. 3.5.1.4 Diversidad de ecosistemas, referido a la diversidad de tipos de hábitats, comunidades, paisajes y procesos ecológicos; cuyos límites son generalmente difíciles de definir, debido a la gradualidad con la que los ecosistemas se encadenan unos con otros. Los grandes biomas establecidos son los marinos, montañosos, forestales, aguas continentales y agro-ecosistemas. El Perú posee 84 zonas de vida y 17 transicionales de las 104 existentes en el mundo, ocho provincias biogeográficas, y tres grandes cuencas hidrográficas que contienen 12,201 lagos y lagunas, 1,007 ríos así como 3,044 glaciares. Los ecosistemas que comprenden los extensos arenales costeños, las gélidas punas, la alta diversidad de las vertientes orientales y las frondosas selvas amazónicas, constituyen los hábitats naturales de las diferentes especies de flora y fauna silvestre del Perú. 3.5.1.5 Diversidad cultural. También se puede considerar como parte de la diversidad biológica si se toma en cuenta que las diferentes culturas vivas aprovechan selectivamente los recursos y reproducen algunos de ellos artificialmente. Se considera que muchas de las tradicionales han logrado adaptarse al medio en el que sustentan sus culturas. Por su alta diversidad biológica, el Perú es considerado uno de los diez países de mega-diversidad en el mundo; junto con Brasil, Colombia, Zaire, Madagascar, Méjico y China, entre otros. Además, es uno de los centros más importantes de recursos genéticos conocidos como Centro de Vavilov, a escala mundial, por el alto número de especies domesticadas originarias. La visión estratégica nacional permite avizorar al 2021 con el Perú obteniendo para su población los mayores beneficios de su diversidad biológica, conservando, usando sosteniblemente y, restaurando sus componentes para la satisfacción de
  • 134. 134 las necesidades básicas, el bienestar y la generación de riqueza para las actuales y futuras generaciones: - Los recursos hidro-carburíferos, hidro-energéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares. - La atmósfera y el espectro radioeléctrico. - Los minerales. - Los demás considerados como tales. - El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico. El artículo 66º de la Constitución, establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son Patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma real. El concepto renovable se entiende como volver a su primer estado; entonces un recurso renovable es aquél que se consume volviendo a nacer o renacer, o dicho de otro modo, volviendo a generarse o regenerarse. Son recursos renovables los peces en los distintos espejos de agua, la vegetación y los animales. En resumen, la flora y fauna que existe en el territorio peruano como diversidad biológica. Pero su aprovechamiento debe ser sostenido pues de lo contrario se extinguirá(n) la(s) especie(s) sin posibilidad de renacer. Entonces, para que no pierda el carácter de renovable, su aprovechamiento debe ser racional; permitiendo ese renacimiento para nuevas explotaciones. En sentido contrario los recursos no renovables se agotan sin posibilidad de reaparecer en su fuente, por ejemplos: los minerales o el petróleo. Una vez
  • 135. 135 agotados lo único que queda es ubicar nuevas fuentes para su aprovechamiento que también se agotarán, con una explotación racional o sin esta. Si bien es cierto que los recursos naturales son bienes de la nación, el Estado puede explotarlos directamente o entregarlos a particulares, por medio de concesiones; generando derechos reales de aprovechamiento a estos concesionarios que asumen la condición de titulares de concesiones, pero sujetándose a la normatividad legal que dicta el Estado, de promoción de la conservación de la diversidad biológica. La soberanía del Estado se manifiesta en su competencia para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos, según la Ley 26821. El Estado asume su función promotora de aprovechamiento sostenible dictando leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico y tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva e impulsa la transformación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible. El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la propia ley; en leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia. En cuanto al otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales a los particulares, asumen las diversas modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos el Estado conserva el dominio sobre éstos, así como sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedido por algún título a los particulares Estas leyes especiales dictadas para el aprovechamiento sostenible de cada recurso deben precisar las condiciones, términos, criterio y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución
  • 136. 136 económica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares. En cuanto a la retribución económica se refiere, la ley 26821, determina que todo aprovechamiento de recursos naturales por los particulares, dará lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. La retribución económica incluye todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales. El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por leyes especiales. 3.5.2 Naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, debe precisarse en las leyes especiales que contemplarán en forma precisa los atributos que se conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza. 3.5.2.1 La concesión otorga a su titular el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. Otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que la legislación le exija para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que originariamente fue otorgada; la concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.
  • 137. 137 3.5.2.2 Licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotación. Así como otras modalidades de otorgamientos de derechos sobre recursos naturales contenidas en leyes especiales, tienen los mismos alcances que las concesiones antes descritas. Es de advertir, que pueden concederse diversos títulos de aprovechamiento sostenible sobre un mismo recurso natural. En estos casos la ley establece la prelación de derechos y demás normas necesarias para el ejercicio efectivo de tales derechos. El derecho de aprovechamiento sostenible de un recurso natural no confiere derecho alguno sobre recursos naturales distintos al concedido que se encuentran en el entorno. 3.5.3 Aprovechamiento sostenible. Implica el manejo racional de los recursos naturales, teniendo en cuenta su capacidad de renovación evitando su sobreexplotación y reponiéndola cuantitativa y cualitativamente, de ser el caso. Es la explotación eficiente de los recursos renovables bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. Ello implica utilizar el recurso natural, de acuerdo al título del derecho, para los fines que fueron otorgados, garantizando el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, cumplir con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y los planes de manejo de los recursos naturales establecidos por la legislación de la materia, cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislación especial correspondiente; cumplir con la retribución económica correspondiente, de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales y, mantener al día el derecho de vigencia, definido de acuerdo a las normas legales pertinentes.
  • 138. 138 3.5.4 Caducidad de los derechos de aprovechamiento sostenible. La aplicación de las causales de caducidad se sujetará a los procedimientos establecidos en las leyes especiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal correspondiente. La caducidad determina la reversión al Estado de la concesión, desde el momento en que se inscribe la cancelación del título correspondiente. El artículo 67º de la Constitución. Señala como obligación del Estado el determinar la política nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de sus recursos naturales. En sentido más amplio, ambiente es el entorno que nos rodea, que debe contar con un equilibrio adecuado al desarrollo de la vida, como especifica el numeral 22 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú. Pero la vida a la que nos referimos es aquella en la que los derechos fundamentales de la persona deben ser atendidos a plenitud. Todas sus necesidades deben ser satisfechas para su desarrollo pleno, sin cortapisas. Entonces, resulta harto difícil para cualquier estado soberano -con mayor razón para el nuestro-, desarrollar una política ambiental que satisfaga plenamente a su población, por obvias razones. 3.5.5 Uso sostenible de los recursos naturales. Implica un aprovechamiento que posibilite el desarrollo económico del país en su conjunto, sin agotar los recursos bajo explotación, cuidando su reproducción. No por afán de lucro debe llevarse la explotación de los recursos concesionados a extremos de agotamiento, sin importar el interés de las mayorías que; como nación son los verdaderos titulares de los recursos. Alegan algunos empresarios que no deben fijarse límites a la explotación, pues ello significa frenar el desarrollo económico que tanto requiere el país al cual contribuyen generando puestos de trabajo, produciendo para el mercado nacional y la exportación generando divisas; mejorando la balanza comercial, trayendo
  • 139. 139 tecnología, tributando para que el estado cumpla sus fines, en fin, una serie de argumentos son expuestos para justificar su desenfreno lucrativo, y, al producirse el agotamiento de los recursos, simplemente se retirarán sin importarles como queda el país en adelante. Finalmente el artículo 69º de la Constitución, obliga al Estado a promover el desarrollo sostenido y sostenible de la amazonía, con una legislación adecuada. Karina Garay en un artículo periodístico que llamó ‘bosques tropicales’ sostiene que bosques constituyen uno de los ecosistemas más valiosos del mundo, por que contienen más del 60% de la biodiversidad del planeta. Cumplen un importante rol en la regulación del clima, siendo uno de los mejores limpiadores del monóxido de carbono del planeta. Solo los bosques del Amazonas producen alrededor del 40% del oxígeno mundial, impidiendo así el crecimiento del efecto invernadero. Los bosques detienen la erosión del suelo ocasionada poro viento y agua, controlan el flujo de las corrientes de ríos y quebradas, mantiene el clima local y global, además de ser el hogar de la mayoría de plantas y animales de la tierra. Sin embargo ¡está desapareciendo! Se afirma que el ritmo acelerado de industrialización genera simultáneamente el aumento de deterioro del medio ambiente, generándose deforestación de inmensas áreas boscosas, además de la polución de mares, lagos y ríos, la desaparición de especies animales y vegetales; de lo cual la humanidad toma tardío conocimiento y por ende su demorada acción de protección ambiental. En el Perú, la deforestación avanza en la selva invadida por cultivos de coca, con la contaminación de ríos y de subsuelos por causa de los insumos utilizados por el narcotráfico; o en otro ejemplo, por destrucción de las capas aluviales por la explotación aurífera informal como ocurre en el departamento de Madre de Dios.
  • 140. 140 Cuando se utilizan agroquímicos en la agricultura, se causan también enormes daños ambientales, en tanto están elaborados en base a lindano, parathion etílico y metílico, que son extremadamente tóxicos; siendo prohibidos en casi todo el mundo por ser causantes de la mayor cantidad de intoxicaciones producidas en el orbe. Estos productos agroquímicos se han venido comercializando libremente en el país, a pesar de que generan también la aparición de nuevas plagas que obligan al uso de otros agroquímicos. La deforestación de los bosques se debe también a la migración de los pobladores rurales a la selva, en busca de tierras agrícolas y la erosión de los suelos disminuye cada día el potencial de los recursos forestales, según afirma la articulista Amelia Mondoñedo Peroné, quien citando al ex presidente de la cámara nacional forestal, don Fernando Razzeto, calcula que el 36% de la población económicamente activa del país se dedica a la agricultura, por ello es continuo su traslado al llano amazónico, donde destruyen los bosques para utilizar el suelo, cuya producción agrícola es insuficiente porque no son adecuadas para ese tipo de actividad; peor aún si utilizan aquellos agroquímicos, estimando que la deforestación avanza a razón de 250,000 hectáreas al año, siendo necesarios programas de recuperación y manejo sostenibles de bosques y creación de áreas forestales permanentes. La selva amazónica está considerada como uno de los 25 ‘hotspots’ o áreas críticas de biodiversidad en nuestro planeta, concentrando en su conjunto mas del sesenta por ciento (60%) de todas las especies de plantas y animales. Estos ‘hotspots’ se caracterizan por su número de plantas endémicas o sea las especies existentes solo en una determinada región, pero en relación con el nivel de degradación del hábitat original. Para ser considerado como punto crítico para la conservación, un área debe tener por lo menos 1500 plantas endémicas y estar reducidas al 25% de su vegetación original.
  • 141. 141 Es a partir de esta cruda realidad de nuestra amazonía, descrita brevemente que nuestra Constitución Política, obliga al Estado a promover el desarrollo sostenible de nuestra amazonia, encargándose de dictar entre otras las siguientes leyes: -Ley 22175; de comunidades Nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva. -Ley General de Pesca 25977; en cuanto se vincula a la actividad pesquera, en ríos de selva, promoviendo el desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos. -Resolución Legislativa 26253; que aprueba el convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la OIT. -Ley 26620; de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres. Que guarda relación con los ríos de la amazonía, entre otros espejos de agua. -Ley 26744; de promoción del manejo integrado para el control de plagas en la agricultura nacional. -Ley 26821; de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. -Ley 26834; de áreas naturales protegidas. -Ley 26839; sobre conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. -Resolución legislativa 26181; que aprueba el convenio sobre diversidad biológica, adoptado en Río de Janeiro el 05 de junio de 1992. -Resolución Legislativa 27077; que aprueba la enmienda GABORENE a la convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora, silvestres. -Ley 27265; de protección de los animales domésticos y animales silvestres mantenidos en cautiverio. -Ley 27300; de aprovechamiento sostenible de las plantas medicinales. -Ley 27308; de forestal y de fauna silvestre. -Ley 27314; general de residuos sólidos. Que incluye los llamados “residuos agropecuarios” generados en el desarrollo de actividades agrícolas y pecuarias,
  • 142. 142 considerando entre estos a los envases de fertilizantes, plaguicidas, agroquímicos diversos, entre otros. -Ley 27322, o ley marco de la sanidad agraria. -Ley 27811; de régimen de protección a los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. -Resolución legislativa 27824; que aprueba el protocolo de Kyoto de la convención sobre cambio climático. Cuyo artículo 2 relativo a la promoción del desarrollo sostenible, compromete al Perú como signatario, a promover modalidades agrícolas sostenibles a la luz de consideraciones del cambio climático. -Ley 28611, general del ambiente. -Ley 28804, que regula la declaratoria de emergencia ambiental. -Ley 28852, de promoción de del desarrollo forestal 3.5.5.1 Empresa y ambiente en la ley 28611 o Ley General del Ambiente. El capítulo 4 del Título II relativo a los sujetos de la gestión ambiental, de esta ley, determina el ámbito de aplicación de los artículos 73 al 83 a los proyectos de inversión, de investigación y a toda actividad susceptible de generar impactos negativos en el ambiente, en tanto sean aplicables de acuerdo a las disposiciones que determine la respectiva autoridad competente. Respecto a la responsabilidad general, todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen con el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión. En cuanto al manejo integral y prevención en la fuente, el titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca
  • 143. 143 o los servicios que provea, de conformidad con los principios de sostenibilidad, de prevención, precautorio, de internalización de costos, de responsabilidad ambiental, de equidad y de gobernanza ambiental. Igualmente todo estudio para proyectos de inversión a nivel de pre-factibilidad, factibilidad y definitivo, a cargo de las entidades públicas, como privadas, cuya ejecución pueda tener impacto en el ambiente, deben considerar los costos necesarios para preservar el ambiente de la localidad en donde se ejecutará el proyecto y de aquellas que pudieran ser afectadas por éste. Los titulares de operaciones deberán adoptar sistemas de gestión ambiental acordes con la naturaleza y magnitud de sus operaciones, con la finalidad de impulsar la mejora permanente de sus niveles de desempeño ambiental. La ley general del ambiente define ‘la producción limpia’, como la aplicación constante por el titular de operaciones, de una estrategia ambiental preventiva e integrada a los procesos, productos y servicios, con el objetivo de incrementar la eficiencia, manejar racionalmente los recursos y reducir los riesgos sobre la población humana y el ambiente, para lograr el desarrollo sostenible. Tales medidas de producción limpia incluyen -según sean aplicables-, el control de inventarios y del flujo de materias primas e insumos, así como la sustitución de éstos; la revisión, mantenimiento y sustitución de equipos y la tecnología aplicada; el control o sustitución de combustibles y otras fuentes energéticas; la reingeniería de procesos, métodos y prácticas de producción y la reestructuración o rediseño de los bienes y servicios que brinda, entre otras. Se pretende que las empresas titulares de operaciones adopten libre y voluntariamente políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, como conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena
  • 144. 144 vecindad. También se espera de ellas que mejoren su desempeño ambiental elaborando sus propias normas voluntarias y autorregulaciones para cuyo efecto el Estado coordina con los gremios y organizaciones empresariales. Haciendo un aparte, mencionamos que por nuestra parte desarrollamos un capítulo aparte acerca de la empresa responsable; evitando emplear el concepto de responsabilidad social de la empresa por razones que exponemos en el propio capítulo. Existe la tendencia de promover la adopción de normas técnicas nacionales para estandarizar los procesos de producción y las características técnicas de los bienes y servicios que se ofrecen en el país y al exterior; propiciando la gestión de su calidad, la prevención de riesgos y daños ambientales en los procesos de su producción o prestación, así como prácticas de etiquetado, que salvaguarden los derechos del consumidor a conocer la información relativa a la salud, el ambiente y a los recursos naturales, sin generar obstáculos innecesarios o injustificados al libre comercio, de conformidad con las normas vigentes y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano. La ley también pretende la adopción de medidas efectivas para prevenir, controlar, y mitigar el deterioro del ambiente y de sus componentes, en particular, los recursos naturales y los bienes del patrimonio cultural de la nación, asociados a ellos, como consecuencia del desarrollo de infraestructuras y de las actividades turísticas y recreativas, susceptibles de generar impactos negativos sobre ellos. Propicia el consumo responsable o racional y sostenible mediante el aprovechamiento de recursos naturales, la producción de bienes y la prestación de servicios y el ejercicio del comercio en condiciones ambientales adecuadas. Inclusive en las contrataciones y adquisiciones del Estado se mejorará el puntaje de las empresas concursantes que cumplan con el consumo responsable.
  • 145. 145 Finalmente la ley pretende que las empresas adopten medidas para el efectivo control de los materiales y sustancias peligrosas intrínsecas a sus actividades, debiendo prevenir, controlar y mitigar, eventualmente, los impactos ambientales negativos que generen. También el uso, manipulación y manejo adecuados de esos materiales y sustancias peligrosas, cualquiera sea su origen, destino o estado, para prevenir daños y riesgos sobre la salud de las personas y el ambiente. 3.6 EMPRESA Y SOCIEDAD. Toda empresa tiene un asentamiento físico en determinado ámbito geográfico en el cual generalmente hay reunión mayor o menor de de personas, familias, pueblos, que constituye su entorno social con el cual necesariamente se relacionará, sea contratando trabajadores naturales del lugar o afincados en éste, sea aprovechando los recursos naturales de la zona para lo cual deberá tramitar concesiones ante la autoridad correspondiente en tanto representan a la población. Surgen vínculos de naturaleza jurídica generadores de derechos y obligaciones entre las partes. Sin embargo, esta actividad empresarial autorizada por el Estado y llevada a cabo con el concurso de trabajadores, tiene otros actores indirectos que merecen la atención del empresario, debido a que su actividad productora de bienes o prestadora de servicios, les afecta o les concierne de alguna manera. No se concibe actualmente el desarrollo de cualquier actividad empresarial con órganos de dirección, administración o gestión que desconozca o ignore que los beneficios generados para sus inversionistas se deben no solo al capital que aportan, al esfuerzo laboral de sus trabajadores y bienes que les proporciona la naturaleza para su aprovechamiento, transformación y posterior colocación en el mercado; también se lo deben al conjunto social circundante que ceden sus privilegios de propio aprovechamiento para permitirles la actividad empresarial y consecuente riqueza material.
  • 146. 146 Esta riqueza material generada empresarialmente debe ser compartida con el entorno social en procesos de desarrollo social tanto educativos como de erradicación del analfabetismo, capacitación y educación, alivio de la desnutrición y reducción del trabajo y mortalidad infantiles, con criterios de inclusión en desarrollo y rechazo de la ‘otredad’ que separa, que aísla, que no comparte, que es discriminadora, egoísta, que evita llegar a los menos favorecidos económicamente. Al negarles la ayuda social que es un deber empresarial por lo antes expresado, que permita incorporarles en la cadena productiva que finalmente favorecerá a ese empresariado cuando aquellos incrementen su capacidad de compra de bienes y servicios, que lógicamente obligará a generarlos masivamente por mayor demanda, en espiral revolvente. Debe tenerse presente que la ayuda que permite progresar, genera nuevos y mayor cantidad de consumidores No se pretende que el sector empresarial asuma las obligaciones del Estado, y éste rehuya su vocación constitucional. Se trata de articular acciones entre ambos para que las personas de bajo o nulos ingresos, que los hay, accedan a servicios básicos de salud, vivienda, educación, vialidad, seguridad, acceso a fuentes estables de trabajo; mejorando su calidad de vida y con posibilidades de acceder al ahorro y patrimonio propio que sirva a la vez como garantía para acceder al crédito orientado a la organización de micro y pequeña empresa en un ambiente de democratización financiera. La empresa y el Estado unidos responsabilidad teleológica conjunta, vinculada a la dignidad humana; y su accionar complementario debe consagrar un sistema de valores en el que cualquiera sea el origen, raza, credo, género, opinión, condición económica o de otra índole del ser humano, no sea discriminado, por ser iguales no solo en su derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; también ante la ley.
  • 147. 147 Y es que la persona humana y el respeto de su dignidad no solo es el fin supremo del Estado, debe serlo también para todo titular empresarial en la medida que su empresa no está aislada de la sociedad, dentro de la cual se desarrolla y por que esta se constituye su razón de ser, debido a que están condicionadas a la existencia de consumidores o sea del conjunto social; teniendo presente, como afirma Roberto Fernández Gago30 , “los consumidores y clientes constituyen un grupo especialmente destacado puesto que la satisfacción de sus necesidades es el hecho que da sentido a la propia existencia de la compañía” Es cierto que existen desigualdades desde antaño y no solo en nuestro país; pero también es cierto que las sociedades van modificando en el tiempo sus conductas, reconociendo que la propiedad avanzó desde el antiguo derecho romano consagratorio del “Ius utendi, ius fruendi y ius abutendi” al ejercicio del derecho de propiedad con sentido social, en armonía con el interés social, aún cuando dentro de los límites de la ley. En consecuencia, toda actuación empresarial, sea cual fuere la actividad económica a desarrollar, debe cuidar que su entorno social perciba también, sea de modo directo o indirecto, los resultados favorables que logran en cada ejercicio. Así deberán desarrollar motivaciones que conlleven a organizar al entorno social en actividades educativas, promoviendo de paso la construcción de escuelas; de promoción de micro y pequeñas empresas que aprovechen los recursos materiales y turísticos de sus respectivas zonas; de apoyo a la construcción de viviendas con arquitectura e ingeniería civil apropiadas según el clima zonal; de actividades artísticas y culturales que eleven el espíritu de la gente, en especial si de resaltar la propia cultura zonal, en su sentido mas amplio, se trata; de construcción de postas médicas u hospitales si fuere posible, para atención generalizada y no solo de sus trabajadores. 30 FERNÁNDEZ GAGO, Roberto (2005) Administración de la responsabilidad social corporativa. Thompson: Colección Negocios. Departamento de Dirección y Economía de la Universidad de León. Madrid, pág. 188. España
  • 148. 148 Se trata en definitiva de hacer “inversión social” a la que se refiere Baltazar Caravedo31 citado por María Matilde Schwalb y Oscar Malca; que “requiere del planteamiento de una visión que articule claramente la labor de la empresa con el desarrollo de la comunidad. La inversión social se refiere a la canalización de recursos hacía obras sociales o benéficas, con el objetivo principal de mejorar la imagen de la organización a través del apoyo a una comunidad o a un tipo de acción (cultural, por ejemplo)”(sic). Solo cuando la sociedad en su conjunto percibe que se encuentra frente a una empresa que mira mas allá de obtener utilidades con exclusivo afán de lucro, que comparte responsablemente con sus clientes y consumidores, se identifica con esta como si fuera su empresa, generando lealtades permanentes, que difícilmente terminarán. A este respecto Roberto Fernández Gago en su obra y página, citadas, explica que “los consumidores deben ser conocedores de la actitud adoptada por la empresa frente a su RSC (entiéndase: Responsabilidad Social Corporativa). Para los consumidores es difícil conseguir y procesar información sobre todas las empresas que suministran los productos que adquieren. La preocupación y compromiso social de una empresa sólo tendrá un potencial de influencia en la conducta de compra de un consumidor si éste es consciente de que tal preocupación y compromiso existen. La empresa deberá realizar un esfuerzo especial por mostrar a loso consumidores qué es lo que está haciendo y su concordancia con los valores que conforman la identidad corporativa”. Fernández Gago al explicar la responsabilidad social corporativa, la sustenta en la oferta de bienes y servicios con la mayor calidad posible que sean capaces de satisfacer realmente las necesidades de quienes los adquieren; garantizando la seguridad de los productos vendidos informando convenientemente sobre sus 31 CARAVEDO, Baltazar (2006) Responsabilidad social: fundamentos para la competitividad empresarial y el desarrollo sostenible. Universidad del Pacífico. Centro de Investigación, Pág. 113: Lima-Perú
  • 149. 149 características, modo de empleo, necesidades de mantenimiento o cualquier otra circunstancia de utilidad para el usuario; actuando honestamente ajustando lo máximo los mensajes publicitarios a la oferta real; cumpliendo las condiciones de compra venta pactadas; prestando una adecuada atención al cliente, tanto antes de la venta como después de la misma; no utilizar posiciones de privilegio o dominio en el mercado para imponer precios o condiciones de otro tipo, abusivas etc. Esa actuación múltiple de la empresa, afirma, ha de generar una buena imagen corporativa. Por nuestra parte agregamos que se debe de generar o ampliar la imagen empresarial, no solo con la responsabilidad social corporativa expresada en líneas precedentes, sino desarrollando también la promoción conjunta con el Estado, de actividades culturales, educativas, de promoción empresarial y de turismo y recreación, de salud, vivienda, vialidad y toda otra que permita realzar la dignidad humana, por lo menos, en el entorno social dentro del cual se desenvuelve la empresa. Ya existen múltiples casos de empresas que han ganado imagen en las comunidades dentro de las cuales o al lado de ellas se ubican; citando por ejemplos los de Corporación Arequipa S. A. (CARSA) en los campos de la educación y la cultura mediante el Auspicio Cultural Nuevo Arte, llevando el teatro al pueblo; Interbank con su iniciativa de Vida Perú, surtiendo con medicinas de calidad a más de cincuenta hospitales y ochocientos clínicas en todo el territorio peruano, supliendo equipos médicos y entrenamiento a los que atienden pueblos remotos del Perú; y otras obras más de impacto social. Solgas Repsol desarrollando el programa Solgas Salud, que permite a medio millón de familias, cada mes, de contar con asistencia médica, sin costo alguno; Repsol Perú desarrollando recreación y esparcimiento en Ventanilla; Corporación Backus en acciones benéficas para la comunidad en diversas áreas: salud, educación, deporte, etc.
  • 150. 150 Compañía Minera Antamina S. A., involucrada en desarrollo comunitario mediante suministro de herramientas. Debiendo destacar que existen muchos casos más, habiendo citado solo algunos ejemplos.
  • 151. 151
  • 152. 152 CAPÍTULO IV El progreso de la ideas ha llevado al convencimiento de que lo más razonable es respetar el pensamiento del semejante Si anhelamos que se respete nuestra personal Manera de pensar y de obrar... Carlos Brand 4.1 CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS. Existe diversidad de clasificaciones atendiendo a diversas razones, tales como la titularidad del capital, por su dimensión o tamaño, por sus actividades, por sus fines, por el destino de su producción, por el ámbito de expansión de sus actividades. Seguidamente se analizan las diversas clasificaciones. 4.1.1 CLASIFICACION POR LA TITULARIDAD DEL CAPITAL. Podemos distinguir en esta clasificación las empresas estatales y las empresa privadas. El doctor Ferdinand Cuadros se refiere a esta clasificación por la titularidad de los bienes. 4.1.1.1 EMPRESAS ESTATALES: Su capital pertenece al Estado o Entidades Públicas. En el Perú la ley de actividad empresarial del Estado las clasificó del siguiente modo: Empresas de Derecho Público, que requieren ley para su creación y sus modificaciones, según determina el artículo 2027º del Código Civil; Empresas Estatales de Derecho Privado, que funcionan como sociedades anónimas, siendo dos sus modalidades: de propiedad directa del Estado y de propiedad indirecta del mismo. Empresas de Economía Mixta, en las que participan con el sector privado; y Accionariado del Estado. A excepción de esta última, el Estado mantiene el poder de decisión en las primeras mencionadas. También deben considerarse las Empresas Regionales y las Empresas Municipales.
  • 153. 153 Es de anotar que la actividad empresarial del Estado tuvo su auge durante el denominado Gobierno Revolucionario que presidió el general Juan Velasco Alvarado, debido a los procesos de estatificación y de nacionalización de las mas importantes actividades económicas que estaban en manos del sector privado tales como petróleo, minería, pesca, energía, comunicaciones etc. Posteriormente el proceso de privatización iniciado por el gobierno de Alberto Fujimori ha reducido la actividad empresarial de Estado debido a que se vendieron sus empresas a inversionistas privados nacionales y extranjeros; proceso de privatización que continua en la actualidad pero bajo nuevas modalidades como la concesión. 4.1.1.2 EMPRESAS PRIVADAS. En estas, el capital pertenece a inversionistas del sector privado, no público. Su titularidad puede corresponder a personas naturales en cuyo caso se denominan empresas unipersonales. También empresas cuya titularidad corresponderá a personas jurídicas. Las mas comunes son las mercantiles, tales como: sociedad anónima, en sus tres variantes; sociedad comercial de responsabilidad limitada (SRL); sociedad en comandita, simple o por acciones; sociedad colectiva. A ellas se adiciona la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) las Cooperativas, sean de usuarios o de trabajadores; las Cajas de Ahorro y Crédito Rural etc. 4.2 CLASIFICACION POR SU DIMENSION. La planeación, organización, puesta en marcha de toda actividad económica o empresarial requiere de un estudio del proyecto correspondiente que determine su viabilidad y apunte al desarrollo constante de la misma, satisfaciendo a la(s) persona(s) involucrada(s) como promotor(es) por el resultado o respuesta evidente de éxito empresarial. Al respecto consideremos la siguiente opinión:
  • 154. 154 “Si se desea evaluar un proyecto de creación de un nuevo negocio, cubrir vacíos en el mercado, proveer servicios, aprovechar los recursos naturales, tal proyecto debe evaluarse en términos de conveniencia, de tal forma que se asegure que habrá de resolver una necesidad humana en forma eficiente, segura y rentable. En otras palabras, se pretende dar la mejor solución al problema económico que se ha planteado y así conseguir que se disponga de los antecedentes y la información necesarios que permitan asignar en forma racional los recursos escasos a la alternativa de solución mas eficiente y viable frente a una necesidad humana percibida”. “La optimación de la solución, sin embargo, se inicia incluso antes de preparar y evaluar un proyecto. En efecto, al identificar un problema que se va a solucionar con el proyecto o una oportunidad de negocios que se va a aprovechar con él, deberá, prioritariamente, buscarse toda opción que conduzca al objetivo. Cada opción será un proyecto” “En una primera etapa se preparará el proyecto, es decir, se determinará la magnitud de sus inversiones, costos y beneficio. En una segunda etapa se evaluará el proyecto, o sea, se medirá la rentabilidad de la inversión. Ambas etapas constituyen lo que se conoce como la preinversión”32 . Todo proyecto de empresa productora de bienes o prestadora de servicios, exige saber acerca de las necesidades o demanda del mercado en el cual se incorporará la empresa, lo que conlleva conocer a los consumidores o usuarios, actuales y futuros; conocer la competencia existente y toda otra oferta del mercado analizado, presente y futura; conocer las fuentes de abastecimiento de insumos y sus precios inclusive los proyectados comprendiendo los recursos aprovechables del ámbito geográfico en el que se pretende instalar la empresa, el abastecimiento directo a los consumidores o comercialización indirecta vía mayoristas y minoristas como intermediarios. 32 SAPAG CHAÍN, Nassir y Reinaldo (1995) Preparación y evaluación de proyectos. 3ra edición McGraw-Hill Interamericana S.A. Bogotá-Colombia.
  • 155. 155 En fin, todo aquello que permita conocer el monto de inversiones necesarias, influirá en la determinación de la dimensión de la empresa que se pretende. Pero además será necesario conocer el probable nivel de rentabilidad del proyecto empresarial para asumir su puesta en marcha en tanto responda a la pretensión. Siendo lógico pretender, sea cual fuere el tamaño de la empresa, una relación inversión-rentabilidad apropiada que permita ganancias proporcionales proyectadas. Entonces, el tamaño o dimensión de la empresa a elegir se basará en el conocimiento de una serie de variables influyentes que se aprecian a través del estudio técnico que incluye el del mercado, organizacional y administrativo como financiero. Establecer criterios que permitan dimensionar a las empresas, es problema harto difícil de solucionar, no existiendo consenso entre los especialistas en el tema empresarial. Sin embargo, es posible señalar otros diferentes criterios cuya mixtura se tienen en cuenta para clasificarlas en pequeñas, medianas o grandes empresas, siguiendo a Agustín Reyes Ponce en su obra “administración de empresas” editorial Limusa, Méjico 1975. El criterio de mercadotecnia, está en relación con el mercado que domina la empresa. El criterio de producción considera el mayor o menor empleo de mano de obras y máquinas. Resultando empresas artesanales, en las cuales es decisivo el trabajo de la persona humana; maquinizadas relativamente, en las que las máquinas y equipos se reducen a unos cuantos; maquinizadas intensamente, que emplea bajo número de trabajadores y automatizadas en las que existe el aprovechamiento o utilización de procedimientos de retroalimentación – feed back – que hace a la máquina regularse a si misma.
  • 156. 156 4.3 El criterio financiero, que atiende fundamentalmente al capital de las empresas, aun cuando es más apropiado considerar el patrimonio empresarial. El uso de los criterios mixtos de mercadotecnia, de producción y financiero determinan las siguientes empresas. 4.3.1 GRAN EMPRESA. Está identificada según José María de la Poza Lleida33 , como sociedades de gran dimensión y sobre las que gravita una demanda inelástica y rendimiento fijos sostenidos; que obtiene gran producción, con perfectos equipos industriales como consecuencia de su potencialidad financiera y dirección técnica,, que mantiene equipo de investigación; y su resultado lógico le acredita una máxima rentabilidad de sus inversiones. Pero en ella existe, 33 DE LA POZA LLEIDA, José María (1987) La empresa moderna. Editorial Oikos.tau S.A. Barcelona-España. Pág. 65.
  • 157. 157 generalmente, un desconocimiento y una falta de contacto con su enorme conglomerado social y por tanto vive deshumanizada MEDIANA EMPRESA, es aquella en proceso de crecimiento habiendo superado la etapa de taller familiar o artesanal. Agustín Reyes Ponce34 , más que definir, caracteriza a la mediana empresa como aquella en ritmo de crecimiento más impresionante que la pequeña y grande empresa, que estando bien administrada, suele tender mas rápidamente a alcanzar la magnitud de la gran empresa. En ella se siente la necesidad imprescindible de ir realizando una mayor descentralización. Exige más cambios cualitativos que cuantitativos, en la que se siente la necesidad de hacer planes mas amplios y más detallados, requiriendo por lo tanto de cierta ayuda técnica para formularlos y controlar su ejecución, debiendo la gerencia desarrollar soluciones a problemas de planeación y control mas que a cuestiones de realización inmediata, que desarrolla actividades con número variable entre 80 hasta 500 trabajadores. 4.3.3 PEQUEÑA EMPRESA. La ley 24062, modificada por la ley 25322; consideraba como pequeña empresa industrial a la que operaba una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de gestión empresarial, desarrollando actividades consideradas como industrias transformativas y manufactureras de la gran división 3 de la clasificación industrial internacional uniforme (CIIU), de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas, cuyas ventas netas anuales al cierre del ejercicio anterior no sean superiores a mil cien UIT promedio anual, sin considerar para tal efecto el IGV, el ISC, y el sueldo mínimo vital anual vigente entonces. Dejaban de ser calificadas como tales a partir del ejercicio siguiente a aquellas que durante tres años consecutivos o cinco alternados superen en mas del veinte 34 REYES PONCE, Agustín (1999) Administración Moderna. Limusa-Noriega Editores. Méjico.
  • 158. 158 por ciento el valor de ventas netas equivalentes al monto de mil quinientos sueldos mínimos vitales anuales para los trabajadores de la provincia de Lima. Dicha ley al identificar la pequeña empresa la relacionaba únicamente a la actividad industrial, excluyendo a otras actividades como prestación de servicios o de comercialización, por ejemplos. Sin embargo, con posterioridad, se modificó esta ley por la ley de micro y pequeña empresa (hubieron varias, también), hasta la vigente ley 28015 que la define como “unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios” que tengan como mínimo diez trabajadores sin exceder de cincuenta los trabajadores y cuyo volumen de ventas anuales sea superior a 150 UIT pero sin exceder 850 UIT. 4.4 CLASIFICACIÓN POR ACTIVIDADES ECONÓMICAS. En el “Curso básico de administración de empresas” desarrollado por Mc Graw Hill, Colombia, 1999 clasifica a las empresas por sus actividades en: a) Agropecuarias que se dedican a explotar los productos agrícolas y pecuarios, (hacienda ganadera, granjas, invernaderos). b) Industriales: que transforman o modifican la materia prima en productos terminados, por ejemplo: fábrica de velas, industria textil. c) Comerciales, cuya actividad principal es la compra venta de productos terminados, como ejemplos los almacenes, supermercados) d) De servicios: siendo su actividad orientada a ofrecer un servicio a la comunidad a través de sus habilidades o conocimientos profesionales. Por ej: salud, educación, recreación, transporte.
  • 159. 159 4.5 OTRA CLASIFICACION POR EL TAMAÑO: a) Tamaño Financiero en grande, mediana y pequeña, según el capital de la empresa y la situación económica del país. b) Tamaño por el número de empleados: grande mas de 1000 empleados; mediana, entre 250 y 1000. Pequeña: menos de 250 empleados. c) Tamaño por su producción: Grande: tecnificada o sistematizada. Mediana: mas máquinas menos mano de obra. Pequeña: mas mano de obra y menos tecnificada. d) Tamaño por sus ventas: Grandes: ventas internacionales Mediana: ventas nacionales Pequeña: ventas locales. 4.6 CLASIFICACION POR SUS ACTIVIDADES SEGÚN LA OIT. La Oficina internacional del trabajo (OIT), con sede en Ginebra, en su obra “La empresa y los factores que influyen en su funcionamiento” cita una clasificación de empresas según sus actividades comerciales, tipificando siete tipos siguientes: de producción en grandes series y a largos plazos; las que producen en función del volumen de existencias; las que producen a base de pedidos una amplia gama de artículos; las que producen en serie una gama limitada de artículo fabricados según las indicaciones del comprador; las que fabrican bienes de producción bajo contrato; las de construcción y empresas que fabrican por encargo. 4.7 CLASIFICACION POR SU FINES: Se clasifican en lucrativas, que a la par de satisfacer necesidades de bienes y servicios del mercado en que interviene la empresa es organizada por sus promotores para obtener utilidades; y no
  • 160. 160 lucrativas, por no buscar esas utilidades para distribuirlas entre sus socios, siendo su razón de ser la promoción del arte, la ciencia, la cultura, la previsión social, en fin, objetivos apartados totalmente del beneficio económico personal. 4.8 CLASIFICACION POR EL DESTINO DE SU PRODUCCIÓN: Se las clasifica en empresas de consumo interno, destinando su producción y servicios al consumo y uso, respectivamente, dentro del territorio nacional; de consumo externo, cuando su producción de bienes y prestación de servicios se destinan al exterior del país; y finalmente de consumo mixto, teniendo consumidores tanto en el territorio nacional como fuera del mismo. Es indudable que en una economía global, la tendencia es destinar la producción y servicios al exterior del país, pues corre el riesgo de quedar rezagada la empresa que se limita al mercado nacional, sin posibilidades de expansión ni aprovechamiento de los distintos tratados internacionales de comercio que suscriba el gobierno peruano con países de los diversos continentes. Sin dejar de mencionar que en este contexto de globalización bien puede aprovechar la tecnología generada por los países desarrollados. 4.9 CLASIFICACION POR EL AMBITO DE EXPANSIÓN DE SUS ACTIVIDADES: Se clasifican en locales, cuyo ámbito se reduce a la localidad o provincia en la que se instala; regionales, cuyo campo de acción es de nivel departamental; nacionales operando en todo el territorio nacional, transnacionales y multinacionales, abarcando ambas su actuación empresarial traspasando fronteras múltiples, con influencia empresarial en varios países.. 4.10 CLASIFICACIÓN POR EL NÚMERO DE PERSONAS QUE LAS CONSTITUYEN. Se clasifican en: empresa individual y empresa social. 4.10.1 EMPRESA INDIVIDUAL. El jurista Ferdinand Cuadros además de establecer las clasificaciones por el destino empresarial y la titularidad de los
  • 161. 161 bienes, agrega como criterio adicional de clasificación, el número de personas que participan en la propiedad sobre los bienes de la empresa, pero que realmente debiera ser por el número de personas que la constituyen. Cuando es una persona natural la que constituye la empresa, estará generando una empresa unipersonal, cuyo titular arriesga no solo el capital destinado a su actividad empresarial sino también aquellos otros bienes que reservó como ajenos a esa empresa unipersonal. Existirá además de la empresa unipersonal, la empresa individual de responsabilidad limitada como persona jurídica, creada por la Ley 21621, cuyo titular es una persona natural o física que aporta el capital a la EIRL y cuya responsabilidad se limita a tal aportación, sin afectar sus otros bienes. 4.10.2 EMPRESA SOCIAL. Es aquella en la que Intervienen varias personas, naturales o jurídicas, o naturales y jurídicas, en la constitución de una sociedad, principalmente mercantil, que, como persona jurídica ostentará la propiedad del fondo empresarial o bienes de producción adquiridos con los aportes individuales que conformaron el capital social. En sentido estricto no son, pues, los aportantes del capital, los propietarios de los bienes; pero, como consecuencia de sus aportaciones, serán titulares de las acciones emitidas en el caso de sociedades anónimas; o, serán socios con participaciones, para el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; u otras formas de expresión de aportes, que les permite tener voz y voto en las decisiones, integrar sus órganos de gobierno, participar en los resultados económicos al fin de cada ejercicio; pero que no les da derecho a la propiedad de los medios o bienes de producción. Nota esencial adicional a este tipo de empresas, es que como personas jurídicas, la responsabilidad de los socios se limita a sus aportes, quienes asumen el riesgo
  • 162. 162 de la inviabilidad de la empresa después de su nacimiento, por múltiples razones. A este respecto, el autor Mario Seoane35 , sostiene que “la responsabilidad limitada no elimina el riesgo del fracaso empresarial, sino que lo traslada a los inversionistas, a los acreedores voluntarios e involuntarios, quienes asumen el riesgo de la insolvencia de la corporación”. En buena cuenta se ha creado una ficción jurídica que posibilita a la pluralidad de socios evadir mayores riesgos económicos que pudieran afectar su patrimonio no comprometido en determinada actividad empresarial realizada por medio de una persona jurídica auspiciada por ellos. Esta persona jurídica si bien es producto de la voluntad de sus organizadores y constituyentes, es reconocida como una persona con existencia independiente de aquellos, aun cuando los socios integren sus estructura administrativa y sin cuya participación no se manifestaría la vida social de aquella. Más aún, no solo diferencia las personalidades; también la legislación diferencia sus patrimonios con independencia de responsabilidad, salvo en aquellas formas societarias que así lo contemplen. El ilustre jurista y profesor sanmarquino Carlos Fernández Sessarego36 , sostiene que “el artículo 78º del Código, cuando enuncia que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”; se entiende que se trata de una existencia puramente legal o formal, ya que no debe verse detrás de dicho artículo, como lo pretendía Gierke, un ente especial dotado de vida autónoma, un organismo con voluntad propia. A nivel normativo se trata únicamente de un centro unitario de imputación de normas cuya existencia depende de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”. 35 SEOANE, Mario (2005) Personas jurídicas. Editorial jurídica Grijley. Lima-Perú. Pág. 38. 36 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2004) Derecho de las personas. Editorial jurídica Grijley 9na edición, Lima-Perú. Pág. 222.
  • 163. 163 Esta referencia normativa que realiza el doctor Fernández Sessarego, es propia del Código Civil, pero bien vale para otras personas jurídicas como las sociedades anónimas y sociedades comerciales de responsabilidad limitada, por ejemplos. Siendo posible su aplicación normativa también a otras personas jurídicas al estar por lo dispuesto en el Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, que determina la aplicación supletoria de las normas del Código Civil a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. En el caso de las empresas no lucrativas, como por ejemplo las cooperativas, las sociedades agrícolas de interés y social (SAIS), los socios son titulares de número variable de certificados de aportación (equivalente a la acción de la S.A.) con iguales derechos entre ellos, pero que no les otorga tampoco derechos sobre los bienes destinados a los fines sociales, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica sea cooperativa o SAIS. Igualmente se diferencian las personas que las constituyen de las personas jurídicas constituidas, como cooperativa o SAIS; y se diferencian sus patrimonios, así como se limitan las responsabilidades a los aportes realizados que se expresan en certificados de aportación. 4.11 OTRA CLASIFICACIÓN. Luis Salazar Larraín37 , refiere una clasificación de empresas según actividades en: industrias primarias que abastecen a otras industrias nacionales, considerando entre estas, por ejemplos, las de energía eléctrica, petróleo, gas, carbón, extracción de madera, ganadería pesca. Industrias de producción intermedia, que crean demanda para múltiples industrias nacionales, a la vez que abastecen a otras muchas industrias, como productos de petróleo, de carbón, hierro y acero, productos químicos, papel y productos de papel materiales de construcción textiles. 37 SALAZAR LARRAÍN, Luís (1991) Introducción al estudio de la administración. Editorial Sisfisa. Lima-Perú.
  • 164. 164 Servicios necesarios para el desarrollo industrial: Transportes, Comunicaciones, depósito y almacenes, obras públicas etc. Industrias de bienes terminados, que crean demanda para numerosas industrias nacionales: Productos alimenticios, bebidas, tabaco, calzado, prendas de vestir, muebles y accesorios etcétera. En otro listado refiere a empresas de bienes o servicios de consumo final: productos alimenticios bebidas, tabaco, prendas de vestir calzado. Empresas de producción: muebles y accesorios, aparatos y accesorios eléctricos, combustibles y energía etc. Empresas de servicios: transportes, depósito y almacenes, bancos y otras instituciones financieras. Empresas de bienes o servicios de consumo industrial: Energía: eléctrica, petróleo, gas, carbón. Materias primas orgánicas: agricultura, ganadería, pesca, silvicultura. Materias inorgánicas: hierro y acero, minerales metálicos y no metálicos. Materiales en proceso de transformación y materiales terminados: hierro y acero, productos químicos, papel y productos de papel etc.
  • 165. 165 4.2 LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y MULTINACIONALES. Por su denominación se entiende que estas empresas no solo controlan áreas de producción de un país, pues también se extienden a otros en los que también controla similar producción, aun cuando es posible que su dominio se extienda a diferentes actividades económicas. Ejercen poder no solo económico sino también político, en los lugares donde se instalan. Emplean métodos poco ortodoxos frente a la competencia, para desaparecerlas inclusive bajo formas monopólicas disfrazadas, con anuencia de gobiernos, y eventualmente realizan obras benéficas para suavizar la opinión que se tiene de ellas, promoviendo fundaciones sin fines de lucro para ayuda social. A propósito, menciono el caso de Bill Gates y Melinda Gates, principales de Microsoft, quienes recientemente, en agosto de 2006 por intermedio de la fundación Gates, han donado la suma de quinientos millones de dólares al Fondo Mundial contra el sida, la tuberculosis y el paludismo. El criterio de César A. Marthans Garro38 , es que estas empresas son las también llamadas transnacionales siendo de gran envergadura y operando bajo nombres determinados en diversos países del mundo, utilizando recursos de capital, dirección, personal y mercados de los países en los cuales actúan . Para Víctor Testa39 , constituyen Importante factor de integración en la economía mundial, que llegan a ser tales a partir de monopolios cuyo campo de acción se extiende al mundo entero, después de haber logrado dominar parte considerable de su propio mercado nacional, buscando nuevos y mejores beneficios; variando sus estrategias según su posición en el mercado mundial y según el tamaño de los mercados nacionales en relación a sus pretensiones. 38 MARTHANS GARRO, César A. (2002) Racionalización empresarial. Editorial San Marcos. Lima- Perú. 39 TESTA, Víctor (2001) [1973], Empresas multinacionales e imperialismo. Siglo XXI Editores. Buenos Aires-Argentina.
  • 166. 166 Sin embargo, la definición más sencilla nos las proporciona la Real academia de la lengua española, cuyo diccionario la define como sociedad mercantil o industrial cuyos intereses y actividades se hallan establecidos en muchos países; definición que en efecto también puede ser aplicable a las denominadas empresas transnacionales, en tanto instaladas en un país de origen deciden ampliar actividades hacia otros países o naciones sean del propio o distinto continente. Conviene agregar que el vocablo transnacional emplea el prefijo ”trans” ( latín: trans) que significa al otro lado, a través. En consecuencia, estas empresas trasladan sus negocios a otras naciones o latitudes ampliando su radio de acción en búsqueda de mayor generación de riqueza para sus accionistas cuyo número es muy grande sin mayor posibilidad de intervenir en su gestión, la que por lo general la encargan a tecnócratas de alto vuelo.
  • 167. 167 4.3 MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA EN EL PERU En el Perú estas empresas están reguladas actualmente por la ley 28015, modificada en su artículo 21º por la ley 28851, en cuanto se refiere a las compras estatales y en su artículo 43º referente al régimen laboral especial dirigido a la formalización y desarrollo de las microempresas, mejorando las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de sus trabajadores. Esta ley define a la micro y pequeña empresa como “la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Dispone que la micro empresa no debe exceder de diez trabajadores y para efectos de obtención de licencia municipal de funcionamiento el valor total de ventas anuales no debe exceder de 150 UIT; mientras que en el caso de la pequeña empresa el número de trabajadores es mayor que diez pero no debe exceder de cincuenta personas y para efectos de la licencia anotada el valor total de las ventas anuales no debe exceder de 850 UIT a partir del límite máximo para las microempresas. Obtienen licencia de funcionamiento provisional en un solo acto y en plazo no mayor de siete días; previa conformidad de la zonificación y compatibilidad del uso correspondiente. Dicha licencia provisional tiene una validez de un año, contados a partir de la fecha de presentación de su solicitud. Vencido este plazo la municipalidad respectiva que no ha detectado ninguna irregularidad o que habiéndola detectado ha sido subsanada, emite la licencia municipal de funcionamiento definitiva.
  • 168. 168 Luego no se podrá cobrar tasas por concepto de renovación, fiscalización o control y actualización de datos de la misma, ni otro referido a este trámite, con excepción de los casos de cambio de uso. Solo se podrá revocar la licencia de funcionamiento definitiva por causa establecida en el ordenamiento legal, previa convocatoria a una audiencia de conciliación como requisito para la revocación de la licencia, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del procedimiento revocatorio. No obstante lo expuesto respecto del otorgamiento de licencias a las micro y pequeñas empresas, es necesario destacar que se ha promulgado la ley 28976 denominada “ley marco de licencia de funcionamiento que entrará en vigencia a los ciento ochenta días calendario contados a partir del día siguiente de su publicación, es decir contados a partir del 06 de febrero de 2007, debiendo las municipalidades adecuar sus TUPA a efectos de incorporar los procedimientos, requisitos y demás disposiciones de la ley 28976, que se resumen seguidamente: Las licencias constituyen autorizaciones que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, a favor del titular de las mismas: Podrán otorgarse licencias que incluyan mas de un giro, siempre que estos sean afines o complementarios entre sí. Las Municipalidades, mediante ordenanza, deben definir los giros afines o complementarios entre si, para el ámbito de su circunscripción. En caso de que los sujetos obligados a obtener licencias de funcionamiento desarrollen actividades simultáneas y adicionales deberán obtener una licencia para cada una de las mismas. El otorgamiento de una licencia de funcionamiento no obliga a la realización de la actividad económica en un plazo determinado. Están obligados a obtener licencia de funcionamiento las personas naturales, jurídicas o entes colectivos, nacionales o extranjeros, de derecho privado o público, o municipales, que desarrollen con o sin finalidad de lucro, actividades de
  • 169. 169 comercio, industriales y/o de servicios de manera previa a la apertura o instalación de establecimientos en los que desarrollen tales actividades . Siendo las municipalidades distritales o las provinciales cuando les corresponda, las que deben otorgar las licencias de funcionamiento, deben evaluar los siguientes aspectos: - Zonificación y compatibilidad de uso; - Condiciones de seguridad en Defensa Civil, cuando dicha evaluación constituya facultad de la municipalidad. - Cualquier aspecto adicional será materia de fiscalización posterior. Los requisitos para solicitar la licencia de funcionamiento son: - Solicitud, con carácter de declaración jurada, que incluye el RUC y DNI o carné de extranjería tratándose de personas jurídicas o naturales, según corresponda; - DNI o carné de extranjería del representante legal en caso de personas jurídicas, u otros entes colectivos o tratándose de personas naturales que actúen mediante representación; - Vigencia de poder del representante legal tratándose personas jurídicas. - Tratándose la representación de personas naturales, se requerirá carta poder con firma legalizada; - Declaración jurada de observancia de condiciones de seguridad o inspección técnica de seguridad en Defensa Civil de detalle o multidisciplinaria, según corresponda; - Adicionalmente, de ser el caso, serán exigibles los siguientes requisitos: - Copia simple del título profesional en el caso de servicios relacionados con la salud; - Informar sobre el número de estacionamientos de acuerdo a la normativa vigente, en la declaración jurada; - Copia simple de la autorización sectorial respectiva en el caso de aquellas actividades que conforme a ley la requieran de manera previa al otorgamiento de la licencia de funcionamiento;
  • 170. 170 - Copia simple de la autorización expedida por el INC, conforme a la ley 28296 del Patrimonio Cultural de la Nación. - Pago de la tasa correspondiente. Para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento se establecerá único procedimiento administrativo, que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento de la licencia es de quince días hábiles. La licencia tiene vigencia indeterminada; pudiéndose otorgar con carácter temporal cuando así sea requerido expresamente por el solicitante. Debe comunicarse el cese de actividades a la Municipalidad, dejándose sin efecto la licencia de funcionamiento. Esta nueva ley de licencias, exige que las municipalidades proporcione permanentemente a los administrados en sus locales y en sus portales electrónicos: el plano de zonificación, el índice de uso de suelos y solicitudes o formularios exigidos para el procedimiento. Al entrar en vigencia la ley 28976 quedarán derogados expresamente los artículos 38º al 41º y quinta disposición complementaria de la ley 28015 de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, además de todas aquellas disposiciones que se le opongan. Las microempresas tienen un régimen laboral especial de naturaleza temporal de diez años, que comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho horas, horario de trabajo, y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, despido injustificado, seguro social de salud y régimen pensionario. Los trabajadores y las microempresas pueden pactar mejores condiciones a las previstas, respetando el carácter esencial de los derechos reconocidos precedentemente.
  • 171. 171 Las PYMES llevan registros y libros de contabilidad de conformidad con lo establecidos en el régimen tributario al cual se encuentran sujetas. No obstante, podrán optar por llevar contabilidad completa. 4.4 EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL HACIA EL DERECHO EMPRESARIAL. El inicial enfoque mercantil de los legisladores está centrado en el comercio. Vale decir, en los comerciantes como personas que practican habitualmente actos de comercio. Centran su atención en el acto de compra venta y por extensión en la permuta de bienes, sin considerar todas las fases que abarca el proceso productivo empresarial; esto es, sin considerar aspectos previos y posteriores a la simple operación contractual de transferencia de propiedad de bienes mediando el pago del precio como contraprestación. Así concebido el Derecho Comercial, no toma en cuenta de modo integral los actos anteriores al hecho en si de la compra venta, tales como: organización de la producción, el proceso productivo en sí, el transporte a los lugares de consumo o mercados en los que acuden vendedores y compradores, la variada intermediación que se genera desde la salida de los bienes de los centro de producción hacía los centro de comercialización, hasta su colocación al consumidor final. Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de garantía de buen funcionamiento, la prestación de servicios de mantenimiento, la provisión de repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad, proceso de ejecución de garantías por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades posibles de realizarse después de l simple operación de transferencia de propiedad de los bienes mediante la compra venta.
  • 172. 172 Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes descritos, conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente organizados en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominación de Derecho Empresarial frente a la denominación Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno señalar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados, estudios de pre-factibilidad, estudios de factibilidad, organización de los medios de producción, contratación diversa vinculada a conseguir personal calificado según el tipo de producción, financiación, distribución a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio básico que es la compra venta. Todo lo anterior es propio de la producción masiva, organizada con sentido de lógica empresarial. Esto, considerando que la inversión debe protegerse y por lo tanto en todo momento debe controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la continuidad de la empresa en el mercado en el está incorporada para satisfacer las necesidades de los consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente. Por lo antes descrito, actualmente se puede sustentar el Derecho Empresarial, naciente de las cenizas calientes del Derecho Comercial. Aquel se sustenta en el conjunto de actividades descritas como un proceso integral empresarial, cuya titularidad pueda corresponder a persona natural o a persona jurídica. Este último citado, sustentado básicamente en la venta promovida por el comerciante que es identificado como persona que realiza habitualmente actos de comercio. De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de comercio expreso y habitual, ocupándose aquel de la empresa dentro
  • 173. 173 de la cual además se producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponderá regular al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; pero también generando relaciones con el entorno empresarial conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero, ambiente etc., que originarán normatividad legal y administrativa reguladora diversa, redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger cumpliendo las normas de protección del ambiente. Sin estas, no tendrían razón de ser las empresas. Así, un tratadista que ha de disculparme por olvidar su nombre y obra leída, reconociendo que la actividad mercantil no es simple acto aislado, ha afirmado, que, en tanto la empresa se concentra en o se vincula con una serie de actos de naturaleza mercantil y tiñe con este carácter a los otro tipo, no solo va determinando la desaparición paulatina del Derecho Comercial sino que evidencia la aparición del Derecho Empresarial. En el Perú, citamos que su Congreso tiene aprobado a nivel de Comisión un proyecto de “Ley Marco del Empresariado” contenedor de normas sustantivas con pretensión de reunir criterio comunes a todas las modalidades empresariales de tal manera que sean aplicables a todas las personas naturales o jurídicas que realicen actividad empresarial, sin importar la modalidad jurídica adoptada. Esto es clara evidencia de que en nuestro país existe la tendencia evolutiva del Derecho Comercial hacía el Derecho Empresarial. El proyecto mencionado reconoce cono fuentes del Derecho Empresarial los usos y costumbres en materia empresarial, los mismos que prevalecen sobre las demás fuentes del Derecho, con excepción de la Constitución y la Ley . El citado proyecto consta de cuatro Libros: Libro I: De la Empresa; Libro II: Del Empresario; Libro III: De los contratos de colaboración empresarial; y Libro IV: De la contabilidad.
  • 174. 174 Dentro de sus Disposiciones Complementarias incluye como Tercera, aquella que deroga el Código de Comercio; o lo que queda del mismo agrego yo. Es justificable la derogatoria del Código de Comercio, si consideramos que de su texto original que corresponde a inicios del siglo XX, siendo a su vez copia casi fiel del Código de Comercio español de fines del siglo XIX, se han derogado las normas relativas a los lugares y casas de contratación mercantil; de los agentes mediadores del comercio y de sus obligaciones; de las compañías mercantiles, del término y liquidación de las compañías mercantiles; de las cuentas en participación; del depósito mercantil; del préstamo mercantil; de la compra venta; de las permutas; de los afianzamientos mercantiles, de los título valores, de los efectos al portador y de la falsedad, robo, hurto, extravío de los mismos, de la quiebra, etcétera; habiéndose generado nueva legislación vinculada a la actividad empresarial, tal como: Ley General de Sociedades, Ley de Títulos Valores; Código Civil de 1984 que rige a los contratos, entre otros temas, Ley del Sistema Concursal. Sin dejar de mencionar otras leyes de contenido empresarial como por ejemplo la ley del procedimiento administrativo general que obliga a los Sectores producir sus textos únicos de procedimientos administrativos (TUPA) que permitan a las empresas conocer cuales son las exigencias del Estado en sus relaciones con las actividades empresariales que ha sido materia de análisis en el capítulo relativo al entorno empresarial, en el que se incluyó al Estado.
  • 175. 175 BIBLIOGRAFÍA BECERRA CHÁVEZ, Luís (2005) Jurídica, Diario Oficial “El Peruano” 19 de julio, página 12. BENZAQUÉN, Jorge (1995) Centrum católica año 1 N° 7. Diario el Comercio, sección Puntos de vista. Noviembre 1995 CARAVEDO, Baltazar (2006) Responsabilidad social: fundamentos para la competitividad empresarial y el desarrollo sostenible. Universidad del Pacífico. Centro de Investigación. Lima-Perú CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand (1996) Derechos reales. Editora Fecat EIRL. Lima- Perú. CUESTA FERNÁNDEZ, Félix (1998). La empresa virtual. McGraw-Hill de Management. Barcelona-España DE LA POZA LLEIDA, José María (1987) La empresa moderna. Editorial Oikos.tau S.A. Barcelona-España. ESPINOZA PAREDES, José Francisco (2000) Contratación electrónica, medidas de seguridad y derecho informático. Editora RAO SRL. Lima-Perú. ERMIDA URIARTE, Oscar (1988), La teoría clásica de la empresa. Revista peruana de derecho. Asesorandina SRL. Lima-Perú. FERNÁNDEZ GAGO, Roberto (2005) Administración de la responsabilidad social corporativa. Thompson: Colección Negocios. Departamento de Dirección y Economía de la Universidad de León. Madrid, España FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1988) “Subjetivización de la empresa”, Revista Peruana de derecho de la empresa, año LXXV, N°1.(Reproducción). FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2004) Derecho de las personas. Editorial jurídica Grijley 9na edición, Lima-Perú. FORRESTER, Susan (1996) El horror económico. Resea, Revista de la Universidad Bolivariana- Caracas. Venezuela GALCERÁN G., Jorge (1987) La bolsa. Enciclopedia Universitas – Economía. Salvat Editores S.A. Barcelona. España GRAHAM, Carmen Rosa (2006) Empresario y educación. El comercio- Lima. Perú. 18 de julio de 2006.
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  • 177. 177 STIGLITZ, Rubén y Gabriel (1988) Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. SARMIENTO PALACIO, Germán: Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Banco de la República. Colombia. TESTA, Víctor (2001) [1973], Empresas multinacionales e imperialismo. Siglo XXI Editores. Buenos Aires-Argentina. TORRES ÁLVAREZ, Hernán (2005) El sistema de seguridad jurídica en el comercio electrónico. Fondo Editorial PUCP. Lima-Perú. TORRES Y TORRES LARA, Carlos (1984) Derecho de la empresa. Revista peruana de Derecho de la empresa. Año LXXII, N°1. Lima-Perú VILLARÁN, Fernando; CARAVEDO, Baltazar; INFANTE, Juan; CABRERA, Jaime; VASALLO, Alina; RODRÍGUEZ, J; BRAVO,J (2001) Participación de las empresas en la formación de recursos humanos. Documento de trabajo- Ministerio de Educación. Programa especial de mejoramiento de la calidad de la educación peruana. ZEGARRA GUZMÁN, Oscar (2002) Ley General de sociedades: Ley 26887. Gráfica Horizonte S.A. Lima-Perú WILCOX, Nicholas (2006) Los templarios y la mesa del rey Salomón. Trad., de Juan Eslava Galván. Ediciones Martínez Roca S. A. Madrid.