Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos
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    Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos Concessões, permissões e_autorizações de serviços públicos Presentation Transcript

    • Concessões, Permissões e AutorizaçõesSemelhanças e Diferenças28/05/2008Bernardo Padilha e João Sá
    • Introdução• Constituição Federal Artigo 175Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,sempre através de licitação, a prestação de serviçospúblicos.
    • Introdução• Crise do Estado nos anos 80:– Morosidade– Burocracia– Ineficiência– Desperdício de recursos– Má administração– Corrupção• Constituição Federal de 88 implanta novo modelo deordem econômica baseado na livre iniciativa e redução daparticipação do Estado na economia
    • Introdução• Estado assume papel Regulador– Fiscalização– Incentivo– Planejamento• Transfere ao setor privado a prestação de ampla gama deserviços de sua titularidade, conservando o dever deassegurar sua adequada prestação, utilizando osinstrumentos da concessão e permissão, nos termos doartigo 175 da CF
    • Concessão
    • Definição• Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2º, IIArt. 2º, II - Concessão de serviço público é a delegação de suaprestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, namodalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio deempresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por suaconta e risco e por prazo determinado
    • Definição• José dos Santos Carvalho Filho“Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual aAdministração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio deempresas a execução de certas atividades de interesse coletivo,remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessarelação jurídica a Administração Pública é denominada deconcedente, e, o executor do serviço, de concessionário” (José dosSantos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16aEdição,Editora Lumen Juris, 2006, pp.306)
    • Natureza Contratual• Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, IParágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviçospúblicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como ascondições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;• Lei 8.987/95, artigo 4ºArt. 4oA concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obrapública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termosdesta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
    • Principais Deveres e Direitos• Dever da concessionáriaPrestar o serviço de forma adequada, respeitando os princípios decontinuidade e universalidade, as regras do Edital de licitação e doContrato de concessão e as normas emitidas pela Agência Reguladorado setor.• Direito da concessionáriaReceber remuneração justa através das tarifas pagas pelos usuários doserviço prestado.
    • Tarifas• Princípio da modicidade tarifáriaA tarifa cobrada deve ser a menor possível considerando os custos einvestimentos da concessionária.• Princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contratoAs condições iniciais do contrato devem ser mantidas. Uma eventualalteração de encargos deve ser compensada através da revisão detarifas.
    • Objeto• O objeto do contrato é o serviço público que foi delegado:– Energia elétrica– Gás canalizado– Transportes coletivos– Comunicação telefônica fixa• Atividades meramente econômicas não devem ser objetode concessão, já que em regra os particulares estão livrespara explorá-las (Art. 170, parágrafo único da Constituição Federal)Art. 170. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividadeeconômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo noscasos previstos em lei
    • Necessidade do contrato de concessão?• Do ponto de vista do concessionário– Atividades que requerem altos investimentos– Relações de longo prazo– Previsibilidade e segurança– Regras do jogo devem ser cumpridas para diminuir Risco-Brasil– Atrair investimentos estrangeiros
    • Acórdão STJ• AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06.3. Necessária a manutenção do equilíbrio-financeiro dos contratoscelebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não seresume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, nacontinuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manutençãodo contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para queo país não volte à escuridão.5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurançajurídica que pode se instalar com a manutenção da liminar, que, emprincípio, admite a quebra do equilíbrio dos contratos firmadoscom o Poder Público, lesando a ordem pública administrativa eeconômica e agravando o risco Brasil, impõe-se o deferimento dopedido de suspensão.
    • Necessidade do contrato de concessão?• Do ponto de vista da Administração Pública– Metas de qualidade e universalização– Finalidade da empresa privada é maximizar o lucro– Garantir o acesso à todo território nacional– Assegurar prestação adequada, sob pena de rescisão do contratopor caducidade (Artigo 38 da Lei 8.987/95).
    • Permissão
    • Definição• Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2º, IVArt. 2º, IV – Permissão de serviço público é a delegação, a títuloprecário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feitapelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstrecapacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
    • Definição• José dos Santos Carvalho Filho“Permissão de serviço público é o contrato administrativo através doqual o Poder público (permitente) transfere a um particular(permissionário) a execução de certo serviço público nas condiçõesestabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto àfixação do valor das tarifas” (José dos Santos Carvalho Filho, Manualde Direito Administrativo, 16aEdição, Editora Lumen Juris, 2006,pp.343)
    • Concepção Tradicional• Ato unilateral, discricionário e precário da AdministraçãoPública. Pode ser revogado a qualquer tempo por critériosde conveniência e oportunidade.• Acórdão STFRMS 6277/SP, rel. Min. HENRIQUE DAVILA, 23.12.1959BEM PÚBLICO. USO. PERMISSAO. SUA REVOGABILIDADEA QUALQUER TEMPO, DADO O CARÁTER ALEATORIO EPRECATORIO DE QUE SE REVESTE. RECURSO DEMANDADO DE SEGURANÇA. SEU DESPROVIMENTO.
    • Releitura frente à legislação atual• Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, IParágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviçospúblicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como ascondições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;• Lei 8.987/95, artigo 40Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato deadesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e doedital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidadeunilateral do contrato pelo poder concedente.
    • Acórdão STF• ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98.O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando oentendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175,parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresasconcessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial deseu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquerdistinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela ocaráter contratual próprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio,Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, quedeferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e"concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, §único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" paraambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quantoao § 2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude dopedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.06.98.
    • Permissão X Concessão• Semelhanças– São formalizados por contratos administrativos– Mesmo objeto: a prestação de serviços públicos– Resultam da delegação do poder concedente (art. 175 da CF)– Exigem licitação prévia– Sujeitos ao regime de direito público (cláusulas exorbitantes)
    • Permissão X Concessão• Diferenças– Permissão pode ser contratada com pessoa física ou jrídica enquantoa concessão só pode ser contratada com pessoa jurídica ouconsórcio de empresas.– Lei 8.987/95, artigo 2º, IV diz que a delegação por meio depermissão será a título precário. Contudo, o caráter de precariedadenão se coaduna com a natureza contratual da permissão, cabendo àdoutrina e jurisprudência interpretarem essa aparente contradiçãolegal de “contrato a título precário”
    • Utilidade do Instituto• Celso Antônio Bandeira de Mello“A permissão, pelo seu caráter precário, seria utilizada, normalmente,quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais parao desempenho do serviço ou (...) quando os riscos da precariedade aserem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pelarentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria asatisfação econômica” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso dedireito administrativo, 12 Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2000).
    • Autorização
    • Definição• Maria Sylvia Di Pietro“A autorização constitui ato administrativo unilateral, discricionário eprecário pelo qual a Administração faculta ao particular o usoprivativo de bem público, o desempenho de atividade material, ou aprática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmenteproibidos” (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo,Editora Atlas, São Paulo, 2000, pp. 211).
    • Releitura frente à legislação atual• Constituição Federal artigos 21, XI e XII e 175Art. 21. Compete à União:XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviçosde telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, acriação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursosde água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteirasnacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime deconcessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
    • Interpretação conjugada• Serviço público não pode ser transferido ao particularmediante autorização (art. 175). Quando as atividadeslistadas no inciso XII do art. 21 forem prestadas sob oregime de autorização, não caracterizam serviços públicos,mas sim atividades privadas de interesse público.• Embora não sejam serviços públicos, muitas destasatividades requerem investimentos vultuosos,incompatíveis com a concepção clássica de autorizaçãocomo sendo um ato unilateral, discricionário e precário.Por isso, a doutrina construiu o que se convencionouchamar de “autorização vinculada”.
    • Autorização Vinculada• O direito à exploração da atividade até o seu termo finalintegra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado.• Incorporado pela LGT, artigo 138Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigênciasujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade,decaimento, renúncia ou anulação.Cassação, caducidade e decaimento da autorização só se justificam quandohouver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção daautorização (art. 139), prática de infrações graves por parte do autorizado (art.140), ou em face de razões de excepcional relevância pública (art. 141),respectivamente. Não há hipótese de revogação por critérios de conveniência eoportunidade.
    • Exceção, não a Regra• Vale ressaltar, no entanto, que a “autorização vinculada” éa exceção e não a regra. A regra é que o instituto daautorização ainda é um ato unilateral, cabendo àAdministração decidir de forma discricionária se autorizaou não, bem como revogar o ato a qualquer momento queconsiderar conveniente e oportuno.
    • Autorização VinculadaXConcessões e Permissões• A autorização, mesmo quando vinculada, continua sendoum instrumento muito mais flexível, apropriado àsatividades de menor porte e que não sejam submetidas àum controle tão intenso por parte do Estado.• Não há necessidade de respeito aos princípio decontinuidade, universalidade e licitação.
    • Autorização VinculadaXConcessões e Permissões• Sara Jane Leite“Suas diferenças consistem no ato firmado com a Administração (termoe contrato), nos princípios afetos aos serviços públicos e na nãoobrigatoriedade de licitação, como regra, para as autorizações.Entretanto, o grande elemento diferenciador consiste na questão damodicidade das tarifas, uma vez que as autorizações praticam preço,que será livre, cabendo às Agências reprimirem toda práticaprejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico”(Sara Jane Leite, Regulação jurídica dos serviços autorizados, EditoraLumen Iuris, Rio de Janeiro, 2005, pp. 163).
    • Reversibilidade dos Bens• Nos contratos de concessão e permissão, como o objeto é um serviçopúblico de caráter essencial à população, no término do contrato os bensvinculados à execução do serviço são revertidos ao Poder Concedente,de modo a permitir sua continuidade.• Por outro lado, quando se trata de atividade explorada por meio deautorização, não há que se falar em reversão dos bens vinculados àexecução do serviço público, uma vez que o objeto da autorização serásempre uma atividade econômica em stricto sensu. Assim, se aautorização for extinta, os bens permanecem no patrimônio do particular,não havendo transferência ao Poder Concedente nem indenização pelosinvestimentos não amortizados.
    • Transporte ColetivoO caso das Vans
    • Magé sofre sem transporte públicoRJTV 1ª Edição 18/02/2008• Na sexta-feira, a situação foi a mesma: nenhum ônibus transportandopassageiros dentro do município de Magé. A única empresa que faz oserviço alega que não tem condições de concorrer com o transportealternativo. Os ônibus só vinham circulando porque a empresa haviafeito um acordo com a prefeitura, que se comprometeu a fiscalizarvans e Kombis irregulares. Agora, com esta nova paralisação, quemsai mais uma vez perdendo é quem vive na região.• Segundo a prefeitura de Magé, a empresa Reginas não paga impostos enunca teve concessão para atuar. A prefeitura afirma que fez duaslicitações para a escolha de novas empresas, mas não houve propostas.
    • Legislação Aplicável• Constituição Federal artigo 30, VArt. 30. Compete aos Municípios:V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o detransporte coletivo, que tem caráter essencial;
    • Legislação Aplicável• Lei Orgânica do Município do RJ, artigo 394Art. 394. Os serviços de transporte coletivo municipal serão operadospreferencialmente pelo Município, através de empresa públicaespecialmente criada para esse fim.§ 1º. Enquanto não operar todos os serviços de transportes coletivo, oMunicípio poderá delegar essa competência a particulares, através deconcessão, permissão ou autorização, precedidas de licitação,conforme estabelecer a lei.
    • Serviço Público?
    • Argumentos Favoráveis• Constituição Federal artigo 5º, XVXV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendoqualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair comseus bens;• Constituição Federal artigo 30, VArt. 30. Compete aos Municípios:V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, quetem caráter essencial;• É um transporte coletivo de passageiros, em nada se distingue da atividadeprestada por companhias de ônibus (oferta em caráter genérico).
    • Argumentos Favoráveis• Caráter de essencialidade:– Vans transportam passageiros para lugares de difícil acesso;– Necessidade de transporte fora dos horários de pico (horárionoturno);– Preocupação com a segurança dos passageiros;– Compromisso com o atendimento gratuito aos idosos, deficientesfísicos e estudantes de redes públicas
    • Argumentos Contrários• O transporte coletivo já é oferecido por companhias deônibus. As vans são apenas um meio alternativo para quemtiver ineteresse.• Trata-se de atividade meramente privada que se destina atransportar pequeno número de passageiros nos núcleosurbanos.• Se aproxima mais da atividade prestada por taxis(meramente privada) do que da prestada por companhiasde ônibus.
    • Qual instituto utilizar?• Se enquadrarmos como um serviço público, a concessão ou apermissão seriam os instrumentos apropriados.“Entretanto, esses “perueiros”, sem qualquer delegação efetuada pelo PoderPúblico, que à visa do artigo 175 da Constituição Federal, somente poderiaser efetivada pelos institutos da Permissão ou Concessão, precedidos deobrigatória licitação, realizam serviço público, configurando essa prática,inquestionavelmente a usurpação de serviço público” (Clóvis Beznos,Transporte coletivo de passageiros e tráfego: o caso dos perueiros, pp.5)• Nesse caso, a atividade estaria sujeita a uma maior incidência denormas de direito público, assumindo compromissos com rotas,horários, gratuidades e condições de segurança impostas no contrato.
    • Qual instituto utilizar?• Se enquadrarmos como uma atividade privada de interesse público,poderá ser delegada através de autorização.“Particularmente em relação às vans de passageiros, também denominadas deperuas, é forçoso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade – que éa de transportar, em cada veículo, pequeno número de passageiros nosnúcleos urbanos – como serviço público ou atividade meramente privada.Situa-se, com efeito, em posição que fica num meio termo entre o transportecoletivo de passageiros, inegavelmente serviço público, e o serviço de taxi,que, atendendo a pessoas de modo individualizado, melhor se configuracomo atividade privada. Embora consideremos esse tipo de transporte maisbem enquadrado como atividade privada, entendemos deva ele ser submetidoà regulamentação e controle pelo Poder Público, o que em regra, não vemocorrendo nas cidades, principalmente grandes metrópoles, em que se temdesenvolvido notoriamente, ocupando o espaço que o transporte coletivoregular não vinha conseguindo preencher em benefício da população” (Josédos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16aEdição,Editora Lumen Juris, 2006, pp. 369 e 370)
    • REALIDADE
    • Legislação Aplicável• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município RJ(Institui o Serviço de Transporte Urbano Especial Complementar dePassageiros em veículos de baixa capacidade)Art. 4.º Será ocorrência a autorização provisória e a título precário apessoa física organizada ou não sob a forma de cooperativa, mediante oatendimento integral das condições:Possuir Van ou Kombi previamente cadastrada na SMTU entre os dias9 de janeiro de 2001 e 10 de fevereiro de 2001 e obrigatoriamenteaprovado em processo de vistoria, em que fique apurado a segurançado veículo, estado de conservação e demais exigências não somentequanto a este, como também quanto à sua documentação e a do seutitular, candidato à autorização provisória, recebendo então cartãoprovisório de identificação;
    • Legislação Aplicável• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município do RJArt. 28. Os itinerários serão fixados pela SMTU, que definirá a origem e odestino da linha, vem como as vias de circulação obrigatória.§ 2.º Os pontos de parada específicos, ao longo de seus itinerários, deverãoobedecer a uma distância de, no mínimo, cinqüenta metros, contatos do inícioou término dos pontos de parada do sistema Municipal de Transporte Coletivopor ônibus, e obedecer o disposto no Código Brasileiro de Trânsito.§ 3.º Fica proibida a parada e o estacionamento de veículos do tipo Van,Kombi ou qualquer similar nos pontos de parada dos ônibus e microônibus aqualquer título, impedindo-se assim que possam angariar passageiros nesseslocais ou qualquer outro fim, pena de imposição de multa, por infração, detrezentos reais.
    • Problema da GratuidadeE outro problema foi denunciado pela estudante Lenise Lima da Silva.Ela diz que Kombis e vans não permitem que os alunos circulem sempagar a passagem. Um desrespeito à lei que pode prejudicar os estudosde muita gente.“Não há condições de continuar assim, porque não temos dinheiro parapagar passagem todos os dias. É uma situação muito precária”.
    • Previsão Legal• Lei nº 3.360 de 7 de janeiro de 2002 – Município do RJArt. 30. São direitos do usuário:I - receber serviço de qualidade;II - ter acesso fácil e permanente a informações sobre itinerário, período operacional e outrosdados pertinentes a operação deste serviço;III - usufruir do transporte com regularidade de roteiros, freqüência de viagens, inclusivesábados, domingos e feriados, no horário compreendido entre quatro e vinte e quatrohoras;IV - ter garantia de resposta as reclamações formuladas sobre deficiência na operação doserviço;V - propor medidas que visem a melhoria do serviço prestado;VI - ser tratado com urbanidade e respeito pelos autorizatários, bem como pelos agentes dafiscalização da SMTU, Guarda Municipal e Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro;VII - usufruir da gratuidade em conformidade com a lei.
    • Lei X Caso Magé• O caso Magé demonstra que a legislação não vem sendoaplicada na prática, indicando vans circulando de formairregular, conflitos com companhias de ônibus e estudantesque não conseguem ir para escola devido à falta degratuidade das vans e paralisação dos ônibus.• Sinal de que a regulação deve ser repensada? Será que aautorização é realmente o instituto apropriado?
    • Opinião Pessoal• Entendo que a autorização não é o instituto adequado.• Primeiro porque a atividade prestada pelas vans é de transportecoletivo (não individualizado), caracterizando um serviço público portodos os argumentos já expostos.• Segundo porque o Estado pode exercer um maior controle quando aatividade é delegada através de concessão ou permissão, firmandocontratos com regras claras de itinerários e horários pré-definidos,direito de gratuidade à uma classe de pessoas (idosos, deficientesfísicos e estudantes da rede pública) e adequação a níveis mínimos desegurança.
    • Projeto de Lei 3.321/06• Deputado Luiz Paulo (PSDB)(cria o Serviço de Transporte Estadual Especial Complementar de Passageiros(STC), que deverá ser feito por veículos com capacidade mínima de 12 emáxima de 16 lugares). “Há mais de uma década surgiu, de forma irregular e clandestina, o transporteefetuado por vans e kombis, ocupando, inicialmente, o espaço onde o serviçoprestado pelos ônibus e microônibus não se mostrou eficiente.A permissão para operar o serviço só será dada à pessoas com carteira dehabilitação categoria D, após processo licitatório (...) essencial, para definir edar fundamento legal às ações do Executivo que objetivem a superação dasituação de anarquia hoje existente e possibilitem as condições necessárias àorganização, licitação, contratação das concessões ou permissões e àregulamentação das condições de operação desse novo modal de transportes.”
    • Conclusão• Mesmo que se chegue a conclusão de que o instrumentoapropriado é a autorização, o Estado deverá exercer umcontrole sobre a quantidade de vans circulando, seusitinerários e suas condições de gratuidade, tirando decirculação as vans que se encontrem em situaçãoclandestina.• Somente assim, as concessionárias de ônibus não estarãofadadas ao insucesso e o transporte coletivo poderá sereficiente de modo a assegurar aquilo que a ConstituiçãoFederal definiu em seu artigo 5º, XV como um direitofundamental: a liberdade de locomoção.