Aquí os dejo parte de un curso de contratos que impartí hace ya algún tiempo (todavía vigente la LCSP) y que me parece oportuno compartir.

1. EL CONTRATO DE COLABORACIÓN
ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL
SECTOR PRIVADO.

2. ¿QUÉ SON LOS CPPs?
• Existen multitud de definiciones dependiendo
del enfoque utilizado.
• No obstante, todas ellas coinciden básicamente
en que es una relación jurídico-contractual de
índole colaborativo entre el sector público y el
privado para el logro de sus respectivos
objetivos mediante la puesta en común de
prestaciones y compromisos conjuntos.
2

3. ALGUNAS DEFINICIONES “CLÁSICAS”
• “Un CPP es toda relación a medio-largo plazo
entre los sectores público y privado que conlleve
compartir los riesgos y los beneficios de unas
habilidades, una experiencia y una financiación
multisector para obtener los resultados
deseados de las políticas públicas”
• Standard & Poor’s CPP Credit Survey, 2005.
3

4. • “Un CPP está consignado por una serie
de acuerdos interrelacionados entre los
agentes públicos y privados por los que se
definen sus respectivos derechos y
obligaciones según la configuración legal
y política existente”.
• Naciones Unidas, Comisión Económica
para Europa, 2000.
4

5. • En conclusión, podemos decir que no existe
una definición “global” de CPP, más allá de
las realidades jurídico-políticas que cada país
ha desarrollado.
• Pero, en cambio, sí pueden deducirse
características comunes en todo CPP:
1. La Administración Pública y el sector privado
establecen acuerdos en los que ambos
desempeñan funciones complementarias.
5

6. 2. La base de la relación son acuerdos con
vigencia en el largo plazo.
3. Los fines a lograr se refieren tanto a aspectos
económicos como sociales, de forma que
ambos sectores obtienen beneficios.
4. El sector privado adopta más funciones que
en el modelo tradicional de provisión de
infraestructuras y servicios públicos.
6

7. 5. El sector privado es remunerado por
los usuarios o por la propia
Administración, de acuerdo a la
actividad desempeñada.
6. Cada uno de los agentes desarrolla
aquellas tareas en las que dispone de
una ventaja comparativa, con el
propósito de obtener resultados
eficientes.
7

8. 7. A través del CPP se intentan lograr
mejores resultados al mismo coste o
los mismos resultados a un menor
coste.
8. Los contratos deben definir de forma
precisa las responsabilidades de cada
parte, los costes y riesgos implicados y
a quién corresponde su gestión.
8

9. En el ámbito de la UE:
a) No existe en el Derecho Comunitario
una regulación precisa de CPP que
vincule a los EEMM.
b) Ni siquiera se ha llegado a un consenso
en lo que respecta a su concreta
denominación: PPP, PFI, Contratos de
Partenariado, CPP, etc.
9

10. b) La causa fundamental de esta
incertidumbre no es otra que la enorme
disparidad de fórmulas asociativas
utilizadas por los distintos países.
c) De ahí que la Directiva 2004/18/CE, de
contratos públicos no prevea los CPP.
10

11. …entonces, la UE no ha dicho nada
respecto a los CPPs?
11

12. La Comisión Europea, Libro Verde de 2004:
1. La duración relativamente larga de la
relación.
2. El modo de financiación del proyecto, en
parte garantizado por el sector privado.
3. El importante papel del operador
económico.
4. El reparto de los riesgos entre el socio
público y el privado.
12

13. …y cuál es la situación actual en el
Derecho Comparado?
13

14. • En Reino Unido, Nacional Health Service
Act, New Roads and Streets Works Act,
Criminal Justice Act, 1980s.
• En Irlanda, State Authorities PPA
Arrangements Act, 2002.
• En Francia, Ordonnance 2004-559, sur
les contrats de partenariat, 2004.
14

15. En España:
• Ley General de Obras Públicas de 1877
• Real Decreto-Ley de 28 de julio de 1928
• Rgto de SS. de las CC. LL. de 1955
• Ley de Contratos del Estado de 1965
15

16. …por lo tanto, podemos concluir que:
• El CPP español no es más que la
cristalización de las diferentes
fórmulas de raíz colaborativa
(principalmente concesión de obra pública
y gestión de servicios públicos) que llevan
existiendo en nuestro ordenamiento
jurídico desde hace más de 130 años.
16

17. • No obstante, con la LCSP se ha preferido
convertir al CPP en un contrato
administrativo típico, al mismo nivel que
los demás.
• Y esto ha suscitado algunas dudas en
relación a su verdadera naturaleza, por
cuanto hay quien opina que el CPP es
más una técnica contractual que un
contrato administrativo, porque?
17

18. 1. No tiene objeto propio si no es por la
acumulación de los objetos de los demás
contratos nominados.
2. Se rige por las normas especiales
correspondientes al contrato típico cuyo
objeto se corresponda con la prestación
principal.
3. Tiene carácter subsidiario y residual, solo
se puede acudir a él en defecto de otro
contrato típico.
18

19. 2.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL
CPP.
19

20. Según el art. 11 de la LCSP, los CPP:
1. Son aquellos contratos en los que una
Administración Pública o una EPEs
encarga a una entidad de derecho
privado (¿?)
2. Por un período determinado en función
de la duración de la amortización de
las inversiones o de las fórmulas de
financiación que se prevean…
20

21. • …la realización de una actuación global
e integrada (¿?) que, además de la
financiación de inversiones inmateriales,
de obras o de suministros necesarios para
el cumplimiento de determinados objetivos
de servicio público o relacionados con
actuaciones de interés general,
• …comprenda alguna de las siguientes
prestaciones:
21

22. a) La construcción, instalación o
transformación de obras, equipos,
sistemas, y productos o bienes
complejos, así como su mantenimiento,
actualización o renovación, su
explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento
de instalaciones complejas.
22

23. c) La fabricación de bienes y la prestación
de servicios que incorporen tecnología
específicamente desarrollada con el
propósito de aportar soluciones más
avanzadas y económicamente más
ventajosas que las existentes en el
mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas
al desarrollo por la Administración del
servicio público o actuación de interés
general que le haya sido encomendado.
23

24. …y continúa el art. 11:
1. Sólo podrán celebrarse CPPs cuando
previamente se haya puesto de
manifiesto que otras fórmulas
alternativas de contratación no
permiten la satisfacción de las
finalidades públicas.
(¿?)
24

25. 2. El contratista puede asumir la dirección de
las obras que sean necesarias, así como
realizar, total o parcialmente, los proyectos
para su ejecución y contratar los servicios
precisos.
3. La contraprestación a percibir por el
contratista colaborador consistirá en un
precio que se satisfará durante toda la
duración del contrato, y que podrá estar
vinculado al cumplimiento de determinados
objetivos de rendimiento.
25

26. Requisitos previos a la celebración de un
CPP:
1. Art. 118 LCSP, Evaluación previa.
2. Art. 119 LCSP, Programa funcional.
3. Art. 120 LCSP, Clausulado del contrato.
4. Art. 163 y ss. LCSP, Diálogo competitivo.
26

27. Art. 118 LCSP, Evaluación Previa.
• La Administración deberá elaborar un
documento de evaluación en que se ponga de
manifiesto que, habida cuenta de la complejidad
del contrato, no está en condiciones de definir
con carácter previo a la licitación
• …los medios técnicos necesarios para
alcanzar los objetivos proyectados o de
establecer los mecanismos jurídicos y
financieros para llevar a cabo el contrato.
(¿?)
27

28. • La Administración debe efectuar un
análisis comparativo con formas
alternativas de contratación que justifiquen
en términos de obtención de mayor valor
por precio de coste global, de eficacia
o de imputación de riesgos…
• …los motivos de carácter jurídico,
económico, administrativo y financiero
que recomienden la adopción de esta
fórmula de contratación.
28

29. VALUE FOR MONEY
• Un objetivo fundamental en cualquier CPP
es ofrecer un mayor value for money
( “ valor por precio ” ), es decir,
proporcionar una mejora significativa
respecto a los mecanismos públicos
tradicionales de provisión y prestación de
infraestructuras y servicios.
29

30. • La traducción literal de esta expresión
sería “valor del dinero” y puede definirse
como el uso eficaz de fondos públicos
en un proyecto de capital a partir de la
combinación óptima de costes, calidad,
eficiencia y eficacia.
30

31. Finalmente, concluye el art. 118:
• La evaluación podrá realizarse de forma
sucinta si concurren razones de urgencia no
imputables a la Administración contratante.
• La evaluación será realizada por un órgano
colegiado donde se integren expertos con
cualificación suficiente en la materia
sobre la que verse el contrato
(¿?)
31

32. Art. 119 LCSP, Programa Funcional.
• Elaboración de un documento descriptivo en
el que se definirá con precisión:
1. Naturaleza y dimensión de las necesidades a
satisfacer.
2. Elementos jurídicos, técnicos o económicos
mínimos que deben incluir necesariamente
las ofertas para ser admitidas al diálogo
competitivo.
3. Criterios de adjudicación del contrato.
32

33. Art. 120 LCSP, Clausulado del contrato.
• Identificación de las prestaciones
principales que constituyen su objeto.
• Condiciones de reparto de riesgos
entre la Administración y el contratista.
• Objetivos de rendimiento asignados al
contratista.
33

34. • Remuneración del contratista.
• Fórmulas de pago.
• Fórmulas de control por la
Administración de la ejecución del
contrato.
34

35. • Sanciones y penalidades aplicables en
caso de incumplimiento.
• Destino de las obras y equipamientos
objeto del contrato a la finalización del
mismo.
• Garantías que el contratista afecta al
cumplimiento de sus obligaciones.
35

36. Art. 163 y ss. LCSP, Diálogo competitivo.
• El órgano de contratación dirige un
diálogo con los candidatos
seleccionados, previa solicitud de los
mismos, a fin de desarrollar una o
varias soluciones susceptibles de
satisfacer sus necesidades.
36

37. • Su objetivo es flexibilizar la
contratación en determinados supuestos:
1.CPP
2.“contratos particularmente complejos”
37

38. “…cuando el órgano de contratación no
se encuentre objetivamente capacitado
para definir los medios técnicos aptos
para satisfacer sus necesidades u
objetivos, o para determinar la cobertura
jurídica o financiera de un proyecto”
38

39. • Tiene carácter subsidiario, sólo cuando
el órgano de contratación considere que el
uso del procedimiento abierto o el del
restringido no permite una adecuada
adjudicación del contrato.
• Mesa especial del diálogo competitivo:
mesa ordinaria más “Comité de Expertos”
(Art. 293 LCSP)
39

40. Art. 23 RD. 817/2009:
• …se incorporarán, como miembros con
voz y voto, personas con competencia
técnica en la materia a que se refiera el
contrato que haya de ser objeto de
licitación, designadas por el órgano de
contratación.
(¿?)
40

41. Procedimiento del diálogo competitivo:
1. Publicación del anuncio de licitación
siguiendo las reglas del
procedimiento restringido, debiendo,
no obstante, invitar como mínimo a 3
empresas.
2. El órgano de contratación desarrollará
un diálogo cuyo fin será determinar y
definir los medios adecuados para
satisfacer sus necesidades.
41

42. 3. Cierre del diálogo e invitación para la
presentación de las ofertas finales.
4. Presentación de ofertas, examen de
las mismas y selección de la
económicamente más ventajosa.
5. Adjudicación conforme al
procedimiento general.
42

43. En resumen…
43

44. • Podemos decir, a grandes rasgos, que el
CPP español cumple perfectamente con
los cuatro elementos estructurales del
mismo que fijó la Comisión Europea en
su Libro Verde de 2004.
44

45. 1. La duración relativamente larga de la
relación:
• Según el art. 290 LCSP, la duración de
los CPP no podrá exceder de 20 años,
salvo cuando la prestación principal que
constituye su objeto sea el contratos de
concesión de obra pública (40 años)
45

46. 2. El modo de financiación del proyecto:
• Si el contrato que está en la base del
CPP es una concesión de obra pública,
las obras serán financiadas por el
concesionario, pero la Administración
podrá también aportar recursos
públicos para su financiación
(art. 236)
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47. 3. El importante papel del operador
económico
• La participación del socio privado va a
repercutir favorablemente en la gestión del
proyecto a través del diálogo competitivo.
• El contratista puede asumir la dirección de
las obras que sean necesarias, así como
realizar, total o parcialmente, los proyectos.
• La contraprestación a percibir por el
contratista podrá estar vinculada al
cumplimiento de determinados objetivos de
rendimiento.
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48. 4. El reparto de los riesgos entre el
socio público y el privado
• Se tenderá a un reparto efectivo de los
riesgos, donde cada agente participe en
los proyectos llevando a cabo aquellas
tareas para las que cuenta con una
ventaja comparativa mayor.
48

49. • De este modo, la Administración
puede aprovechar del sector privado:
1. Su “know-how”, es decir, su tecnología
avanzada y su experiencia.
2. Su capacidad para captar eficientemente
fuentes de financiación.
49

50. Tradicionalmente, se suelen reconocer tres
tipos de riesgos asociados al CPP:
1. Riesgo de construcción.
2. Riesgo de disponibilidad.
3. Riesgo de demanda.
50

51. Riesgo de construcción:
• Retrasos en la entrega de la infraestructura
pública a construir
• Incumplimiento de los criterios establecidos en
el contrato
• Costes adicionales que puedan surgir durante
la ejecución del contrato
• Deficiencias técnicas y efectos externos
negativos.
51

52. Riesgo de disponibilidad:
• La no entrega del volumen convenido
en el contrato
• El incumplimiento de la normativa en
materia de seguridad
• El incumplimiento de los estándares de
calidad fijados contractualmente
52

53. Riesgo de demanda:
• Variabilidad de la demanda con
independencia del comportamiento del
socio privado.
53

54. Otros riesgos comunes del CPP son:
1. Riesgo de valor residual:
• Afecta a quien contractualmente vaya a
asumir la propiedad del equipamiento a
la finalización del contrato.
54

55. 2. Riesgo de obsolescencia:
• Es la posibilidad de que los nuevos
adelantos tecnológicos puedan afectar a
la prestación del servicio.
• La inclusión de una cláusula que
asegure la actualización de los
equipamientos a las nuevas tecnologías,
bastará para transferir este riesgo al
socio privado.
55

56. 3. Riesgo legislativo:
• El socio privado debe asumir el riesgo de
cambios en la normativa legal que afecte
al conjunto de la Economía, pero no los
cambios discrecionales en la normativa
específica del contrato.
56

57. 4. Riesgo financiero:
• Es un riesgo que debe residir en el socio
privado, de forma que le incentive en la
prestación de un servicio de calidad, que
asegure el cumplimiento del contrato en
los términos establecidos, y atraiga a los
inversores privados.
57

58. 3.- DEBELIDADES Y
FORTALEZAS DEL CPP.
58

59. DEBILIDADES DEL CPP:
1. Algunos proyectos se llevan a cabo a través
de CPPs, aunque no sea éste el
instrumento adecuado, no reportando
entonces ventajas en términos de eficiencia.
2. Se han llevado a cabo determinados
proyectos de CPP que han dado lugar a un
aumento de los costes teniendo en cuenta
las normas presupuestarias de Eurostat.
59

60. 3. La transparencia de algunos CPP, incluida la
subcontratación a otras empresas, ha sido en
ocasiones insuficiente.
4. La falta de transparencia de los contratos, de
los estudios de viabilidad económica, de los
informes de resultados, etc., no permite
mantener bajo control los diversos problemas
de oportunismo que se plantean en los CPPs.
5. En ciertos casos, se hace patente la ausencia
de una verdadera evaluación previa que
permita una elección objetiva tanto del
procedimiento como del adjudicatario.
60

61. 6. En otros casos, se echa de menos una
auténtica distribución de riesgos entre
el sector público y el privado basada en
un principio de ventajas comparativas.
7. Y, por último, existen lagunas en el
control por parte de las autoridades
públicas competentes, en particular en
lo que se refiere a las consecuencias
para los presupuestos públicos y la
calidad de las prestaciones.
61

62. 8. “Miedo a lo desconocido”.
62

63. FORTALEZAS DEL CPP:
• “Inequívoca mayor eficiencia” del sector
privado en la gestión de infraestructuras y
servicios públicos.
• Borcherding, Burnaby, Pommerenhe y
Schneider (1982)
63

64. Comunicación de la Comisión Europea
de fecha 19 de noviembre de 2009:
• “ Movilizar las inversiones públicas y
privadas con vistas a la recuperación y el
cambio estructural a largo plazo:
desarrollo de la colaboración público-
privada”
64

65. • En el contexto de estos esfuerzos de
recuperación la colaboración público-
privada puede ofrecer fórmulas
efectivas para llevar a cabo proyectos
de infraestructuras, facilitar servicios
públicos y, de manera más general,
innovar.
65

66. 1. Mejora la ejecución de los proyectos,
habiéndose demostrado que la mayoría
de los que se han realizado por esta vía
respetan los plazos y los presupuestos.
2. Consigue mayor rendimiento
económico de las infraestructuras,
aprovechando la eficiencia y el potencial
innovador de un sector privado
competitivo para reducir los costes o
conseguir mejores índices calidad/precio.
66

67. 3. Ofrece al sector privado un papel
fundamental en el desarrollo y la
aplicación de estrategias a largo plazo
para grandes programas industriales,
comerciales y de infraestructuras.
4. Mejora la distribución de riesgos
entre el sector público y privado,
proporcionando una gestión del mismo
más eficiente reduciendo al mismo
tiempo el coste real de los proyectos.
67

68. 5. Impulsa proyectos en materia de
innovación, investigación y desarrollo
a fin de conseguir nuevas soluciones a
los retos que afronta la sociedad.
6. Amplían las cuotas de mercado de las
empresas europeas en el ámbito de la
contratación pública en los mercados de
terceros países.
68

69. 7. Reparte el coste de financiación de la
infraestructura a lo largo de toda la
vida útil del activo, lo que reduce las
presiones inmediatas sobre los
presupuestos del sector público.
8. Permite soslayar las restricciones
presupuestarias de las AA. PP.
69

70. Según el Capítulo IV del Manual SEC
95 elaborado por EUROSTAT
(2004) :
• “Los activos que se construyan en el
marco de un CPP se contabilizarán
fuera del sector de las
Administraciones Públicas siempre
que…
70

71. …el socio privado soporte, en todo
caso, el riesgo de construcción y,
adicionalmente, al menos el riesgo
de disponibilidad o el riesgo de
demanda”
71

72. • No obstante, justificar la elección de
un CPP únicamente basándonos en
esta postura puede ser problemática:
1. Según el Manual SEC 95: “ Debe
quedar debidamente acreditado que
se transmite al socio privado la
mayor parte del riesgo del contrato”,
lo cual, en la práctica, no es nada fácil.
72

73. 2. Según el Informe 53/2009, de la
JCCA: “…el mero hecho de que la
financiación deba llevarse a cabo a
lo largo de veinte o más años no
puede considerarse, por sí solo,
como justificación de la
utilización de esta figura
contractual”.
73

74. Algunas consideraciones finales…
1. Dificultades en la elaboración de la
evaluación previa.
2. Fraudes en su objeto para eludir los
“ breves ” plazos de duración de los
contratos tradicionales.
3. Pocas experiencias que sirvan como
modelo.
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75. 4. Algunas críticas en cuanto a sus
posibilidades de enmascarar el
endeudamiento.
5. Escasas posibilidades de ser utilizados
por las EE. LL.
75

76. …sin embargo, podemos afirmar que las
diferentes fórmulas de CPP, tanto en
España como en el resto del mundo,
están cambiando el rol de los poderes
públicos, encaminándolos hacia un
modelo de “GOBERNANZA”.
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