Contratos Eletronicos
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Contratos Eletronicos

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Aula sobre contratos eletrônicos da pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias do Instituto Praetorium.

Aula sobre contratos eletrônicos da pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias do Instituto Praetorium.

Data: 27 de julho de 2010.

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Contratos Eletronicos Contratos Eletronicos Presentation Transcript

  • Contratos eletrônicos
    Pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias
    Bernardo MenicucciGrossi
    27-Jul-2010
  • Contratos Eletrônicos
    Negócio jurídico bilateral
    O meio eletrônico é apenas um suporte:
    Da manifestação de vontade
    Dos termos do contrato
    Não há classificação “nova”.
  • Disposições Gerais
    • Liberdade de contratar
    • Função social do contrato
    • Vinculação das partes
    • Probidade e boa-fé
    • Nulidade de cláusulas abusivas
    • Contratos atípicos
  • Suporte Tecnológico
    Novas tecnologias para:
    Manifestar a vontade
    Preservar a informação
    Dar segurança às partes
    Encurtar distâncias
  • Preservar Informações
    Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?
    O papiro (cyperuspapyrus)
    O pergaminho surgiu 500 A.C.
  • Preservar Informações
    Chineses usavam a seda
    Romanos usavam placas de madeira
    O papel surgiu no ano 105 D.C. e se tornou popular apenas no século XV
  • Por que os contratos são escritos?
    Papel é tecnologia difundida, simples e barata
    Não perece facilmente
    É de difícil adulteração
    Preserva a informação de forma eficaz!
  • Preserva a Informação de forma Eficaz
    É apenas um meio de prova.
    Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?
    Prova da sua existência
    Prova da manifestação de vontade
    Segurança da informação
  • Liberdade de forma
    A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107, CC)
    Orientação comum internacionalmente...
  • Lei Modelo UNCITRAL
    Oferta e aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas.
    Não se negará a validade de contrato pelo simples fato de ter sido celebrado eletronicamente.
  • E-SIGN Act (EUA, 2000)
    Não pode ser negada validade a contrato por ter sido celebrado eletronicamente.
    Preserva o direito de consumidores exigirem contratos impressos.
    Transações podem ser registradas eletronicamente, desde que possam ser reproduzidas corretamente, impressas, etc.
  • UniformElectronicTransactionsAct (UETA)
    Não-repúdio a documentos eletrônicos
    Isentou instituições financeiras do dever de arquivar documentos em papel.
    Trata do local e do tempo dos atos praticados eletronicamente.
  • UniformElectronicTransactionsAct (UETA)
  • Se é liberdade de forma...
    Basta atender os requisitos gerais do Código Civil
    Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
  • Formação dos Contratos
    Contratos na internet geralmente são “de adesão”.
    Contratos de adesão são aqueles unilateralmente propostos, sem possibilidade de discussão ou modificação substancial. (art. 54, CDC).
  • Formação dos Contratos
    Mas também podem ser propostos e negociados em tempo real (por chat, messenger, IRC, dentre outros)
    A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC).
  • Negociações Preliminares
    A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais
    Mas pode gerar expectativas e causar danos (art. 186, CC).
    Não se confunde com o contrato preliminar (art. 462, CC).
  • Formação dos Contratos
    Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.
    Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.
    Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.
  • Formação dos Contratos
    Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.
    Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.
    Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.
  • Características da Proposta
    É unilateral.
    Tem força vinculante, se aceita for.
    Deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico.
    É o ponto de partida do contrato.
    Pode ser revogada, se houver tempo.
    Revogada, fora do prazo, pode gerar o dever de indenizar.
  • Características da Aceitação
    Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato o fizer.
    Pode ser expressa ou tácita.
    Deve ser oportuna.
    Deve aceitar integralmente a proposta.
    Admite retratação, se feita a tempo.
  • Características da Retratação
    Deve ser feita pela mesma forma da aceitação.
    Deve ser expressa.
    Deve ser oportuna (chegar ao conhecimento do proponente a tempo).
  • A Formação dos Contratos
    Depende do tipo de contratação:
    Se, entre presentes.
    Se, entre ausentes.
    Cada um terá consequências diferentes.
  • Contratos entre Presentes
    Deixa de ser obrigatória a proposta:
    Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.
  • Contratos entre Presentes
    Deixa de ser obrigatória a proposta:
    Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.
    A aceitação, neste caso, deve ser imediata.
  • Contratos entre Ausentes
    Existe um intervalo na comunicação da proposta e da aceitação.
    Avaliar o tempo necessário para a resposta chegar ao conhecimento do proponente (usos e costumes...)
  • Contratos entre Ausentes
    Deixa de ser obrigatória a proposta:
    Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.
    Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.
  • Ainda entre Ausentes
    Deixa de ser obrigatória a proposta:
    Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.
    Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.
  • Sobre a Aceitação
    Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.
    Em alguns casos, é preciso “esperar” por um prazo razoável para que a aceitação seja manifestada.
    Pode ser tácita e até dispensada.
  • Sobre a Aceitação
    Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.
    Pode ser tácita e até dispensada.
    Se a aceitação tácita for “costume” e não houver recusa, o contrato será concluído.
  • Sobre a Aceitação
    É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retratação.
    “Conhecimento” do proponente (e.g. troca de mensagens eletrônicas?)
  • Ainda Sobre a Aceitação
    Configura nova proposta:
    Aceitação fora do prazo.
    Aceitação com adições.
    Aceitação com restrições.
    Aceitação com modificações.
  • Momento da Formação do Contrato
    Nos contratos entre presentes:
    No momento da aceitação.
    Nos contratos entre ausentes:
    Desde a expedição da aceitação, EXCETO:
    Se constar da proposta previsão em contrário.
    Se houver prazo para a aceitação e esta não chegar ao conhecimento do proponente.
  • Lugar da Formação do Contrato
    O contrato é concluído no local em que foi proposto.
    Se não houver ajuste em contrário, aplica-se a lei do local em que foi constituído.
    Art. 9º, §2º, LICC: obrigação é constituída onde “residir” o proponente.
  • O Lugar, segundo a UNCITRAL
    Se o remetente e destinatário têm mais de um estabelecimento comercial, será considerado aquele com relação mais estreita à transação. (art. 15).
    Se não possuírem “estabelecimentos”, será considerado o local de suas residências.
  • Lugar da Formação do Contrato
    Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...
  • Lugar da Formação do Contrato
    Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...
    Modifica-se o proponente e, consequentemente, o local de celebração do contrato.
    Pode modificar a lei aplicável.
  • Lei vigente onde estiver o Proponente
    Vai regular a competência jurisdicional e todos os demais aspectos materiais e processuais.
    Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no domicílio do autor (art. 94, CPC).
    Se a relação for consumerista, também existem outras implicações...
  • No contrato de Consumo
    Consumidor: art. 2º, CDC: qualquer pessoa que utilize produto ou serviço como destinatário final.
    Fornecedor: art. 3º, CDC: qualquer pessoa que comercialize produtos ou serviços.
    Art. 101: a ação pode ser proposta no domicílio do “autor” (consumidor).
  • Contratos pela Internet
    Cláusulas pré-fixadas pelo proponente.
    “Termos de uso”, “Condições Gerais”, “Políticas de Privacidade”, etc.
    Sem aceitá-las, não se pode utilizar os serviços de determinados “sites”.
  • Contratos pela Internet
  • Contratos pela Internet
    Estes “Termos”, “Condições” e “Políticas” (dentre outros) integram o contrato que vier a ser celebrado.
    Se não constituem contratos autônomos, são informações veiculadas pelo “fornecedor” e o vinculam (art. 30, CDC).
  • O Que diz o CDC?
    Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.
    Deve estar em língua portuguesa, ser clara, correta, precisa, ostensiva, informar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia, origem, riscos à segurança, dentre outros dados...
  • Contratos pela Internet
    Estes “Termos” e “Condições” são atualizados constantemente.
    Tais atualizações são aplicáveis a todos os usuários?
    É lícita a alteração unilateral do contrato?
    Douglas vs. U.S.DistrictCourt (Talk America)
  • Contratos pela Internet
    A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.
    Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)
  • Contratos pela Internet
    A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.
    Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)
    Alterações unilaterais que restrinjam direitos, modifiquem conteúdo ou qualidade são “nulas” (art. 51, CDC).
  • Ainda na Internet
    Preservação dos termos do contrato no ato de sua aceitação, para posterior prova.
    O documento eletrônico serve como meio de prova, desde que não impugnado pela parte contrária (art. 225, CC).
    Print-Screen? Salvar os textos? Conservar logs?Time-Stamping? Tudo é relativamente válido.
  • Relativamente válido...
    Porque todos os meios de prova são hábeis a provar a verdade dos fatos (art. 332, CPC).
    E em falta de normas jurídicas particulares, serão aplicadas as regras de experiência comum e de experiência técnica, ressalvado o exame pericial (art. 335, CPC).
  • Como dissemos no início...
    Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?
    Prova da sua existência
    Prova da manifestação de vontade
    Segurança da informação
  • Então...
    A assinatura eletrônica desempenha um “papel” fundamental na contratação eletrônica.
    Prova inequívoca da autoria.
    Prova inequívoca da manifestação de vontade.
    Prova inequívoca do horário e local
  • Ou Então...
    A ata notarial é largamente utilizada como meio de prova na internet.
    Lei 8.935/94: O tabelião transcreve a declaração do solicitante e o conteúdo que visualiza na internet(contrato, site, termos de uso, etc).
  • Qual é a Utilidade disso?
    Não faz prova da autoria (x)
    Faz prova do conteúdo (!), da data e horário em que estava disponível na internet (!).
    Esta prova é dotada de fé pública (art. 364, CPC).
  • Formação dos Contratos
    “Shrinkwrapcontracts” e “clickwrapcontracts”
    São válidos os contratos de software de prateleira?
    ProCD Inc. vs. Zeidenberg(U.S.CourtofAppeals – 7thCircuit)
  • ShrinkwrapContracts
    Sem tradução literal para o português.
    A validade das cláusulas do contrato foi contestada, porque o adquirente do software não tinha ciência prévia das condições.
    Adquiria o software (prateleira) antes para depois abrí-lo e ler a licença...
  • ShrinkwrapContracts
    Internacionalmente a validade destes contratos foi reconhecida, após longa discussão porque...
    ... a venda a varejo pode “pulverizar” o custo do software, tornando-o acessível ao consumidor final.
  • ClickwrapContracts
    Também sem tradução literal para o português.
    Termo utilizado para fazer referência aos contratos celebrados através de um “click”
    A manifestação da vontade é expressa ao clicar no botão “concordo”.
    Muito comum em “sites” e também em “softwares”.
  • ClickwrapContracts
    “Money now, termslater”?
    Feldman vs. Google Inc.
    Validade das cláusulas também foram reconhecidas internacionalmente.
  • End-UserLicenseAgreements
    Chamado de “EULA”
    Suas cláusulas também precisam ser interpretadas de acordo com a legislação “brasileira”? Quem é o “proponente”?
    Software de prateleira x download: como interpretar o local de celebração do contrato?
  • Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #1
    MandatoryActivation: Seu direito de uso do softwareé limitado, a menos que você o ative pela internet.
    Algumas mudanças na configuração do sistema podem exigir “nova” ativação.
    Não observância implica em mau-funcionamento.
  • Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #2
    Removalof media capabilities: O Windows Media Digital Rights Management utiliza listas dinâmicas para permitir/revogar o acesso a determinados arquivos.
    Se o autor de uma música/filme que você comprou rescindir o contrato com o Windows Media Player, seu computador não conseguirá mais exibí-lo.
  • Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #3
    Problem-solvingprohibited: Usuários são proibidos de tentar resolver problemas no código/funcionamento do Windows.
    Se funciona mal, aguarde pela empresa...
  • Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #4
    Licenças OEM: Algumas licenças são vinculadas ao hardware.
    Se você trocar de PC, perderá a licença legitimamente adquirida.
  • Existem decisões sobre...
    Ilegalidade dos shrinkwrapcontracts (EULA) baseadas em critérios de abusividade, imposição unilateral de arbitragem (inafastabilidade da tutela jurisdicional)
    Gatton vs. T-Mobile:
  • Obrigado!
    Bernardo MenicucciGrossi
    bernardo@grossipaiva.com.br
    Twitter: bmgrossi