Contratos eletrônicos<br />Pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias<br />Bernardo MenicucciGrossi<br />27-Jul-2010<b...
Contratos Eletrônicos<br />Negócio jurídico bilateral<br />O meio eletrônico é apenas um suporte:<br />Da manifestação de ...
Disposições Gerais<br /><ul><li>Liberdade de contratar
Função social do contrato
Vinculação das partes
Probidade e boa-fé
Nulidade de cláusulas abusivas
Contratos atípicos</li></li></ul><li>Suporte Tecnológico<br />Novas tecnologias para:<br />Manifestar a vontade<br />Prese...
Preservar Informações<br />Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?<br />O papiro (cyperuspapyrus)<br />O pergaminh...
Preservar Informações<br />Chineses usavam a seda<br />Romanos usavam placas de madeira<br />O papel surgiu no ano 105 D.C...
Por que os contratos são escritos?<br />Papel é tecnologia difundida, simples e barata<br />Não perece facilmente<br />É d...
Preserva a Informação de forma Eficaz<br />É apenas um meio de prova.<br />Qual é o principal problema dos contratos eletr...
Liberdade de forma<br />A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressament...
Lei Modelo UNCITRAL<br />Oferta e aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas.<br />Não se negará a validade d...
E-SIGN Act (EUA, 2000)<br />Não pode ser negada validade a contrato por ter sido celebrado eletronicamente.<br />Preserva ...
UniformElectronicTransactionsAct (UETA)<br />Não-repúdio a documentos eletrônicos<br />Isentou instituições financeiras do...
UniformElectronicTransactionsAct (UETA)<br />
Se é liberdade de forma...<br />Basta atender os requisitos gerais do Código Civil<br />Agente capaz, objeto lícito e form...
Formação dos Contratos<br />Contratos na internet geralmente são “de adesão”.<br />Contratos de adesão são aqueles unilate...
Formação dos Contratos<br />Mas também podem ser propostos e negociados em tempo real (por chat, messenger, IRC, dentre ou...
Negociações Preliminares<br />A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais<br />Mas pode gerar expectativas e cau...
Formação dos Contratos<br />Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.<br />Proposta: declaração rec...
Formação dos Contratos<br />Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.<br />Proposta: declaração rec...
Características da Proposta<br />É unilateral.<br />Tem força vinculante, se aceita for.<br />Deve conter todos os element...
Características da Aceitação<br />Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato o fizer.<br />Pode ser expressa ou ...
Características da Retratação<br />Deve ser feita pela mesma forma da aceitação.<br />Deve ser expressa.<br />Deve ser opo...
A Formação dos Contratos<br />Depende do tipo de contratação:<br />Se, entre presentes.<br />Se, entre ausentes.<br />Cada...
Contratos entre Presentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for im...
Contratos entre Presentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for im...
Contratos entre Ausentes<br />Existe um intervalo na comunicação da proposta e da aceitação.<br />Avaliar o tempo necessár...
Contratos entre Ausentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente par...
Ainda entre Ausentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para ch...
Sobre a Aceitação<br />Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.<br />Em alguns casos, é preciso “esperar” por u...
Sobre a Aceitação<br />Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.<br />Pode ser tácita e até dispensada.<br />Se ...
Sobre a Aceitação<br />É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retrataçã...
Ainda Sobre a Aceitação<br />Configura nova proposta:<br />Aceitação fora do prazo.<br />Aceitação com adições.<br />Aceit...
Momento da Formação do Contrato<br />Nos contratos entre presentes:<br />No momento da aceitação.<br />Nos contratos entre...
Lugar da Formação do Contrato<br />O contrato é concluído no local em que foi proposto.<br />Se não houver ajuste em contr...
O Lugar, segundo a UNCITRAL<br />Se o remetente e destinatário têm mais de um estabelecimento comercial, será considerado ...
Lugar da Formação do Contrato<br />Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta.....
Lugar da Formação do Contrato<br />Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta.....
Lei vigente onde estiver o Proponente<br />Vai regular a competência jurisdicional e todos os demais aspectos materiais e ...
No contrato de Consumo<br />Consumidor: art. 2º, CDC: qualquer pessoa que utilize produto ou serviço como destinatário fin...
Contratos pela Internet<br />Cláusulas pré-fixadas pelo proponente.<br />“Termos de uso”, “Condições Gerais”, “Políticas d...
Contratos pela Internet<br />
Contratos pela Internet<br />Estes “Termos”, “Condições” e “Políticas” (dentre outros) integram o contrato que vier a ser ...
O Que diz o CDC?<br />Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma obriga o forne...
Contratos pela Internet<br />Estes “Termos” e “Condições” são atualizados constantemente.<br />Tais atualizações são aplic...
Contratos pela Internet<br />A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuário...
Contratos pela Internet<br />A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuário...
Ainda na Internet<br />Preservação dos termos do contrato no ato de sua aceitação, para posterior prova.<br />O documento ...
Relativamente válido...<br />Porque todos os meios de prova são hábeis a provar a verdade dos fatos (art. 332, CPC).<br />...
Como dissemos no início...<br />Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?<br />Prova da sua existência<br />P...
Então...<br />A assinatura eletrônica desempenha um “papel” fundamental na contratação eletrônica.<br />Prova inequívoca d...
Ou Então...<br />A ata notarial é largamente utilizada como meio de prova na internet.<br />Lei 8.935/94: O tabelião trans...
Qual é a Utilidade disso?<br />Não faz prova da autoria (x)<br />Faz prova do conteúdo (!), da data e horário em que estav...
Formação dos Contratos<br />“Shrinkwrapcontracts” e “clickwrapcontracts”<br />São válidos os contratos de software de prat...
ShrinkwrapContracts<br />Sem tradução literal para o português.<br />A validade das cláusulas do contrato foi contestada, ...
ShrinkwrapContracts<br />Internacionalmente a validade destes contratos foi reconhecida, após longa discussão porque...<br...
ClickwrapContracts<br />Também sem tradução literal para o português.<br />Termo utilizado para fazer referência aos contr...
ClickwrapContracts<br />“Money now, termslater”?<br />Feldman vs. Google Inc.<br />Validade das cláusulas também foram rec...
End-UserLicenseAgreements<br />Chamado de “EULA”<br />Suas cláusulas também precisam ser interpretadas de acordo com a leg...
Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #1<br />MandatoryActivation: Seu direito de uso do softwareé limitado, a menos que você...
Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #2<br />Removalof media capabilities: O Windows Media Digital Rights Management utiliza...
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Contratos Eletronicos

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Aula sobre contratos eletrônicos da pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias do Instituto Praetorium.

Data: 27 de julho de 2010.

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Contratos Eletronicos

  1. 1. Contratos eletrônicos<br />Pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias<br />Bernardo MenicucciGrossi<br />27-Jul-2010<br />
  2. 2. Contratos Eletrônicos<br />Negócio jurídico bilateral<br />O meio eletrônico é apenas um suporte:<br />Da manifestação de vontade<br />Dos termos do contrato<br />Não há classificação “nova”. <br />
  3. 3. Disposições Gerais<br /><ul><li>Liberdade de contratar
  4. 4. Função social do contrato
  5. 5. Vinculação das partes
  6. 6. Probidade e boa-fé
  7. 7. Nulidade de cláusulas abusivas
  8. 8. Contratos atípicos</li></li></ul><li>Suporte Tecnológico<br />Novas tecnologias para:<br />Manifestar a vontade<br />Preservar a informação<br />Dar segurança às partes<br />Encurtar distâncias<br />
  9. 9. Preservar Informações<br />Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?<br />O papiro (cyperuspapyrus)<br />O pergaminho surgiu 500 A.C.<br />
  10. 10. Preservar Informações<br />Chineses usavam a seda<br />Romanos usavam placas de madeira<br />O papel surgiu no ano 105 D.C. e se tornou popular apenas no século XV<br />
  11. 11. Por que os contratos são escritos?<br />Papel é tecnologia difundida, simples e barata<br />Não perece facilmente<br />É de difícil adulteração<br />Preserva a informação de forma eficaz!<br />
  12. 12. Preserva a Informação de forma Eficaz<br />É apenas um meio de prova.<br />Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?<br />Prova da sua existência<br />Prova da manifestação de vontade<br />Segurança da informação<br />
  13. 13. Liberdade de forma<br />A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107, CC)<br />Orientação comum internacionalmente...<br />
  14. 14. Lei Modelo UNCITRAL<br />Oferta e aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas.<br />Não se negará a validade de contrato pelo simples fato de ter sido celebrado eletronicamente.<br />
  15. 15. E-SIGN Act (EUA, 2000)<br />Não pode ser negada validade a contrato por ter sido celebrado eletronicamente.<br />Preserva o direito de consumidores exigirem contratos impressos.<br />Transações podem ser registradas eletronicamente, desde que possam ser reproduzidas corretamente, impressas, etc.<br />
  16. 16. UniformElectronicTransactionsAct (UETA)<br />Não-repúdio a documentos eletrônicos<br />Isentou instituições financeiras do dever de arquivar documentos em papel.<br />Trata do local e do tempo dos atos praticados eletronicamente.<br />
  17. 17. UniformElectronicTransactionsAct (UETA)<br />
  18. 18. Se é liberdade de forma...<br />Basta atender os requisitos gerais do Código Civil<br />Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.<br />
  19. 19. Formação dos Contratos<br />Contratos na internet geralmente são “de adesão”.<br />Contratos de adesão são aqueles unilateralmente propostos, sem possibilidade de discussão ou modificação substancial. (art. 54, CDC).<br />
  20. 20. Formação dos Contratos<br />Mas também podem ser propostos e negociados em tempo real (por chat, messenger, IRC, dentre outros)<br />A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC).<br />
  21. 21. Negociações Preliminares<br />A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais<br />Mas pode gerar expectativas e causar danos (art. 186, CC).<br />Não se confunde com o contrato preliminar (art. 462, CC).<br />
  22. 22. Formação dos Contratos<br />Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.<br />Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.<br />Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.<br />
  23. 23. Formação dos Contratos<br />Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.<br />Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.<br />Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.<br />
  24. 24. Características da Proposta<br />É unilateral.<br />Tem força vinculante, se aceita for.<br />Deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico.<br />É o ponto de partida do contrato.<br />Pode ser revogada, se houver tempo.<br />Revogada, fora do prazo, pode gerar o dever de indenizar.<br />
  25. 25. Características da Aceitação<br />Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato o fizer.<br />Pode ser expressa ou tácita.<br />Deve ser oportuna.<br />Deve aceitar integralmente a proposta.<br />Admite retratação, se feita a tempo.<br />
  26. 26. Características da Retratação<br />Deve ser feita pela mesma forma da aceitação.<br />Deve ser expressa.<br />Deve ser oportuna (chegar ao conhecimento do proponente a tempo).<br />
  27. 27. A Formação dos Contratos<br />Depende do tipo de contratação:<br />Se, entre presentes.<br />Se, entre ausentes.<br />Cada um terá consequências diferentes.<br />
  28. 28. Contratos entre Presentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.<br />
  29. 29. Contratos entre Presentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.<br />A aceitação, neste caso, deve ser imediata.<br />
  30. 30. Contratos entre Ausentes<br />Existe um intervalo na comunicação da proposta e da aceitação.<br />Avaliar o tempo necessário para a resposta chegar ao conhecimento do proponente (usos e costumes...)<br />
  31. 31. Contratos entre Ausentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.<br />Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.<br />
  32. 32. Ainda entre Ausentes<br />Deixa de ser obrigatória a proposta:<br />Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.<br />Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.<br />
  33. 33. Sobre a Aceitação<br />Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.<br />Em alguns casos, é preciso “esperar” por um prazo razoável para que a aceitação seja manifestada.<br />Pode ser tácita e até dispensada.<br />
  34. 34. Sobre a Aceitação<br />Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.<br />Pode ser tácita e até dispensada.<br />Se a aceitação tácita for “costume” e não houver recusa, o contrato será concluído.<br />
  35. 35. Sobre a Aceitação<br />É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retratação.<br />“Conhecimento” do proponente (e.g. troca de mensagens eletrônicas?)<br />
  36. 36. Ainda Sobre a Aceitação<br />Configura nova proposta:<br />Aceitação fora do prazo.<br />Aceitação com adições.<br />Aceitação com restrições.<br />Aceitação com modificações.<br />
  37. 37. Momento da Formação do Contrato<br />Nos contratos entre presentes:<br />No momento da aceitação.<br />Nos contratos entre ausentes:<br />Desde a expedição da aceitação, EXCETO:<br />Se constar da proposta previsão em contrário.<br />Se houver prazo para a aceitação e esta não chegar ao conhecimento do proponente.<br />
  38. 38. Lugar da Formação do Contrato<br />O contrato é concluído no local em que foi proposto.<br />Se não houver ajuste em contrário, aplica-se a lei do local em que foi constituído.<br />Art. 9º, §2º, LICC: obrigação é constituída onde “residir” o proponente.<br />
  39. 39. O Lugar, segundo a UNCITRAL<br />Se o remetente e destinatário têm mais de um estabelecimento comercial, será considerado aquele com relação mais estreita à transação. (art. 15).<br />Se não possuírem “estabelecimentos”, será considerado o local de suas residências.<br />
  40. 40. Lugar da Formação do Contrato<br />Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...<br />
  41. 41. Lugar da Formação do Contrato<br />Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...<br />Modifica-se o proponente e, consequentemente, o local de celebração do contrato.<br />Pode modificar a lei aplicável.<br />
  42. 42. Lei vigente onde estiver o Proponente<br />Vai regular a competência jurisdicional e todos os demais aspectos materiais e processuais.<br />Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no domicílio do autor (art. 94, CPC).<br />Se a relação for consumerista, também existem outras implicações...<br />
  43. 43. No contrato de Consumo<br />Consumidor: art. 2º, CDC: qualquer pessoa que utilize produto ou serviço como destinatário final.<br />Fornecedor: art. 3º, CDC: qualquer pessoa que comercialize produtos ou serviços.<br />Art. 101: a ação pode ser proposta no domicílio do “autor” (consumidor).<br />
  44. 44. Contratos pela Internet<br />Cláusulas pré-fixadas pelo proponente.<br />“Termos de uso”, “Condições Gerais”, “Políticas de Privacidade”, etc.<br />Sem aceitá-las, não se pode utilizar os serviços de determinados “sites”.<br />
  45. 45. Contratos pela Internet<br />
  46. 46. Contratos pela Internet<br />Estes “Termos”, “Condições” e “Políticas” (dentre outros) integram o contrato que vier a ser celebrado.<br />Se não constituem contratos autônomos, são informações veiculadas pelo “fornecedor” e o vinculam (art. 30, CDC).<br />
  47. 47. O Que diz o CDC?<br />Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.<br />Deve estar em língua portuguesa, ser clara, correta, precisa, ostensiva, informar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia, origem, riscos à segurança, dentre outros dados...<br />
  48. 48. Contratos pela Internet<br />Estes “Termos” e “Condições” são atualizados constantemente.<br />Tais atualizações são aplicáveis a todos os usuários?<br />É lícita a alteração unilateral do contrato?<br />Douglas vs. U.S.DistrictCourt (Talk America)<br />
  49. 49. Contratos pela Internet<br />A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.<br />Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)<br />
  50. 50. Contratos pela Internet<br />A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.<br />Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)<br />Alterações unilaterais que restrinjam direitos, modifiquem conteúdo ou qualidade são “nulas” (art. 51, CDC).<br />
  51. 51. Ainda na Internet<br />Preservação dos termos do contrato no ato de sua aceitação, para posterior prova.<br />O documento eletrônico serve como meio de prova, desde que não impugnado pela parte contrária (art. 225, CC).<br />Print-Screen? Salvar os textos? Conservar logs?Time-Stamping? Tudo é relativamente válido.<br />
  52. 52. Relativamente válido...<br />Porque todos os meios de prova são hábeis a provar a verdade dos fatos (art. 332, CPC).<br />E em falta de normas jurídicas particulares, serão aplicadas as regras de experiência comum e de experiência técnica, ressalvado o exame pericial (art. 335, CPC).<br />
  53. 53. Como dissemos no início...<br />Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?<br />Prova da sua existência<br />Prova da manifestação de vontade<br />Segurança da informação<br />
  54. 54. Então...<br />A assinatura eletrônica desempenha um “papel” fundamental na contratação eletrônica.<br />Prova inequívoca da autoria.<br />Prova inequívoca da manifestação de vontade.<br />Prova inequívoca do horário e local<br />
  55. 55. Ou Então...<br />A ata notarial é largamente utilizada como meio de prova na internet.<br />Lei 8.935/94: O tabelião transcreve a declaração do solicitante e o conteúdo que visualiza na internet(contrato, site, termos de uso, etc).<br />
  56. 56. Qual é a Utilidade disso?<br />Não faz prova da autoria (x)<br />Faz prova do conteúdo (!), da data e horário em que estava disponível na internet (!).<br />Esta prova é dotada de fé pública (art. 364, CPC).<br />
  57. 57. Formação dos Contratos<br />“Shrinkwrapcontracts” e “clickwrapcontracts”<br />São válidos os contratos de software de prateleira?<br />ProCD Inc. vs. Zeidenberg(U.S.CourtofAppeals – 7thCircuit)<br />
  58. 58. ShrinkwrapContracts<br />Sem tradução literal para o português.<br />A validade das cláusulas do contrato foi contestada, porque o adquirente do software não tinha ciência prévia das condições.<br />Adquiria o software (prateleira) antes para depois abrí-lo e ler a licença...<br />
  59. 59. ShrinkwrapContracts<br />Internacionalmente a validade destes contratos foi reconhecida, após longa discussão porque...<br />... a venda a varejo pode “pulverizar” o custo do software, tornando-o acessível ao consumidor final. <br />
  60. 60. ClickwrapContracts<br />Também sem tradução literal para o português.<br />Termo utilizado para fazer referência aos contratos celebrados através de um “click” <br />A manifestação da vontade é expressa ao clicar no botão “concordo”.<br />Muito comum em “sites” e também em “softwares”.<br />
  61. 61. ClickwrapContracts<br />“Money now, termslater”?<br />Feldman vs. Google Inc.<br />Validade das cláusulas também foram reconhecidas internacionalmente.<br />
  62. 62. End-UserLicenseAgreements<br />Chamado de “EULA”<br />Suas cláusulas também precisam ser interpretadas de acordo com a legislação “brasileira”? Quem é o “proponente”?<br />Software de prateleira x download: como interpretar o local de celebração do contrato?<br />
  63. 63. Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #1<br />MandatoryActivation: Seu direito de uso do softwareé limitado, a menos que você o ative pela internet.<br />Algumas mudanças na configuração do sistema podem exigir “nova” ativação.<br />Não observância implica em mau-funcionamento.<br />
  64. 64. Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #2<br />Removalof media capabilities: O Windows Media Digital Rights Management utiliza listas dinâmicas para permitir/revogar o acesso a determinados arquivos.<br />Se o autor de uma música/filme que você comprou rescindir o contrato com o Windows Media Player, seu computador não conseguirá mais exibí-lo.<br />
  65. 65. Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #3<br />Problem-solvingprohibited: Usuários são proibidos de tentar resolver problemas no código/funcionamento do Windows.<br />Se funciona mal, aguarde pela empresa...<br />
  66. 66. Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #4<br />Licenças OEM: Algumas licenças são vinculadas ao hardware.<br />Se você trocar de PC, perderá a licença legitimamente adquirida.<br />
  67. 67. Existem decisões sobre...<br />Ilegalidade dos shrinkwrapcontracts (EULA) baseadas em critérios de abusividade, imposição unilateral de arbitragem (inafastabilidade da tutela jurisdicional)<br />Gatton vs. T-Mobile:<br />
  68. 68. Obrigado!<br />Bernardo MenicucciGrossi<br />bernardo@grossipaiva.com.br<br />Twitter: bmgrossi<br />

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