NOMBRES Y APELLIDOSTimoshenko Vladimir López PegueroCristian L. Figuereo LugoArgeny m. TejedaMATRICULAS11-022711-333011-36...
LOS CONTRATOSADMINISTRATIVOSY SUCLASIFICACION
INDICEIntroduccionConcepto e identificación del contrato administrativoConcepto de contrato administrativo:La reforma cons...
Control del monopolio y del abuso de posición dominanteReducción de ganancias excesivasAusencia de libertad contractualDes...
IntroducciónEn este trabajo hemos clasificado la actividad administrativa distinguiendoel acto yel contrato administrativo...
Concepto e identificación del contrato administrativoPodemos definir al Contrato Administrativo o público como aquel en qu...
Concepto de contrato administrativo:“Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre unórgano del ...
La reforma constitucionalEl art. 42La reforma constitucional de 1994 refuerza los presupuestos constitucionalestradicional...
en restricción a los derechos individuales, por cierto totalmente ilegales y tambiéninconstitucionales.El rol de los entes...
concesión de servicios públicos dejó de ser el contrato administrativo porantonomasia que era a fines del siglo XIX y comi...
Esta variación de contratos reales significó, para los nuevos contratos de mayorfrecuencia de utilización, un cambio de en...
La negación del contrato civil de la administraciónLos autores norteamericanos se refieren a los contratos “del gobierno” ...
Los tres supuestos clásicos de contrato administrativoSegún este criterio descriptivo un contrato de la administración pue...
1°) bajo un procedimiento de derecho público como es la licitación pública, con unpliego de bases y condiciones impuesto p...
licencia, permiso, gerenciamiento, subcontratación de obras, suministros oservicios, etc.) al contratante privado a la ges...
contratos que son administrativos alternativamente por la disposición expresa oimplícita de la ley, la voluntad expresa o ...
régimen uniforme de preponderancia de derecho público. No encontramos entodos ellos las mismas cláusulas exorbitantes ni l...
y constituye la causa fáctica y jurídica a las limitaciones que el orden jurídicoimpone al prestador del servicio, como lo...
mencionar que algunos contratos en apariencia más “privados” en cuanto al objetotienen en realidad normas sustantivas de d...
El contrato de derecho interno con subordinación del usuario alcontratista y supremacía económica de ésteHay así una notor...
Los tres grandes tipos de contrato administrativo, enparticularLa concesión o licencia de servicios públicosLos caracteres...
Clasificación De Los Contratos AdministrativosLos contratos pueden celebrarse entre dependencias y entidades de la propiaa...
Contratos de prestación de servicios y profesionales.A esta figura del derechocivil recurren las dependencias y entidades ...
Contratos de sociedad. Los contratos de sociedad se refieren precisamente a laconstitución de sociedades mercantiles de Es...
Control del monopolio y del abuso de posición dominanteLa situación de monopolio o exclusividad llevaron a fines del siglo...
Reducción de ganancias excesivasCuando en libre competencia un empresario tiene grandes ganancias, quedasimplemente someti...
LesiónEn algunos de estos contratos, particularmente los celebrados en condicionesmanifiestamente desventajosas para el Es...
práctica, es que las cláusulas del pliego de la licitación no pueden luegomodificarse en la ejecución del contrato sino po...
Privilegio de la decisión unilateral ejecutoria“El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimient...
de Estado ha proclamado, de manera inequívoca, el principio fundamental querige en materia de contrato de concesión de ser...
eficiencia para los usuarios. El principio constitucional del art. 42 de la Constitucióntiene ahora también consagración s...
determinen, constituyen un título ejecutivo a favor del consumidor. Por otra parte,permite deducir las indemnizaciones que...
modos cumplir fielmente con su parte del contrato: “El ha tomado a su cargosatisfacer una necesidad pública y debe hacerlo...
Otro de los fundamentos de este sistema es la tensión con el poder central: “unacosa es esta influencia lógica y razonable...
La colaboración.No hay una relación jurídica de subordinación, sino más bien de colaboración.Flexibilidad y mutabilidad de...
categoría de contratos administrativos. Se entiende actualmente en tales contratosque si bien el contratista no puede, ant...
para ambas partes y para los terceros en su caso; de allí que el principio tambiénesté incluido en la CICC, art. III, inc....
En el derecho internoLa evolución del molde clásico del contrato administrativo de tipo intermedio entrela concesión o lic...
El mismo razonamiento es aplicable a los contratos “civiles” de la administración:todo lo referente a la competencia de lo...
El contrato de crédito externo en un marco de endeudamientoestructuralEl progresivo endeudamiento de nuestro país lleva a ...
ANEXOS
ConclusiónEn resumen, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimenen parte de derecho público, pero...
Bibliografía Acosta Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte general4ª. Ed. Médico, Porrúa. 2003. Báez...
Trabajo final de derecho administrativo
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Trabajo final de derecho administrativo

662

Published on

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
662
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
2
Actions
Shares
0
Downloads
6
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Trabajo final de derecho administrativo

  1. 1. NOMBRES Y APELLIDOSTimoshenko Vladimir López PegueroCristian L. Figuereo LugoArgeny m. TejedaMATRICULAS11-022711-333011-3675MATERIADerecho AdministrativoPROFESOR/AAracelis PaulinoTEMALos Contratos Administrativos y su clasificación.FECHA24/11/2012
  2. 2. LOS CONTRATOSADMINISTRATIVOSY SUCLASIFICACION
  3. 3. INDICEIntroduccionConcepto e identificación del contrato administrativoConcepto de contrato administrativo:La reforma constitucionalEl rol de los entes reguladoresEl crecimiento del sector público y su contrataciónLa evolución de la doctrina de los contratos de laadministraciónLa distinción clásica entre contratos civiles y administrativosLos tres supuestos clásicos de contratoadministrativoDeterminación de la leyVoluntad de las partesEl interés público de los usuarios afectadosLa gradación de los diversos contratos de la administraciónLa clasificación en tres categorías. En generalLos contratos próximos al derecho común, interno o externoEl contrato de derecho interno con relativa subordinacióneconómica del contratista al EstadoEl contrato de derecho interno con subordinación del usuarioal contratista y supremacía económica de ésteLos tres grandes tipos de contrato administrativo, enparticularClasificación de los Contratos Administrativos
  4. 4. Control del monopolio y del abuso de posición dominanteReducción de ganancias excesivasAusencia de libertad contractualDesigualdad jurídica de las partesPrivilegio de la decisión unilateral ejecutoriaFacultad sancionatoriaMutabilidad del contratoEfectos jurídicos frente a tercerosResponsabilidad civil frente al usuarioInaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractusNecesidad constitucional de un ente de contralorindependienteEl contrato administrativo no monopólico o exclusivoFlexibilidad y mutabilidad del contrato.Exceptio non adimpleti contractus.La buena fe contractual.La ecuación económico financiera del contratoEl contrato “privado” de la administraciónEl contrato de crédito externo en un marco de endeudamientoestructuralAnexosConclusionBibliografía
  5. 5. IntroducciónEn este trabajo hemos clasificado la actividad administrativa distinguiendoel acto yel contrato administrativo. El objeto del presente tema es analizar este último paraexplicar sus rasgos generales y matices o grados de diferenciación jurídicainterna, que permitan a su vez ensayar sub-clasificaciones que mejor expresentales distinciones. Debe quedar en claro, una vez más, que lo que aquí interesa esdeterminar el régimen jurídico concreto antes que calificaciones abstractas,aunque existe una importante producción jurídica al respecto que constituye labase de análisis de todo estudio: no estamos ante un abstracto intento declasificación conceptual, sino ante la descripción del régimen jurídico existente,desde nuestro punto de vista, para entonces sí, como subproducto de algún modomarginal, proceder a la clasificación si hay más de un régimen jurídico como es elcaso en el derecho argentino.Históricamente el tema se ha enfocado y querido solucionar por la víaprocedimental del sistema de selección del contratista estatal, lo que hasta ahorano ha resultado eficaz en nuestro medio.A nuestro juicio, o más importante es a la razonabilidad del objetoy precio de lacontratación, la eficienciadel gasto incurrido, la equidadde las tarifas, etc. Estos noson ya criterios de oportunidad o conveniencia, son valoressupranormativosrespecto del derecho interno, son supralegales y supranacionales,inmediatamenteoperativos, como surge, entre otros textos, de la ConvenciónInteramericana contra la Corrupción: Por su nivel jerárquico dicha Convención sehalla por encima de la legislación nacional y desde luego de los reglamentosadministrativos existentes, siendo el deber de la administración y de los juecesproceder a su directa aplicación en el orden interno, sin necesidad de otraconsagración normativa interna. Con lo cual se produce un primer grave desfasajeentre las normas usualmente citadas y publicadas y el derecho supranacionaldirectamente aplicable por encima de ellas.
  6. 6. Concepto e identificación del contrato administrativoPodemos definir al Contrato Administrativo o público como aquel en que aparecela imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones decreación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilateralesen forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen en comúnel emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes.El contrato administrativo comporta no sólo la decisión de la Administración, através de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad delcontratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato.Por tal expresión de voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de lacoordinación del contrato privado), por el fin público predominante, por el sentidode la colaboración (algunas veces de mayor grado como en el suministroprolongado), por las garantías especiales internas y prejudiciales, no hay dudaalguna, a nuestro juicio, de la categoría del contrato administrativo. Podrá por esoverse cómo algunos notables juristas no satisfechos con la tesis del contratoadministrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin decautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio del rebus sicstantibus.Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, comopersona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin públicoes un contrato de derecho público, de lo que resulta que “el contrato administrativoes el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física oJurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".En realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua.Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractationadministrative o sea la teoría de los contratos administrativos.
  7. 7. Concepto de contrato administrativo:“Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre unórgano del estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen,con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacerfinalidades públicas”.En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que,siendo la relación de derecho público, no existe la coordinación sino lasubordinación del sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, queopera como privilegio de la administración pública, se justifica solamente enrepresentación de la comunidad que tiene la administración y porque susprerrogativas son para servirla, en pro del interés público, en cuyo beneficio seencuentra también el propio contratante.No obstante esta subordinación, no puede negarse la existencia del contratoadministrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, demodo similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y laempresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulasimperativas y que, inclusive, exista un control de la administración pública, puedanegarse que hay un elemento de consentimiento, una expresión de voluntad dequien se relaciona con la Administración en un vínculo contractual. Por cierto quesi el acto está sujeto a un régimen específico -caso de concesiones mineras porejemplo- entra la relación en otro ámbito Jurídico. En el momento actual hay quetener en cuenta, además, las distintas modalidades que puede adquirir el contratopúblico, si se conciertan dos entidades de la administración. En este caso sedefine la pureza pública. En efecto, en el contrato con un particular sucede que laspartes, como en los contratos privados (según criterio de León Duguit), quierencosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos sujetos públicos,hay concordancia desde el punto de vista teleológico.
  8. 8. La reforma constitucionalEl art. 42La reforma constitucional de 1994 refuerza los presupuestos constitucionalestradicionales de los servicios públicos prestados bajo condiciones de monopolio oexclusividad. Es el efecto conjunto de la reforma del Estado, primero,y de lareforma constitucional, después, lo que obliga a una revisión de las clasificacionesde los contratos administrativos. La reforma constitucional, bueno es recordarlo,prevé en el art. 42 que los servicios públicos monopolizados de hecho o dederecho deben ser regulados y controlados por entes independientes conparticipación de los usuarios, la tutela de cuyos derechos e intereses debenprocurar. Por ahora tanto el legislador como el Poder Judicial incumplen estanorma.Continuación. El art. 76Al propio tiempo, el art. 76 prohíbe la delegación al Poder Ejecutivo Nacional y porende la subdelegación que éste viene habitualmente haciendo en órganossubordinados. Con el transcurso del tiempo debe progresivamente desapareceresa reglamentación subdelegada de las Secretarías y desde luego también la delPoder Ejecutivo, puesto que no se trata aquí de una materia interna de laadministración sino de los derechos de los usuarios. Aquí, son los tres poderes delEstado que se hallan remisos en cumplir y hacer cumplir el nuevo principioconstitucional. Distinto es cuando el Congreso invoca una real emergencia públicay hace la delegación con este alcance, como fue el caso de las leyes 25.414 delaño 2001 (derogada por ley 25.556) y 25.561 del año 2002, cuya vigencia ha sidoobjeto de sucesivas prórrogas por las leyes 25.820, 25.972, 26.077, 26.204 y26.339. Aún en esta ley la delegación es efectuada al Poder Ejecutivo y no pareceincluir la facultad de subdelegar. En los hechos se lo hace de todas maneras, eincluso se observan actuaciones de secretarios de Estado y autoridades inferiores
  9. 9. en restricción a los derechos individuales, por cierto totalmente ilegales y tambiéninconstitucionales.El rol de los entes reguladoresDe acuerdo al nuevo esquema constitucional solamente los entes previstos en elart. 42 tienen tales facultades reglamentarias, en virtud de la ley del respectivomarco regulatorio; por ahora ello no ha llegado a la realidad.Deberán dictarse tales leyes e instrumentarse los respectivos entes en losservicios otorgados bajo concesión en condiciones monopólicas o de exclusividady que todavía carecen de ellos o los tienen creados por Decreto; en su defecto lajusticia deberá aplicar en forma directa el texto constitucional, supliendo la omisiónlegislativa.Un punto de inflexión en el desarrollo del contratoadministrativo no monopólico o exclusivoLa nacionalización de los servicios públicos concedidosYa dijimos que la idea de “servicio público” despertó casi siempre una resonanciaa necesidad pública, bien común, etc. y llevó a soluciones para restringir laspotestades del prestador, que además tenía y tiene mayor poder que el propiogobierno, en favor de la protección de los usuarios del servicio, representados porel poder público concedente. Eso fue el pasado distante, casi remoto, pero queprodujo muchas teorías y principios: relaciones especiales de sujeción, facultadesunilaterales administrativas de modificar las modalidades de prestación delservicio, etc.Ante la dificultad de controlar tales monopolios o privilegios y al amparo de nuevasteorías económicas, en las décadas del `30 al `90 del siglo XX el contrato de
  10. 10. concesión de servicios públicos dejó de ser el contrato administrativo porantonomasia que era a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX y pasó, enapariencia, al desván de los recuerdos. Los Estados decidieron tomar a su cargola prestación, nacionalizando o estatizando los servicios prestados por particularesy creando al efecto diversas formas de empresas públicas: es la época delflorecimiento de múltiples tipos de formas jurídicas por las cuales el Estadorealizaba estas actividades.Se redujo al mínimo la figura de la concesión de servicios públicos o incluso se laeliminó del plano de la experiencia. Fue la época del máximo desarrollo históricodel Estado de Bienestar, la planificación, el Estado como sujeto activo de laeconomía, etc.El crecimiento del sector público y su contrataciónAl crecer el sector público de la economía, fueron cobrando creciente importancia,tanto en número como en montos, una serie de contratos administrativos queantiguamente no eran igualmente frecuentes: contratos de obras públicas, desuministros, etc. La importancia cuantitativa del sector público de la economía eradel orden del 50% del producto bruto nacional, lo que provocaba un parecidocrecimiento de sus formas de contratación, entre otros fenómenos de aquelentonces. Ya hemos adelantado que a principios del siglo XXI se produce unpequeño resurgimiento de aquella vieja tendencia.Alrededor de ellos se construyó el nuevo régimen de los contratos administrativosde esa generación. La concesión monopólica o exclusiva de servicios públicoshabía quedado en el pasado, sin referencia empírica. La lucha de esta época fue,a la inversa de la anterior, tratar de reducir los privilegios que se había reservadoal Estado concedente para tutelar los derechos de los usuarios. Ahora los usuarioseran los “administrados” del propio Estado y los terceros sólo ocasional ylimitadamente se veían afectados por los contratos estatales ahora frecuentes.
  11. 11. Esta variación de contratos reales significó, para los nuevos contratos de mayorfrecuencia de utilización, un cambio de encuadre en los problemas que los juristasdebían analizar y fue produciendo una variación en los principios con los cuales sehabrían de enfocar en esa época, tales problemas de los contratos del Estado.No estando de por medio el “servicio público” y la obligación de preservar losderechos de los usuarios cautivos, tanto en la prestación del servicio como en latarifa monopólica, se fueron morigerando o incluso eliminando muchos de loscaracteres clásicos de la concesión de servicio público de fines del siglo XIX ycomienzos del siglo XX.Ello nos llevó a la década del 90 del siglo XX, con un doble desfasaje: estaba biendesarrollada la teoría y la experiencia de contratos administrativos que ya notienen tanta importancia práctica (obra pública, suministro); había quedado encambio casi olvidado la jurisprudencia y doctrina constitucional de interpretaciónde las concesiones y licencias monopólicas o exclusivas. Pero ambos regímenessubsisten y conviene no confundirlos: aplicar a unos los caracteres jurídicos delotro sería un error importante de derecho.La evolución de la doctrina de los contratos de laadministraciónEsas marchas y contramarchas de la contratación estatal y su régimen jurídico noson sólo propias de nuestro país.La negación de la categoría de los contratos administrativosEn una primera orientación, la más antigua, se interpreta que todos los contratoscelebrados por la administración una persona estatal con sujetos privados dederecho están sometidos al derecho privado, es decir, que no hay allí unacategoría nueva de contratos, además de los privados.
  12. 12. La negación del contrato civil de la administraciónLos autores norteamericanos se refieren a los contratos “del gobierno” dando porsentado que, dentro de una miríada de normas, jurisprudencia y costumbresespeciales, de todos modos existe una única categoría genérica de contratos de laadministración. También hay un derecho común de las contrataciones de losorganismos internacionales. Si bien existen abundantes referencias a lacontratación privada en el sector público estatal, básicamente no hay un contratopuramente privado de la administración, pero sí distintos tipos de regímenesjurídicos de contratos del Estado, con mayores o menores elementos de derechopúblico.La distinción clásica entre contratos civiles y administrativosEn una segunda forma tradicional de ver la cuestión se distingue dentro del totalde los contratos celebrados por la administración los contratos regidos por elderecho privado y los contratos administrativos. Es claro que la distinción estáemparentada con otras: acto civil y acto administrativo, dominio privado y público,etc., como ya lo explicamos.Una primera diferencia con el criterio anterior es quesupone que realmente existe el contrato puramente civil del Estado. El criterioutilizado para hacer la distinción es sumamente variado, según los autores y elpaís e incluso la época de que se trate. En esta posición hay una suerte de ideaimplícita de que el contrato civil fuera lo normal y el contrato administrativo loexcepcional, sobre todo porque una vez identificado el segundo como tal, quedarásometido a las reglas especiales del derecho administrativo antes que a las delderecho común. A su vez, en los casos no previstos se recurrirá analógica osupletoriamente al resto del derecho administrativo antes que al derecho civil ocomercial, cuestión esta última harto compleja que requiere un cuidadoso estudioen cada caso.
  13. 13. Los tres supuestos clásicos de contrato administrativoSegún este criterio descriptivo un contrato de la administración puede ser“administrativo” por una cualquiera de las siguientes razones:Determinación de la leyEl primer caso tradicional y unívoco en la jurisprudencia y la doctrina nacional ycomparada es aquél en que el carácter administrativo del contrato surge pordeterminación expresa o implícita de la ley, es decir, porque la ley que regula elcontrato le ha dado un régimen administrativo y no de derecho común.Sin duda es un pleonasmo, ¿pero no lo es acaso toda definición? (En todo caso, laaplicación de este criterio sólo es posible dentro del ámbito espacial de vigenciade la ley que así caracteriza al contrato. No podría aplicárselo, pues, a contratoscelebrados y ejecutados en el exterior.) Tal sería el caso del contrato de obrapública (ley 13.064), la concesión de obra pública (decreto-ley 17.540/72,modificado por la ley 23.696), el contrato de suministros (decreto 436/00), lacontratación de servicios de consultoría (decreto-ley 22.460) y el contrato deempleo público (ley 25.164), si es que se reconoce carácter contractual a larelación que une al funcionario o empleado con el Estado; las concesiones olicencias de servicios públicos de gas, electricidad, etc., de acuerdo a susrespectivos regímenes legales.Voluntad de las partesEl contrato también puede ser administrativo por determinación expresa o implícitade las partes, aun en ausencia de un texto legal expreso que lo califique deadministrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata bajo unrégimen de “cláusulas exorbitantes” al derecho común, esto es, régimen y/ocláusulas que están fuera de la órbita normal del derecho privado. Si laadministración contrata:
  14. 14. 1°) bajo un procedimiento de derecho público como es la licitación pública, con unpliego de bases y condiciones impuesto por la administración en forma unilateral;2°) incluye cláusulas por las que puede aplicar y ejecutar por sí ciertaspenalidades (extinción unilateral por acto administrativo, multas por retardo,pérdida de la fianza o del depósito de garantía, ejecución por terceros en caso deincumplimiento, etc.);3°) se exime asimismo de responsabilidad por falta de pago o mora en los pagos,salvo el reconocimiento de intereses reducidos;4°) excluye la indemnización de lucro cesante si no cumple con el contrato;5°) da carácter precario a los derechos del contratista, o subcontratistas en sucaso (la provisión de bienes, obras o servicios a los concesionarios olicenciatarios), etc.En tales casos la conclusión es obvia: se interpreta por simple pleonasmo que elcontrato ha quedado automáticamente, por la propia voluntad de las partescontratantes, sometido a un régimen de derecho público, siendo por lo tanto uncontrato administrativo y no un contrato de derecho privado de la administración.Lo expuesto no adelanta la validez de tales cláusulas exorbitantes al derechocomún.El interés público de los usuarios afectadosPor fin, aunque un contrato celebrado en ejercicio de funciones administrativaspúblicas no esté incluido en el derecho público por disposición de la ley (§4.4.1.) nipor la voluntad expresa o implícita de las partes al incluir cláusulas exorbitantes alderecho privado (§4.4.2.), puede todavía ser un contrato administrativo si serefiere en forma directa a la prestación o al funcionamiento de un servicio público(por ej., el contrato de concesión o licencia de servicios públicos) o en cualquiercaso si tiene por objeto directo de algún modo asociar (lato sensu: concesión,
  15. 15. licencia, permiso, gerenciamiento, subcontratación de obras, suministros oservicios, etc.) al contratante privado a la gestión de un servicio público.En nuestro país tanto la jurisprudencia como a fortiori la doctrina han tendido autilizar formas más amplias pero en definitiva menos precisas y puntuales,diciendo que la caracterización como contrato administrativo requeriría nocionestales como las de fin o interés público, o utilidad pública, o que pueda afectar unanecesidad o fin público o de bien común.Parece una aclaración superflua. Sería lo mismo que incluir en la definición deacto administrativo, reglamento administrativo o función administrativa, el “finpúblico.” Si el emisor del acto o del contrato es una entidad estatal, ésta sólopuede perseguir fines públicos.Están allí los contratos de concesión y permiso de uso del dominio público,guiados por la cláusula, usualmente expresada en los pliegos, llamada de“precario;” los tribunales se han resistido a calificar de ilegal una cláusula de talíndole, por la vieja idea del supuestamente “voluntario” sometimiento a un régimenreglamentario.En la concesión o licencia de servicios públicos, el privilegio que supone suotorgamiento por el Estado, en restricción al principio de libre competencia, sólo escompatible con la Constitución si se interpreta el contrato en forma restrictiva. Elloincluye en particular el control de los costos para la formación de la tarifa. Por lomismo, deben interpretarse en forma amplia las causales de caducidad delprivilegio de exclusividad o de la concesión misma.La gradación de los diversos contratos de la administraciónNo hay sólo dos categorías de contratos de la administraciónSea que se admita una gradación en la globalidad de los contratos de laadministración, o que se distinga los contratos privados de la administración de los
  16. 16. contratos que son administrativos alternativamente por la disposición expresa oimplícita de la ley, la voluntad expresa o implícita de las partes, o el objeto delcontrato,hay siempre distintos regímenes jurídicos. En suma pensamosbásicamente que no hay dos categorías de contratos, sino toda una gama:a) Contratos celebrados por la administración en un virtual pie de igualdad jurídicacon otro sujeto de derecho público o privado, la compraventa de inmuebles, oincluso,b) en situación de desventaja: el contrato de crédito externo;o c) con ligeras notasde derecho público a favor de la administración (el subsidio, la subvención osubsidio, la donación) y, por fin,d) Contratos en que aparece un crescendo de potestades y privilegios estatales:locación y concesión o permiso de uso del dominio privado o público del Estado,contrato de suministro y de obra pública, relación de empleo público; concesionesde obras públicas, concesiones y licencias de servicios públicos, contrato deempréstito público interno.Clásicamente se ha buscado explicar notas generales comunes a estos distintosregímenes jurídicos, pero debe tenerse cuidado en advertir que no se trata de unasuerte de inducción empírica válida de reglas generales de las cuales luego sepueda deducir su aplicación a un caso concreto, sino que es tan sólo unageneralización de tipo didáctico, ilustrativo.El régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contratodeterminado e individualizado, interpretado claro está conforme a los principiosgenerales del derecho. Es la versión que adoptamos en 1966 en nuestro libroDerecho administrativo de la economía y que reprodujimos inalterada en el librocolectivo Contratos administrativos.Parte de la doctrina recogió esta idea, en el sentido que “en esta categoría decontratos, es necesario puntualizar que los mismos no tienen, en absoluto, un
  17. 17. régimen uniforme de preponderancia de derecho público. No encontramos entodos ellos las mismas cláusulas exorbitantes ni las mismas normas de derechopúblico.”La clasificación en tres categorías. En generalOtra forma de ver la cuestión es distinguir al menos tres tipos principales deregímenes jurídicos de contratos celebrados por la administración.1°) algunos más próximos a la esfera del derecho privado, con un virtual pie deigualdad entre las partes, sin ser con ello totalmente contratos privados.2°) otros, con regímenes intermedios que tomaron forma y crecieron al amparo delextendido sector público de la economía que existió hasta fines de la década del80 del siglo XX.3°) los contratos que tienen un régimen más severo para el contratista en funciónde la necesidad de tutelar el interés de los usuarios del servicio que aquél prestaen condiciones monopólicas o de exclusividad.Esto es así más claramente desde el proceso de reforma del Estado iniciado conlas leyes 23.696 y 23.697 y sobre todo con la sanción del art. 42 de la Constituciónnacionaly normas concordantes.En esta visión de tres grandes grupos decontratos de la administración: 1°) los primeros tienen mayor dosis de derechocomún, 2°) los segundos se rigen por un derecho administrativo de coordinación ocooperación y 3°) los últimos están sometidos a un derecho administrativo másestricto, de subordinación. El caso 2°) puede surgir de la determinación expresa oimplícita de la ley o de la voluntad de las partes; sus eventuales efectos frente aterceros son limitados y puntuales en el tiempo. En el caso 3°) el régimen jurídicoemerge de la interpretación constitucional restrictiva del monopolio o privilegio deservicio público y de la consecuente necesidad de tutelar el derecho del usuario,privado de libertad de contratación. Allí los efectos frente a terceros sonsustantivos, constantes y permanentes; son la nota principal que tipifica el contrato
  18. 18. y constituye la causa fáctica y jurídica a las limitaciones que el orden jurídicoimpone al prestador del servicio, como lo requiere el art. 42 de la Constitución. Deallí que la CICC exija expresamente la equidad como un principio jurídico rector dela contratación administrativa: la equidad debe serlo tanto en lo que hace a la tarifacomo a los demás derechos e intereses del usuario que prescribe la normaconstitucional. En la categoría intermedia de un contrato administrativo decooperación jurídica, puede existir o no subordinación económica del contratante,en tanto que en la tercera categoría hay máxima subordinación jurídica delcontratante pero éste se halla dotado de un poder económico y políticoequiparable o superior al de la administración. Ocurre con esta última categoría decontratos algo parecidos, pero de sentido contrario, a lo que es la interpretaciónclásica del contrato de trabajo: ante la subordinación económica del obrero oempleado, el derecho busca compensar esa desigualdad atribuyendo mayor tutelajurídica al empleado que al empleador.En el contrato que confiere monopolio o exclusividad estatal, ante el mucho mayorpoder económico y político del contratista, que además tiene por concesión olicencia del Estado un mercado de usuarios cautivos y forzosos, se tornaindispensable conferir mayores poderes y facultades al usuario.Los contratos próximos al derecho común, interno o externoYa hemos explicado que en la primera categoría, contratos de la administraciónregidos por el derecho común, hay de todas maneras alguna presencia delderecho público, ya que por de pronto la regla para juzgar la aptitud contractual delEstado no es la capacidad del derecho privado sino la competencia del derechoadministrativo. Es necesario también haber cumplido con determinados requisitosjurídicos previos a la contratación que son parte del derecho público y no delderecho privado (dictamen jurídico previo del organismo permanente deasesoramiento letrado; en ocasiones, autorizaciones o aprobaciones dedeterminados órganos del Estado; como regla, el procedimiento de licitación oconcurso público previo a la contratación.) De todas maneras, es del caso
  19. 19. mencionar que algunos contratos en apariencia más “privados” en cuanto al objetotienen en realidad normas sustantivas de derecho público. Dentro de los contratosde la administración regidos en alguna medida por el derecho privado, los hay quelo están al amparo del derecho privado interno (compraventa de inmueblesubicados en el país) y los que están sometidos al derecho privado extranjero: unacompraventa de inmuebles ubicados en otro país, celebrada y ejecutada en él; uncontrato de crédito celebrado y cobrado por el país o una agencia de él y cobradoe instrumentado en otro país. En este último caso lo usual es en realidad que lascondiciones las imponga en buena medida el acreedor. Allí el deudor no tienesupremacía económica ni jurídica. La situación del deudor es la misma que tienecualquier deudor en un contrato de crédito privado (operaciones de créditobancario o financiero, hipotecas, etc.) En el caso del Estado, aun en tales hipótesishay límites de derecho interno, p. ej. Que la renuncia a la inmunidad soberanasobre los bienes del país no alcanza a los del dominio público incluidos en el art.2340 del Código Civil.Pero el contrato celebrado y ejecutado en el extranjero serige por la legislación y jurisdicción del lugar de celebración y ejecución delcontrato.El contrato de derecho interno con relativa subordinacióneconómica del contratista al EstadoEn el tipo de contrato regido claramente por el derecho administrativo pero en queno hay otorgamiento de concesiones o licencias de monopolio, exclusividad oprivilegio frente a terceros, el que contrata con la administración no sólo está aveces en una situación de inferioridad económica sino que también lo está desdeel punto de vista jurídico. Lo dicho acerca de la relativa subordinación económicadel contratista es válido en algunos contratos: suministros, pequeños o medianoscontratos de obra pública, empleo público, subvención, subsidio, concesiones ypermisos de uso del dominio público y privado del Estado, empréstito públicointerno.
  20. 20. El contrato de derecho interno con subordinación del usuario alcontratista y supremacía económica de ésteHay así una notoria diferencia jurídica entre los contratos en que la administraciónconfiere al titular de una concesión o licencia un monopolio o exclusividad frente alos usuarios, de los contratos en que el contratista no tiene privilegios monopólicossobre los usuarios forzosos, ni el contrato tiene efectos jurídicos sustancialessobre terceros. Los efectos frente a terceros no se encuentran en los contratospróximos al derecho privado, pero tampoco son dato tipificaste en los contratosadministrativos de la época intermedia: obra pública, suministro, función pública.Por ello ese tipo de efectos no puede ser una caracterización apta para todos loscontratos administrativos.En esta óptica, cuando la administración confiere con suficiente autorización legalpotestades de monopolio o exclusividad sobre los usuarios, es una condición deequilibrio constitucional del poder concedido o licenciado monopólicamente, queexista tutela suficiente y adecuada del interés de los usuarios cuyos derechos ydeberes se ven afectados o modificados por el poder monopólico concedido. Esemonopolio, en efecto, se traduce en un grado de subordinación jurídica del co-contratante respecto de la administración que requiere compensación.El régimen jurídico debe asegurar la protección del usuario y su defensa contra elpotencial abuso de poder monopólico del concesionario o licenciatario: pero ellorequiere un Estado equilibrado en su presupuesto.
  21. 21. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, enparticularLa concesión o licencia de servicios públicosLos caracteres que veremos ahora fueron creados con relación al contrato deconcesión de servicios públicos, extensibles a la licencia de servicios públicos y ala concesión de obra pública; su fundamento es la tutela de los derechos eintereses de los usuarios del monopolio o exclusividad otorgada por el Estado. Esefundamento se amplía con el art. 42 de la Constitución de 1994. Principiosparalelos se elaboraron para el contrato de empréstito público interno, al quemuchos niegan por ello carácter contractual aun cuando no se trate de unempréstito público forzoso. El fundamento de estas restricciones en el contrato deempréstito público interno, a lo largo de toda la historia de otros países y delnuestro, ha sido generalmente el estado de necesidad pública. Ante el marcado einmediato efecto negativo sobre el mercado de algunas estatizaciones como la delos fondos de jubilaciones y pensiones de las AFJP en el año 2008, ahora algunosempréstitos internos celebrados con los bancos locales se renegocian con algunapresión estatal, pero al final de cuentas se renegocian de común acuerdo. Es elcaso, en el año 2009, de los llamados préstamos garantizados, mayormente enmanos de bancos locales.
  22. 22. Clasificación De Los Contratos AdministrativosLos contratos pueden celebrarse entre dependencias y entidades de la propiaadministración, en cuyo caso los sujetos se encuentran colocados en el mismonivel y representan intereses públicos, y entre un órgano de la administración y unparticular, cuyas características son diferentes.Entre órganos administrativos, cuando el contrato se celebra entre órganos de lapropia administración, ambos sujetos se encuentran en igualdad de condicionesligados a las disposiciones de derecho público que regulan su actuación, por loque su existencia no presenta problema.Contratos y convenios que celebra la Administración Pública1. De derecho civil2. De derecho mercantil3. De derecho administrativoContratos administrativos en sentido estricto1. De obra pública2. De suministroAdministrativos en general.1. Con las entidades federales2. Con los municipios3. Con los organismos internacionalesContratos de arrendamiento. Se celebran teniendo como objeto los bienes dedominio privado de la Federación; o en una situación distinta: bienes que losparticulares arriendan al estado, El segundo caso es frecuente cuando el poderpúblico necesita locales para oficinas de alguna dependencia de la administraciónpública, la que crece permanentemente en razón de diversas causas.
  23. 23. Contratos de prestación de servicios y profesionales.A esta figura del derechocivil recurren las dependencias y entidades de la administración pública cuando unprofesionista (profesional) va a realizar para ellas alguna tarea específica, y nodesean, por diversos motivos, entrar en una relación laboral con el poder público".También se recurre a este tipo de contrato cuando la administración pública es laque por razones presupuéstales o de organización interna, no considera o no le esconveniente extender nombramiento a alguna persona cuyos servicios requiere.Contratos de comodato y donación. Este tipo de contratos es celebrado por elpoder público cuando desea hacer llegar bienes a instituciones de interés social yde carácter no lucrativo, así como cuando se trata de traspaso de bienes a losgobiernos locales o municipales.Adquisiciones. Normalmente se recurre a esta figura para la compra de objetos deescaso valor y de forma excepcional; aun así la administración se sujeta a normaspara su adquisición, previstas en el Reglamento de la Ley de Adquisiciones,Arrendamientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles.Contratos de derecho mercantil. Como se apuntó desde un principio, el estadoen su intensa labor puede celebrar cualquier tipo de contratos y no es excepción lode derecho mercantil; al respecto mencionemos el fideicomiso los que celebran lassociedades mercantiles de participación estatal, comprendidos en éstos lossignados por las sociedades nacionales de crédito.Emisión de títulos unitarios y en serie. En este apartado, se incluye la emisiónde títulos de crédito como parte de los contratos que celebran el Estado, Hemosde señalar que tal acto (la emisión), no puede de modo alguno estimarse uncontrato, pues es sabio que su naturaleza es esencialmenteunilateral.
  24. 24. Contratos de sociedad. Los contratos de sociedad se refieren precisamente a laconstitución de sociedades mercantiles de Estado.Contratos de derecho administrativo. Se ha afirmado que dentro de la actividadcontractual del estado, existen determinados actos celebrados por laadministración pública a los cuales la doctrina los considera no sujetos a las reglasdel derecho privado (a tales actos George Vedel los ha denominado contratos dela administración), sino que son regulados por el derecho público concretamentepor el derecho administrativo.Contratos administrativos. Tradicionalmente se consideraba que los contratosadministrativos típicos son los de obra pública y el de suministro: sin embargo,esta tesis se encuentra ampliamente superada".Contrato de obra pública:Es un acuerdo de voluntades por medio del cual laadministración pública federal, local o municipal, por conducto de susdependencias y ordena a un particular la construcción o reparación de una obrapública siempre deberá constar por escrito.Concepto De Obra Pública. En un entendimiento sencillo es toda construcciónintegral o reparación, realizada sea por contratistas o directamente afectadas aldominio público".Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.Esta ley fue promulgada para ajustar lamateria de adquisiciones y obras públicas al TLC durante del periodo de CarlosSalinas de Gortari, y fundamentalmente para permitir a proveedores de los paísesdel Norte, (Estados Unidos y Canadá), para que lograran a concursar enadquisiciones y obra pública.
  25. 25. Control del monopolio y del abuso de posición dominanteLa situación de monopolio o exclusividad llevaron a fines del siglo XX a losconcesionarios o licenciatarios a exceder el marco de su autorización contractual yexigir a los usuarios gravámenes y gabelas no previstas en el pliego de lalicitación. Ejemplos de estas conductas abusivas son la exigencia de garantías depago en forma previa a la prestación (en materia de gas a los grandesconsumidores), la sobrefacturación de conceptos no autorizados, “errores”deliberados en la facturación (casos típicos en materia telefónica), o la utilizaciónde los medios financiados al amparo del monopolio o exclusividad para realizarprestaciones comerciales que les están vedadas pues han sido reservadas para lalibre competencia (p. ej., la prestación de servicios de video por las empresastelefónicas mientras gozan de exclusividad.)Hubo en estas conductas un doble tipo de infracción normativa. En primer lugar, elilícito penal de abuso de posición dominante en el mercado. Aunque la legislaciónargentina no sancionaba al monopolio por el solo hecho de serlo, en cambio laConstitución establece la obligación de las autoridades de tutelar a los usuariosfrente al poder monopólico: la Constitución presume al monopolio como unasituación desfavorable a los derechos de los usuarios y establece, enconsecuencia, derechos y tutelas especiales para resguardar su posiciónsubordinada aunque no haya ilícito penal. Corresponde así la cesación de laconducta antijurídica y la reparación del daño, además de la puesta enfuncionamiento de mecanismos de prevención.La sanción por este tipo de actos, en tanto sean sistemáticos, es la pérdida de laexclusividad o de la licencia y el resarcimiento de daños y perjuicios, además delas sanciones penales que puedan corresponderles por abuso de posicióndominante en el mercado y la devolución de las ganancias excesivas a que ahoranos referimos.
  26. 26. Reducción de ganancias excesivasCuando en libre competencia un empresario tiene grandes ganancias, quedasimplemente sometido al régimen impositivo pertinente. Cuando obtiene grandesganancias merced al abuso de un poder monopólico o de exclusividad concedidoo licenciado por el Estado, debe devolverlas a los usuarios en lo que excede unaganancia razonable de acuerdo a las circunstancias del caso (p. ej., el riesgo quela inversión tenía; si la ganancia es producto de sobrefacturación o de legítimaevolución de los negocios, etc.). Es el principio que surge de la ley de defensa delconsumidor, ley de orden público que contempla la recomposición del contrato porel juez para ajustarlo a derecho. La vía procesal prevista por esta ley es el procesode conocimiento más abreviado de cada jurisdicción, lo cual puede implicar eljuicio sumarísimo o el sumario.Tal como se ha recordado en los votos de Boggiano y Vázquez en el caso TelintarS.A., sólo cabe reconocer “el derecho de las empresas prestadoras del serviciopúblico de telefonía al mantenimiento de tarifas acordes con los costos deprestación, incluidas las inversiones, más la utilidad justa y razonable queconstituye su retribución; pues no es admisible sostener que les asista el derechoa obtener ganancias sin límite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231: 311; 258:322, consid. 6°; y 262: 555, consid. 10.)”La ecuación económico financiera de estos contratos nació o devino arbitraria, esdecir inconstitucional, en las postrimerías del siglo XX. En suma, debe cuidarse“que entre los derechos y las obligaciones del contratante exista una equivalenciahonesta, una relación razonable:” también el Consejo de Estado francés exige laequivalencia honrada u honesta entre las cargas y los beneficios.
  27. 27. LesiónEn algunos de estos contratos, particularmente los celebrados en condicionesmanifiestamente desventajosas para el Estado y la sociedad, en épocas de estadode necesidad pública como fueron los años 1989/91, puede resultar aplicable elprincipio de la lesión. Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como alpúblico, sanciona la “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sinjustificación” que obtenga una de las partes merced a “la necesidad, ligereza oinexperiencia” de la otra, lo que se presume juris tantum cuando existe una“notable desproporción de las prestaciones,” a tenor del art. 954 del Código civil.La lesión, que en sus orígenes se relaciona con el delito de usura, queda así hoyvinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situación demonopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situación de lesión subjetiva.Risolía puntualiza que en tanto la prescripción de la nulidad de los actosadministrativos por vicio de la voluntad es de dos años, la de la lesión es de cincoaños y se pregunta que si “se admite que el Estado puede y en ocasiones debeocurrir ante el Poder Judicial para demandar la nulidad de sus propios actos a raízde los vicios de error, dolo o violencia, ¿Cómo se explicaría si es así que no puedainvocar la lesión a los mismos fines en los términos del art. 954 del Código Civil?”Ausencia de libertad contractualLa limitación de la libertad contractual de las partes es una nota típica de estoscontratos, pues la administración está constreñida a seguir los procedimientos decontratación fijados por la ley y el contratista está más limitado aún, por la ley y porlos pliegos de condiciones impuestos por la administración, lo que hace que elcontrato sea típicamente un contrato de adhesión; ello no significa que no puedaluego cuestionar las normas a que se sometió, pues tal acatamiento ha sido frutode la necesidad de no quedar excluido del negocio, pero ello ya requiere unpronunciamiento jurisdiccional y los jueces son remisos en declarar la nulidad decláusulas del pliego. El principio teórico, aunque no necesariamente la realidad
  28. 28. práctica, es que las cláusulas del pliego de la licitación no pueden luegomodificarse en la ejecución del contrato sino por aplicación de teorías más omenos excepcionales como la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor, etc.Pretendidas renegociaciones tarifarias que se han intentando promediando elcontrato, como la telefónica, son pues ilegales en este sistema jurídico, a menosque reduzcan la tarifa de todos los usuarios. Los pliegos que rigieron el llamado alicitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión o licenciatambién deben tenerse presentes: su importancia radica, obviamente, en que porel principio de igualdad y competencia o concurrencia de la licitación no puede elPoder Ejecutivo o el ente de aplicación en el nuevo sistema constitucional del art.42, mejorar las condiciones bajo las cuales el servicio fue adjudicado, ni interpretara favor lo que debe ser interpretado en contra. Así el decreto de adjudicación estásubordinado al pliego de bases y condiciones que rigió la licitación, aunque ésteemane de autoridad jerárquicamente inferior, también por el clásico principiosegún el cual “La decisión individual no puede contravenir el reglamento dictadopor un órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia.” El pliego,a su vez, debe ser conforme a las normas superiores, con lo cual mal podría dar p.ej. “derecho” a ganancias extraordinarias en cercenamiento a la libertadcontractual y a la libre competencia que son la base del sistema constitucional.Desigualdad jurídica de las partesLa desigualdad jurídica de las partes es otra nota típica de este contrato, que setraduce en que la administración pública tiene respecto al contrato la atribución de“a) adaptarlo a las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemente,dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensiónde las obligaciones a cargo del contratante; b) ejecutar el contrato por sí o por untercero, en caso de incumplimiento o mora del contratante, en forma directa yunilateral y por cuenta de éste; y c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, encaso de incumplimiento del co-contratante o cuando las necesidades públicascolectivas lo exijan.”
  29. 29. Privilegio de la decisión unilateral ejecutoria“El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial,que impone al co-contratante la obligación de su cumplimiento inmediato.” “Enmérito a este privilegio especial, la administración puede decidir ejecutivamentesobre la perfección del contrato y su validez, sobre su interpretación, sobre larevisión y modificación de las prestaciones debidas por el co-contratante, sobre ladeterminación de situaciones de incumplimiento, imponiendo sanciones yhaciéndolas efectivas. El co-contratante debe obedecer y sólo le es dado recurrirex post, contra las resoluciones administrativas, dentro de los plazos queestablezca el ordenamiento jurídico.”Facultad sancionatoriaLa administración pública tiene reconocida, tradicionalmente, la facultad deimponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no esténexpresamente previstas en la ley o en el contrato. Pero con el progresivo avancede las técnicas contractuales, que producen documentos muy minuciosos acercade las potestades sancionatorias de la administración, avanza la idea de que elloimporta una restricción de aquella potestad a sólo lo expreso o razonablementeimplícito en el texto del contrato o, desde luego, en la ley.Mutabilidad del contratoLa mutabilidad del contrato importa que si el interés público lo justifica, pudieraadaptárselo y modificárselo; es su flexibilidad, frente a la rigidez de los contratosprivados.No necesita el Estado invocar la teoría de la imprevisión, el caso fortuito o lafuerza mayor para modificar un contrato de esta naturaleza: esas son causalespara modificar el contrato a pedido del concesionario o licenciatario. El concedentetiene en cambio facultades más discrecionales. Dice Gastón Jèze que el Consejo
  30. 30. de Estado ha proclamado, de manera inequívoca, el principio fundamental querige en materia de contrato de concesión de servicio público: La Administracióntiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios paraasegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio. Al imponeral concesionario un servicio diferente del previsto por las partes contratantes, laAdministración no excede sus poderes. “Este principio es hoy indiscutido en lajurisprudencia.”Esta misma cita y este mismo énfasis en la jurisprudencia del Consejo de Estadofrancés es retomado por Marienhoff en nuestro medio. Del mismo modo recuerdaJèze al Comisario de Gobierno Corneille en sus conclusiones al arrêt Sociétéd’éclairage de Poissy, en el sentido que “la organización del servicio no es decompetencia del concesionario, que, por consiguiente, esta organización podrámodificarse en cualquier momento, según las necesidades sociales y económicasdel momento.”Pero ello, claro está, como lo recuerda Mairal, manteniendo laecuación económica financiera.Efectos jurídicos frente a tercerosLa peculiaridad de que el contrato administrativo de concesión o licencia deservicios públicos puede producir y efectivamente produce, efectos jurídicos frentea terceros, cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado, debe verse conprecaución: un ejemplo de estos efectos es la tarifa que el concesionario olicenciatario de un servicio monopólico cobrará a los usuarios forzosos, a raíz delcontrato de licencia o concesión.Esos efectos jurídicos frente a terceros requieren una tutela especial del usuarioforzoso, en especial en lo atinente a la tarifa pero también, desde luego, en lo quehace al servicio. Aquí cobra relevante aplicación el conjunto de principios jurídicosque para la contratación pública exige el art. III, inc. 5°, de la ConvenciónInteramericana contra la Corrupción: además de la publicidad, la equidad y
  31. 31. eficiencia para los usuarios. El principio constitucional del art. 42 de la Constitucióntiene ahora también consagración supraconstitucional.Responsabilidad civil frente al usuarioComo consecuencia de los efectos que el contrato tiene respecto de terceros porausencia de libertad del usuario, tarifa fijada por el Estado, posible abuso de poderdominante, etc., nace un importante principio de responsabilidad del concesionarioo licenciatario frente a los usuarios y terceros. Ello ocurre especialmente con loscortes de suministro de energía eléctrica, salvo la eximente de caso fortuito ofuerza mayor cuando ella procede. En tales casos se indemniza el dañoemergente de los aparatos dañados por el corte o la sobrecarga, como la pérdidade horas laborales como consecuencia del corte de luz, sin perjuicio de las multasque se apliquen en beneficio de los usuarios, trasladándolas a una reducción delas tarifas.Debemos destacar que la reciente modificación introducida por la ley 26.361 a laley de defensa del consumidor, ha venido a fortalecer la protección de losderechos de los usuarios, poniendo énfasis en el derecho a la información, en eltrato digno y equitativo, en los intereses económicos de los usuarios y en laeducación integral del consumidor.En materia de responsabilidad, incorpora la posibilidad de reclamar ante laautoridad de aplicación, todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniariaocasionado sobre la persona o bienes del usuario o consumidor, comoconsecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador deservicios. De esta forma, faculta a la administración a determinar la existencia deldaño y obligar al proveedor o prestador del servicio a resarcirlo, hasta un valormáximo de 5 Canastas Básicas Total para el Hogar 3 que publica el INDEC.Establece que dichos actos administrativos podrán ser apelados por losproveedores ante la justicia y, una vez firmes, respecto del daño directo que
  32. 32. determinen, constituyen un título ejecutivo a favor del consumidor. Por otra parte,permite deducir las indemnizaciones que se abonen en concepto de daño directo alos consumidores, por otras que pudieren corresponder por acciones incoadas ensede judicial.En otro orden, en el marco de una acción judicial, la reforma se orienta adesalentar las conductas abusivas y antijurídicas de los proveedores,introduciendo una multa civil a favor del consumidor, que podrá requerirla ante elincumplimiento de obligaciones legales o contractuales por parte de losproveedores. Deberá graduarse en función de la gravedad del hecho y demáscircunstancias del caso, independientemente de otras sanciones queeventualmente correspondan.La audiencia pública como garantía constitucional del usuarioLa audiencia pública es uno de los instrumentos para la defensa de tales derechosde los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación. Yapuede decirse que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia degas y energía eléctrica y reglamentaria a partir del decreto 1172/03, es en verdadde naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los serviciosprivatizados, con sus características propias, haya o no norma legal oreglamentaria que la requiera en el caso del servicio específico de que se trate.Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractusEs propia de estos contratos la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleticontractus, esto es, la negación del derecho del concesionario o licenciatario aexceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración no ha cumplidocon las suyas propias.De acuerdo a este criterio, aunque la administración no cumpla con lasobligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de todos
  33. 33. modos cumplir fielmente con su parte del contrato: “El ha tomado a su cargosatisfacer una necesidad pública y debe hacerlo de cualquier manera y a costa decualquier sacrificio.” Este criterio es sustancialmente diferente en los contratosadministrativos que no importan monopolio o exclusividad, según veremos másadelante.Necesidad constitucional de un ente de contralor independienteTal como ha llegado a consagrarse el derecho al debido proceso no solamentepara los actos individuales de la administración, sino también para los actosgenerales, con el alcance de que los de tal naturaleza requieren previa audienciapública, así también puede hoy en día sostenerse que el debido proceso incluye laexistencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, quese ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de losusuarios, como lo prevé el art. 42 de la Constitución, sujeto al necesario contralorjurisdiccional.Así como el sistema de división de poderes previo a la Constitución de 1994 eraque el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzgade ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta, ahora el sistema se vecomplementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga unmonopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado,de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestraConstitución perfecciona.“La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva,porque la experiencia ha demostrado que el poder político es no pocas vecesincapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, enaras de las metas diarias de la política,” por lo cual son indispensables garantíastales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor; de otro modo lastarifas de los usuarios caerán presa del lobby y servirán de pieza de cambio “enaras de las metas diarias de la política.”
  34. 34. Otro de los fundamentos de este sistema es la tensión con el poder central: “unacosa es esta influencia lógica y razonable del poder político sobre laadministración y otra la manipulación constante de sus decisiones según lasconveniencias del momento, o la medida burda del cese fulminante por unadiferencia de opinión con la autoridad política de turno.”Cuando se estudiaba hace décadas en Francia las diferencias entre laplanificación por comisiones o por el Ministerio del ramo, siempre se entendió quela segunda alternativa era la más peligrosa para los intereses colectivos, porquequitaba transparencia al proceso y dejaba al poder político más lábil y maleablefrente a las presiones del poder económico. Esta es una cuestión más quefundamental en un país como el nuestro, en el cual bajo la pseudo impronta delpresidencialismo se encubre toda clase de negociación entre el poder económicoy la autoridad de turno, a espaldas de la opinión pública. Cabe agregar a ello lasfrecuentes gestiones de los embajadores en defensa de sus inversoresnacionales, gestiones que se hacen más fáciles cuando el sistema es cerrado ehipercentralizado. Además es ese poder político mismo, quien ha dado laconcesión al poder económico y puede, de hecho, renegociarla... Más aún, esreconocido que una causa eficiente de la privatización con entes reguladores decontrol fue la inoperancia de los controles de la administración central, en especialde los ministerios y secretarías. Por todo ello “se exige una autoridad reguladoradotada al mismo tiempo de preparación técnica, independencia política ylegitimación democrática.” La legitimación democrática nace del sistema dedesignación, por concurso y con estabilidad, pues la democracia no es sólo unaforma de acceder al poder sino también de ejercerlo.El contrato administrativo no monopólico o exclusivoEs así como en esos por aquel entonces nuevos contratos de obra pública,suministro, etc., se advertía todo lo siguiente:
  35. 35. La colaboración.No hay una relación jurídica de subordinación, sino más bien de colaboración.Flexibilidad y mutabilidad del contrato.La flexibilidad y mutabilidad de tales contratos fueron reducidas por la propialegislación, que impone límites bajos (10 o 20 %) más allá de los cuales no puedeobligarse al contratista a aceptar la modificación. También la jurisprudenciaimpuso importantes limitaciones a dicha facultad en este tipo de contratos. Podríaen realidad concluirse que la facultad de modificar contratos que no se refieran ala prestación de un servicio público existe sólo en la medida que la ley loreconozca expresamente, lo que ocurre en mayor medida en el contrato defunción pública.Facultades sancionatorias.La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundadalegal o contractualmente, siendo inadmisible que la administración pretendaimponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o elcontrato; este tipo de sanciones se interpretan restrictivamente y si el pliegodispone que en caso de rescisión del contrato el contratista “perderá la fianza,” seha considerado que lo pierde sólo en forma proporcional a la parte no cumplida yque para que la pérdida sea total a pesar de no ser el incumplimiento total, asídebe aclararlo expresamente el contrato.Exceptio non adimpleti contractus.La clásica inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, a tenor de la cualsi el contratista dejaba de cumplir con sus obligaciones ante el incumplimientoadministrativo debía considerarse que él era el único responsable, debiendoextinguirse el contrato por su exclusiva culpa, también ha sido modificada en esta
  36. 36. categoría de contratos administrativos. Se entiende actualmente en tales contratosque si bien el contratista no puede, ante el incumplimiento administrativo,interrumpir sus tareas y exigir la extinción por culpa exclusiva de la administración,sí puede al menos interrumpirlas sin incurrir en culpa él mismo. En tales casos seentiende que por un incumplimiento mutuo el contrato se extingue por culparecíproca o concurrente o, lo que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes;o, como explicamos en el contrato de obras públicas, se suspende el cumplimientodel contratista mientras está suspendida la financiación estatal de la obra. Esta ylas demás morigeraciones no se aplican a la concesión o licencia de serviciospúblicos, pero de todas maneras la falta de actualización de las tarifas durantevarios años a partir del año 2002 llevó a la paralización de las nuevas inversionesde los concesionarios y licenciatarios. En el año 2009 se comienza a reajustar lastarifas, pero parece un proceso que no está ajustado aún.La buena fe contractual.El principio general de la buena fe, de numerosas aplicaciones, suele serrecordado en materia de contratos administrativos que serían así esencialmentede buena fe. En su virtud la administración no debe actuar como si se tratara deun negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa del contratista, oaprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio deaquél. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegítimas a costade la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lofavorezcan en detrimento de aquélla.La equidad.La Procuración del Tesoro de la Nación sostiene que si bien la equidad no esfuente del derecho administrativo, debe ser tenida en cuenta por la administraciónal resolver casos concretos sometidos a su decisión y en los cuales podrían versecomprometidos los principios que la informan, admitiéndose, en suma, solucionesde equidad en los contratos administrativos. Así el contrato debe ser equitativo
  37. 37. para ambas partes y para los terceros en su caso; de allí que el principio tambiénesté incluido en la CICC, art. III, inc. 5°. (Ley 24.759.) Esta controversia sepresenta constantemente, cada vez que se autoriza un aumento de la tarifa parafinanciar nuevas obras. Las asociaciones de usuarios suelen cuestionar la equidady equilibrio del reajuste, a más de sus aspectos formales.Teoría de la imprevisión.Se atempera la regla pacta sunt servanda en la esfera administrativa,admitiéndose la “teoría de la imprevisión” para obtener una equitativarecomposición contractual en los supuestos de aplicación del principio.La ecuación económico financiera del contrato.La reestructuración de la ecuación económico financiera del contrato devinofrecuente, especialmente en los casos de corrección monetaria en que el régimende actualización o variación de costos, más comúnmente conocido como mayorescostos, pasó a tener un rol estelar en el sistema. El principio de la estabilidad de laecuación económico financiera del contrato se manifestaba en muchasinstituciones y llegó a ser formulado en términos enfáticos. Ese sistema tuvo unfreno con la ley de convertibilidad y su prohibición de ajustes de precios porcorrección monetaria. Subsistieron sin embargo algunos desajustes, como elaumento tarifario por la inflación estadounidense, prevista en los contratos previosa la ley 23.928 que devino carente de sustento fáctico al producirse localmente, ala inversa, deflación. En el 2002 el Bouleversement es total y llevará seguramenteaños recomponerlo.El contrato “privado” de la administraciónPasamos con ello a hacer una exposición resumida de los grandes trazos de estaclasificación en tres grupos de los contratos de la administración.
  38. 38. En el derecho internoLa evolución del molde clásico del contrato administrativo de tipo intermedio entrela concesión o licencia y el contrato de derecho privado, no implica un retorno a lateoría antigua de que esos contratos de la administración son contratos civiles, nique existan contratos de la administración pura e íntegramente regidos por elderecho común, en el derecho interno. Ello es así por dos razones diversas: 1°)una es que siguen existiendo muchas reglas propias del derecho público en losllamados contratos administrativos que hemos venido analizando (suministro, obrapública, etc.); 2°) la otra es que los clásicamente considerados “contratos civilesde la administración” han sufrido una crisis y evolución en sentido inverso. Enefecto, se ha advertido que “son muy raros si es que los hay,” los contratos de laadministración “que se regulan únicamente por el derecho civil o comercial ydeben, por tanto, calificarse de privados. La realidad muestra que en todos losvínculos de la administración rige el derecho público y el derecho privado, enmayor o menor grado;” “Quizá sea más acertado prescindir de la expresióncontrato administrativo, que sugiere una idea de oposición con los contratos dederecho privado y referirse, en cambio, a los contratos de la administración.”Por nuestra parte, creemos que el criterio a adoptarse en cuanto a la posibleexistencia de contratos privados de la administración en el derecho interno es elmismo que debe tenerse en lo que respecta a la supuesta existencia de actosprivados de la administración. Dijimos con relación a estos últimos que los actosemanados de órganos administrativos están casi siempre regidos en cuanto a sucompetencia, voluntad y forma por el derecho administrativo y que sóloexcepcionalmente pueden estar en parte regidos, en su objeto y nada más, por elderecho privado, por lo que la predominancia neta del derecho público obliga acalificarlos como actos de derecho público, esto es, actos administrativos.
  39. 39. El mismo razonamiento es aplicable a los contratos “civiles” de la administración:todo lo referente a la competencia de los órganos que los celebran, alprocedimiento de contratación, a las formas pertinentes, etc., se rige por elderecho público. No es posible fundar la competencia de un órgano estatal en laregla de la capacidad del Código Civil; ni afirmar que aunque la legislaciónadministrativa exija la licitación pública, pueda prescindirse de ella porque nofigura en el Código Civil; ni que si de acuerdo al derecho administrativo un decretodel Poder Ejecutivo es suficiente título traslativo del dominio de una tierra fiscal amanos privadas, sea necesaria escritura pública, etc.La conclusión es la misma que respecto a los supuestos actos civiles de laadministración: podrán regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto (yaun así sin excluir principios de derecho público como la razonabilidad), pero lodominante sigue siendo el derecho público, con lo cual no puede calificarse alcontrato en su totalidad como un contrato de derecho civil.En el derecho externoLa situación del Estado como deudor de un contrato de crédito externo es tal vezligeramente mejor que la de un deudor hipotecario bancario: no le pedirán laquiebra ni le rematarán los bienes (aunque pueden a veces embargarle bienes enel extranjero), tampoco le mandarán cañoneras como antaño; pero el ordeneconómico internacional le hace en cualquier caso imposible al Estadosimplemente “repudiar” la deuda.El sistema económico internacional lo obliga, inexorablemente, a renegociarla sino la puede pagar. Estos datos de la realidad jurídica y económica, obtengan o nonuestra adhesión, no permiten mostrar en el derecho positivo al cual se hasometido la celebración y ejecución del contrato, una categoría contractual en quela situación del deudor sea sustancialmente distinta de la de cualquier otrocontrato de crédito.
  40. 40. El contrato de crédito externo en un marco de endeudamientoestructuralEl progresivo endeudamiento de nuestro país lleva a su eclosión en el año 2001 ysiguientes y parece ser un fenómeno de larga duración. Podemos y debemos, enel orden interno, hacer consideraciones sobre el origen de la permanentenecesidad de recurrir al crédito externo; pero es necesario tener presente que nomodifican su régimen jurídico en el extranjero. En todo caso, en estos años delsiglo XXI hemos quedado excluidos del acceso al crédito internacional por nuestroprimer default en aquel año, el posterior default técnico por la inexactitud de laactualización por el INDEC, la estatización de los fondos de jubilaciones ypensiones en manos de las AFJP, etc. Estos actos han llevado al país a lacalificación de economía de frontera, de lo cual no parece tarea fácil salir.El Estado argentino adopta de vez en cuando medidas sobre aumento de losingresos públicos e incremento de la deuda pública interna y externa, pero pocassobre ahorro del gasto público. A la demora producida en ajustar el gasto públicoreal se suman, con un efecto sinérgico o potenciador, erogaciones que no guardanrelación con la escasez de recursos, más la permanente imposibilidad de lograruna ecuación razonable entre el costo presupuestario en materia social, educativa,sanitaria, etc. y el valor de los servicios que se prestan.Lo más difícil de todo pareciera ser erradicar los gastos que elevan encausada eirrazonablemente el gasto público, fenómeno recurrente en la historia argentina,no realizar obras públicas innecesarias ni menos aun contratar con alguiensimplemente porque otorga crédito; no emplear el gran contrato superfluo pararecaudar fondos “políticos,” con lo cual el costo social es doble: la “recaudación” yla erogación innecesaria del Estado.
  41. 41. ANEXOS
  42. 42. ConclusiónEn resumen, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimenen parte de derecho público, pero que no es uniforme; todos pueden serdenominados “contratos administrativos,” pero no tienen igual régimen jurídicoentre sí, pues existen gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen dederecho público.Si antiguamente podíamos encontrar dos categorías bien definidas y totalmenteopuestas de contratos de la administración, los civiles y administrativos, hoy encambio encontramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser totaly que deja subsistentes matices susceptibles de agrupación en tres grandesconjuntos.Dentro de esa zona cubierta por los contratos administrativos corresponde ubicarcomo más próximos al derecho administrativo clásico de fines del siglo pasado ycomienzos del presente, a las concesiones y licencias de servicios públicos encondiciones monopólicas o de exclusividad, al contrato de empréstito públicointerno y, en menor medida, a la concesión de obra pública. Se trata de laaplicación más intensa del derecho público.Un segundo grupo se integra con el contrato de función pública, la concesión y elpermiso de uso del dominio público y privado del Estado; en menor grado, loscontratos de suministros y obra pública.Más cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa deinmuebles, al de locación y luego a los demás contratos: cesión, permuta,donación, préstamo, etc. que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre consus típicos caracteres civilistas.
  43. 43. Bibliografía Acosta Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte general4ª. Ed. Médico, Porrúa. 2003. Báez Martínez Roberto. Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edición,Editorial Trillas, México, 1997. Código Civil para el DF. ,2005. Diccionarios Jurídicos Temáticos, Derecho Administrativo, Segunda Edición,volumen 3, Editorial Oxford. Rafael I. Martínez Morales. Fernández Ruiz Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. México. Porrúa 2ª.Ed. 2003 Fraga Gabino. Derecho Administrativo 33ª. Ed. México, Porrúa, 1994, Libro 3º.Título segundo. Libro sexto Título Primero. Galindo Camacho Miguel. Derecho Administrativo. 2 tomos. 3ª. Ed. Porrúa.2003. Santís Melendo y M. Volterra .Doctrina General del Contrato Administrativo..Editorial Porrúa. Serra Rojas Andrés. Derecho Administrativo, 2 tomos.14ªEd. México, EditorialPorrúa, 1998.

×