Tarea 3 derecho internacional
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Tarea 3 derecho internacional Document Transcript

  • 1. TEMA V El Reenvío, y las Calificaciones. 5.1. El reenvío en Derecho Internacional Privado, desarrollo en la jurisprudencia y la Legislación, su oposición en materia de competencia Judicial y su limitación. El reenvío en Derecho Internacional Privado En el ámbito jurídico internacional existen figuras que por su forma de reconocimiento o aparición despiertan inquietud para quienes deciden estudiar el conjunto de este. En el espacio del derecho internacional privado resulta muy controversial este aspecto, sobre todo cuando se trata de un conflicto de leyes, del cual se derivan situaciones interesantes. El reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, es decir, a aquellos que nacen cuando en una relación de derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislación extranjera. Figura esta que nace a raíz de un caso que es necesariamente conocer para una enriquecedora comprensión del asunto que se trata. El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se
  • 2. remite ("reenvía") a otros. Es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, es decir, a aquellos que nacen cuando en una relación de derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislación extranjera. Se clasifican: a) Reenvíos de primer grado o de retorno, que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta). b) Reenvíos de segundo grado que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. Desarrollo en la jurisprudencia y la Legislación La Jurisprudencia considerada como fuente del Derecho Internacional Privado juega un papel muy importante porque contribuye al desarrollo del derecho internacional privado, ya que a través de la jurisprudencia se unifican criterios, se aplican principios y porque le da al derecho internacional privado una orientación moderna, acorde con la realidad mundial.
  • 3. En el Derecho vigente dominicano no encontramos disposición alguna que trate el reenvío ni para aceptarlo ni para admitirlo. Pero está bien claro que nuestro Código Civil es eminentemente territorialista. Su oposición en materia de competencia Judicial y su limitación. El Reenvío en Materia de Competencia Judicial. El tema del reenvío se analiza generalmente a la luz de la competencia legislativa, y la jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando la remisión trasciende los límites de la competencia legislativa y penetra en el ámbito de la competencia judicial. En un conflicto entre España y Francia se solucionó mediante la aplicación del artículo 20 de la Real Orden Española de 1887declara competente el tribunal del lugar de destino de la cosa, para resolver los conflictos surgidos por cusas de reenvío. Competencia de la lex civiles Causae. Se ha sostenido la argumentación, bastante valida, de que la calificación es una cuestión previa a la determinación de la ley competente. Esa tesis es la que, precisamente abona a favor de la lex civiles como ley competente para fijar la calificación.
  • 4. 5.2. La clasificación en los tratados internacionales. No existe un criterio unívoco de la clasificación del Derecho Internacional, debido a la diversidad de criterios que han surgido a lo largo de la historia del Derecho Internacional Público, es por ello que en lo sucesivo expondremos la clasificación del mismo partiendo del punto de vista material y asimismo desde el punto de vista formal. De tales clasificaciones citamos a continuación las siguientes: Conforme al número de participantes, los tratados se clasifican en bilaterales o multilaterales, dependientemente de si participan dos o varios Estados respectivamente en su celebración. Desde el punto de vista estrictamente formal, los tratados pueden ser abiertos o cerrados; los tratados cerrados restringen el acceso a otros posibles particulares, o sea, se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y no admiten la adhesión de otros Estados, o bien dicha adhesión depende del acuerdo de todas las partes en el tratado. 5.3 Noción general del orden Público, y su naturaleza jurídica. La noción de orden público es unitaria pero atraviesa diversas áreas como lo administrativo, económico, internacional, procesal, judicial, etc. En el Derecho actual, el orden público no solo ha crecido extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho Privado,
  • 5. sino que ha cambiado de signo. Antes tenía un simple sentido negativo, marcando prohibiciones, en las concepciones sociales contemporáneas de alcance político legislativo. El orden público aparece bajo el signo positivo como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual. De ese modo, el orden público no es una defensa de estructuras petrificadas a las exigencias de justicia de la sociedad en permanente evolución. Naturaleza Jurídica del Orden Público. Se sostiene que el orden público se lo sitúa en el marco de dos concepciones distinta a saber, la que lo considera como una medida excepcional para impedir la aplicación de la ley extranjera; y la que le otorga la categoría de principio o de regla cuya competencia es estimada normal. 5.3. Divergencia de las nociones del orden público en el Der. Interno y Derecho Internacional Privado sus efectos en el Derecho Dominicano. Cuando hablamos de orden público en derecho interno, podemos decir que es el conjunto de reglas que se impone únicamente a los nacionales, en cambio el orden público internacional no hace distinción de nacionalidad, se impone a todo nacional y extranjero. Efectos del Orden Público. Los efectos del orden público impide la aplicación de cualquier norma jurídica extranjera competente.
  • 6. 5.4. Noción general: los elementos del fraude a la ley, inaplicabilidad de los resultados obtenidos con el fraude. El fraude a la ley consiste en la relación de un acto intencional para evadir una disposición legal o un acto convencional, desconociendo un derecho ajeno. Elemento del Fraude a la Ley. La intención fraudulenta, o de burla la ley, es el elemento característico de la noción del fraude a la ley. Es ineficaz el resultado de inaplicabilidad de ley que se limita a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, función que en principio se le reconoce como privativa, con argumentaciones basadas en el propio criterio del recurrente y que no traducen más que meras discrepancias subjetivas del interesado, insuficientes para conducir en la instancia extraordinaria a la revisión de conclusiones derivadas de la apreciación de circunstancias de hecho y prueba.
  • 7. TEMA VI Aplicación del Derecho Extranjero 6.1. Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable La naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, un hecho. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las realistas, vitalistas. Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad, por lo tanto se aplica como derecho y como extranjero. Este derecho no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley extranjera se aplica cuando la ley nacional lo dispone y conservará siempre su carácter de tal y no se incorporará a la ley nacional. Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.
  • 8. 6.2. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera. Se consagra así la excepción de "orden público internacional”, también llamada "cláusula de reserva". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; sólo es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de "orden público internacional" no es aplicable en cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe abusar de la "cláusula de reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto. 6.3. Sentido y alcance de la ley extranjera aplicable. La ley es una manifestación de una idea, y la reconstrucción consiste en reconstruir el pensamiento del autor de la norma. Tipos de interpretación: Legislativa: Es la que está a cargo del poder legislativo, se la denomina interpretación auténticaporque es
  • 9. realizada por el mismo órgano que dicto la ley. Judicial: Es la que realizan los jueces al aplicar las leyes y ella es obligatoria para las partes del pleito. Doctrinaria: La que realizan los juristas, esta no tiene fuerza obligatoria, pero tiene gran fuerza en los jueces y legisladores, ella se impone por la fuerza de convicción que impone. 6.4. Verificación de la Constitucionalidad de la ley extranjera. La Constitucionalidad de la ley es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional. Una Constitución es de hecho una ley fundamental, y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. 6.5. Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba de la ley extranjera. La aplicación de oficio de la norma de conflicto implica que el Juez deberá aplicar la ley a la que remite la norma de conflicto. Si la ley designada es la ley del foro, el Juez la conoce y la aplica de oficio conforme al principio antes mencionado. Pero si es designada una ley extranjera, ¿cabe hacer uso del mismo principio procesal? La
  • 10. respuesta será inicialmente negativa, pues no es razonable exigir a los jueces y tribunales de un Estado el conocimiento de todos los ordenamientos jurídicos. Se está así reconociendo que el Derecho extranjero no puede ocupar la misma posición procesal que el Derecho del foro, lo que ha conducido, en muchos casos, a equiparar el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos. Tal equiparación equivale a exigir alegación y prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, las consecuencias procesales de la consideración de le ley extranjera como un hecho no son aceptables: desestimación de la demanda ante la falta o insuficiencia de prueba de la ley extranjera, aplicación de la doctrina de los «hechos admitidos», posición pasiva del Juez ante los hechos. El propio Tribunal supremo retrocede, en ocasiones, ante las consecuencias mencionadas: no puede desestimarse la demanda sin aplicar algún ordenamiento; debe alcanzarse un mínimo nivel de conocimiento del Derecho para poder aplicarlo. Estas contradicciones han dado lugar a un considerable grado de inseguridad jurídica. 6.6. Interpretación de la ley extranjera. Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán interpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero. Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte solicitar al poder ejecutivo, que por vía diplomática obtenga la ley que se trata de aplicar, si existe y su sentido.
  • 11. Conocido suficientemente el contenido y alcance del Derecho extranjero, el Juez debe interpretarlo y aplicarlo. El criterio básico a seguir será el de interpretar y aplicar el Derecho extranjero tal y como lo haría el Juezextranjero si ante él se hubiera presentado la demanda, es decir, el Derecho extranjero debe ser aplicado tal y como es, sin desnaturalizarlo ni deformarlo. El criterio básico que rige la interpretación y aplicación del Derecho extranjero obliga al Juez del foro a respetar las reglas vigentes en el Estadoextranjero en materia de fuentes del Derecho y de entrada en vigor y derogación de las normas jurídicas y Derecho transitorio. 6.7. La aplicación del derecho extranjero en la legislación dominicana; recurso de casación. El Juez o tribunal de instancia puede infringir el Derecho extranjero aplicable. Se discute si en este caso cabe recurrir en casación. Aunque tradicionalmente se ha negado esta posibilidad, tanto por razones vinculadas con la naturaleza misma del recurso de casación como por razones prácticas, frente a este criterio se van abriendo paso nuevas soluciones. Garantizar la seguridad jurídica o evitar la desnaturalización de la ley extranjera aplicable son algunos de los argumentos empleados para permitir en casación el control de la aplicación del Derecho extranjero.