Mémoire Les apports en industrie dans les SAS par Camille-Antoine Donzel

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Alors que la crise financière mondiale actuelle a fait apparaître la nécessité d’une réglementation plus stricte, le droit des sociétés fait l’objet d’une libéralisation toujours plus importante, favorisant la création d’entreprises et permettant une gestion plus souple des sociétés.
Preuve en est de la récente évolution législative en la matière – à savoir la loi de modernisation de l’économie, dite loi « LME», en date du 4 août 2008 – qui poursuit le processus de libéralisation de ce droit, et plus spécifiquement celui de la société par actions simplifiée (aussi connue sous l’acronyme « SAS »).
En effet, outre la suppression de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes en son sein, la LME apporte au droit de la SAS deux nouveautés majeures, à savoir la libéralisation de son capital social, ainsi que la possibilité d’y accueillir des apports en industrie.
C’est précisément ce dernier point – à savoir l’admission des apports en industrie dans cette forme de société – qui va retenir notre attention.
Toutefois, et avant de nous lancer dans le cœur même du sujet, une bonne compréhension de celui-ci nécessite que l’on s’attarde quelque peu sur les termes qui le composent.

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Mémoire Les apports en industrie dans les SAS par Camille-Antoine Donzel

  1. 1. Camille-Antoine DONZEL MEMOIRE LES APPORTS EN INDUSTRIE DANS LES SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES Sous la direction de M. le Professeur Alexis Constantin M2 Recherche Droit Privé Général, parcours Droit Des Affaires 2008-2009 Université de Droit et de Sciences Politiques de Rennes I 1
  2. 2. Remerciements : Je tenais à remercier M. le Professeur Constantin pour son suivi, M. le Professeur Hovasse et Melle Djemali pour leurs précieux conseils, ma famille et Melle Renaudin pour leur soutien moral, ainsi que M. Lozac’h pour son soutien matériel.
  3. 3. INDEX A Droits étrangers, -belge, 157 à 159. -italien, 161 à 164. Actif social, 126, 127, 128. Action gratuite, 35. Apport, 2. E -capital (en), 4, 39. -clientèle (de), 40, 101. Entreprise individuelle, 134, 135. -garantie (en), 22. Evaluation (de l’apport en industrie), 50, -industrie (en), 3 à 5, 20 à 22, 24, 44, 45,48, 96, 108, 109, 110, 112, 116. 53, 63, 92, 97, 102, 103, 138 à 143, 154, 155. Exclusion (de l’apporteur en industrie), -jouissance (en), 99, 129. 77 à 79. -nature, 29. Expert, 71. -savoir-faire (de), 28. Exploitation Agricole à Responsabilité -usufruit (en), 100. Limitée (EARL), 38. Astreinte, 76. F B Faillite, 136. Boni de liquidation, 56, 57, 85, 86. Filiale, -commune, 10. C -exclusive, 10. Capital, -engagement (d’), 149, 150. -social, 4, 42, 46, 73, 119, 120, 121, 122, 129, 131, 144 à 148, 149, 153. Caractère (de l’apport en industrie), -continu, 24, 92. -instantané, 29, 98. -fluctuant, 105 à 107, 113, 114. -personnel, 24, 102, 103. -successif, 24, 97. Clause, -agrément (d’), 12. -exclusivité (d’), 12. -pénale, 76. Commissaire, -apports (aux), 110, 111, 113. -comptes (aux), 71. D Dirigeants (responsabilité), 137. Dividendes, -distribution de, 123. -fictifs, 124. O G Gage (droit de…des créanciers sociaux), 42, 128, 130. Garanties (réelles et personnelles), 133, 162 à 164. Groupement Agricole d’Exploitation en Commun (GAEC), 37, 82. I Inaliénabilité (de l’apport en industrie), 51, 81, 87. Incessibilité (de l’apport en industrie), 88 à 90. Information (droit à), 70, 71. Insaisissabilité (de l’apport en industrie), 129. Intransmissibilité (de l’apport en indus-trie), 87. Intuitu personae, 6, 26, 27, 3
  4. 4. Objet social, 38, 39. Obligations (de l’apporteur en industrie), -exclusivité (d’), 33. -non-concurrence, 32. -réaliser l’apport (de), 31. Offre au public, 14. P Pactes d’actionnaires, 11. Pertes, -contribution (aux), 59, 60. -de plus de la moitié du capital social, 145 à 147. R Retrait de l’apporteur en industrie, 82. Risque illimité (sociétés à), 4, 14, 42. S Société à Responsabilité Limitée (SARL), 44, 66. Société Anonyme à Participation Ouvrière (SAPO), 3. Société Civile Professionnelle (SCP), 3, 39, 65. Sociétés créée de fait, 2. Société en commandite Simple (SCS), 41. Société en commandite par Actions (SCA), 41. Société en Nom Collectif (SNC), 41, 65. Société en participation, 2. Société par Actions Simplifiée (SAS), 6 à 15. Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle (SASU), 9. Statuts, 12 à 14, 55, 62, 68, 69, 78, 79, 83, 86, 89. Souscription (principe de ... intégrale), 104. T Travail, -contrat de, 27, 34, 35. -direction (travail de), 22. V Vote (droit de), 65 à 69.
  5. 5. SOMMAIRE Introduction Partie I : Les apports en industrie dans les SAS ou la mise en valeur de l’apport en industrie Chapitre I : L’admission des apports en industrie dans la SAS Section I : La notion d’apport en industrie §I : L’apport en industrie, une notion vaste A : L’apport en industrie, une notion protéiforme 1 : L’industrie, activité intellectuelle et/ou manuelle 2 : La particularité de l’apport en garantie B : Les caractères de l’apport en industrie 1 : L’apport en industrie, activité à caractère successif, continu et personnel 2 : Le caractère instantané de l’apport de « savoir-faire » §II : L’apport en industrie, source d’obligations pour l’apporteur en industrie A : L’obligation de réaliser l’apport 1 : L’obligation de faire 2 : L’obligation de ne pas faire B : L’apport en industrie, une notion concurrencée 1 : Le contrat de travail ou l’existence d’un lien de subordination 2 : Les avantages inhérents au statut de salarié Section II : L’admission de l’apport en industrie dans les structures sociétaires §I : L’admission réservée de l’apport en industrie au sein des sociétés A : L’admission au sein des structures juridiques du secteur civil 1 : L’admission de l’apport en industrie au sein du GAEC 2 : L’admission de l’apport en industrie au sein de la SCP B : L’admission au sein des structures juridiques du secteur commercial 1 : L’admission des apports en industrie au sein des sociétés en nom collectif et en commandite 5
  6. 6. 2 : L’admission des apports en industrie au sein des groupements à risque illimité §II : L’admission des apports en industrie au sein de la SAS A : L’admission des apports en industrie au sein de la SARL 1 : L’admission progressive des apports en industrie dans la SARL 2 : La libéralisation progressive du capital social de la SARL B : L’admission des apports en industrie au sein de la SAS ou l’instauration d’un régime spécifique 1 : La libéralisation du capital social de la SAS 2 : Le régime particulier des apports en industrie issu de la LME Chapitre II : La reconnaissance de l’apporteur en industrie Section I : Un réajustement des droits et pouvoirs de l’apporteur en industrie §I : La rémunération de l’apporteur en industrie A : Un statut pécuniaire légal arbitraire 1 : La part de l’apporteur en industrie dans les bénéfices 2 : La contribution aux pertes de l’apporteur en industrie B : L’aménagement statutaire de la rémunération de l’apporteur en industrie 1 : L’aménagement d’une rémunération plus équitable pour l’apporteur en industrie 2 : La mise en valeur de l’apport en industrie §II : Le droit d’intervention partiel de l’apporteur en industrie dans la vie sociale A : Les droits gouvernementaux de l’apporteur en industrie 1 : Les mécanismes classiques d’attribution du droit de vote 2 : L’aménagement statutaire du droit de vote de l’apporteur en industrie B : L’exclusion de l’apporteur en industrie des droits liés au capital social 1 : L’exclusion de l’apporteur en industrie du droit à l’information 2 : La non-participation de l’apporteur en industrie aux augmentations de capital
  7. 7. Section II : Les problèmes liés à la cessation de l’activité de l’apporteur en industrie §I : Les causes de cessation de son activité par l’apporteur en industrie A : La cessation d’activité fautive 1 : La cessation temporaire d’activité 2 : L’exclusion de l’apporteur en industrie B : La cessation d’activité légitime 1 : L’impossibilité pour l’apporteur en industrie de poursuivre son activité 2 : Le retrait de l’apporteur en industrie §II : Les conséquences de la cessation de son activité par l’apporteur en industrie A : Le droit au boni de liquidation 1 : Le droit général au boni de liquidation 2 : Le droit statutaire au boni de liquidation B : L’inaliénabilité des apports en industrie 1 : Des parts d’industrie intransmissibles 2 : Des parts d’industrie incessibles Conclusion de la première partie Partie II : Les apports en industrie dans les SAS ou l’exclusion chronique de l’apport en industrie du capital social Chapitre I : Une exclusion aux justifications fallacieuses Section I : Une exclusion justifiée par la spécificité de l’apport en industrie §I : Un apport difficile à évaluer A : Des difficultés liées au caractère successif de l’apport en industrie 1 : Un apport ponctuellement instantané 2 : Comparaison avec d’autres apports B : Un apport personnel 1 : Une réalisation incertaine 2 : Un apport fluctuant §II : Un apport évaluable par un tiers 7
  8. 8. A : L’utilisation de la procédure d’évaluation des apports en nature 1 : Un apport évaluable par les associés 2 : Un apport évaluable par un tiers agréé B : Un apport évaluable « à terme » 1 : Une évaluation à terme aux justifications douteuses 2 : Une loi mal formulée Section II : Une exclusion justifiée par le rôle attribué au capital social §I : L’indication du capital social ou la protection des créanciers sociaux A : Le capital social, gage des créanciers sociaux 1 : Le principe de fixité du capital social 2 : Le principe d’intangibilité du capital social B : La distribution de dividendes fictifs 1 : La procédure de distribution des dividendes 2 : La sanction de la distribution de dividendes fictifs §II : L’actif social, véritable gage des créanciers sociaux A : L’actif social, véritable richesse de la société 1 : La définition de l’actif social 2 : La participation de l’apporteur en industrie au montant de l’actif social B : L’actif social, seul élément saisissable par les créanciers sociaux 1 : Le capital social ou le droit de gage illusoire des créanciers sociaux 2 : L’insaisissabilité des apports en jouissance Chapitre II : La remise en cause du capital social Section I : La libéralisation effrénée du capital social §I : La « dangereuse » libéralisation du capital social A : La dénaturation de la théorie de l’écran sociétaire 1 : La méfiance accrue des prêteurs de deniers 2 : Les avantages de l’entreprise individuelle
  9. 9. B : Le risque de faillite de la société 1 : Le risque de sous-capitalisation de la société 2 : La responsabilité des dirigeants pour faute de gestion §II : Vers une intégration des apports en industrie dans le capital social A : L’éventuelle intégration de l’apport en industrie dans le capital social 1 : L’apport en industrie intégré dans un capital social dérisoire 2 : L’apport en industrie intégré dans un capital social significatif B : Le capital social ou l’importance de la notion 1 : Le nécessaire renforcement des fonds propres en cas de pertes 2 : Le nécessaire renforcement des fonds propres en cas de bénéfices Section II : Vers une refonte de la notion de capital social §I : La création d’un « capital d’engagement » A : Le capital d’engagement, instrument de garantie des créanciers 1 : Le capital d’engagement, reflet de l’engagement des associés 2 : Le capital d’engagement ou la véritable protection des créanciers sociaux B : Le capital social, instrument de financement de la société 1 : Le capital social, reflets des besoins financiers de la société 2 : L’éventuelle intégration de l’apport en industrie au capital social §II : L’appréhension du capital social par des droits étrangers : exemples de droit comparé A : Le droit belge 1 : La nécessité d’établir un plan financier 2 : Un système envisageable en droit français B : Le droit italien 1 : La caution bancaire, la police d’assurance et le dépôt de fonds 2 : Un système envisageable en droit français mais critiquable Conclusion de la seconde partie 9
  10. 10. Introduction : 1-Alors que la crise financière mondiale actuelle a fait apparaître la nécessité d’une réglementation plus stricte, le droit des sociétés fait l’objet d’une libéralisation toujours plus importante, favorisant la création d’entreprises et permettant une gestion plus souple des sociétés. Preuve en est de la récente évolution législative en la matière – à savoir la loi de modernisation de l’économie, dite loi « LME», en date du 4 août 20081 – qui poursuit le processus de libéralisation de ce droit, et plus spécifiquement celui de la société par actions simplifiée (aussi connue sous l’acronyme « SAS »). En effet, outre la suppression de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes en son sein, la LME apporte au droit de la SAS deux nouveautés majeures, à savoir la libéralisation de son capital social, ainsi que la possibilité d’y accueillir des apports en industrie. C’est précisément ce dernier point – à savoir l’admission des apports en industrie dans cette forme de société – qui va retenir notre attention. Toutefois, et avant de nous lancer dans le cœur même du sujet, une bonne compréhension de celui-ci nécessite que l’on s’attarde quelque peu sur les termes qui le composent. 2-L’article 1382 du Code civil, au nombre des conditions figurant à la formation du contrat de société, indique que les associés affectent « à une entreprise commune des biens ou leur industrie ». L’apport apparaît donc comme étant un élément essentiel à l’acquisition de la qualité d’associé. Le terme « apport » revêt un double sens ; d’une part il désigne « l’opération de mise en commun des apports ou celle par laquelle une personne affecte certains biens ou services à la société constituée »2, ce qui contribue à lui conférer la qualité d’associé ; d’autre part il représente « chaque bien ou services qui en est l’objet, autrement dit, les valeurs mises à la disposition de la société »3. Il est considéré comme un contrat synallagmatique, puisque l’associé reçoit en contrepartie de son apport des droits sociaux, à charge pour lui de réaliser l’apport auquel il a souscrit, qu’il soit en numéraire, en nature ou en industrie4. 1 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, publiée au J.O. du 5 août 2008, p. 12 471. 2 D. Gibirila, SOCIETES – constitution de la société : apport, Juris-Classeur commercial 2006, fasc. 1005, p. 3, n° 1. 3 M.-J. Cambassédès, La nature et le régime juridique de l’opération d’apport, Rev. sociétés 1976, p. 431. 4 Article 1843-3, alinéa 1er, du Code civil.
  11. 11. Ajoutons que l’apport est également concevable dans les sociétés en participation et les sociétés créées de fait, tout en précisant que l’absence de personnalité juridique et donc de patrimoine dont elles font preuve empêche que l’apport effectué en leur faveur soit translatif de propriété. 3-Au nombre des apports existants, on note la présence de l’apport « en industrie ». Cet apport consiste en la mise à disposition à la société par un associé de son travail, de son talent ou encore de ses compétences. Cet apport s’avère être très ancien5, puisqu’il était déjà présent dans le Code de Hammourabi 6. Bien qu’exclu originellement des sociétés de capitaux, et ce depuis le Code de commerce de 1807, l’apport en industrie s’est montré de plus en plus présent au sein des structures sociétaires. De la société à participation ouvrière (SAPO)7, en passant par la société civile professionnelle (SCP) et la société en commandite simple ou par actions (SCS et SCA), jusqu’à la SARL, l’apport en industrie a su trouver sa place et s’affirmer comme étant un apport essentiel, tant aux sociétés de personnes qu’aux sociétés de capitaux8. La LME, en admettant l’apport en industrie au sein des SAS, continue alors le processus déjà lancé de « prolifération » de cet apport au sein des sociétés. De plus, de par cette admission, la LME accentue le processus de libéralisation de la SAS et assouplit encore un peu plus les conditions de sa création. Toutefois l’on remarque que les apports en industrie, bien qu’autorisés par le législateur dans la SAS, relèvent du droit commun des sociétés, puisque ceux-ci sont soumis aux articles 1843-2 et 1843-3 du Code civil. 4-Cette règle, qui est commune à toutes les sociétés – tant à risque limité qu’illimité – veut que l’apport en industrie, partout où il est admis, ne concoure jamais à la formation du 5 Un auteur remarque d’ailleurs que « dans la notion primitive de pacte social, tout associé était probablement appelé à participer activement par son travail à la vie de la société, l’industrie formant, à ce stade, l’objet le plus naturel d’un engagement d’apport ». Sur ce point, V. J. Bardoul, Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles, Rev. sociétés 1973, p. 419. 6 Qui date d’environ 1730 avant Jésus Christ, et qui recensait les décisions de justice du Roi. 7 Dans la SAPO, ces actions ont pour nom « actions de travail » (art. L. 225-260 à L. 225-262 C.com.). 8 Cet apport demeure toutefois interdit dans les sociétés anonymes (art. L. 225-3 C. com.). 11
  12. 12. capital social9. En effet, contrairement aux apporteurs en numéraire et en nature, l’apporteur en industrie n’est jamais un apporteur en « capital ». La LME ne déroge alors pas à la règle et la SAS, bien qu’autorisée à accueillir des apports en industrie en son sein, ne peut les intégrer à son capital social. On peut apercevoir ici les limites du mouvement de libéralisation initié depuis maintenant plusieurs années en droit des sociétés. En effet, le capital social étant dans l’esprit du législateur le gage des créanciers sociaux – bien que cela contraste avec la possibilité de créer un certain nombre de société avec un capital de « un euro » – l’apport en capital demeure incontournable à ses yeux en ce qu’il constitue une meilleure garantie pour les tiers. 5-Pourtant cette exclusion semble aujourd’hui ne plus être justifiée, et les arguments avancés en sa faveur font l’objet de vives critiques au sein de la doctrine10. En effet, il résulte de cette exclusion que l’apport en industrie se voit appliquer un régime légal certes supplétif, mais discriminatoire11 au vu du régime appliqué aux apports en capitaux12. Il est vrai que l’on aurait pu penser que le législateur, en admettant la présence d’apports en industrie dans cette forme sociale si particulière qu’est la SAS, prévoirait alors pour ces mêmes apports un régime spécial, différent du régime de droit commun auquel ils sont habituellement soumis. Mais il n’en est rien. Il en résulte donc que la SAS – quand bien même elle est une forme sociale particulière – va devoir s’accommoder de ce que l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social. 6-Mais il convient alors maintenant de nous attarder sur cette structure juridique qu’est la SAS. La SAS appartient à la catégorie des sociétés par actions, que l’on oppose traditionnellement aux sociétés de personnes13, dans lesquelles règne un fort intuitu personae 9 Article 1843-2, alinéa 2, du Code civil. 10 V. par exemple L. Nurit-Pontier, Repenser les apports en industrie, LPA 3 juillet 2002, p. 4. 11 Etant entendu que certaines dispositions discriminatoires à son égard ne font l’objet que d’un régime légal supplétif. 12 Par exemple, les droits sur les bénéfices de l’apporteur en industrie équivalent ceux du plus petit apporteur en capitaux, sauf clause contraire (art. 1844-1 C. civ.). 13 Certains nuancent cependant cette distinction, démontrant que l’admission des apports en industrie dans les SAS tend à intégrer une part d’intuitu personae au sein des sociétés de capitaux. Sur ce point, V. S. Schiller et P.L. Périn, Les apports en industrie dans les SAS, Rev. sociétés 2009, p. 59.
  13. 13. et où les associés engagent leur responsabilité de manière indéfinie et/ou solidaire. En revanche, dans les sociétés par actions – dites aussi sociétés de capitaux – les associés ne sont tenus qu’à hauteur de leurs apports14. 7-Les dispositions relatives à la SAS figurent dans le Code de commerce, de l’article L. 227-1 à l’article L. 227-19. Toutefois, la SAS est une société dont le régime relève aussi pour partie de celui applicable à la SA. En effet, l’article L. 227-1, alinéa 3, dispose que « dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée ». Dès lors ne lui sont pas applicables les dispositions relatives au capital social, à l’information des associés sur le nombre de droits de vote existants, ainsi que les dispositions relatives à la direction15, à l’administration et aux assemblées d’actionnaires, qui relèvent pour leur part de l’organisation statutaire de la société16. Restent en revanche applicables, sauf disposition contraire, tout le reste du droit commun de la SA, les règles propres à toutes les sociétés commerciales (article L. 210-1 à L. 210-9) ainsi que les dispositions générales du Code civil (article 1832 à 1844-17 dudit Code). 8-La SAS a été instituée par la loi n° 94-1 du 3 janvier 199417, et est issue d’une proposition d’un groupe de travail mis en place par le Conseil National du Patronat Français (CNPF)18. Ce groupe de travail, présidé par M. Field19, avait pour objectif premier de doter le droit des sociétés français d’une formule suffisamment souple pour empêcher que les entreprises françaises ne s’expatrient à l’étranger, et notamment aux Pays-Bas, où les 14 Article L. 227-1, alinéa 1, du Code de commerce, en ce qui concerne la SAS. 15 En vertu de l’article L. 227-6 du Code de commerce, le président est le seul organe dirigeant obligatoire au sein de la SAS. 16 D’aucuns remarquent cependant que nombre de statuts de SAS ont tendance s’inspirer des statuts de SA. Sur ce point, V. N. Binctin, Le capital intellectuel, thèse, Litec 2007. 17 Parue au J.O. du 4 janvier 1994, p. 129. 18 Devenu en 1998 le Mouvement des entreprises de France (Medef). 19 M. Bernard Field qui est, rappelons-le, secrétaire général de la Compagnie de Saint-Gobain. 13
  14. 14. avantages juridiques20 et fiscaux faisaient que les groupes internationaux choisissaient la besloten vennootschap (BV) néerlandaise, plutôt que la société anonyme (SA) française. Car en effet, il était reproché à la SA française – et ceci est encore vrai aujourd’hui – telle qu’issue de la loi du 24 juillet 196621, d’être trop rigide et de ne pas laisser assez de place à la liberté individuelle des associés22, ceci étant d’autant plus vrai pour les SA susceptibles d’être cotées. 9-Mais bien qu’ayant été proposée comme une alternative à la SA, la SAS 23 a vu se succéder différentes lois à son égard avant de devenir la société contractuelle « tout terrain » par excellence, telle que nous la connaissons aujourd’hui. Car bien que donnant l’absolue priorité à la liberté statutaire des associés par le biais des statuts, la SAS – telle qu’issue de la loi du 3 janvier 1994 – n’a dans un premier temps été réservée qu’aux seules personnes morales de droit privé ou de droit public, qui devaient de surcroît détenir un capital de 1.500 000 francs (soit à peu près 229 000 euros) afin de pouvoir en être associées, et qui devaient réunir un capital de 250 000 francs (soit à peu près 38 000 euros), dont on a exigé qu’il soit libéré dès la constitution de la société par actions simplifiée. Son usage était alors restreint et l’un des objectifs du législateur – à savoir la création d’une structure de coopération souple pour les entreprises – n’était que partiellement atteint. Puis dans un deuxième temps, la loi du 12 juillet 199924 sur l’innovation et la recherche, alors qu’elle instaurait la société par actions simplifiées unipersonnelle 25 (SASU), a largement facilité l’accès à la SAS, notamment aux PME et autres entrepreneurs individuels, en permettant à toute personne physique ou morale d’être associée de la SAS – sans exiger qu’ils ne détiennent un capital minimum – ainsi qu’en autorisant que le capital social de la SAS ne 20 Ces avantages reposant essentiellement sur les dispositions relatives au droit de vote et la possibilité pour la « BV » d’avoir un associé unique. 21 Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, publiée au J.O. du 26 juillet 1966, p. 6402. 22 Sur ce point, V. Ph. Bissara, L’inadaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et les aléas des solutions, Rev. sociétés 1990, p. 553. 23 Rappelons que le nom de « société par actions simplifiée » a été préféré à celui de « société anonyme simplifiée », afin d’échapper aux directives communautaires dont les mesures ne s’appliquent qu’aux seules formes de sociétés qu’elles visent expressément, à savoir la SA. Sur ce point, V. J.-J. Daigre, Faut-il banaliser la société par actions simplifiée ?, JCP E 1999, act. p. 977. 24 Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999, publiée au J.O. du 14 octobre 1999, p. 15 344. 25 Sur ce point, V. P.-H. Conac, Quelques réflexions sur un avant-projet de loi créant une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU), Bull. Joly sociétés 1999, p. 607.
  15. 15. soit libéré que de moitié à sa constitution, faisant ainsi de cette forme sociale une structure plus ouverte26. Enfin, la LME en date du 4 août 2008 est venue encore assouplir les exigences ayant trait au montant du capital social de la SAS, dans la mesure où désormais l’article L. 227-2, alinéa 2, du Code de commerce dispose que le capital social est librement fixé par les statuts, et a rendu le recours au commissaire aux comptes simplement facultatif27. 10-La SAS, de par la grande liberté qu’elle offre alors aux entrepreneurs, est donc une véritable alternative à la SA, que ceux-ci vont alors pouvoir l’utiliser de diverses manières. Dans un premier temps, la SAS a été conçue prioritairement afin que les sociétés puissent collaborer entre elles. En effet, celles-ci peuvent grâce à la SAS créer une filiale commune – appelée aussi « joint-venture » dans le langage des affaires – qui pourra être gérée et dirigée avec plus de souplesse et de liberté que ne le serait une SA. De plus, la constitution d’une SAS commune offre la possibilité de modeler les pouvoirs de chacune des sociétés associés sans corrélation avec la quotité de capital qu’elles détiennent. Dans un deuxième temps, il apparaît que la SAS peut être utilisé comme filiale exclusive, comme « filiale à 100% », appartenant exclusivement à un seul groupe. Ici encore, la souplesse qu’offre la SAS en termes de direction et de gestion apparaît être un argument non négligeable. Enfin, on relève que la SAS est une forme sociale qui peut être choisie par simple « commodité »28, les fondateurs l’adoptant pour la sécurité juridique qu’elle présente, mais aussi et surtout pour la facilité de gestion qu’elle offre. 11-Mais il convient aussi d’ajouter que la SAS permet d’offrir à ses associés une sécurité juridique qu’ils ne peuvent retrouver dans le cadre de la SA. En effet, il a souvent été démontré que la SAS permettait de limiter le recours à l’utilisation des pactes d’actionnaires 29, 26 Sur ce point, V. J. Paillusseau, La nouvelle société par actions simplifiée : le big-bang du droit des sociétés !, D. 1999, chron. p. 333, ou encore M. Germain, La SAS libérée, L. n° 99-587, 12 juill. 1999, art. 3, JCP E 1999, act. p. 1505. 27 Sur ce point, V. Th. Granier, Le commissaire aux comptes dans la SAS, Bull. Joly 2008, p. 252. 28 G. Baudeu, La S.A.S. : pratiques statutaires, LPA 9 avril 1997, p. 10. 29 Sur ce point, V. par exemple R. Cannard, Pourquoi et comment utiliser la SAS ?, Dr. et Patr. 1994, n° 4, p. 24. 15
  16. 16. qui, comme toute convention, restent soumis au principe de l’effet relatif des contrats 30, et dont la validité demeure incertaine du fait de leur éventuelle contrariété à l’ordre public sociétaire. Concernant ce dernier point, il en résulte que se trouve au-dessus de ces clauses extrastatutaires une véritable épée de Damoclès, jusqu’à ce que la survenance d’un litige n’amène la jurisprudence à sceller le sort desdites clauses. 12-En revanche, dans le cadre de la SAS, de pareilles clauses sont expressément prévues par la loi ; on pense notamment à la clause d’agrément (art. L. 227-14 C. com.) et à la clause d’exclusion (art. L. 227-16 C. com.), qui toutes deux permettent un contrôle plus aisé de l’actionnariat de la SAS. Dès lors les associés n’ont plus à s’inquiéter de ce que la clause respecte ou non l’ordre public, et peuvent prévoir les modalités d’entrée et de sortie relatives à la société afin de s’assurer la maîtrise la plus efficace de la géographie du capital et/ou du pouvoir décisionnel. 13-La SAS, on le voit, présente des avantages certains comparée à la SA, du fait de la liberté statutaire qui la caractérise. Mais il convient tout de même de nuancer ce propos à deux égards. 14-D’une part, la SAS « ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions »31. D’aucuns32 remarquent alors qu’une « clé de financement pour le développement de ces sociétés s’en trouve fermée » et notent qu’il y a ici un paradoxe remarquable puisque la SAS a été créée par le législateur « pour permettre le développement d’entreprises innovantes » qui de par cette interdiction ne pourront pas « accéder au système de financement de ce type d’activité », ce qui mettra « à mal la logique des investisseurs » tels que les sociétés de capital-risque qui réalisent leur plus-value lors de l’introduction sur un marché réglementé des sociétés qu’ils soutiennent. Et d’autre part, plusieurs auteurs33 mettent en garde contre les risques que soulève la création d’une SAS pour des entrepreneurs non chevronnés34, puisqu’une rédaction trop libre des 30 La Cour de cassation a néanmoins jugé que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage », (Cass. ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13255). 31 Article L. 227-2 du Code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009. 32 N. Binctin, op. cit. 33 V. par exemple J. Paillusseau, op. cit.
  17. 17. statuts peut au final s’avérer préjudiciable pour un associé « naïf » qui « sans maîtriser l’art de la négociation va accepter des formules qui le désavantagent ». D’où le recours assez courant aux statuts de la SA dans la SAS, qui « se révèlent être une forme sociale particulièrement délicate à manier, avec une phase de rédaction des statuts ardue (…) » destinée plutôt à des « opérateurs professionnels aguerris »35. 15- Mais aujourd’hui l’heure n’est plus vraiment à la comparaison, puisqu’avec la LME et l’admission des apports en industrie, la SAS se détache de plus en plus de la catégorie des sociétés par actions et donc de la SA pour se rapprocher un peu plus de celle des sociétés de personnes, sans pour autant y prendre part36, ce qui en fait une société « hybride », comme la SARL en son temps. De par l’admission des apports en industrie 37 au sein de la SAS, les entrepreneurs se voient proposer une nouvelle raison de choisir entre la SAS et la SA, à savoir la volonté ou non d’associer à leur projet des apporteurs en industrie. L’étude des avantages et désavantages inhérents à chacune de ces deux formes sociales pourraient être alors totalement éludée au profit de la seule volonté d’associer ou non un apporteur en industrie38. La SAS, malgré ses faiblesses, est donc une société ouvrant des horizons nouveaux aux entrepreneurs désireux d’associer des apporteurs en industrie à leur projet, tout en se libérant du carcan institutionnel de la SA. 16-Maintenant qu’ont été exposés les termes qui composent le sujet de la présente étude, il apparaît clairement que la SAS comme l’apport en industrie font figure d’exceptions dans leurs domaines respectifs. En effet, la SAS offre une liberté statutaire inégalée en droit 34 Ceci étant d’autant plus vrai depuis que la loi du 12 juillet 1999 a ouvert la SAS à toute personne physique ou morale, sans exigence de capitalisation. 35 N. Binctin, ibid. 36 Sur ce point, V. S. Schiller et P.-L. Périn, op. cit. 37 Article L. 227-1, alinéa 4, nouveau du Code de commerce. 38 En effet, l’article L. 225-3 du Code de commerce, en son dernier alinéa, dispose que « les actions (de SA) ne peuvent représenter des apports en industrie ». 17
  18. 18. des sociétés, et l’apport en industrie fait l’objet d’une discrimination du fait de sa nonparticipation au capital social. 17-Dès lors le sujet qui va retenir notre attention présente un intérêt à plusieurs égards : puisque le régime de l’apport en industrie, bien que discriminatoire, n’en reste pas moins supplétif car subordonné à la volonté des associé, il semble légitime de se demander si la liberté individuelle offerte aux associés par la SAS va leur permettre de véritablement prendre en compte l’apporteur en industrie en contournant l’application du régime légal qui lui a été réservé ? En d’autres termes, dans quelle mesure la liberté contractuelle qui caractérise la SAS va-t-elle permettre la mise en valeur de l’apport en industrie ? 18-De même, et alors que la LME autorise que des associés de SAS réalisent un apport en industrie, il n’en demeure pas moins que celui-ci reste exclu encore aujourd’hui du capital social, c’est-à-dire qu’il lui est encore et toujours impossible de concourir à sa formation. Toutefois, ne pourrait-on pas poursuivre le processus de libéralisation du droit des sociétés déjà lancé et intégrer l’apport en industrie au sein de ce capital social ? Cette intégration ne permettrait-elle pas d’ailleurs de régler certains problèmes inhérents au statut de l’apporteur en industrie ? Parallèlement, n’est-il pas légitime de penser que le véritable problème réside dans la conception même que l’on se fait du capital social, et non dans la notion d’apport en industrie sur laquelle ledit problème semble avoir été déporté ? Autant de questions auxquelles nous allons tenter de répondre en envisageant la mise en valeur dont l’apport en industrie va pouvoir faire l’objet du fait de son admission au sein des SAS (Partie I), bien que ladite admission n’ait pas permis de revenir sur l’exclusion chronique de cet apport du capital social (Partie II). Partie I : Les apports en industrie dans les SAS ou la mise en valeur de l’apport en industrie. Partie II : Les apports en industrie dans les SAS ou l’exclusion chronique de l’apport en industrie du capital social. Partie I : Les apports en industrie dans les SAS ou la mise en valeur de l’apport en industrie 19-La loi dite de « modernisation de l’économie » en date du 4 août 2008 prévoit en son sein toute une série de mesures concernant la SAS parmi lesquelles on compte l’admission des
  19. 19. apports en industrie au sein de cette forme sociale (Chapitre I). Cette admission, s’inscrivant mouvement de libéralisation du droit des sociétés permet, de par la liberté statutaire inhérente à la SAS, d’assurer la reconnaissance de l’apporteur en industrie (Chapitre II). Chapitre I : L’admission des apports en industrie dans la SAS La notion d’apport en industrie (Section I) est une notion plus complexe et plus vaste qu’il n’y paraît au premier abord, et qui n’a fait l’objet que d’une admission progressive au sein des structures sociétaires (Section II) où elle est aujourd’hui possible. Section I : La notion d’apport en industrie 20-Le terme d’« industrie » provient du latin industria39, qui signifie l’« activité ». Il induit l’idée d’habileté à exécuter une activité, un art, un métier, un travail. L’apport en industrie est alors, au sens originel du terme, un apport en société dont l’objet va être l’activité, le travail de l’apporteur. Toutefois l’on remarque que l’apport en industrie a aujourd’hui un objet plus vaste, plus étendu que celui qu’on lui attribuait habituellement (§I). De surcroît, et en tant qu’il est un apport en société – certes particulier40 – l’apport en industrie met à la charge de l’apporteur des obligations corrélatives à sa promesse d’apport (§II). §I : L’apport en industrie, une notion vaste Comme il l’a été indiqué précédemment, la notion d’apport en industrie a un objet plus large que celui qu’on lui prête à l’accoutumée, ce qui en fait parfois une notion difficile à définir puisqu’étant protéiforme (A) ; par ailleurs, bien que soient communément reconnus certains caractères à l’apport en industrie, ceux-ci ne se vérifient pas de façon absolue et sont parfois susceptibles de variation (B). A : L’apport en industrie, une notion protéiforme 39 In Le nouveau Petit Robert de la langue française 2009, définition « industrie ». 40 L’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social quel que soit le type de société dans lequel il est admis, contrairement aux deux autres types d’apports que sont l’apport en numéraire et l’apport en nature (art. 1843-2 C. civ.). 19
  20. 20. Mme Baillod41 considère que « toute activité, aussi bien manuelle qu’intellectuelle, voire artistique, propre à contribuer à la réalisation de l’objet social, peut être fournie dans le cadre d’un apport en industrie ». Cette affirmation reflète bien l’idée générale selon laquelle l’apport en industrie a pour objet un travail, une activité, qui soit manuelle et/ou intellectuelle (1). Cependant, les auteurs ainsi que la jurisprudence s’accordent pour dire que l’apport en industrie peut prendre la forme de ce qu’il est convenu d’appeler un « apport en garantie42 » (2), qui peut se définir comme « l’engagement pris par un associé de consacrer (…) la notoriété ou le crédit que peut représenter son image sociale »43 à la société. 1 : L’industrie, activité intellectuelle et/ou manuelle 21-Une personne, qu’elle soit physique ou morale, désireuse de s’associer à d’autres, peut, dans le cadre de certaines structures juridiques, effectuer un apport en industrie. Cette personne met alors à la disposition de la société son travail ou ses services. L’activité sera soit intellectuelle (par exemple un jeune avocat qui n’a pour richesse que sa seule matière grise se verra attribuer des parts d’industrie au sein d’une SCP), soit manuelle (l’apporteur intègre une société spécialisée, par exemple, dans la maçonnerie)44. Toutefois, il est à préciser qu’apporter son industrie ne signifie aucunement exécuter une activité nécessitant une « habileté technique exceptionnelle »45 (l’apporteur peut promettre son activité de comptable, de chirurgien, de coiffeur etc…). De surcroît, l’activité fournie dans le cadre de l’apport en industrie doit se différencier de celle qui doit être remplie par chaque membre de la société en ce qu’il est un associé. On entend par là la participation courante à la conduite des affaires sociales, que ce soit – par exemple – des opérations de contrôle de la gestion, ou l’étude des questions soumises à décisions collectives etc. 41 R. Baillod, Apports, Les apports en industrie, Traité Joly, avril 1994, n°5. 42 H. Blaise, L’apport en société, thèse, Rennes 1953, Sirey 1955. 43 Juris-Classeur sociétés 2004, Fasc. 10-20, p. 3, n°1. 44 L’on peut cependant noter que dans l’absolu, tout travail nécessite à la fois une activité intellectuelle et manuelle. 45 R. Baillod, ibid., n°5.
  21. 21. 22-Enfin, l’activité objet de l’apport en industrie doit correspondre à ce qu’il convient d’appeler un « travail de direction ». L’apport en industrie doit se traduire par une collaboration se situant au niveau d’un travail de direction, faute de quoi il n’y a pas apport en industrie mais prestation salariale intéressée46. La Cour d’appel de Paris47 a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler que « pour qu’il y ait apport en industrie, il faut que l’auteur participe non seulement aux activités productives de la société, mais aussi à sa direction effective ». Cependant il convient de préciser que cette notion de « travail de direction » ne doit en aucun cas être envisagée par référence à la direction générale de l’entreprise, car dès lors, l’apport en industrie ne serait l’apanage que de ceux qui assument la gestion de la société (gérants, administrateurs, membres du directoire, etc…). D’ailleurs, le cas échéant, seul le président de la SAS pourrait y effectuer un apport en industrie. Mais au-delà de la simple idée de travail, qu’il soit intellectuel ou manuel, l’apport en industrie, de par son objet, recouvre également une catégorie particulière d’apports appelés « apport en garantie ». 2 : La particularité de l’apport en garantie 22-Cet apport – aussi dénommé « apport du crédit commercial » – avait été repoussé au cours des travaux préparatoires du Code Napoléon, puisqu’on avait fait valoir48 qu’« un nom isolé de tout acte de la personne est une chose fort abstraite, au lieu que l’industrie est une chose positive à laquelle il convient de s’arrêter ». Aujourd’hui reconnu et accepté, celui-ci représente « la notoriété attachée au nom, à la réputation d’une personne dont la présence au sein de la société sera considérée comme une garantie de sérieux, de solvabilité, et rejaillira en terme de confiance dans l’esprit des tiers49 ». 46 Ce qui signifie que le salarié se voit octroyer un complément collectif de rémunération lié aux résultats ou aux performances de l’entreprise, tout en étant soumis à un contrat de travail proprement dit. 47 CA Paris, 2ème ch., sect. A, 9 nov. 1992 : Juris-Data n°1992-023191. 48 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, in R. Baillod, op. cit., n°7. 49 Juris-Classeur sociétés 2004, op. cit., p. 7, n°24. 21
  22. 22. Cet apport ne constitue donc pas un « travail » au sens où on l’entend dans le cadre d’un apport en industrie, mais permet de nouer des relations commerciales ou financières plus aisément du fait de la confiance qu’inspire l’apporteur de par son nom ou sa notoriété. Un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation qui en 1997 50 a d’ailleurs jugé que « l’influence ne pouvait que s’analyser comme un apport en industrie », à charge pour cette influence d’être exercée de manière licite. Cependant, cet apport est plus rare en ce qu’il n’est concevable que de la part d’un associé indéfiniment responsable des dettes sociales ; puisqu’il s’agit de la garantie de solvabilité découlant pour les tiers de la présence de cet associé dans la société, ainsi que de la garantie morale inhérente à un nom connu, l’apporteur doit être lié par un rapport de solidarité. Partant de là, seules les sociétés à risque illimité pouvaient accueillir ce type d’apport. Mais avec l’admission des apports en industrie dans les sociétés à risque limité, telles que la SAS, un tel apport oblige son titulaire à un engagement illimité pour ne pas faire disparaître l’élément qu’il aura apporté51. Mme Baillod fait remarquer toutefois que le cas de figure susvisé présente un caractère assez théorique, l’apport « en garantie » étant complété le plus souvent par un « concours actif » de la part de l’apporteur52, ce dont il résulte que l’apport en garantie est rarement « un nom isolé de tout acte de la personne ». Mais l’objet de l’apport en industrie étant plus étendu qu’il n’y paraît de prime abord, ceci va alors influer sur ses caractères propres qui, bien que généralement reconnus et définis, sont parfois susceptibles de variation. B : Les caractères de l’apport en industrie 23-L’apport en industrie, en ce qu’il est une promesse faite par l’apporteur de mettre à disposition de la société son travail, présente deux caractères, à savoir qu’il s’agit d’une 50 Cass. civ. 1ère, 16 juill. 1997 : Juris-Data n°1997-003343 ; Bull. civ. 1997, I, n°247 ; JCP G, 1997, IV ; D. affaires 1997, p. 1158; Dr. sociétés 1997, comm. 170, note T. Bonneau. 51 D’aucuns y voient une remise en cause totale de la distinction entre sociétés à risque limité et sociétés à risque illimité. V. sur ce point S. Schiller et P.-L. Périn, op. cit. 52 CA Lyon, 18 mars 1936 : DP, 1938, p. 49, note Pic, in R. Baillod, op. cit., n°7.
  23. 23. activité à la fois successive et continue, mais aussi personnelle puisque précisément fonction de la personne de l’apporteur (1). Cependant, le premier de ces caractères – à savoir le caractère successif de l’apport en industrie – peut parfois être remis en cause dans le cadre de l’apport en « savoir-faire » (2). 1 : L’apport en industrie, activité à caractère successif, continu et personnel 24-Il est communément admis que l’apport en industrie ne peut porter que sur une prestation à caractère successif53, se réalisant progressivement au fur et à mesure de la vie sociale. Il s’agit bel et bien d’un travail futur. Ceci ne pose a priori aucune difficulté, l’apporteur se verra en effet engagé envers la société à effectuer un travail pendant une période donnée. 25-Toutefois la question s’est posée de savoir si l’apport en industrie pouvait porter sur une activité passée, c’est-à-dire si l’objet de l’apport en industrie pouvait porter sur un travail déjà accompli ? Les auteurs, dont Mme Baillod54, se sont penchés sur la question. Cette dernière prend l’exemple des soins, démarches et études consacrés par un fondateur à la constitution d’une société55. Elle se demande si ceux-ci, à supposer qu’ils ne soient pas suivis d’une collaboration du fondateur à l’œuvre sociale, sont susceptibles d’être qualifiés d’apport en industrie ? La réponse qui en ressort est négative ; en effet, dans l’hypothèse envisagée, l’objet même de l’apport serait totalement réalisé avant même le contrat d’apport. Or, l’apport d’une activité doit être « contemporain du contrat et successif, se réaliser de manière continue pendant la vie sociale56 ». C’est-à-dire que l’apport doit être libéré après la naissance de la société et non avant. En revanche le résultat d’une activité passée peut être apporté à une société, soit au titre d’un apport en nature (par exemple un fonds de commerce, résultat de l’activité d’exploitation, ou 53 Et non une aide occasionnelle (CA Paris, 2ème ch, Sect. A, 15 nov. 1993, Chiche c/ Gamelin épouse de Caix, Bull. Joly 1994, p. 86, note Cuisance). 54 R. Baillod, op. cit., n°14. 55 Ce que l’on appelait les « parts fondateurs », qui venaient rémunérer les personnes ayant aidé à la constitution de l’entreprise et qui leur permettaient de percevoir une partie des dividendes et du boni de liquidation. 56 Juris-Classeur sociétés 2004, op. cit., p. 6, n°17. 23
  24. 24. un brevet, résultat d’une activité d’invention) soit au titre d’un apport en industrie (par exemple le savoir-faire57, résultat d’une invention non brevetée). 26-De surcroît, l’apport en industrie se caractérise par un fort intuitu personae. En effet, l’apporteur en industrie n’est accepté en tant qu’associé qu’en considération de sa formation, de son expérience, de ses qualités techniques ou intellectuelles ou morales, de ses aptitudes particulières, autant d’éléments strictement personnels qui feront toute la valeur de son apport. Comme le fait d’ailleurs remarquer Mme Baillod58, « une substitution de personne ne pourrait s’imaginer que dans le cas d’un empêchement provisoire de l’apporteur et avec l’assentiment de tous les associés ». 27-Cette approche se retrouve d’ailleurs dans le cadre du contrat de travail 59, conclu lui aussi intuitu personae, pour lequel les qualités personnelles du salarié et ses compétences sont des éléments déterminants. En revanche, à l’inverse du droit social, le caractère personnel de l’apport en industrie ne se limite pas aux seules personnes physiques, puisqu’il est reconnu à une personne morale la possibilité de réaliser un apport en industrie, notamment lorsqu’il s’agit de savoir-faire ou de crédit60. Mais alors que le caractère personnel de l’apport en industrie reste intangible, le caractère successif dudit apport est parfois malmené, puisque s’y substitue un caractère de ponctualité et d’instantanéité dans le cadre de l’apport dit de « savoir-faire ». 2 : Le caractère instantané de l’apport de « savoir-faire » 57 Infra n° 28 et 29. 58 R. Baillod, ibid., n°18. 59 Infra n° 34 et 35. 60 Cass. com., 17 nov. 1970 : La Cour de cassation a pu relever l’existence d’une société créée de fait entre trois sociétés de travaux publics qui avaient « apporté chacune (…) leur connaissances, leur compétence, en un mot tout le potentiel de leurs activités respectives » : D. 1971, jurispr. p. 206 ; Rev. sociétés 1971, p. 533.
  25. 25. 28-Le caractère successif de l’apport en industrie est remis en cause dans le cadre de l’apport de « savoir-faire »61, appelé aussi apport « d’un tour de main ». En effet, en principe, le savoir-faire est intransmissible en ce sens qu’on ne peut en transmettre la propriété à la société mais seulement le mettre en œuvre à son profit. En ce cas, il s’agit bel et bien d’un apport en industrie « ordinaire », c’est-à-dire une mise à disposition d’une activité pour laquelle l’apporteur en industrie présentera des compétences particulières. La notion de « savoirfaire » est ici alors entendue comme l’acception « moderne62 » de la notion d’industrie. Mais il est également des hypothèses de savoir-faire transmissible. Il s’agit, selon M. Mousseron, de « connaissances techniques transmissibles mais non immédiatement accessibles au public, et non brevetées »63. Ce peut être par exemple un ensemble de recommandations à respecter dans le cadre de relations commerciales à l’exportation, ou encore un procédé de fabrication etc. Le savoir-faire peut alors être à finalité commerciale ou technique. 29-Dès lors la question sous-jacente qui se pose est celle de savoir si cet apport doit faire l’objet d’un apport en nature ou d’un apport en industrie64 ? La définition de M. Mousseron précédemment évoquée prend soin de préciser que l’ensemble d’informations transmis dans le cadre de l’apport de savoir-faire n’est pas breveté. Ceci revêt toute son importance puisqu’en présence d’un brevet (qui est bien incorporel), l’apport de savoir-faire constitue un apport en nature (dont l’obligation juridique qui en découle est une obligation de donner et non de faire) qui échappe au caractère successif inhérent à l’apport en industrie. Or le problème prend toute sa signification lorsque l’on évoque la transmission d’un savoirfaire par le biais de l’apport en industrie. Dès lors que le savoir-faire n’est pas un bien en dehors de l’hypothèse dans laquelle il serait breveté (ce qui n’est possible que dans les cas 61 On peut noter que le caractère successif de l’apport en industrie peut aussi être remis en cause dans le cadre de l’apport en garantie, précédemment évoqué, sous réserve que celui-ci soit exempt de tout « concours actif » de l’apporteur. 62 V. le rapport CCIP, Pour une réforme de la société anonyme non cotée, p. 43 : « Aux fins d’harmonisation, remplacer les mots « industrie » par les mots « savoir-faire » », in C. Malecki, L’apporteur en savoir-faire : du mal-aimé au bien aimé ?, Bull. Joly sociétés, 1er oct. 2004, p. 1169. 63 Définition de J.-M. Mousseron, Aspects juridiques du « know-how » : Cah. dr. entr. 1/1972, p. 2 ; Rép. com. Dalloz, V. « Savoir-faire ». 64 Sur cette question, voir C. Malecki, ibid., et N. Binctin, op. cit. 25
  26. 26. prévus par le législateur), ce même savoir-faire ne pourra être transmis que dans le cadre d’un apport en industrie. On remarque alors que dans ce cas l’apport en savoir-faire, bien que réalisé dans le cadre d’un apport en industrie, sera ponctuel et instantané65. Il en résulte qu’il s’agit d’un apport en industrie particulier en ce qu’il ne présente pas le caractère successif habituellement rencontré dans le cadre de ces mêmes apports en industrie ; bien qu’ayant des caractères propres, l’apport en industrie, de par la multitude de comportements qu’il couvre, doit ici, du fait de la particularité de l’apport en savoir-faire, ignorer le caractère successif qui le caractérise pour laisser place à un caractère d’instantanéité66. L’apport en industrie, on l’aura bien compris, est une notion relativement souple qui a progressivement été étendue, quitte à s’éloigner de l’idée première d’industrie au sens de travail, avec pour corollaire une adaptation, voire une dénaturation, de ses caractères propres. Cependant, comme tout apport en société, l’apport en industrie est générateur d’obligations diverses à la charge de celui qui s’engage à le réaliser. §II : L’apport en industrie, source d’obligations pour l’apporteur en industrie 30-Souscrire à un apport en industrie (ou à tout autre apport) crée à la charge de l’apporteur diverses obligations. Parmi elles, se trouvent la mise à disposition de son activité à la société, en d’autres termes celle de réaliser l’apport (A). Mais l’on remarque toutefois que l’apport en industrie n’est pas l’unique moyen pour une personne de mettre ses compétences au service de la société, et se voit ainsi concurrencer (B). A : L’obligation de réaliser l’apport 31-L’apport en industrie, en ce qu’il consiste en la réalisation d’un travail, met à la charge de l’apporteur une obligation de faire (1). Mais l’on remarque que s’y ajoute une obligation de ne pas faire (2), à savoir une obligation de non-concurrence, corrélative de la première, en ce 65 Remarquons toutefois qu’il a été jugé que le caractère occasionnel et épisodique de l’aide apportée dans l’exploitation d’un fonds de commerce exclut la qualification d’apport en industrie. En ce sens : CA Bordeaux, 1ère ch., 27 sept. 1990, Juris-Data n° 1990-046142. Egalement jugé que « l’aide ponctuelle apportée et les conseils prodigués ne constituent pas un apport en industrie en vue de partager le bénéfice de l’exploitation ». En ce sens : CA Caen, 1ère ch., sect. civ. et com., 29 mars 2001 : Juris-Data n° 2001-194850. 66 Infra n° 98.
  27. 27. sens que l’apporteur ne peut mettre son travail et son talent à disposition que d’une seule société, et doit se garder d’en faire profiter une société concurrente. 1 : L’obligation de faire L’apport en industrie met à la charge de l’apporteur une obligation de faire. En effet, l’article 1843-3 du Code civil dispose que chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. L’apporteur doit donc fournir la prestation promise, qui varie suivant l’objet de l’apport : accomplissement d’un travail, d’une collaboration, ou transmission de connaissances, du crédit commercial etc. Comme l’ont montré les développements précédents, la réalisation sera alors successive67 ou ponctuelle68. Dans l’exécution de sa prestation, l’apporteur en industrie n’est pas tenu, sauf stipulation contraire, d’une obligation « déterminée » : n’ayant pas à garantir le résultat de son activité, il faut mais il suffit qu’il apporte à son travail la diligence et les soins normaux du bon professionnel. Toutefois, il est communément admis qu’il est plus prudent de prévoir de manière détaillée les modalités d’exécution dans les statuts ou dans l’acte d’apport, c’est-à-dire de bien délimiter le domaine d’application de l’obligation pesant sur l’apporteur (par exemple la fréquence attendue des interventions de l’apporteur dans la société), d’autant plus que l’article 1843-3, dernier alinéa du Code civil l’oblige à rendre compte à la société de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport. Mme Baillod69 fait justement remarquer que « les statuts pourraient compléter l’obligation d’apport proprement dite en imposant à l’apporteur de tenir ses coassociés au courant du déroulement de ses activités et de ses résultats », comme cela est d’ailleurs prévu pour les sociétés civiles professionnelles. Parallèlement à l’obligation de faire engendrée par la souscription de son apport en industrie par l’apporteur, celui-ci va se voir tenu d’une obligation de ne pas faire. 2 : L’obligation de ne pas faire 67 Supra n° 24. 68 Supra n° 29. 69 R. Baillod, op. cit., n°47. 27
  28. 28. 32-Dans la droite lignée de l’obligation faite à l’apporteur en industrie de réaliser la prestation par lui promise, celui-ci a également à sa charge une obligation de ne pas faire, prenant la forme d’une obligation de non-concurrence. Cette obligation de non-concurrence, rappelons-le, a suscité de nombreuses interrogations en doctrine. La question posée était en effet celle de savoir si l’associé d’une société était tenu ou non d’une obligation légale de non-concurrence70 (hors les cas où celle-ci résulterait d’une quelconque disposition statutaire ou contractuelle) ? Alors que la Cour de cassation semblait en avoir clairement affirmé le principe 71, certains n’y ont vu de sa part que de simples balbutiements72, alors que d’autres considéraient que l’obligation de non-concurrence était acquise73, la jurisprudence ayant bien pris soin de mettre à la charge de l’associé un devoir de loyauté74 auquel était venu s’ajouter un devoir de fidélité75. Mais à y regarder de plus près, l’on se rend compte que la question, bien que concernant l’associé en général, vise en particulier les apporteurs en numéraire et en nature, l’existence d’une obligation de non-concurrence à la charge de l’apporteur en industrie étant communément reconnue par les auteurs. Certes cette obligation de non-concurrence n’est pas expressément prévue par les textes76, mais déduite de ceux-ci, et notamment de l’article 1843-3 du Code civil qui oblige l’apporteur en industrie « à rendre compte de tous les gains réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport ». 70 Y. Guyon, L’associé d’une SARL est-il tenu d’une obligation légale de non-concurrence ?, Rev. sociétés, 1991, p. 761. 71 Cass. com., 6 mai 1991 : SARL Abris Jaeckle Le loup c/ Jaeckle : Rev. des sociétés 1991, p. 760, note Y. Guyon ; D. 1991, p.609, note Viandier, RTD com., 1992, p. 621. 72 Y. Guyon, ibid. 73 A. Viandier et J.-J. Caussain, Sociétés (en général), droit des sociétés, JCP E 2002, 851, §3, p. 899. 74 Cass. com., 12 févr. 2002 : Darrès et a. c/ Sté Locam et a. : JCP E 2002, n°478, p. 502. 75 D’aucuns s’interrogent d’ailleurs sur le point de savoir si les deux termes sont réellement différents. Sur ce point, V. J. Monnet, Le gérant démissionnaire doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale pendant le temps du préavis statutaire, JCP E 2002, n°1603, p. 1776. 76 Sous réserve de certains cas expressément prévus par la loi, comme par exemple l’article 4 de la loi du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles.
  29. 29. De surcroît, et bien qu’aucun texte n’interdise expressément à l’apporteur en industrie d’exercer une activité concurrente de celle de la société, Mme Baillod77 considère que tant l’affectio societatis que le principe de bonne foi dans l’exécution des contrats (art. 1134, al. 3, C. civ.) peuvent servir de fondement à cette obligation de non concurrence. D’aucuns soulèvent même qu’il est toujours possible de raisonner sur le fondement des principes généraux sanctionnant la concurrence déloyale78. 33-Mais il faut ajouter que l’obligation de non concurrence ne signifie pas que l’apporteur ait à sa charge une obligation d’exclusivité79. En effet, sous l’empire de l’ancien article 1847 du Code civil, on admettait que l’apporteur en industrie n’était pas tenu d’une telle obligation. En conséquence, et à moins que les statuts ou la loi n’en aient disposé autrement, l’apporteur en industrie est en droit d’exercer, dans une autre société non concurrente de la sienne, le même type d’activité que celle exercée dans la société initiale. Il apparaît donc clairement qu’un aménagement statutaire s’impose, de manière à établir clairement les relations juridiques entre l’apporteur en industrie et la société. On remarque cependant que mettre son activité à disposition d’une société n’est pas le seul apanage de l’apport en industrie, le contrat de travail permettant lui aussi cette mise à disposition, concurrençant de ce fait ledit apport. B : L’apport en industrie, une notion concurrencée 34-M. Bardoul80soutient qu’outre certaines difficultés inhérentes à l’apport en industrie et le traitement qui lui a été octroyé, « rien ne pouvait contribuer plus efficacement au déclin des apports en industrie que le développement des réglementations fiscales et sociales propres à convaincre celui qui engage son industrie à la faire en vertu d’un contrat de travail 81, sauf à 77 R. Baillod, op. cit., n°49 et 50. 78 Juris-Classeur sociétés 2004, op. cit., p. 14, n°55. 79 Sous réserve du cas particulier des sociétés civiles professionnelles, dans lesquelles existe en principe pour chaque associé, une obligation légale d’exclusivité. 80 J. Bardoul, Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles, Rev. sociétés 1973, p. 419. 81 Au milieu des années 60, les salariés représentaient 80% de la population active. In J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto, R. Lafore et R. Ruellan, Droit de la sécurité sociale, Précis Dalloz, 15ème éd., 2005, n° 119. 29
  30. 30. cumuler la qualité de salarié avec celle d’associé82 acquise au moyen d’autres apports ». Dès lors s’est opérée une « substitution progressive (…) du statut de salarié à celui d’associé83 ». En effet, le statut de salarié, bien qu’impliquant un lien de subordination (1), présente des avantages certains lui permettant de concurrencer le statut d’apporteur en industrie (2). 1 : Le contrat de travail ou l’existence d’un lien de subordination Bien que portant sur une prestation similaire à celle effectuée dans le cadre de l’apport en industrie84, le contrat de travail s’en différencie à certains égards. La Cour de cassation a pris soin de définir la notion même de « contrat de travail » ; pour elle il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne moyennant rémunération85. Il ressort de cette définition trois éléments nécessaires pour caractériser la relation de travail : la fourniture d’un travail, une rémunération et un lien de subordination. L’on remarque d’emblée que les deux premiers éléments se retrouvent dans la cadre de l’apport en industrie – tout du moins dans son acception traditionnelle de mise à disposition d’un travail – alors que le troisième y fait défaut. En effet, alors que dans le cadre du contrat de travail, le lien de subordination, bien plus qu’un critère, en est « l’âme même »86, l’affectio societatis inhérent au contrat de société empêche toute idée de hiérarchie entre les associés, tous les associés ont un droit d’intervention dans 82 Pour Mme Baillod, une personne peut être apporteur en numéraire ou en nature et à la fois salarié. Toutefois elle ne peut cumuler le statut d’apporteur en industrie avec celui de salarié, elle sera soit l’un soit l’autre. Mais elle réserve l’hypothèse particulière de la société anonyme à participation ouvrière (SAPO), où une seule et même prestation de travail vaut à la fois exécution d’un contrat de travail et libération d’un apport en industrie : R. Baillod, op. cit., n° 9. Au contraire, certains considèrent qu’il est possible de cumuler les statuts de mandataire social, de salarié et d’apporteur en industrie, à condition que l’on puisse attribuer à chacun l’activité correspondant, et bien que cela puisse être dans certains cas artificiel, sur ce point V. P. Le Cannu et B. Dondero, Modernisation de l’économie (loi du 4 août 2008), RTD com., octobre/décembre 2008, n° 4, p. 784. 83 P.-E. Normand, Réflexions sur la place des apports en industrie dans les sociétés de capitaux d’exercice libéral, JCP N 1990, II, p. 282. 84 Dans le seul cas où la prestation fournie est un travail, qu’il y a un « concours actif », et hors le cas où la personne met son nom ou sa notoriété à la disposition de la société. Le contrat de travail permet, on le voit, d’englober un ensemble moins large de comportements que ne le permet l’apport en industrie. 85 In B. Bossu, F. Dumont et P.-Y. Verkindt, Droit du travail, tome 1 (introduction et relations individuelles de travail), Montchrestien, éd. 2007, n°177, p. 93. 86 In F. Favennec-Héry et P.-Y. Verkindt, Droit du travail, Manuel, L.G.D.J., éd. 2007, n°278, p. 317.
  31. 31. les affaires sociales, quand bien même il a été jugé que l’égalité entre associés souffrait que l’un d’eux ait la direction de l’entreprise87. Alors que le salarié est en situation de subordination juridique envers son employeur, l’associé exerce son activité en toute indépendance, il y a une collaboration égalitaire entre tous les associés. Mais si à l’inverse la prestation est réalisée dans le respect des consignes et sans autonomie décisionnelle, il y a lien de subordination, ce qui entraîne nécessairement la reconnaissance d’un contrat de travail, quelle que soit la qualification donnée par les parties au contrat88. A titre d’exemples du critère de subordination, on peut citer la soumission à un contrôle effectif, le fait de recevoir des directives précises ou encore l’intégration dans un service organisé fonctionnant sous la direction et la responsabilité de l’employeur89. Par ailleurs cette exigence d’indépendance a pour corollaire le critère de « travail de direction »90, qui se traduit pour l’apporteur en industrie en une collaboration se situant au niveau d’un travail de direction. Il en résulte que l’apporteur dirige son propre travail qu’il réalise en toute autonomie. Mais alors que le statut de salarié implique nécessairement un lien de subordination, il apparaît clairement que celui-ci présente par rapport au statut d’apporteur en industrie des avantages certains. 2 : Les avantages inhérents au statut de salarié 35-Le statut d’apporteur en industrie est souvent comparé à celui de salarié, avec le constat que ce dernier offre des avantages indéniables lui permettant de supplanter le statut d’apporteur en industrie. Le premier avantage qui vient à l’esprit concerne la rémunération. De par son régime, le salarié perçoit une rémunération, quand bien même la société ne réaliserait pas de bénéfices. Certes, on peut objecter que le montant de la rémunération perçu dans le cadre du contrat de 87 Cass. soc. 16 oct. 1963: Bull. civ., IV, n° 576 ; D. 1964, jurisp. p. 149 (à propos d’une société entre le propriétaire d’une ferme et les exploitants de celle-ci). 88 Cass. soc. 17 avr. 1991 : Bull. civ. 1991, V, n°200. 89 Cass. ass. plén., 4 mars 1983 ; D. 1983, jurisp. p. 381, concl. J. Cabannes. 90 Supra n° 22. 31
  32. 32. travail est théoriquement moins conséquent qu’une rémunération perçu dans le cadre d’un apport (dans l’hypothèse d’une société en bonne santé financière). Mais, si la société vient à réaliser des bénéfices, le salarié peut y avoir droit par le biais des règles de la participation et de l’intéressement. En outre, le salarié peut même devenir associé sans verser le moindre apport, puisqu’il peut se voir attribuer des actions gratuites91. Il convient par ailleurs d’ajouter que le statut de salarié est d’autant plus intéressant que celuici va pouvoir bénéficier de nombreuses règles protectrices propres à son statut, comme par exemple en matière de salaire minimum légal ou conventionnel, de licenciement, de juridictions, d’assujettissement à la sécurité sociale etc. Autant de règles protectrices du salarié auxquelles l’apporteur en industrie n’a pas droit, et qui ressortissent de la présence du lien de subordination auquel le salarié est soumis. Mais bien que concurrencé, l’apport en industrie n’en reste pas moins, de par sa malléabilité, un moyen efficace de prendre part à une société par le biais de sa seule activité. En effet le contrat de travail est par contrecoup doté d’un objet plus restreint puisqu’il ne concerne que la mise à disposition par le salarié d’un simple travail au sens originel du terme, et ne permet donc pas d’englober autant de comportements que ne le permet l’apport en industrie. Toutefois, le capital ayant pris une place prépondérante au sein des structures sociétaires, l’apport en industrie n’y a été admis que progressivement. Section II : L’admission de l’apport en industrie dans les structures sociétaires 36-La possibilité de réaliser un apport en industrie au sein de la SAS résulte de la loi dite de « modernisation de l’économie » en date du 4 août 2008. Mais cette faculté de réaliser des apports en industrie a d’abord fait l’objet d’une admission réservée au sein des structures juridiques que sont les sociétés (§I), pour dernièrement être admise dans le cadre de la SAS, suivant un cheminement parallèle à celui de la SARL (§II). 91 J.-Ph. Dom, L’attribution gratuite d’actions, Bull. Joly 2005, p. 188 ; M. Vasseur, La loi du 24 octobre 1980 créant une distribution gratuite d’actions en faveur des salariés des entreprises et les principes du droit français, D. 1981, chron. 63, Y. Guyon, La distribution d’actions gratuites aux salariés, JCP 1982, I, 3006 ; A. Viandier, La loi créant une distribution gratuite d’actions aux salariés, Rev. sociétés 1981, p. 475.
  33. 33. §I : L’admission réservée de l’apport en industrie au sein des sociétés Certaines catégories de sociétés admettent depuis maintenant longtemps que soient réalisés des apports en industrie en leur sein. Cette admission concerne les sociétés de personnes, aussi bien dans le secteur civil (A) que le secteur commercial (B). A : L’admission au sein des structures juridiques du secteur civil L’apport en industrie, en ce qu’il implique un travail, manuel ou intellectuel, est un apport incontournable dans certaines structures juridiques que sont le GAEC (1) et les SCP (2), en ce que l’objet de la société est étroitement lié à l’activité de ses membres. 1 : L’admission de l’apport en industrie au sein du GAEC 37-Le Groupement Agricole d’Exploitation en Commun se situe, comme son nom l’indique, dans la sphère agricole. Il est indéniable que le travail de l’Homme y prend une place importante. En effet, le travail de la terre constitue, et ce depuis plusieurs siècles, son premier moyen de subsistance. Il eût été alors étrange, si ce n’est illogique, de ne pas admettre l’apport en industrie au sein de cette structure juridique propre au milieu rural. La loi du 8 août 196292, codifiée dans le Code rural, prévoit expressément la possibilité d’apporter son industrie au sein du GAEC. L’apport d’une force de travail y est un apport essentiel, tel que certains le considèrent comme inhérent au statut d’associé93. Certes la loi permet d’y effectuer les autres types d’apports que sont l’apport en numéraire et l’apport en nature, mais l’apport en industrie apparaît bel et bien comme étant l’apport le plus important, puisqu’il permet de concourir à la réalisation de l’objet social. L’on notera donc que même isolé de tout autre apport, l’apport en industrie au sein du GAEC confère bel et bien la qualité d’associé à la personne qui réalise ledit apport. 38-Ajoutons également que l’apport en industrie trouve aussi sa place au sein de l’EARL, instituée par la loi du 11 juillet 198594, qui à défaut de disposition spéciale à ce sujet, oblige à se référer au droit commun des sociétés, et notamment l’article 1843-2 du Code civil qui 92 Loi n° 62-917 du 8 août 1962. 93 Juris-Classeur sociétés 2004, op. cit., p. 8, n° 31. 94 Loi n° 85-967 du 11 juillet 1985, instituant l’Exploitation Agricole à Responsabilité Limitée (EARL). 33
  34. 34. prévoit l’existence et organise le statut de l’apport en industrie, ce qui paraît somme toute logique. Mais il est également un autre secteur au sein duquel l’apport en industrie a su trouver sa place, à savoir le secteur professionnel. 2 : L’admission de l’apport en industrie au sein de la SCP 39-La SCP95 a un objet légal spécial. En effet, elle a pour but l’exercice en commun d’une profession libérale réglementée. D’aucuns remarquent dès lors qu’il est normal que l’apport en industrie y ait trouvé son « terrain d’élection »96. Les apports en industrie sont essentiels dans les entreprises dont l’objet social se confond avec l’activité des associés97. Pourtant l’admission des apports en industrie au sein de ces sociétés civiles professionnelles a fait débat98. En effet, lors des discussions au Parlement, il a été un moment question de supprimer l’article 9 de la loi de 1966 sur lesdites sociétés civiles professionnelles, article qui prévoyait la possibilité d’y réaliser des apports en industrie99. Mais c’était sans compter sur la levée de boucliers de toutes les associations de jeunes avocats, avoués, médecins et architectes100, qui avaient bien compris que faute d’argent, l’apport en industrie constituait le meilleur moyen d’accession au statut d’associé. En effet, les jeunes diplômés ont le plus souvent des moyens financiers limités et n’ont rien d’autre à offrir que leur force de travail. Sauf à emprunter auprès d’une banque – ce qui risque d’être difficile dans le contexte de crise actuel – et à réaliser un apport en numéraire (ou en nature), le jeune désargenté ne peut 95 Loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 instituant la Société Civile Professionnelle ; JCP G 1966, III, 32517. 96 P. Engel, L’apporteur en industrie dans une SCP a-t-il droit à une indemnité en cas de retrait, JCP E 1999, p. 1376. 97 D’où l’incompréhension quant à la prohibition de l’apport en industrie au sein des sociétés de capitaux d’exercice libéral. Sur ce point, v. P.-E. Normand, op. cit. Rappelons toutefois que cette prohibition n’a plus lieu d’être depuis la loi NRE du 15 mai 2001. 98 D’aucuns s’étonnent d’ailleurs que de tels apports soient admis dans les SCP, puisque « le propre de la SCP est de reposer sur l’industrie commune des associés ». Sur ce point, V. F. Terré, Les sociétés civiles professionnelles (commentaire de la loi du 29 novembre 1966), JCP G, 1967, I, 2103. 99 Sur ce point, V. F. Terré, idem. 100 G. Liet-Veaux, Une pomme de discorde : Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles, Gaz. Pal. 1966, II, doctr. 110.
  35. 35. prétendre qu’au statut de salarié, voire de collaborateur, et ne peut donc bénéficier du statut d’associé. Risque de s’en ressentir alors une motivation moindre en ce que celui-ci pourrait avoir l’impression de ne pas être considéré comme un membre à part entière de la société. Il a été jugé que « si la constitution de réserves au moyen de bénéfices non distribués ou le dégagement de plus-values d’actif dues à l’industrie des associés le permet, il est procédé périodiquement à l’augmentation du capital, et les parts sociales ainsi créées doivent être attribuées à tous les associés, y compris ceux qui n’ont apporté que leur industrie »101. La Cour de cassation semble ici bel et bien prendre en compte la présence éventuelle d’apporteurs en industrie qu’elle considère alors comme des « apporteurs en capital en puissance »102. Le statut d’apporteur en industrie semble être alors envisagé comme étant une période transitoire pour un jeune professionnel, avant l’accession au statut « ultime » d’associé en capital103. 40-Mais au-delà de la question de l’accession d’un jeune diplômé au statut d’associé, il est fait remarquer que l’apport en industrie constitue dans les SCP le « corollaire opportun, pour ne pas dire indispensable, de l’apport de clientèle civile, un tel apport risquant d’être une opération stérile pour la société s’il ne s’accompagne pas de la collaboration active de l’apporteur, en raison principalement du rapport de confiance existant entre la clientèle et son titulaire »104. En effet, l’apport de clientèle constitue un apport en nature, qu’il est loisible à tout professionnel de réaliser. Mais quel serait l’intérêt d’un tel apport s’il n’était combiné avec un apport en industrie de la part du titulaire de la clientèle105 ? Toutefois, l’on remarque que l’apport en industrie au sein des sociétés civiles professionnelles n’est concevable qu’en ce que les associés de ces sociétés engagent leur responsabilité de manière solidaire et indéfinie, ce qui signifie que les associés sont des associés à risques illimités. Ce critère se retrouve également dans certaines sociétés à forme commerciale. 101 Cass. civ. 1ère, 16 juill. 1998 : Juris-Data n° 1998-003264 ; Bull. Joly 1998, p. 1078 ; Dr. Sociétés 1998, comm. 121, note T. Bonneau. 102 J.-J. Daigre, SCP : l’associé en industrie est un associé en capital en puissance, Bull. Joly 1998, p. 1131. 103 Notons toutefois qu’en vertu de l’article 14, alinéa 3, de la loi du 29 novembre 1966, « en l’absence de dispositions règlementaire ou de clauses statutaire, chaque associé a le droit a la même part dans les bénéfices ». 104 Juris-Classeur sociétés 2004, op. cit., n° 26, p. 7. 105 V. J. Bardoul, op. cit., 1973. 35
  36. 36. B : L’admission au sein des structures juridiques du secteur commercial Des groupements à forme commerciale, telles que les sociétés en nom collectif (SNC) et les sociétés en commandite (1) admettent que leur soient associés des apporteurs en industrie, et ce seulement en ce que ces sociétés impliquent une responsabilité illimitée de leurs membres (2). 1 : L’admission des apports en industrie au sein des sociétés en nom collectif et en commandite 41-L’apport en industrie est pleinement admis dans le cadre des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite simple ou par action. Remarquons toutefois que dans le cadre des sociétés en commandite, l’article L. 222-1 du Code de commerce interdit aux associés commanditaires de réaliser leur apport en société sous forme d’apport en industrie, puisque seuls les associés indéfiniment responsables sont autorisés à effectuer des apports en industrie. En d’autres termes, seuls les associés à risques illimités peuvent réaliser des apports en industrie dans ces sociétés de forme commerciale. 2 : L’admission des apports en industrie au sein des groupements à risque illimité 42-Les groupements à forme commerciale pouvant accueillir des apports en industrie supposent la responsabilité illimitée de leurs associés. Dans le cadre des sociétés en commandite, seuls les commandités peuvent réaliser des apports en industrie. Cela réside dans le fait que les commanditaires, par le biais de leurs apports, participent à la formation du capital social et ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport. Aucune interdiction équivalente n’est en revanche formulée pour les commandités106 qui, au même titre que des associés en nom collectif, sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales, peu important dès lors qu’ils réalisent un apport en industrie. Remarquons toutefois l’incohérence qui préside ici d’admettre par principe les apports en industrie que dans les seules sociétés à risque illimité, puisque ceux-ci ne concourent jamais à 106 Les apports des associés commandités ne figurent pas dans le capital social mais dans un compte spécial de fonds propres.
  37. 37. la formation du capital social107. En effet, le capital social est censé servir d’assise au gage des créanciers sociaux108, celui-ci étant limité aux montants des apports effectués par les associés. Or le simple fait que les apports en industrie n’entrent pas dans le montant chiffré du capital social devrait permettre d’intégrer les apports en industrie dans toutes les formes de sociétés, tant à risque illimité que limité. Les créanciers sociaux ne s’en trouveraient pas pour autant spoliés, puisque seuls les apports en numéraire et en nature seraient pris en compte pour fixer le montant du capital social. Les créanciers sociaux seraient dès lors avertis avant de s’engager. Certes, les relations entre associés en seraient alors affectées, mais la relation entre les associés et les tiers créanciers sociaux resterait la même. Mieux encore, les autres associés pourraient bénéficier du talent de l’apporteur en industrie et accroître leurs bénéfices. Malgré tout, l’on remarque que la distinction, qui reposait sur la responsabilité illimitée ou non des associés pour pouvoir admettre les apports en industrie au sein des structures sociétaires tend encore à s’amoindrir, puisque récemment la loi dite de « modernisation de l’économie » du 4 août 2008 vient d’autoriser l’émission de parts d’industrie dans le cadre des sociétés par actions simplifiées – sociétés à risque limité – comme cela avait été fait dans les SARL. §II : L’admission des apports en industrie au sein de la SAS 43-La loi du 4 août 2008, en autorisant les apports en industrie au sein des SAS, participe à la libéralisation toujours plus importante de cette forme sociale. Toutefois, la SAS n’est pas la première société à risque limité qui bénéficie de la faculté d’émettre des parts d’industrie, puisqu’avant elle, la SARL avait elle aussi été pourvue de cette faculté. Dès lors, et bien que ces sociétés présentent de multiples différences, on ne peut s’empêcher de remarquer que la SAS – bien qu’étant soumise à un régime spécifique – a suivi un cheminement (B) qui n’est pas sans rappeler celui de la SARL (A). A : L’admission des apports en industrie au sein de la SARL 107 Et ce d’ailleurs dans toutes les formes de sociétés existantes, comme en dispose l’article 1843-2, alinéa 2, du Code civil. 108 Infra n° 120 à 122 et n° 126 à 130. 37
  38. 38. 44-Après une admission timide des apports en industrie en son sein, la SARL s’est vue octroyer la faculté d’émettre pleinement des parts sociales représentatives d’apports en industrie (1), faculté s’accompagnant d’une libéralisation toujours plus accrue de son capital social (2). 1 : L’admission progressive des apports en industrie dans la SARL La possibilité de réaliser des apports en industrie au sein de la SARL n’est pas nouvelle. En effet, cette faculté est admise depuis la loi du 10 juillet 1982109, sous réserve du respect de certaines conditions. Bien que comprise à l’origine comme faisant partie des sociétés pour lesquelles la loi du 24 juillet 1966110 interdisait toute émission de parts d’industrie111, la loi de 1982 a par exception posé le principe selon lequel « (…) lorsque l’objet de la société porte sur l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’une entreprise artisanale apporté à la société ou créé par elle à partir d’éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l’apporteur en nature, ou son conjoint, peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l’objet social ». Le but premier de cette loi était alors de permettre au conjoint de l’entrepreneur d’accéder au statut d’associé sans pour autant avoir à réaliser un apport en nature ou en numéraire. Sa seule collaboration suffisait à lui octroyer le statut d’associé112. 45-Mais presque vingt ans plus tard, la loi dite de Nouvelles Régulations Economiques (loi NRE) du 15 mai 2001113 a permis l’admission pleine et entière de l’apport en industrie au sein de la SARL114. La raison alors avancée était de « faciliter la création d’entreprises (…) »115. 109 Loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale. 110 Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. 111 Et de du fait de l’interdiction de principe faite aux sociétés à risque limité de recevoir des apports en industrie. 112 Rappelons que le conjoint avait le choix entre trois régimes différents, à savoir celui d’associé, de salarié ou de collaborateur. Etait ainsi évitée la qualification de commerçant de fait, pouvant avoir des conséquences importantes quant à sa responsabilité auprès des tiers cocontractants. 113 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques (NRE). 114 Un peu plus tôt, la Chambre de commerce et d’industrie de Paris avait fait une proposition (refusée) tendant à ce que soient admis dans les SARL des parts sociales représentatives d’apports en industrie dans la limite du quart du capital social. In J. Paillusseau, La modernisation du droit des sociétés commerciales : une reconception du droit des sociétés commerciales, D. 1996, chron. p. 287, n°19.
  39. 39. Dorénavant il revient aux statuts de déterminer « les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie »116. Mais faciliter la création d’entreprise nécessitait également que soit libéralisé le capital social de la SARL. 2 : La libéralisation progressive du capital social de la SARL 46-La libéralisation du capital social de la SARL a connu deux étapes successives. Tout d’abord, la loi NRE du 15 mai 2001, alors qu’elle élargissait la possibilité d’émettre des parts d’industrie dans les SARL, prévoyait que la libération du capital social de celles-ci – d’un montant de 7 500 euros – pouvait être fractionnée, à savoir que 1/5ème du montant devait être libéré immédiatement dès la souscription, le solde restant pouvant être libéré dans un délai de cinq ans suivant la constitution de la société. La constitution de la SARL s’en trouvait déjà grandement facilitée. Puis dans un second temps, la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003117 a porté le coup de grâce au capital social de la SARL en permettant aux associés fondateurs de ce type de sociétés de les constituer avec un capital librement fixé dans les statuts ; ce qui revient à dire que l’exigence de constituer un capital social minimum n’est plus. Une SARL peut alors être constituée avec un euro, ce qui a fait l’objet de vives critiques au sein de la doctrine 118, notamment en ce qui concerne le risque systémique engendré par un trop plein de sociétés sous-capitalisées119. Admission des apports en industrie et suppression de l’exigence d’un capital minimum de départ, telle a été le processus de libéralisation des modalités de constitution de la SARL, qui 115 Rapport Besson, Ass. Nat., 2000, n° 2868, à propos de l’art. 68 bis, in P. Le Cannu, Les apports à une SARL et la libération du capital des sociétés (art. 124 de la loi NRE, L. 223-7 et L. 231-5 du Code de commerce), Rev. sociétés 2001, p. 633. 116 Art. L. 223-7, alinéa 2, du Code de commerce. 117 Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique : JCP N 2003, n° 41, p. 1538. 118 En ce sens, v. par exemple L. Jobert, La SARL à 1 euro : un coup d’épée dans l’eau !, Dr. sociétés 2003 ; Th. Massart, Une grande réforme à petit budget : la SARL au capital de 1 euro, Bull. Joly sociétés, 1er déc. 2002, p. 1361 ou encore R. Mortier, La modernisation du droit des sociétés, JCP E 2008, n° 2233, p. 34. 119 Infra n° 136. 39
  40. 40. a fortement inspiré la loi de modernisation de l’économie concernant les SAS, bien que cellesci se soient vues octroyer un régime spécifique. B : L’admission des apports en industrie au sein de la SAS ou l’instauration d’un régime spécifique 47-Les différentes lois relatives à la SAS qui se sont succédé sont allées dans le sens d’une libéralisation toujours plus grande de la SAS. La LME ne fait alors pas figure d’exception et, suivant le raisonnement adopté pour la SARL, a libéralisé le capital social de la SAS (1) tout en autorisant l’admission des apports en industrie au sein de celle-ci (2), faisant ainsi « d’une pierre deux coups ». 1 : La libéralisation du capital social de la SAS 48-D’aucuns120 rapportent que lors de la loi sur l’extension du régime de la SAS en 1999 121, il était déjà question d’abaisser le seuil du capital social de celle-ci pour l’aligner sur celui de la SARL122. C’est désormais chose faite, puisque depuis le 4 août 2008, plus aucun seuil minimal n’est exigé en ce qui concerne le montant du capital social de la SAS123, celui-ci étant maintenant fixé par les statuts. Le raisonnement étant parallèle à celui utilisé pour la SARL, les critiques qui se sont élevées à son encontre concernent également la SAS124. Toujours dans cette idée de parallélisme, l’on remarque que la LME permet aussi l’émission de parts d’industrie par les SAS, avec cette spécificité toutefois que ladite LME prévoit un régime particulier à cet apport. 2 : Le régime particulier des apports en industrie issu de la LME 120 Th. Massart, op. cit., 2002. 121 Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche. 122 Qui était encore à l’époque, rappelons-le, de 7 500 euros. 123 Qui était anciennement de 37 500 euros. 124 Th. Massart, La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus, Bull. Joly sociétés 2008, p. 632.
  41. 41. 49-Un auteur125, au vu du régime appliqué par la LME à ces apports, propose de les envisager sous la forme d’un acronyme : les AIRAI (Actions Inaliénables Résultant d’Apports en Industrie)126. Dans un premier temps, l’auteur fait remarquer que ces actions restent en dehors du capital social, et n’ont donc pas de valeur nominale. Cependant, les titulaires de ces actions ont des droits et obligations sensiblement identiques à ceux des titulaires d’actions ordinaires. 50-Dans un deuxième temps ensuite, l’auteur s’interroge sur le sens de l’article 14 de la LME qui prévoit que les statuts « fixent également le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l’objet d’une évaluation »127. L’auteur prend soin de citer le rapport sénatorial qui précise que « (…) l’apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l’inverse, augmenter avec le temps »128 et qu’il « est donc souhaitable, pour l’équilibre des relations entre les actionnaires, et quand bien même les actions émises en contrepartie de l’apport ne concourent pas à la formation du capital social, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement ». L’auteur alors de s’indigner d’une « profonde méconnaissance des mécanismes sociétaires », et de remarquer que la répartition des droits s’effectue en fonction de la valeur des apports au moment de leur libération, que cet apport soit en nature ou en industrie. Dès lors, quand bien même la valeur d’un apport déclinerait avec le temps, les droits de l’associé resteraient les mêmes. Et l’auteur de conclure que « la valeur d’une action ne dépend pas de la valeur de l’apport mais du montant de l’actif net de la société et des perspectives de dividendes futurs ». 51-Enfin, l’auteur s’étonne que ces actions soient soumises par la loi à une règle d’inaliénabilité129 d’autant qu’il existe des mécanismes permettant aisément de contourner cette règle. On l’a vu, l’apport en industrie a eu quelque mal à se faire une place au sein des structures sociétaires. Mais aujourd’hui, celui-ci est appréhendé par bon nombre d’entre elles, et notamment par la SAS depuis la loi dite de « modernisation de l’économie » du 4 août 2008. 125 Th. Massart, op. cit., 2002. 126 Art. L. 227-1, alinéa 4, du Code de commerce. 127 Infra n° 112 à 118. 128 Infra n° 105 à 107. 129 Infra n° 87 à 90. 41
  42. 42. Cette appréhension par la SAS va permettre – de par la liberté statutaire caractérisant cette forme sociétaire – d’accorder enfin à l’apporteur en industrie la reconnaissance qu’il mérite. Chapitre II : La reconnaissance de l’apporteur en industrie 52-La SAS est une société plus contractuelle qu’institutionnelle, ce dont il résulte qu’il est loisible à ses associés d’en organiser le fonctionnement par le biais des statuts. Dès lors, en permettant l’émission de parts d’industrie dans les SAS, la LME participe à améliorer le statut de l’apporteur en industrie, dont les droits et pouvoirs seront répartis d’une manière plus juste (Section I). Mais la LME ne règle pas tous les problèmes liés au statut de l’apporteur en industrie, puisque la problématique concernant la cessation de son activité par ledit apporteur reste encore floue (Section II). Section I : Un réajustement des droits et pouvoirs de l’apporteur en industrie De par son statut légal, l’apporteur en industrie paraît être un associé de « seconde zone »130. Toutefois, il apparaît clairement que la liberté contractuelle qui caractérise la SAS va être le fer de lance de l’apporteur en industrie, en ce sens qu’elle va permettre d’aménager la rémunération de celui-ci (§I) ainsi que de lui octroyer un droit d’intervention accru dans la vie sociale (§II). §I : La rémunération de l’apporteur en industrie 53-Alors même que l’apporteur en industrie est un associé à part entière 131, l’article 1843-2 du Code civil dispose que « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social, mais donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes »132. Dès lors, la loi lui réserve un traitement 130 C. Malecki, op. cit. 131 Cass. civ. 1ère, 30 mars 2004 : Bull. Joly sociétés 2004, p. 1001, § 202, note R. Baillod, en censurant les juges du fond qui avaient fait droit à une demande de dissolution pour disparition de la pluralité d’associés (d’une SCP), demande formulée par le seul associé apporteur en capital, malgré la présence d’un autre associé, apporteur en industrie. 132 Remarquons que l’apport en industrie est un apport qui ne peut faire l’objet d’aucun remboursement. Sur ce point, V. D. Poracchia, L’apporteur en industrie ne peut reprendre son apport à l’occasion de la liquidation de la société, Rev. sociétés 2006, p. 111 (note sous Cass. civ. 1ère, 19 avril 2005).
  43. 43. inégalitaire, voire arbitraire, quant à son statut pécuniaire (A), inégalité qui n’est toutefois que supplétive et qui va pouvoir être corrigée grâce aux statuts (B). A : Un statut pécuniaire légal arbitraire 54-L’article 1844 du Code civil133, qui détermine les droits et obligations patrimoniaux de l’apporteur en industrie est par principe arbitraire, puisque cet article prévoit que la participation de l’apporteur, tant dans les bénéfices (1) que dans les pertes (2), est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. 1 : La part de l’apporteur en industrie dans les bénéfices Avant toute chose, il convient de préciser que ne serons envisagées ici que les seules sociétés à risque limité, puisque comme nous l’avons vu précédemment, les sociétés à risque illimité sont caractérisées par un traitement égalitaire des associés, et ce du fait de leur responsabilité indéfinie et/ou solidaire134. Comme il l’a été dit précédemment, la détermination des droits patrimoniaux de l’apporteur en industrie est dominée par le fait que son apport ne concourt pas à la formation du capital social. En effet le Code civil, dans son article 1844-1, énonce en la matière une solution de principe – certes supplétive – selon laquelle « (…) la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire ». Un auteur135 souligne d’ailleurs la formule négative (« ne…que ») réservée à l’apporteur en industrie… L’apport en industrie est donc assimilé au plus petit apport en capital, ce qui n’est pas exempt de critiques, puisque cette règle est purement arbitraire136, l’apport en industrie pouvant générer des profits importants, ou servir de faire-valoir aux apports en capitaux (l’on songe 133 Cet article dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, sauf clause contraire ». 134 Il convient néanmoins de préciser que l’article 1857 du Code civil prévoit pour les sociétés civiles de droit commun le principe d’une responsabilité indéfinie mais proportionnelle des associés à l’égard des tiers. 135 C. Malecki, op. cit. 136 Pour une critique en ce sens, V. L. Nurit-Pontier, op. cit., 2002. 43

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