Quelles précautions respecter dans la rédaction des conditions générales ?

Quelles précautions respecter dans la rédaction des conditions générales ? Benoît Tabaka Responsable des affaires juridiques et réglementaires

Sommaire

Les droits du consommateur

Clauses abusives et commerce électronique

La responsabilité du cyber-marchand

La reconduction du contrat

Sommaire modifié unilatéralement (*)

Les clauses à faire :

Les obligations du marchand (responsabilité, garanties, reconduction)

Les clauses à ne pas faire :

Les clauses abusives dans le commerce électronique

Quelques exemples du lexique de clausologie

(*) conformément aux conditions qui me sont propres

Le droit applicable

Pour mémoire, l’activité en ligne va être soumise à plusieurs réglementations :

Le droit commercial et les règles relatives au contrat ;

Le droit de la consommation (protection du consommateur, notamment en matière d’information) ;

Le droit de la vente à distance (destiné à renforcer la protection du consommateur lors de toute conclusion d’un contrat sans la présence physique des deux parties) ;

Le droit de la vente en ligne (fixé par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et encadrant l’activité se déroulant par l’intermédiaire des services de communication au public en ligne).

Les activités devront donc se soumettre à l’ensemble de ces législations

Le premier droit que possède le consommateur c’est celui d’être informé

Ce droit est inhérent à toute activité commerciale conclue avec un consommateur.

Plusieurs textes vont s’appliquer : le Code de la consommation (article L. 121-18 en particulier) et la LCEN (article 19 en particulier).

Cinq types d’informations sont exigées :

Une information relative à l’identité ;

Une information relative aux produits et services ;

Une information relative au prix ;

Une information relative aux conditions générales ;

Une information relative à la protection de l’environnement.

Informations relatives à votre identité :

si vous exercez en tant que personne physique, vos nom et prénoms et, si vous exercez en tant que personne morale, votre raison sociale.

En outre, vous devez faire apparaître votre adresse d’établissement, votre adresse de courrier électronique (ou d’être joint par voie électronique), et votre numéro de téléphone.

numéro d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers, votre capital social et l’adresse de votre siège social.

Si vous êtes assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et que vous êtes identifié par un numéro individuel en application de l’article 286 ter du Code général des impôts , vous devez également indiquer ce numéro de TVA Intracommunautaire

Si l’activité exercée est soumise à autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré cette autorisation devront figurer sur le site.

si vous êtes membre d’une profession réglementée (notaire, avocat…), vous devrez préciser les règles professionnelles applicables, votre titre professionnel, l’Etat dans lequel le titre vous a été octroyé et le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel vous êtes inscrit.

Ces informations doivent être d’un accès facile, direct et permanent (un lien depuis la page d'accueil par exemple).

Informations relatives aux produits ou services :

Vous devez préciser les caractéristiques essentielles du bien ou du service que vous proposez à la vente comme :

la taille

le poids

la quantité

la couleur

et, en matière informatique, la compatibilité ;

pour les garanties commerciales, l’information devra préciser le contenu de la garantie, les éléments nécessaires à sa mise en oeuvre, sa durée, son étendue territoriale ainsi que le nom et l'adresse du garant

Informations relatives au prix :

La LCEN vient renforcer l’obligation d’information sur les prix pesant sur le vendeur telle qu'elle résulte notamment de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à la publicité à l'information du consommateur sur les prix.

Ainsi, et même en l’absence d’offre de contrat, dès lors que vous mentionnez un prix, vous devez indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë et notamment préciser si les taxes applicables et les frais de livraison sont inclus.

Le prix de vente doit être affiché en euros. Si le prix indiqué ne correspond pas à la somme qui devra effectivement être payée par le consommateur (prix TTC), cette dernière devra également être indiquée.

Vous devrez enfin indiquer clairement la durée de la validité du prix et de l’offre qui y est associée.

Informations relatives aux conditions générales :

La loi vous impose de mettre à sa disposition vos conditions générales de vente, d'une manière, dispose le nouvel article 1369-1 du Code civil, qui permette leur conservation et leur reproduction.

Les conditions générales doivent mentionner :

les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;

les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;

les langues proposées pour la conclusion du contrat ;

en cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;

les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.

Vous devrez encore préciser de manière claire et compréhensible sur votre site les modalités de paiement (carte bancaire, chèque, etc.), de livraison, les frais de livraison ainsi que l’existence d’un droit de rétractation. Une information sur la date de livraison peut également être obligatoire.

Enfin, le cas échéant, vous devrez préciser la durée minimale du contrat proposé lorsque celui-ci porte sur la fourniture continue ou périodique d’un bien ou d’un service comme par exemple un abonnement.

Informations de nature environnementale

Le régime provient d’un décret de 2005 sur les déchets d’équipements électriques et électroniques. Ce texte impose, de fait depuis le 15 novembre 2006, une obligation pour tous les producteurs et les distributeurs de procéder à la récupération et au retraitement des anciens DEEE principalement à l’occasion de la vente d’un appareil neuf.

Cela impose aux distributeurs d’informer le consommateur sur :

L’obligation de ne pas se débarrasser des DEEE avec les déchets municipaux non triés ;

Les systèmes de collecte mis à leurs dispositions ;

Les effets potentiels sur l’environnement et la santé humaine de la présence de substances dangereuses dans les EEE ;

Le montant de l’éco-taxe et ceci dans la facture ou par tout moyen approprié

Le consommateur possède également un droit particulier : le droit de rétractation.

Le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour.

Le délai court à compter de la réception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de services.

Lorsque le délai de sept jours expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel est tenu de rembourser sans délai le consommateur et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein droit, productive d'intérêts au taux légal en vigueur.

Certaines prestations ou biens ne bénéficient pas de ce droit (biens dont le prix fluctue en fonction du marché, biens personnalisés, CD, DVD et logiciels descellés, fourniture de journaux périodiques, prestations de services dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur, services d’hébergement, de transport, de restauration, de loisirs fournis à une date ou à une périodicité déterminée (ex. location de voiture).

Il s’agit d’une notion charnière dont l’application devient de plus en plus difficile en raison de la multiplication de certaines prestations composées.

Troisième droit important : la garantie de conformité

Selon le Code de la consommation (L. 211-4), le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité « résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité »

Les défauts de conformité « qui apparaissent dans un délai de six mois à partir de la délivrance du bien » sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire

En cas de défaut de conformité, l'acheteur peut choisir entre la réparation et le remplacement du bien. Le vendeur peut ne pas procéder selon le choix de l'acheteur si ce choix entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l'autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l'importance du défaut.

A noter que le consommateur peut également invoquer un vice caché et ceci pendant un délai de 2 années à compter de sa découverte

Les obligations du marchand

Outre de devoir livrer un bien « conforme », le professionnel a doit exécuter la commande dans le délai de trente jours à compter du jour suivant celui où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur du produit ou de service

En cas de défaut d'exécution du contrat par un fournisseur résultant de l'indisponibilité du bien ou du service commandé, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et doit, le cas échéant, pouvoir être remboursé sans délai et au plus tard dans les trente jours du paiement des sommes qu'il a versées.

Au-delà de ce terme, ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal

Si la possibilité en a été prévue préalablement à la conclusion du contrat ou dans le contrat, le fournisseur peut fournir un bien ou un service d'une qualité et d'un prix équivalents. Le consommateur est informé de cette possibilité de manière claire et compréhensible. Les frais de retour consécutifs à l'exercice du droit de rétractation sont, dans ce cas, à la charge du fournisseur et le consommateur doit en être informé.

Autre obligation spécifique à la vente à distance : la responsabilité de plein droit.

Ce texte, spécifiquement français et instauré par la LCEN, est prévu pour atténuer les effets de la chaîne des acteurs intervenant en matière de vente à distance ;

En pratique, « Toute personne physique ou morale exerçant l'activité [de commerce électronique] est responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ».

Ce texte reprend la logique de « responsabilité de plein droit » prévue pour les voyagistes et l’étend à l’ensemble des prestations fournies à distance.

Quid des relations BtoB ? Quid de la notion de « bonne exécution des obligations résultant du contrat » ?

Le marchand peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit à l'acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

A ce jour, les rares applications concernent les fournisseurs d’accès à l’internet.

Autre obligation, l’archivage du contrat de commerce électronique

Selon la LCEN (article L. 134-2 du Code de la consommation), « lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande »

Un décret fixe les seuils : 120 euros et conservation pendant 10 ans.

Concernant la durée, le point de départ est la date de conclusion du contrat « lorsque la livraison du bien ou l'exécution de la prestation est immédiate »

Sinon, « le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu'à la date de livraison du bien ou de l'exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à compter de celle-ci »

Le texte ne pose pas, pour autant, une « gratuité » de l’accès aux éléments conservés (comme en matière de facture).

En matière de reconduction du contrat (valable en matière de prestations de service), une interrogation demeure : le formalisme.

La LCEN a instauré un formalisme, ad validatem (comme condition de validité), pour les contrats conclus en ligne : le fameux « double clic ».

Selon ce texte, « Le contrat proposé par voie électronique est conclu quand le destinataire de l’offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger d’éventuelles erreurs, confirme celle-ci pour exprimer son acceptation ».

En échange, le consommateur devra recevoir un message de confirmation (affichage à l’écran, courrier électronique)

Pour la reconduction du contrat, deux écoles s’affrontent :

La première considère que le contrat reconduit ne fait que « prolonger » le précédent, ayant pour effet de ne pas soumettre le contrat reconduit au formalisme imposé ;

La seconde considère que la reconduction du contrat doit s’analyser en un nouveau contrat qui impose, alors, de respecter à nouveau l’ensemble des obligations en la matière (droit de rétractation et … double clic).

Dès lors que le législateur a fait du « double clic » une condition de validité du contrat, la solution à cette interrogation n’est pas négligeable !

Parallèlement à ces interrogations, une loi a prévu un certain nombre d’obligations d’informations en matière de contrats tacitement reconductibles (i.e. Loi Chatel)

Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit , au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

Lorsque cette information ne lui a pas été adressée, le consommateur peut mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction.

Les avances effectuées après la dernière date de reconduction ou, s'agissant des contrats à durée indéterminée, après la date de transformation du contrat initial à durée déterminée, sont dans ce cas remboursées dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation, déduction faite des sommes correspondant, jusqu'à celle-ci, à l'exécution du contrat.

A défaut de remboursement dans les conditions prévues ci-dessus, les sommes dues sont productives d'intérêts au taux légal.

Les clauses à ne pas faire

Trois secteurs ont fait l’objet de contentieux relatifs aux clauses abusives dans le secteur du commerce électronique :

Les cyber-marchands : 1 décision (Père-Noel.fr), plusieurs affaires en cours

Les voyagistes : 1 décision (LastMinute)

Les fournisseurs d’accès : 6 décisions (Free, Wanadoo, AOL, Cegetel, Tiscali, etc.) (au moins)

Commerce électronique

Clauses non admises

le vendeur ne peut prévoir contractuellement que l'information sur le produit aura lieu au plus tard lors de la livraison du produit

le droit de rétraction est absolu et discrétionnaire et permet au consommateur d'essayer l'objet commandé et d'en faire usage

une clause obligeant le consommateur à vérifier immédiatement la conformité du produit à la commande

le marchand ne pouvait prévoir que les délais donnés n'étaient qu'indicatifs et ainsi limiter le droit à réparation de l'acheteur qui ne serait pas livré dans les délais convenus

Clauses admises - Variations minimes par rapport au produit présenté

Voyage en ligne

Clauses non admises

la clause prévoyant un débit immédiat de la commande sans savoir si l’offre est encore disponible.

la clause générale annulant automatiquement le vol retour en cas de non-embarquement à l’aller ;

la clause traitant comme une annulation et une nouvelle commande toute modification du contrat. Les juges considèrent que "une modification n’est pas une annulation : le client reste acquis et paye le prix de sa commande" ;

la clause limitant aux 24 heures qui suivent l’arrivée la possibilité de pouvoir faire une quelconque réclamation. Les juges relèvent que "les motifs de mauvaise exécution ou d’inexécution peuvent survenir après 24 heures".

La clause imposant le paiement unique par carte (clause illicite)

Clauses admises - La clause prévoyant une acceptation tacite des conditions générales de vente sous réserve de présenter ses conditions générales de vente de façon claire, accessible et préalable au choix du consommateur

Fourniture d’accès à l’internet (quelques clauses)

Clauses non admises

Possibilité de supprimer le contenu des boîtes mail sans préavis ni en cas d’inactivité prolongée ;

Mentionner de manière floue les limites existantes en matière de service offert

Obligation d’adresser des réclamations par courrier postal

Imposer uniquement le prélèvement comme mode de paiement

Prévoir le principe d’une modification du contrat sans l’encadrer

Exonérer de toute responsabilité

Interdire au consommateur de résilier si celui-ci a un motif légitime (perte d’emploi, maladie)

Clauses admises - Les communications peuvent se faire par courrier électronique sur l’adresse attribuée au client

En pratique (*) :

« En cas de doute, nous nous réservons le droit de stopper tout contrat sans que nous ayons à donner la moindre explication » « Les produits soldés et les produits déstockés sur le site ne seront ni repris, ni échangés » « En ce qui concerne l'alimentaire les dates de consommation indiquées doivent être respectées par le client. » « [le cyber-marchand] se réserve la possibilité de ne pas confirmer une commande pour quelque raison que ce soit, tenant notamment soit à un problème d’approvisionnement ou de disponibilité du Produit, soit à un problème concernant la commande reçue. » (*) Merci à Leçons de clauses : http://leconsdeclauses.blogspot.com

Les clauses à ne pas faire « Si vous estimez que les CGU ne sont plus acceptables, n’utilisez pas le Site Web » « Si tu n'es pas en accord avec les conditions générales d'utilisation, tu dois alors renoncer à t'inscrire. »

Merci !