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    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Subastas inversas electrónicas y su aplicación en las compras gubernamentales: La experiencia de Latinoamérica Estudio preparado por Solon Lemos Pinto Mayo/2009 Banco Interamericano de Desarrollo 1
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica ÍNDICE 1. Introducción 2. Características, beneficios y factores de diseminación 3. Diseminación internacional 3.1. Comunidad Europea 3.2. UNCITRAL 3.3. Reino Unido 3.4. Italia 3.5. Otras experiencias nacionales 4. La experiencia de los países latinoamericanos: una comparación 4.1. Brasil 4.2. Perú 4.3. Panamá 4.4. Paraguay 4.5. Ecuador 4.6. Colômbia 5. Aspectos comparados de América Latina 5.1. Contextos y trayectorias 5.2. Estructura organizacional 5.3. Infraestructura de operación 5.4. Meta de aplicación 5.5. Reglas y operación de las subastas 5.5.1. Conducción de las subastas y discrecionalidad 5.5.2. Divulgación por internet 5.5.3. Prestación de informaciones y aclaraciones 5.5.4. Participación del proveedor 5.5.5. Anonimato en la disputa por lances 5.5.6. Conformidad con las especificaciones 5.5.7. Cierre de la disputa por lances 5.5.8. Precio de referencia, selección de la propuesta vencedora y permiso para presentación de contrapropuesta 5.5.9. Inversión de fases 5.5.10. Interposición de recursos 6. Recomendaciones 7. Consideraciones finales Referencias Anexo Banco Interamericano de Desarrollo 2
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica 1. Introducción Este estudio es un análisis de las experiencias de adopción de las subastas inversas electrónicas en las compras gubernamentales en países latinoamericanos, enfocando aspectos de contexto, trayectoria, reglamentación, puesta en operación y resultados ya alcanzados. El análisis es complementado con referencias de la literatura de investigación sobre el tema y un registro de la diseminación internacional de las subastas inversas electrónicas. El trabajo sugiere un conjunto de recomendaciones para la formulación e implementación de políticas que saquen provecho de las potencialidades de la subasta electrónica en el perfeccionamiento de las compras y contrataciones públicas. La sección 2, a continuación, identifica características básicas de la subasta inversa electrónica como innovación en los procedimientos de contratación pública. Apunta beneficios potenciales, posibles desventajas de su adopción y factores y circunstancias que afectan su diseminación en el contexto de la administración pública. La sección 3 recoge informaciones sobre la diseminación internacional de las subastas inversas electrónicas, destacando los casos de experiencias nacionales más avanzadas y de incorporación de esa innovación a los procesos de integración internacional. La sección 4 compara con mayor detalle las experiencias nacionales de Latinoamérica, destacando semejanzas y diferencias relevantes para la comprensión de los factores y circunstancias que afectan la creación e implementación de las subastas en el contexto de cada país. Los casos de Brasil, Perú, Panamá, Paraguay, Ecuador y Colômbia son examinados con base en un cuadro de referencia que considera aspectos institucionales, jurídico-legales, económicos, tecnológicos y relacionados con el mercado de las compras gubernamentales. A título de conclusión, la sección 5 presenta un conjunto de recomendaciones de corto y mediano plazo para la creación, diseminación y consolidación de dicha innovación en las políticas de contratación pública, dirigidas a los policymakers y practitioners. 2. Características, beneficios y factores de diseminación Las subastas electrónicas son una práctica emergente de compra electrónica que reúne compradores y vendedores, en un día y un horario determinados, para la negociación de la transacción en medio virtual, bajo condiciones de elevada interactividad entre los participantes, que se confrontan directamente, mediados por un sistema electrónico operado por un subastador o martillero. La subasta electrónica reproduce virtualmente una bolsa de mercancías y su ambiente de competencia intensificada para la cotización de precios entre proveedores y compradores, con elevado potencial de reducción de los precios (CROOM y BRANDON-JONES, 2009: 372-373). El mecanismo de la subasta comporta diversas formas, una de las cuales es la llamada subasta inversa, en la que la negociación es iniciada por el comprador, cuando solicita propuestas a diversos proveedores que compiten entre sí por la reducción de precios en sucesivas propuestas hasta el agotamiento de la disputa y prevalencia de un vencedor. La subasta inversa electrónica utiliza mecanismos de información instantánea sobre el estado de la disputa (BURKE, 2007): los participantes pueden conocer las propuestas de los competidores y/o su posición en la disputa (subasta dicha “posicional”) o la mejor propuesta en cada momento (subasta dicha “de precios”). La subasta inversa presenta características que la diferencian en relación a los procedimientos tradicionales de compra de la administración pública (WYLD, 2001; TEICH et al, 1999). Los postores pueden presentar sucesivas propuestas durante un Banco Interamericano de Desarrollo 3
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica determinado periodo de tiempo. En lugar de la regla convencional de la propuesta cerrada (sealed bid), en la subasta inversa ésta puede ser renovada basándose en la comparación y disputa, realizada en la forma de sucesivas reducciones de precio. Los requisitos para la participación de los proveedores interesados y la especificación del producto o servicio son establecidos previamente a la apertura de la sesión de la subasta, de tal forma que el único aspecto objeto de disputa y deliberación sea el precio o algún criterio de puntaje involucrando precio y atributos cuantificables (BICHLER, 2000; TRADE INTERCHANGE, s.d.). En principio, la adopción de criterios cualitativos de selección de las propuestas no es incompatible con la sistemática de la subasta y puede darse por el establecimiento de requisitos de calidad, plazo y forma de suministro y asistencia técnica o por ponderación y/o puntaje que se sumará a los precios ofrecidos en la subasta (BURKE, 2007: 4). Las subastas inversas electrónicas integran el conjunto de las herramientas electrónicas de apoyo a las compras y contrataciones que los gobiernos han adoptado desde el principio de los años 90. Se incluyen en dicho conjunto las innovaciones del encaminamiento electrónico de pedidos de suministro (electronic ordering), cotización de precios y condiciones por medio de la Internet (internet bidding), licitación electrónica (electronic tendering), tarjetas de crédito y sistemas de automatización del proceso de compra (MOON, 2005: 56). La subasta electrónica informatiza la etapa de compra del proceso de contratación, en el que compradores y postores son confrontados para la comparación y negociación de propuestas. Pero, los avances de la aplicación de la tecnología de la información al comercio electrónico pueden integrarse a la subasta electrónica, apoyando sus etapas previas y posteriores, con la divulgación electrónica de las licitaciones públicas por la internet, el encaminamiento de propuestas y la comunicación con proveedores en medio electrónico y el pago electrónico, entre otras posibilidades. De manera general, la subasta electrónica es un procedimiento de compra electrónica para potenciar ciertos aspectos y beneficios derivados de la interacción online entre la administración pública y el mercado (REDDICK, 2004:159-161). Así, los beneficios de la adopción de las subastas inversas electrónicas convergen y amplían aquellos esperados del comercio electrónico, particularmente, la reducción de los costos de transacción, ampliación del número de postores participantes en las contrataciones, acortamiento del tiempo necesario para el ciclo de compra, reducción de precios, disminución de la necesidad de personal en la actividad de compra y contratación, reducción de niveles de existencias, mayor transparencia y control, e intensificación de las relaciones entre comprador y proveedor (CARTER et al., 1998; SEGAL y TAYLOR, 2001; TURBAN et al, 1999; WYLD, 2001). Como ventajas asociadas a la aplicación de las reglas y mecanismos específicos de la subasta inversa, vale destacar la posibilidad de negociar precios, beneficiando en especial las transacciones de bajo costo que representan la mayoría de las contrataciones de la administración pública (MOON, 2005). Se trata de licitaciones realizadas en gran número y de forma reiterada que, en general, tienen por objeto productos y servicios de suministro habitual: por ese motivo reciben menor atención de los equipos de compras de la administración pública cuyo tiempo y recursos escasos son prioritariamente absorbidos por la gestión de los contratos de mayor valor y complejidad (TRADE INTERCHANGE, s.d.). La subasta inhibe el comportamiento oportunista del proveedor (CAPS RESEARCH, 2003; DE BOER et al., 2002). La dinámica instaurada por la disputa por lances permite Banco Interamericano de Desarrollo 4
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica que los postores ajusten sus propuestas y se encuentren en torno del valor real de mercado de los bienes y servicios. Los postores que no presenten una propuesta ajustada a la realidad del mercado podrán corregirla en el confronto con sus competidores (BURKE, 2007). De esa forma, los precios ofrecidos en los sucesivos lances de la subasta tienden a agruparse en torno del precio vencedor, indicando el precio real de mercado. Como ventajas de la adopción de la subasta inversa en medio electrónico se realza la estricta impersonalidad y objetividad de los procedimientos y la igualdad de acceso a informaciones durante la realización de la licitación, porque el sistema electrónico es el único canal de información y comunicación durante la licitación, abierto a todos los participantes bajo idénticas condiciones. La selección de propuestas es procesada automáticamente por la computadora, asegurando una estricta neutralidad. El comprador – la administración pública, por medio de los servidores públicos que la representan - es un simple observador del proceso y no interfiere en la selección de la mejor propuesta. Todos los eventos durante el transcurso del procedimiento son grabados y permiten una auditoría posterior, en caso necesario (TRADE INTERCHANGE, s.d.). Como restricción a su aplicación, cabe mencionar la adecuación restricta a los productos o servicios con características de estandarización en los mercados (WYLD, 2002). La utilización de la subasta inversa será ventajosa cuando: sea posible establecer especificaciones objetivas de los productos o servicios, haya un ambiente de competencia entre los participantes y el valor del contrato sea suficientemente elevado para despertar el interés de los proveedores en la disputa y cubrir los costos de los servicios de operación de la herramienta. La subasta reversa es más apropiada a criterios objetivos de comparación entre propuestas, lo que puede causar que se desprecien, en la selección de la propuesta vencedora, aspectos tan o más importantes que el precio aisladamente, a ejemplo de especificaciones técnicas, niveles de calidad y plazos de entrega, (NEEF, 2001). Además, es necesario tener cuidado con relación a reducciones substanciales de precio que no sean sostenibles a largo plazo, por los proveedores (JAP, 2000). Burke (2007: 14) sugiere como cuestiones que hay que considerar en la decisión por la aplicación de la subasta inversa: ¿el suministro puede ser especificado sin ambigüedades? ¿Existe fuerte competencia entre los proveedores? ¿El valor del contrato es suficientemente elevado para despertar interés de participación? Las experiencias de implementación de las subastas electrónicas, al igual que otras herramientas y procedimientos del comercio electrónico, se enfrentan con el contexto y las características políticas e institucionales de la administración pública (MACMANUS, 2002). Como características específicas que afectan la asimilación de estas innovaciones se destacan: inflexibilidad de la estructura organizacional; falta de inversión, falta de habilidades y capacitación y una cierta inadecuación de las nuevas formas de transacción a los requisitos legales y procedimentales de la administración pública, particularmente la negociación de propuestas que es el mecanismo básico de la subasta. Los factores que afectan la diseminación de la subasta inversa electrónica son los mismos del comercio electrónico, del cual las subastas son uno de sus componentes fundamentales. El cambio de la legislación es uno de los principales factores impulsadores de la diseminación de innovaciones (STREJCEK y THEIL, 2002). Como prácticas avanzadas de compra, las subastas electrónicas exigen el desarrollo de Banco Interamericano de Desarrollo 5
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica herramientas técnicamente más complejas y la edición de legislación y normas para el establecimiento de reglas jurídicamente seguras para su puesta en operación. Además, y complementariamente, el desarrollo de herramientas de firmas electrónica para la certificación de los participantes en el procedimiento y de pago electrónico del suministro o servicio. La diseminación de las subastas electrónicas tiende a ser más lenta y difícil, comparativamente, que otras innovaciones del comercio electrónico que dependen simplemente que sea viable el acceso a la Internet, como es el caso de la divulgación electrónica de las licitaciones o de la compra por medio de catálogos electrónicos (MACMANUS, 2002). Esta circunstancia se refleja en la trayectoria de diseminación: un estudio en los estados federados de los EUA (MOON, 2005) evidenció que la introducción de innovaciones sencillas es más fácil y rápida, mientras que aquellas legal o técnicamente más complejas dependen de factores tales como escala, políticas activas de gestión orientadas hacia la innovación y la existencia de un órgano de compras fuerte, muchas veces con atribuciones de supervisión y/o centralización sobre el conjunto de la administración pública.1 La introducción de innovaciones tecnológicas complejas en la administración pública incluye la superación de obstáculos que, por lo general, son de naturaleza organizacional y gerencial más bien que estrictamente técnica (DALY y BUEHNER, 2003). Un aspecto crucial se refiere a la necesidad de lidiar con las consecuencias de la introducción de esas innovaciones, particularmente la asunción de nuevas responsabilidades y la redefinición del perfil del personal del área de compras, generando un ambiente de incertidumbre y cambio (MCCUE y GIANAKIS, 2001; BARTLE y KOROSEC, 2003). De esa manera, la implementación de prácticas y herramientas complejas de compra impone retos de gestión y de organización a los gerentes del área de compras, que incluyen el cambio de estructuras organizacionales, del perfil del personal y de la legislación y normas que rigen los procedimientos. Aspectos culturales de la función pública y las deficiencias técnicas de los funcionarios de sectores responsables por compras y contrataciones son factores que también deben ser considerados: la resistencia a las mudanzas puede ser fomentada por el temor de la supresión de cargos y actividades como resultado da introducción de nuevos métodos y tecnologías. Las primeras experiencias de utilización de la subasta inversa en compras y contrataciones son recientes, desde mediados de los años 90, pero desencadenaron una rápida diseminación en la industria manufacturera y automotriz, dirigidas hacia la adquisición de componentes con especificaciones técnicas precisas. El contexto de origen de las subastas inversas fue marcado por la irrupción del comercio electrónico y su forma virtual preponderó ampliamente (TRADE INTERCHANGE, s.d.). La diseminación de las subastas inversas electrónicas acompañó el boom de las empresas e innovaciones “dot com” durante los años 90, pero sobrevivió a la crisis de la economía digital, consolidando una presencia importante entre las prácticas de compra de las empresas privadas de mediano y gran porte. En el sector público, la diseminación de las subastas inversas es más reciente y relativamente circunscrita a órganos y sectores de la administración pública. 1 El estudio de MOON (Op cit.) indicó que los estados mayores, con mayor capacidad de innovación en la gestión y que centralizaron la conducción de la política de compras, en general por medio de un órgano de compras, fueron aquellos más activos en la asimilación de las herramientas complejas. Banco Interamericano de Desarrollo 6
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica 3. Diseminación internacional Esta sección presenta un estudio de la diseminación internacional de la subasta inversa electrónica, señalando algunas experiencias para destacar aspectos de interés que puedan colaborar para la formulación de políticas y estrategias gubernamentales. Por lo general, la subasta está siendo diseminada como innovación asociada a otras herramientas y procedimientos del comercio electrónico en conexión con iniciativas de actualización del marco regulatorio y de reestructuración del área de contrataciones en la administración pública. El cambio legal ha sido, por lo tanto, un notable impulsor de la diseminación de las subastas, que casi siempre va acompañada de otros avances que configuran una estrategia más amplia, dirigida hacia la asimilación de las prácticas de compra electrónica por el sector público. Los procesos de cooperación e integración internacional entre países han ejercido un importante papel diseminador. En las subsecciones que siguen, se abordan las iniciativas de la Comunidad Europea y de las Naciones Unidas de establecimiento de cuadros de referencia para la convergencia entre las legislaciones, reglas y procedimientos de los países. La reciente incorporación de la subasta inversa electrónica a los cuadros de referencia en construcción representa un importante factor impulsor de la diseminación de las subastas. La referencia a algunas experiencias nacionales como benchmarks también se presenta en las subsecciones que siguen. El caso del Reino Unido es relevante por el marco organizativo adoptado, alineado con el proceso de reestructuración del sector público que se ha estado implementando desde hace varios gobiernos sucesivos. La creación de una agencia ejecutiva de compras, separada del órgano de formulación de política y la subcontratación de actividades de tipo operativo son los puntos que hay que destacar en esa experiencia. En Italia se destaca la creación de una agencia de compras con actuación en la asesoría técnica de los órganos de la administración pública, en especial en la diseminación de innovaciones. Referencias sumarias también se presentan sobre las experiencias de Australia, Portugal, Estonia y China. 3.1. Comunidad Europea Los procesos de integración económica entre países han sido importantes impulsores de la reforma de los sistemas de compras, porque insertaron el tema en su agenda y le atribuyeron un rol importante en la liberalización del comercio dentro del bloque, por medio de la remoción de obstáculos proteccionistas. Las compras públicas son consideradas como un obstáculo clave al comercio intraeuropeo, según el diagnóstico de la Comunidad Europea - CE (EC, 1985). La reglamentación reciente, adoptada en el ámbito de la CE, desencadenó la rápida diseminación de las subastas inversas electrónicas por fuerza del imperativo de adaptación del armazón jurídico-legal de los países miembros a las nuevas orientaciones. El debate y la aceptación de la subasta inversa se han apoyado en la demostración de sus resultados de reducción de costos e incremento de la probidad, transparencia y eficiencia del proceso. Las directrices para compras públicas en el ámbito de la Comunidad Europea – CE fueron actualizadas para adaptarlas al fenómeno emergente del comercio electrónico (ARROWSMITH, 2009). La diseminación del comercio electrónico es incentivada y su utilización reglamentada de modo a no funcionar como barrera comercial entre los países miembros.2 Las directrices de comercio electrónico siguen un documento de 2 Las Directivas sobre compras públicas se basan en principios encaminados para asegurar la participación amplia en igualdad de condiciones: divulgación de las licitaciones en el ámbito de la Banco Interamericano de Desarrollo 7
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica política anterior (EC, 1996) en el que se preconizada la adhesión a prácticas de mercado, flexibilización y simplificación de procedimientos y, de forma específica, la incorporación de las compras electrónicas, alianzas público-privadas y liberalización de los servicios públicos. Las subastas electrónicas fueron objeto de reglamentación específica con la edición de la Directiva de marzo de 20043. Anteriormente, dos documentos de la CE ya habían abordado el tema del comercio electrónico, aunque sin referencia expresa a las subastas: en el 2000, la Directiva 2000/31 removió obstáculos al comercio electrónico y en 1999, la Directiva 1999/93 estableció el armazón de la CE para la firma electrónica. La nueva Directiva estipula expresamente reglas aplicables a las subastas electrónicas en las licitaciones realizadas en el ámbito de la Comunidad (ARROWSMITH, 2004). Según las disposiciones de la CE, la subasta se inserta como un mecanismo de comparación y selección de precios que puede adoptarse opcionalmente en relación al precio cerrado simple en los procesos de licitación (tendering). Estas reglas deben incorporarse a la legislación nacional de los países miembros: una corta deadline para la adaptación de los armazones legales de los países fue fijado para el 31 de enero de 2006. 3.2. UNCITRAL La integración comercial por medio de la apertura de los mercados de compras públicas ha sido objeto de iniciativas para la creación de un mercado internacional de compras gubernamentales bajo la égida de la Organización Mundial de Comercio - OMC. Las iniciativas confluyeron en una agenda de negociación para la apertura de las licitaciones públicas y el alineamiento de los armazones jurídico-legales y de procedimientos. Incluyen un amplio acuerdo de apertura de los mercados de compras gubernamentales, aún incipiente (EVENNET, 2002).4 La convergencia entre los armazones jurídico-legales ha sido conducida paralelamente, bajo la égida de las Naciones Unidas, con una “Ley Modelo” que ha servido de referencia para la elaboración de los estatutos de compras en diversos países (UNCITRAL, 1993 y 1994). Elaborada por la Elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL), una primera versión de la Ley Modelo, de 1993, trató de la compra y contratación de bienes y obras y la segunda, de 1994, incluyó la contratación de servicios. El grupo de trabajo (Working Group I) creado para revisión y actualización de la Ley Modelo ha discutido, de manera específica, las características técnicas y los aspectos conceptuales de la subasta para su inserción en los marcos legales y normativos nacionales. 3.3. Reino Unido Prevista en su armazón normativo de compras, la subasta inversa electrónica pasó a ser activamente diseminada con la reestructuración del área de compras públicas del Reino Unido, desde 2001. La subasta electrónica es uno de los servicios de apoyo a las Comunidad, supresión de especificaciones técnicas discriminatorias y adjudicación de los contratos con base en criterios objetivos (ver ARROWSMITH, 2002). 3 La subasta es regulada en el ámbito de la CE por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo. 4 El Government Procurement Agreement – GPA fue subscrito por 13 países. Está en curso la extensión de los acuerdos de liberalización de los mercados de compras gubernamentales para obras de ingeniería y prestación de servicios y para la inclusión de los gobiernos subnacionales (estados y municipios). Banco Interamericano de Desarrollo 8
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica compras y contrataciones que son proporcionados a los órganos de la administración pública por la agencia ejecutiva de compras gubernamentales: la OGCbuying.solutions (www.ogcbuyingsolutions.gov.uk). La agencia fue creada como resultado de la fusión de los servicios de compra de la administración pública, junto con el órgano de formulación de política, seguimiento y supervisión: la Oficina de Comercio Gubernamental (Office of Government Commerce – OGC).5 El nuevo modelo unificó la gestión de las actividades de compra y contratación en la forma de una agencia ejecutiva – la OGCbuying.solutions - responsable de la prestación de servicios, actuando de acuerdo con las orientaciones de política de la OGC. La agencia da asesoría técnica a los órganos, ofrece servicios de apoyo a las compras y mantiene un catálogo de proveedores de bienes y servicios precontratados en la forma de framework agreements, o “acuerdos de referencia”.6 Los órganos de la administración pública hacen uso de esos servicios como clientes internos de la agencia ejecutiva, según sus necesidades y circunstancias. La agencia ejecutiva es orientada por una visión gerencial, estableciendo objetivos de economía para el sector público, que se ha de obtener por medio de las transacciones bajo su intermediación, satisfacción de sus clientes y reducción de sus propios costos de operación (OGCbuying.solutions, 2004). La agencia contrata una empresa privada para proveer los servicios de subasta electrónica, actualmente la “Trading Partners”. El servicio se presta mediante una solicitud del órgano comprador, de acuerdo con condiciones precontratadas por medio de un “acuerdo de referencia” específico para los servicios de subasta electrónica. Las subastas inversas electrónicas pueden realizarse en asociación con la adquisición entre los proveedores previamente contratados, de tal modo que sea posible cotizar los precios por medio de subasta, promoviendo “minicompetencias” en el ámbito de los catálogos.7 Así, la subasta puede utilizarse en combinación con los “acuerdos de referencia” mantenidos por la agencia, cuando haya una perspectiva de reducción de precios debido al tamaño del pedido. Los datos sobre el número de subastas realizadas en el Reino Unido muestran la expansión de 4 a 60 subastas realizadas anualmente, entre 2003 y 2007, con aumento de £ 3,37 millones (US $ 5,36 millones) a £ 933 millones de libras (US $ 1.480 millones) en el mismo periodo. La estimación de economías realizadas a lo largo de ese periodo es de £ 532 millones de libras (US $ 846,94 millones). El volumen total de compras y contrataciones realizado con la participación de la agencia fue de £ 4.400 millones de libras (US $ 7.000 millones) en el 2007, en su mayor parte realizadas en la forma de los “acuerdos de referencia” (OGCbuying.solutions, 2008). Metas de diseminación de las subastas inversas electrónicas para todos los niveles de gobierno fueron establecidas en el Reino Unido. Los datos disponibles muestran su 5 La nueva estructura organizacional fue implantada en abril de 2001. La OGCbuying solutions resultó de la fusión entre la Agencia de Compras (The Buying Agency), Agencia Central de Computación y Telecomunicaciones y servicio de patrimonio (Property Advisers to the Civil Estate). 6 Similar a los “convenios marco” adoptados en Perú y Ecuador (ver subsecciones 4.2 y 4.5, más adelante) el framework agreement es un contrato previo cuyos precios y condiciones fueron negociados, comprometiendo al proveedor con las condiciones acordadas, durante el periodo de vigencia del acuerdo. Los suministros son realizados mediante una simple solicitud del órgano interesado, con base en un catálogo publicado en la Internet. 7 OGCbuying.solutions siempre ha incentivado a los clientes a efectuar ‘minicompetencias’ dentro de nuestros catálogos para grandes pedidos, y se han obteniendo substanciales reducciones en los precios (OGCbuying.solutions.) Banco Interamericano de Desarrollo 9
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica adopción por el 33% de los gobiernos locales (UK, 2005). Hay relatos sobre innumerables experiencias de aplicación en el ámbito de los gobiernos locales con resultados substanciales de economía (BURKE, 2007). 3.4. Italia La creación de la subasta inversa electrónica en Italia tiene su hito en el cambio del armazón legal, en 1999, para fomentar la adopción del comercio electrónico por la administración pública. Su diseminación es apoyada por una agencia estatal creada en la forma de empresa, CONSIP, para prestar consultoría y suministrar servicios relacionados con el comercio electrónico.8 CONSIP centralizó la conducción de las licitaciones de mayor porte y desarrolló herramientas electrónicas de compra puestas a la disposición de los órganos de la administración pública: el sistema de subasta inversa electrónica, el catálogo electrónico de productos estandarizados de mercado y el mercado electrónico o bazar (electronic marketplace). El uso de la subasta aún es limitado y su meta de aplicación es restringida en relación a las otras formas de compra electrónica promovidas por CONSIP. La utilización de la subasta inversa es obligatoria en el ámbito de la administración central y mediante adhesión, en la forma de proyectos piloto, entre las entidades descentralizadas de los sectores de salud y universidades. La determinación de la meta de aplicación de la subasta considera los perfiles de demanda y de organización del mercado. Así, la subasta inversa electrónica se aplica a los bienes estandarizados sujetos a alta volatilidad de precios y baja frecuencia de compra (CONSIP SpA, 2002). CONSIP realiza directamente, o mediante asesoría a los órganos de la administración pública, estudios de mercado y perfil de suministro para orientar la aplicación de las subastas inversas: en principio, estas son destinadas a los mercados donde se verifique intensa competencia de precios. Un estudio de caso de las universidades italianas concluyó que las subastas inversas traen resultados positivos de ruptura de los esquemas entre proveedores, en la medida en que abre oportunidades de ampliación de la participación de los proveedores, estimulando la competencia (BARBIERI y ZANONI, 2005). La evaluación de la experiencia en los hospitales públicos, a su vez, identificó, como factores clave en la implantación de la subasta inversa electrónica, la adecuación al armazón legal, adopción de tecnología diseminada y accesible y el enfoque de la front office para la adaptación del sistema al proceso tradicional de compra, haciéndolo compatible con las normas y procedimientos legales (RAFFA y ESPOSITO, 2006). 3.5. Otras experiencias nacionales Informaciones puntuales sobre diversos países complementan el panorama de la diseminación internacional de las subastas, sin la pretensión de presentar un registro exhaustivo de los casos de implantación de la subasta inversa electrónica. En los Estados Unidos las subastas fueron creadas en el contexto de las reformas de la administración pública en los años 90, pero la diseminación de las subastas todavía está limitada a algunos órganos y sectores de la administración pública, además de estados federados. De la misma forma, en Australia las subastas se están diseminando en el ámbito de las administraciones subnacionales y de entidades de la administración descentralizada. China actualizó su legislación recientemente para incorporar herramientas y procedimientos de compra electrónica, incluso las subastas inversas. A 8 Sobre CONSIP, ver: Consip Annual Report (2002). Banco Interamericano de Desarrollo 10
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica nivel subnacional hay diversas experiencias de aplicación de las subastas inversas electrónicas. Portugal y Estonia adecuaron sus armazones jurídico-legales a las directrices de la Comunidad Europea, que prevén la introducción del comercio electrónico, y tienen como una de sus herramientas básicas la subasta inversa. Los temas que siguen presentan información específica sobre cada país. Estados Unidos. La subasta inversa fue una de las innovaciones del comercio electrónico que componían las reformas dirigidas hacia “reinvención del gobierno” aplicadas al área de compras en los EUA, a partir de 1997 (PEGNATO, 2003). 9 Se diseminó en mayor escala en el Departamento de Defensa y en diversas agencias, principalmente, para la adquisición de computadoras y piezas electrónicas (Op cit.: 72). Hay relatos de exitosa aplicación por el Departamento de Estado en las compras del servicio diplomático y consular en todo el mundo (HUBLER, 2006). 10 Actualmente, están en discusión: la adecuación de la subasta inversa electrónica a determinados tipos de bienes y servicios, y la referencia expresa en la norma (FAR) a su mecanismo de fijación de precios (WEIGELT, 2007). En el ámbito de los estados federados, la diseminación de las subastas electrónicas todavía es limitada: los datos de la National Association of State Procurement Officers (NASPO, 2003) indican que 9 (nueve) estados (18% del total) realizan subastas inversas por Internet, aunque 43 de los 50 cuenten con portales de compras gubernamentales, en general, mantenidos por sus órganos centrales de compras.11 Australia. La subasta inversa electrónica es practicada por entidades de la administración pública descentralizada y empresas públicas: Departamentos de Salud de las provincias de New South Wales, Victoria y South Australia, Victoria Forests, Sydney Water y Departamento del Tesoro y Finanzas de Australia Occidental (TRADE INTERCHANGE, s.d.). La provincia de Australia Occidental mantiene 20 proyectos piloto de diseminación de la subasta inversa en diversos departamentos. Un estudio realizado en el sector semi-gubernamental en Australia (DOOLEY y PURCHASE, 2006) constató entre las entidades investigadas un índice de 57% de utilización de catálogos online en internet, 12,6% de subastas electrónicas y 23% de licitaciones electrónicas (e-tendering). En la provincia de New South Wales, fue aprobado, en el 2006, un documento de política con orientaciones para la adopción de la subasta inversa electrónica.12 Se ha tratado de solucionar las restricciones legales a la subasta inversa con la actualización de la interpretación de las normas (BURKE, 2007). China. Las subastas inversas electrónicas en China son practicadas por los gobiernos en nivel provincial y municipal, con reglamentos específicos. Una ley general aprobada en 9 Además de la subasta electrónica, las reformas de los EUA incluyeron la introducción de las tarjetas de crédito, el comercio electrónico, prácticas comerciales de compra, contratos basados en el desempeño (performance-based contracts), reducción del tiempo necesario en los procedimientos (lead times), reducción de la interposición de recursos (por la mejora de la información prestada al proveedor y eliminación de instancia de recurso del área de TI) y disminución de personal. 10 Desde el 2002 ya se han realizado cerca de 4.700 subastas, con el valor de US $169 millones, con generación de economías de US $17,6 millones en relación al gasto planificado de US $186.7 millones (Op. cit.). 11 Otras herramientas de apoyo informatizado a las compras eran más ampliamente adoptadas, según el estudio citado: 41 estados divulgaban por Internet los pedidos de cotización de precios de bienes y servicios y 8 ya habían adoptado firmas digitales en los procedimientos de compra; 11 estados realizaban licitaciones por Internet, no necesariamente incluidas en ese total las subastas inversas electrónicas (NASPO, Op cit.). 12 NSW Goverment Procurement Guidelines, Reverse Auctions. Banco Interamericano de Desarrollo 11
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica el 200213 prevé la utilización de la subasta electrónica y de otros métodos de compra electrónica. No define una meta de aplicación ni establece reglas y procedimientos específicos, que son remitidos para reglamentación posterior o a nivel local (FUGUO, 2009: 340-341). El país ya cuenta con legislación para reglamentar la firma digital y de transacciones por Internet. A pesar de lagunas e incertidumbres legales, varios gobiernos locales crearon procedimientos electrónicos de subasta: la provincia de Zhejiang, en el 2000, los municipios de Hefei, en el 2001, Zhuhai, en el 2002, Shenzhen, en el 2003 y Shangai, en el 2004. (Op. cit.: 354, nota 76). Portugal. La nueva legislación aprobada en el 2008 incorporó la aplicación de herramientas de comercio electrónico, incluso la subasta inversa, a las compras públicas, alineándose con las directrices de la Comunidad Europea.14 La creación de una agencia de compras incluyó entre sus atribuciones la introducción en la administración pública de las herramientas del comercio electrónico. 15 Estonia. La reforma de las compras gubernamentales ocurrió en el contexto de la transición al capitalismo. La perspectiva del ingreso en la Comunidad Europea ha sido un factor impulsor de los cambios en curso. Una nueva legislación alineada con las directrices europeas fue aprobada en conexión con la implantación del sistema electrónico para publicación y divulgación de informaciones sobre compras públicas (LEMBER y VASKE, 2009). La implantación de la subasta inversa electrónica está prevista al lado de otros procedimientos innovadores que deberán exigir la ampliación de poderes discrecionales de los servidores públicos y el desarrollo de un nuevo perfil para el área (Op. cit.: 422-423). 4. La experiencia de los países latinoamericanos: una comparación El análisis de los casos latinoamericanos enfoca a los países que implementaron la subasta inversa electrónica, abordando la legislación, normas y el sistema electrónico para la puesta en operación. En algunos casos la creación de la subasta es reciente y los resultados obtenidos aún son incipientes. Se identificaron cinco países, con base en un estudio realizado en sus portales de contratación en Internet y documentación disponible: Brasil, Perú, Panamá, Paraguay y Ecuador. Colombia ha creado la subasta electrónica, todavía sin disponer de un sistema electrónico centralizado, pero ha creado el Portal Único de Contrataciones en Internet, el cual se encuentra en su fase informativa (www.contratos.gob.co). México se encuentra en vías de implantar su sistema de subasta inversa electrónica y, precisamente por eso, no fue incluido en la comparación.16 Los países seleccionados presentan trayectorias diversificadas en lo que se refiere a la estrategia de implantación de las subastas inversas y el tiempo transcurrido para la diseminación y maduración de la experiencia, circunstancia que enriqueció la comparación. 13 Ley de Compras Gubernamentales (art. 26). Otra legislación – la Ley de Licitaciones, de 1999 – anterior, mantiene su vigencia, por lo que existe una situación de dualidad legal en China (Op. cit: 325). 14 Código de Contratos Públicos, aprobado por el Decreto ley 18/08, del 29 de enero de 2008. 15 Decreto Ley No. 37/2007 de 05-02-2007: Agencia Nacional de Compras Públicas - ANCP. - pp. 1252- 1259, Diario de la República, Lisboa. - n. 35, (lev. 2007). Disponible en Internet en: http://dre.pt/pdf1sdip/2007/02/03500/12521259.PDF 16 La introducción de la subasta compone un conjunto de medidas alineadas con directrices y metas establecidas en un programa de gobierno dirigido hacia la transparencia y rendición de cuentas. Entre las orientaciones delineadas se incluye el reposicionamiento del sistema de contrataciones públicas como función estratégica (MÉXICO, 2008). Banco Interamericano de Desarrollo 12
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica La investigación realizada todavía es exploratoria, basándose en la información disponible en documentos de política, legislación y normas, manuales y materiales de divulgación y en las funcionalidades de los portales en Internet accesibles al público externo. De esa forma, el análisis y la comparación presentados no agotan el tema y pretenden solamente identificar los puntos de contacto entre las experiencias y sus trayectorias y cuestiones pertinentes a los formuladores de política y directivos involucrados con las políticas y gestión de las contrataciones públicas. La recopilación y análisis de informaciones fueron orientados por un cuadro de referencia en la forma de un guión de preguntas (ver Anexo) que enfoca cuatro dimensiones de la experiencia de creación e implementación de la subasta inversa electrónica: A. Trayectoria y contexto: se refiere a la creación formal de la subasta inversa electrónica y su trayectoria subsecuente. Aborda los aspectos relacionados con el contexto político e institucional del área de contrataciones públicas en cada país que puedan haber influenciado la diseminación y el eventual éxito de la implementación de las subastas. Se incluyen en dicha dimensión el formato adoptado para la estructura organizacional de las contrataciones públicas y particularmente, las atribuciones y responsabilidades en relación a la operacionalización de la subasta electrónica. La creación de la subasta inversa como innovación puntual o inserta en un conjunto más amplio de iniciativas y cambios en la política y en la organización del área de contrataciones públicas emergen del análisis de esa dimensión. B. Marco jurídico-legal y meta de aplicación: esta dimensión muestra la solución adoptada para la introducción de la subasta inversa electrónica y, de forma particular, la meta de aplicación a los objetos de contratación (bienes, servicios y/u obras) considerando los demás procedimientos de contratación previstos en el armazón jurídico-legal de cada país. El análisis comparado indica estrategias y soluciones que se diferencian entre la creación de la subasta como procedimiento de contratación para el que convergen las principales innovaciones procesales, destinado a abarcar la mayoría de los procesos de contratación, o como procedimiento creado en combinación con las compras por catálogo y otras innovaciones destinadas a abarcar las compras y contrataciones de menor complejidad y realizadas con mayor frecuencia y regularidad. C. Reglas y características de operación: enfoca los aspectos relacionados con la divulgación, prestación de aclaraciones y comunicación con los participantes, encaminamiento de propuestas y conducción de la sesión pública virtual de la subasta inversa electrónica. Las soluciones incorporadas a las reglas y las herramientas tecnológicas ofrecidas son la base del análisis comparado. Aspectos relacionados con los criterios para la selección del vencedor, el derecho de los participantes de interponer recursos y las garantías de idoneidad, seguridad y transparencia de las subastas también son abordados. El análisis de esa dimensión permite la identificación de diferencias en relación a las soluciones adoptadas en la conducción de la sesión de la subasta electrónica inversa, en los diferentes países. Además de eso, la eventual adopción de soluciones que saquen provecho de la integración entre las herramientas electrónicas de la subasta inversa y los sistemas de información desarrollados para aplicación generalizada a las contrataciones en las etapas anteriores y posteriores a la realización de la subasta: portal de contrataciones unificado, Banco Interamericano de Desarrollo 13
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica divulgación electrónica de las licitaciones, registro de proveedores y de órganos gubernamentales, pagos electrónicos. D. Diseminación y resultados: trata de la diseminación de las subastas inversas electrónicas en la administración pública y en el mercado proveedor, evaluando su participación en relación a los procedimientos tradicionales y su impacto en la transformación de los procedimientos de contratación y en el desempeño del sector. Los datos e informaciones disponibles sobre estimaciones de economía obtenida, reducción de plazos de los trámites de contratación y ampliación de la competencia en las contrataciones son considerados en el análisis de esa dimensión. Las subsecciones que siguen presentan el análisis de cada país seleccionado, organizado con base en la secuencia de las cuatro dimensiones referenciadas. 4.1. Brasil La subasta inversa electrónica en Brasil fue implantada en diciembre de 2000, como desarrollo de la subasta inversa presencial, creada en mayo del mismo año. 17 Introducida inicialmente en el ámbito de la administración federal, la utilización de las subastas inversas fue extendida a las administraciones subnacionales (estados federados y municipios) a partir del 2002. A. Trayectoria y contexto La subasta inversa surgió como un procedimiento de compra con características inéditas de agilización de los trámites e intensificación de la competencia entre los proveedores. Su creación comprendía un conjunto de medidas de reducción de gastos y perfeccionamiento de la gestión de los presupuestos públicos, puestas en práctica en un contexto de ajuste fiscal. Implementada de forma precursora, en 1998, en el ámbito restricto de la agencia reguladora de telecomunicaciones, era entonces considerada como una experiencia probada con éxito, lo que facilitó su aceptación dentro de la administración federal.18 Adoptada como innovación puntual añadida al armazón de reglas y procedimientos de contratación, sin modificarlo, anticipaba cambios más amplios que deberían promoverse con la aprobación de una nueva ley de licitaciones.19 Mientras la subasta inversa tuvo una implementación inmediata por medio de un acto del ejecutivo con fuerza de ley20, la 17 La subasta inversa es denominada en Brasil “pregão”, en sus formas de “pregão presencial” y “pregão electrónico.” 18 La ley de reorganización del sector de telecomunicaciones en Brasil creó la Agencia Nacional de Telecomunicaciones – ANATEL confiriéndole reglas y procedimientos específicos para sus contrataciones. Entre las novedades creadas entonces se incluía la subasta inversa y reglas que reducían el tiempo de tramitación de los procesos de compra y ampliaban la discrecionalidad de los servidores públicos encargados de la conducción de estos procesos. 19 La elaboración de una nueva ley de licitaciones en substitución a la legislación de 1993, aún vigente, tenía el objetivo de simplificar procedimientos y facilitar la incorporación de los avances de la tecnología de la información. La creación de la subasta (o “ pregão”) se insertaba en este contexto como una anticipación de las innovaciones en discusión. Sobre el contexto de la creación del “pregão” en Brasil, ver VILHENA (2001). 20 En el régimen constitucional brasileño el Ejecutivo puede editar “medidas provisionales con fuerza de ley” bajo ciertas condiciones, que posteriormente deben convertirse en ley o ser rechazadas. La creación de la subasta inversa aprovechó un timing político propicio para su aceptación por el Legislativo, en un contexto de aprobación de medidas de contención de gastos y de una amplia ley de responsabilidad fiscal. Banco Interamericano de Desarrollo 14
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica propuesta de modernización de la ley de licitaciones encontró dificultades y obstáculos más políticos que técnicos y permanece en discusión hasta la fecha. Aunque conviviendo con el armazón legal y normativo que se pretendía reformar, la subasta inversa acarreó repercusiones profundas, volviéndose, en pocos años, la modalidad de contratación de uso más diseminado en la administración pública brasileña. En el ámbito de la administración federal brasileña, las compras por medio de la subasta inversa electrónica son realizadas directamente por los órganos contratantes que utilizan el sistema electrónico y el portal en Internet (www.comprasnet.gov.br). El portal cuenta con diversas funcionalidades integradas para la realización de las subastas electrónicas e informatización de algunas actividades del proceso de compra: divulgación de los anuncios de subastas, registro de los proveedores, catálogo de materiales y servicios, pagos a proveedores, registro de precios de referencia y publicación de los contratos celebrados.21 Un órgano central ejerce la supervisión normativa de las actividades de compra y contratación y mantiene el Comprasnet.22 Como Brasil es una República Federativa, las administraciones de los estados y de los municipios y de los demás poderes (Legislativo y Judicial) disponen de autonomía constitucional y, por lo tanto, pueden mantener sistemas y portales propios en Internet o utilizar el Comprasnet mediante la celebración de convenio con el Poder Ejecutivo federal. La legislación brasileña también permite la realización de las subastas inversas electrónicas para compras gubernamentales por medio de bolsas de mercancías, desde que organizadas como sociedades civiles sin fines de lucro. Empresa estatal y mayor institución financiera del país con expresiva clientela entre los estados y municipios, el Banco do Brasil ha actuado como intermediario de transacciones de comercio electrónico para la administración pública. Su sistema de compras (Licitações-e) ofrece herramientas de operación de la subasta inversa electrónica y otras modalidades de compra electrónica, atendiendo entidades de la administración pública y paraestatal. Creado en el 2001, el sistema del Banco do Brasil fue, junto con Comprasnet, el diseminador de la subasta inversa electrónica en la administración pública. Se puede accesar en su dirección de Internet (www.licitacoes-e.com.br) o por el portal de la institución (www.bb.com.br). Sigue las reglas y trámites establecidos en la legislación y sus funcionalidades se asemejan a las adoptadas en Comprasnet. La adhesión por la entidad pública se da por medio de celebración de convenio y acreditación en su sistema electrónico de compras. El Banco cobra de los proveedores que participan en las 21 El Sistema Integrado de Administración de Servicios Generales – SIASG es la herramienta de apoyo informatizado a las compras y contrataciones de la administración federal. La utilización del portal Comprasnet y del SIASG es franqueada a las administraciones subnacionales. Sobre la estructura organizacional, trayectoria y desempeño del SIASG-Comprasnet, ver PINTO (2000) y FERNANDES (2005). 22 La Secretaría de Logística y Tecnología de la Información – SLTI es el órgano central de supervisión técnica y normalización de las compras y contrataciones gubernamentales. Es responsable también de la supervisión de otras actividades comunes a los órganos tipificadas como “servicios generales”: transportes, comunicaciones administrativas, documentación y administración de edificios públicos y de inmuebles funcionales. El apoyo técnico a la operación del sistema informatizado y su desarrollo están a cargo de una empresa de informática de la administración federal, el Servicio Federal de Procesamiento de Datos – Serpro. Banco Interamericano de Desarrollo 15
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica licitaciones una remuneración a título de resarcimiento por los costos de operación del sistema.23 La mayoría de los estados ha optado por la utilización del sistema de la administración federal en lugar de desarrollar sistemas propios de operación de las subastas. Entre los municipios y órganos de los poderes legislativo y judicial predomina la utilización del sistema del Banco do Brasil. 24 B. Marco jurídico-legal y aplicación Desde su creación, en el 2000, la subasta inversa fue objeto de sucesivas revisiones incrementales en su reglamento. Actualmente, una ley federal establece las reglas generales obligatorias de la subasta inversa, en las modalidades presencial y electrónica.25 Un reglamento específico dispone sobre las reglas de la subasta inversa electrónica en la administración federal. 26 Estados y municipios pueden editar reglamentos propios o adoptar las reglas de la administración federal para la realización de sus subastas. El portal Comprasnet ofrece manuales de la subasta inversa electrónica en versiones para proveedor y subastador, y para capacitación.27 La subasta inversa es una modalidad de compra que se yuxtapone a las demás modalidades previstas en la ley general que reglamenta las contrataciones en la administración pública brasileña. 28 Además, la ley de creación de la subasta estipula reglas propias que simplifican los trámites y vuelven ágil el proceso de contratación, pero se aplican exclusivamente a las subastas inversas: el examen de la documentación de habilitación solamente del participante vencedor de la subasta29, el análisis y la decisión sobre cuestionamientos a la subasta durante el transcurso de la sesión y plazos abreviados de divulgación del acto convocatorio. La introducción de dichos cambios en los procedimientos resultó en una reducción substancial del tiempo exigido para la realización de las compras y contrataciones cuando se utilizan las subastas inversas: de cerca de 60 días en los concursos - modalidad de mayor complejidad - a solamente 14 (catorce) días en la subasta inversa electrónica. 30 23 Para informaciones detalladas sobre las reglas y funcionalidades del sistema Licitações-e ver: “Reglamento”, “Orientaciones para los Proveedores” y “Orientaciones para los Compradores”, disponibles en el portal www.licitacoes-e.com.br. 24 Disponen de sistemas electrónicos propios para proveer la infraestructura de operación de la subasta electrónica los estados de São Paulo (www.pregao.sp.gov.br), Minas Gerais (www.licitanet.mg.gov.br) y Rio Grande do Sul (www.compras.rs.gov.br), que también mantienen convenio con su banco público (Banrisul) para la realización de subastas inversas y otras modalidades (www.pregaoonlinebanrisul.com.br).El estado de Pernambuco celebró convenio con un banco privado (Banco Real-ABN Amro) para proveer la operación de la subasta inversa electrónica por medio de su portal de compras (www.redecompras.pe.gov.br). 25 Ley nº 10.520, del 17 de julio de 2002. 26 Decreto nº 5.450, del 31 de mayo de 2005. Este Decreto substituyó el reglamento anterior, del 2000, con revisiones puntuales en la puesta en operación de la subasta inversa electrónica. La subasta inversa presencial es objeto de otro reglamento específico. 27 Los manuales están disponibles para download en www.comprasnet.gov.br. 28 Ley n.º 8.666, del 21 de junio de 1993. 29 La inversión de fases consiste en el examen de la documentación de habilitación solamente del licitante que presentó la propuesta de precio vencedora. Los procedimientos de las modalidades de licitación de la Ley 8.666 prevén la habilitación de todos los licitantes antes de la apertura de las propuestas de precio, lo que acarrea la necesidad de examinar extensa documentación relativa al cumplimiento de los requisitos financieros, técnicos, operativos y de regularidad fiscal. Durante esta fase es frecuente la interposición de recursos entre los licitantes, lo que también puede resultar en un demorado aplazamiento del proceso licitatorio. 30 Información de estudio realizado entre los gestores de compras por la SLTI-DLSG. Banco Interamericano de Desarrollo 16
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica La subasta inversa fue creada como modalidad de utilización opcional para la compra o contratación que tenga por objeto “bienes y servicios comunes”, así definidos porque adoptan especificaciones usuales en el mercado. 31 La subasta inversa no se puede utilizar para la contratación de obras y servicios de ingeniería civil, ni para locaciones inmobiliarias y enajenaciones. Pero, se ha adoptado ampliamente en la contratación de servicios continuados de mantenimiento de la Administración con elevado impacto en los gastos totales, suministrados por empresas subcontratadas. Son servicios con características de estandarización, por ejemplo, de limpieza, conservación y vigilancia de edificios. A partir del 2005, la subasta inversa se convirtió en la modalidad de utilización obligatoria en el ámbito de la administración federal, de preferencia en la forma de subasta inversa electrónica, consolidando una exitosa trayectoria de diseminación. 32 El mismo régimen de utilización preferencial fue extendido a las adquisiciones de bienes y servicios que utilicen recursos del presupuesto transferidos por la administración federal en proyectos, programas y entidades privadas apoyadas por el estado. A las entidades privadas se les permite escoger cualquier sistema de subasta inversa electrónica o la adopción del sistema de la administración federal (Comprasnet).33 Una importante innovación creada en el mismo periodo y que ha sido progresivamente integrada con las subastas inversas fue el sistema de registro de precios licitados, permitiendo la múltipla adhesión de los proveedores que acepten los valores y condiciones previamente contratados. En el 2001, esta innovación que en esa época tenía una aceptación incipiente, fue extendida a las subastas inversas, posibilitando tratar de suministros continuos con una única subasta con los beneficios de la intensificación de la competencia y reducción de precios.34 La reglamentación permitió además la adhesión de otros órganos de la administración pública al precio registrado, evitando la duplicación de rutinas administrativas y la concentración de las requisiciones de compra con ventajas de escala y poder de negociación. Los efectos de esta medida se han evidenciado en el crecimiento de la utilización del registro de precios y su combinación con las subastas inversas. Como evolución de la integración entre las subastas inversas y el registro de precios para suministros continuos, ya se piensa en la implantación de una herramienta electrónica para facilitar la agregación de las requisiciones de suministro entre diversos órganos. Esa herramienta acogería las solicitudes con las especificaciones y cuantitativos de productos o servicios para subsidiar la preparación de licitaciones por registro de precio, incluso la subasta inversa.35 La propuesta del gobierno federal brasileño para una nueva ley de licitaciones, actualmente en discusión, promovería la integración de la subasta inversa en el texto de una ley única que asimilaría también diversas innovaciones traídas de la experiencia con 31 De acuerdo con el texto legal, “bienes y servicios comunes son aquellos cuyos estándares de desempeño y calidad puedan ser objetivamente definidos en la convocatoria, por medio de especificaciones usuales en el mercado” (art. 1º, párrafo único de la Ley n.º 10.520 del 17 de julio de 2002). 32 El reglamento aprobado por el Decreto nº 5.450 del 31 de mayo de 2005 estableció la obligatoriedad del uso de la subasta inversa electrónica para la adquisición de bienes y servicios comunes. En el caso de “comprobada inviabilidad” de su realización, que deberá ser justificada, podrá utilizarse la subasta presencial (art. 4º). 33 Decreto nº 5.504, del 5 de agosto de 2005. 34 Decreto nº 3.931, del 19 de septiembre de 2001. 35 Esta iniciativa está bajo estudio en el ámbito del órgano central de compras de la administración federal (SLTI). Banco Interamericano de Desarrollo 17
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica las subastas a los demás procedimientos, particularmente: la ampliación de la utilización de la tecnología de la información en diversas etapas del proceso de compras, la simplificación de reglas con reducción de plazos y habilitación solamente del licitante vencedor y el permiso para renegociación de los valores de las propuestas durante el proceso de licitación.36 C. Reglas y aspectos operativos Las subastas electrónicas son conducidas por un subastador37 designado por el órgano contratante. El subastador tiene atribuciones de elevada responsabilidad, dispone de un equipo de apoyo y dirige la sesión pública de la subasta, operando directamente el sistema electrónico. Es responsable, además, de la habilitación de los proveedores, respuesta a consultas e impugnaciones durante el periodo de divulgación de la subasta, prestación de aclaraciones durante la sesión pública virtual, por medio de herramienta de chat y también por la decisión sobre recursos presentados contra los resultados. Los recursos pueden ser encaminados para decisión jerárquica superior cuando el subastador mantenga su decisión. El subastador puede sanar errores o fallas que no modifiquen la substancia de las propuestas presentadas por los participantes, en el interés de ampliar la competencia. La divulgación de las subastas electrónicas inversas es realizada por la publicación de los avisos en páginas oficiales de Internet y en la prensa oficial. El portal Comprasnet (www.comprasnet.gov.br) publica los avisos de subastas de la administración federal y ofrece la documentación completa para download que sea necesaria para la preparación de las propuestas. Las subastas con valores elevados de contratación también tienen obligación de hacer la publicación en periódicos impresos.38 Pedidos de aclaración referentes a la subasta pueden encaminarse exclusivamente por medio electrónico, a través de la Internet. La comunicación electrónica es utilizada también para informar a los interesados sobre eventuales modificaciones en el documento de convocación y en las cláusulas contractuales que lo acompañan. La reglamentación brasileña asegura prerrogativas del proveedor (o de cualquier ciudadano) de impugnar el acto de convocación de la subasta inversa electrónica, pero establece un plazo sumario de 24 horas para la decisión por el subastador. La participación en la subasta electrónica exige que los participantes y el equipo responsable de la conducción de la subasta electrónica en el órgano proveedor del sistema electrónico sean previamente acreditados. Para acreditarlos se les atribuye una clave de identificación y una contraseña, personal e intransferible, para acceso al sistema electrónico. La inscripción del proveedor en el registro único es exigido para la participación en la subasta: la administración federal brasileña mantiene un sistema electrónico con informaciones de registro y de habilitación del proveedor para la participación en las licitaciones.39 La clave de identificación y la contraseña de acceso pueden utilizarse en 36 La versión actualmente en trámite es el Sustitutivo (enmienda) al Proyecto de Ley nº 7.709, del 24 de enero de 2007, aprobado por la Cámara y encaminado al Senado (Disponible para download en www.comprasnet.gov.br/). 37 Conforme la terminología adoptada en la legislación brasileña: “pregoeiro”. 38 Subastas inversas electrónicas con valores entre R$ 650 mil y R$ 1,3 millón (US$295,4 mil y US$ 590 mil) deben publicar el aviso también en periódico de circulación local, y cuando sea superior a este último valor, en periódico de gran circulación regional o nacional. 39 El Sistema de Registro Unificado de Proveedores – SICAF es una de las funcionalidades en operación en el ámbito de Comprasnet. Banco Interamericano de Desarrollo 18
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica cualquier subasta electrónica. La presentación de documentación y la verificación de requisitos de habilitación del proveedor también pueden realizarse una única vez, con validez para cualquier subasta u otra modalidad de compra. Las propuestas son encaminadas en formularios electrónicos, por Internet. Documentación complementaria y planillas electrónicas pueden acompañarlas cuando sea necesaria la presentación de especificaciones técnicas o el detalle de la composición del precio. La apertura de la sesión pública virtual sucede en día y hora previamente indicados, por medio del sistema electrónico en Internet. En la sesión pública, las propuestas recibidas son abiertas y ordenadas automáticamente por el sistema electrónico. El subastador examina la documentación enviada para verificar la conformidad con las especificaciones divulgadas, particularmente plazos máximos para suministro y parámetros mínimos de desempeño y calidad técnica del producto o servicio, y puede desclasificar las propuestas que no satisfagan esos parámetros. El sistema electrónico jerarquiza automáticamente las propuestas recibidas con base en el precio en la apertura de la sesión pública de la subasta. Los postores disputan por la reducción del menor precio registrado en el sistema, poniendo sucesivas ofertas de precios menores. Son informados en tiempo real del valor de la menor oferta, pero los postores no tienen acceso a la identidad de los autores de las ofertas. La disputa termina cuando el subastador encamina un aviso de cierre inminente de la fase de presentación de lances, después del cual transcurre un periodo de tiempo aleatorio (de 30 minutos a lo máximo) determinado automáticamente por el sistema electrónico. Se trata de un mecanismo destinado a incentivar la presentación de los mejores precios posibles por los participantes. El subastador podrá, además, presentar una contrapropuesta (aún más baja) al postor que haya presentado la oferta de menor valor, siempre por medio de comunicación a través del sistema, que puede ser acompañada por los demás participantes. Según se ha descrito, la selección de la propuesta vencedora se basa en el menor precio. La reglamentación brasileña no prevé la selección por criterios basados en puntaje o ponderación que consideren precio y calidad. Sin embargo, la desclasificación de propuestas puede suceder previamente a la apertura de la disputa por lances, cuando no sean atendidos requisitos mínimos de plazo de suministro, desempeño y calidad. Una regla suplementaria se aplica en la determinación de la propuesta vencedora, en determinadas circunstancias: la preferencia para microempresas y empresas de pequeño porte en las licitaciones públicas, asegurada por la legislación brasileña desde el 2006.40 Así, una regla de desempate en las subastas inversas beneficia a las empresas que se encuadren en esas categorías con un margen de 5% de diferencia en relación al precio vencedor.41 El postor vencedor debe confirmar, mediante presentación de documentación, el cumplimiento de los requisitos de habilitación para participación en la licitación. En la legislación brasileña, la habilitación comprende el examen de requisitos jurídicos, técnicos, económico-financieros y de regularidad fiscal. Solamente se examina la documentación del participante vencedor de la subasta y en el caso de que éste no 40 Decreto nº 6.204 del 5 de septiembre de 2007. 41 Sobre la política reciente de incentivo a la participación de las micro y pequeñas empresas en las compras gubernamentales y en especial en las subastas inversas, ver: BARBOSA (2006), QUICK y SPÍNOLA (2006) y FORESTI (2006). Banco Interamericano de Desarrollo 19
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica cumpla con los requisitos de habilitación será desclasificado, cediendo su lugar al segundo colocado. La llamada “inversión de fases” es considerada una importante innovación procedimental promovida con la creación de la subasta inversa porque dispensa las rutinas de examen de los requisitos de todos los participantes con ventajas substanciales en agilidad y simplificación.42 El derecho de recurso contra la licitación por cualquiera de los participantes es asegurado desde que sea manifestado durante la sesión pública, y se concede un plazo para el encaminamiento de las razones. El objetivo es desestimular la interposición de recurso con propósitos meramente de retraso del proceso. De manera general, los plazos son en relación a las modalidades tradicionales de licitación. Así, el plazo mínimo para publicación del aviso referente a la subasta es de 8 (ocho) días. El plazo de presentación de recurso contra el resultado es de 3 (tres) días, con 3 (tres) días más para que los demás participantes eventualmente presenten las razones contrarias. D. Diseminación y resultados La diseminación de la subasta inversa electrónica ha modificado substancialmente la participación de las modalidades de compra en el ámbito de la administración federal brasileña: en el 2006, cinco años después de su creación, la subasta inversa ya representaba el 31% del valor total de las licitaciones realizadas, manteniéndose en ese nivel en los años siguientes.43 En el 2008, el valor total de las contrataciones por medio de subastas inversas fue de R$ 13.060 millones (US$ 5.900 millones), representando el 30,7% del valor total de la administración federal, de R$ 42.480 millones (US$ 19.300 millones). El crecimiento de las subastas fue acompañado por una expresiva reducción de la participación de la modalidad de mayor complejidad - el “Concurso” (Concorrência) - del 40% en el 2000 al 27,4% en el 2008. En los primeros años de diseminación, predominó la utilización de la subasta en la forma presencial conviviendo con un crecimiento progresivo de la subasta electrónica. A partir del 2005, con la obligatoriedad del uso preferencial de la subasta inversa electrónica, se verificó una expansión acentuada: según datos del año 2008, la subasta inversa electrónica predomina ampliamente, responsable por contrataciones en el valor de R$ 12.200 millones (US$ 5.540 millones), con la realización de 33.972 subastas electrónicas, lo equivalente al 93,4% de la suma de subastas inversas electrónicas y presenciales. La estimación de economías anuales obtenidas con la subasta electrónica es del orden de R$ 3.800 millones (US$ 1.720 millones), equivalente a un 24% de reducción en relación a los valores estimados.44 42 Los procedimientos de las modalidades de licitación de la Ley 8.666 prevén la habilitación de todos los licitantes antes de la apertura de las propuestas de precio, lo que acarrea la necesidad de examinar extensa documentación relativa al cumplimiento de los requisitos financieros, técnicos, operativos y de regularidad fiscal. Durante esta fase es frecuente la interposición de recursos entre los licitantes, lo que también puede resultar en demorado retraso del proceso licitatorio. 43 Los datos citados son del Boletim Estatístico de Serviços Gerais (BRASIL, 2008) y de Comprasnet (www.comprasnet.gov.br). A los valores totales de licitaciones se incluyen todas las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios, realizadas por los diferentes procedimientos previstos en la ley. 44 Datos y análisis de resultados obtenidos con la subasta inversa con ocasión de su implantación en un órgano de la administración pública se encuentran en estudio de caso de JOIA y ZAMOT (2002). Relatos de experiencias de implantación de la subasta inversa y economías realizadas están en ALBUQUERQUE y FREITAS (2006) que enfocan una agencia federal, TRIDAPALLI y MELEIRO (2006) para el estado de Amazonas y VICENTE (2002) para Mato Grosso do Sul. Banco Interamericano de Desarrollo 20
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Aunque no existan números agregados sobre las contrataciones por medio de subasta en los poderes Legislativo y Judicial y en los niveles subnacionales de gobierno, la información disponible indica que hay una efectiva diseminación, apoyada en dos sistemas electrónicos que dominan la casi totalidad de las contrataciones: el de la administración federal (Comprasnet) y el del Banco do Brasil (Licitações-e), ambos disponibles para utilización por los gobiernos de estados y municipios y entidades paraestatales, mediante celebración de convenio. Comprasnet es adoptado en 23 de los 27 estados brasileños y en otras 36 empresas estatales y 58 entidades descentralizadas de la administración pública, 50 órganos del Judicial y del Ministerio Público, 29 Tribunales de Cuentas (Contralorías externas) y 97 ayuntamientos de municipios (BRASIL, 2007).45 Con fuerte presencia en nivel municipal y en entidades paraestatales, el sistema del Banco do Brasil mantiene 1.228 entidades con convenio como compradores, de las cuales 361 ayuntamientos municipales, 12 gobiernos de estados (u órganos del ejecutivo en los estados), además de órganos de los Poderes Legislativo y Judicial y del Ministerio Público y consejos profesionales, asociaciones civiles y fundaciones que reciben recursos públicos.46 4.2. Perú La subasta inversa electrónica fue implantada en diciembre de 2006 con la aprobación de su reglamento.47 La creación de la subasta inversa estaba prevista en las disposiciones que modificaron la legislación de contrataciones, en el 2004.48 La subasta de tipo presencial ya se había implementado como experiencia piloto, desde noviembre de 2005. A. Trayectoria y contexto La subasta inversa electrónica integra un conjunto de innovaciones que cambiaron substancialmente las contrataciones de bienes y servicios de menor complejidad. Así, la creación de la subasta ocurrió en conexión con otras innovaciones: el “convenio marco” para la realización de compras directas previamente contratadas y las “compras corporativas” para la agregación de las necesidades de suministro entre los órganos en un único proceso de contratación. La introducción de esas innovaciones se alineaba con una visión y una planificación estratégica de largo plazo para el área de contrataciones públicas, elaborado bajo la égida del órgano supervisor de compras, el “Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” - CONSUCODE, posteriormente sucedido por el “Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado” – OSCE. El documento estratégico para el período 2007 – 2011 define las directrices y metas para el área de contrataciones públicas en articulación con la planificación del gobierno en su conjunto (CONSUCODE, 2006). La actuación del órgano supervisor en la cooperación técnica 45 Los datos son de octubre de 2007. 46 Desde el 2001, el sistema del Banco do Brasil ha realizado cerca de 180 mil procesos de contratación en medio electrónico, en sus diversas modalidades, totalizando un valor total del orden de R$ 28.000 millones (US $ 13.590 millones). Informaciones disponibles en el portal de internet (www.licitacoes- e.com.br/). 47 Resolución nº 590-2006-CONSUCODE/PRE, del 27 de diciembre de 2006 - Reglamento de la modalidad de selección por subasta inversa electrónica. 48 La antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley nº 26.850, del 27 de julio de 1997) fue modificada por la Ley nº 28.267 para permitir la creación por medio de decretos del Ejecutivo, de innovaciones para la simplificación de trámites y aplicación de la tecnología de la información en las etapas de selección de propuestas en los procesos de contratación. Banco Interamericano de Desarrollo 21
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica con Brasil y Chile y en el desarrollo de los estudios y proyectos piloto fue decisiva para la creación de la subasta inversa y para las demás innovaciones (PEÑAHERRERA, 2007). En el 2008, se aprobó una nueva ley de contrataciones públicas que, junto con su reglamento, consolidó las normas relativas a las nuevas modalidades de selección, incluso la subasta inversa. La misma ley promovió la reestructuración organizacional del área creando el OSCE como órgano supervisor de las contrataciones públicas, investido de atribuciones ampliadas: supervisión, normalización, apoyo técnico, fiscalización administrativa y juicio de recursos en los procesos de contratación. 49 OSCE es responsable de la administración del sistema electrónico de contrataciones públicas (Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE)50 y del sistema de registro unificado de los proveedores (Registro Nacional de Proveedores - RNP). Además, le cabe al OSCE analizar y determinar las especificaciones técnicas de los bienes y servicios que se pueden adquirir por medio de la subasta inversa (art. 58 de la Ley de Contrataciones). SEACE dispone de la herramienta de puesta en operación de la subasta inversa electrónica en su módulo de transacciones electrónicas. Las subastas son conducidas directamente por los órganos contratantes, por medio de sus representantes designados, a través de los portales de SEACE (www.seace.gob.pe) o de OSCE (www.osce.gob.pe). B. Marco jurídico-legal y aplicación Las reglas de la subasta inversa electrónica están establecidas en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (arts. 90-96.). 51 Al lado del convenio marco, la subasta inversa se inserta en el armazón legal y normativo de las contrataciones como una de las “modalidades especiales de selección” que se pueden utilizar en asociación con los “procesos de selección” previstos en la Ley.52 El portal de OSCE (www.osce.gob.pe) ofrece para consulta y download toda la legislación y normas, además de manuales sobre subastas, consulta a la lista de bienes comunes y una guía de la subasta electrónica. La aplicación de la subasta inversa se da por su combinación con los procesos de selección. Así, hay reglas específicas de la subasta inversa, en sus formas electrónica y presencial, y reglas de los procesos de selección previstos en la Ley de Contrataciones que reglamentan las etapas previas (planificación y preparación de la contratación) y posteriores (celebración y ejecución del contrato) a la realización de la subasta. 49 La Ley de Contrataciones del Estado, fue aprobada por el Decreto Legislativo n° 1.017, del 3 de junio de 2008. La vigencia de la nueva Ley y su reglamento, así como de las funciones del órgano normalizador tuvo su punto inicial el 1º de febrero de 2009, según dispuesto en el Decreto de Urgencia nº 014-2009, del 31 de enero de 2009. 50 SEACE es el sistema electrónico de información de las contrataciones públicas y de realización de transacciones electrónicas. la Ley de Contrataciones determinó su utilización obligatoria por todos los órganos del estado (art. 68). El Reglamento dispone sobre la gradual incorporación de todos los órganos de la administración pública al SEACE. 51 El reglamento de la Ley fue aprobado por el Decreto Supremo n° 184-2008-ef, del 31 de diciembre de 2008. 52 La Ley prevé la llamada “Licitación Pública” para la adquisición de bienes, obras y suministros y el “Concurso público” para servicios. Adquisiciones de menor valor, definido por un nivel establecido en la ley, pueden realizarse por proceso simplificado, la “Adjudicación por la menor cuantía”. Las entidades de la administración pública pueden contratar parte de su presupuesto por “Adjudicación directa” (arts. 15- 18). Banco Interamericano de Desarrollo 22
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Las subastas inversas son de aplicación obligatoria en la contratación de los bienes y servicios comunes.53 El órgano supervisor (OSCE) publica en internet la lista de los bienes y servicios analizados y aprobados para la adquisición por medio de subasta inversa (“Listado de Bienes y Servicios Comunes”). La inclusión en la lista implica obligatoriedad de utilización de la subasta inversa para la contratación del bien o servicio.54 Componen el “Listado” las fichas técnicas con las características del producto, descripción, requisitos de calidad y certificaciones técnicas de la industria. El análisis de cualquier producto para inclusión en la lista puede ocurrir mediante solicitud de órgano de la administración pública. La lista se ha ampliado continuamente ofreciendo actualmente 774 productos aprobados. 55 Se publican también las fichas en análisis para recibimiento de sugerencias. Las subastas no pueden utilizarse en la contratación de bienes y servicios que consten en el catálogo electrónico de convenios marco, los cuales deben ser adquiridos directamente en la central de compras PERÚ COMPRAS, de acuerdo con las condiciones de precio y suministro previamente contratadas.56 C. Reglas y aspectos de operación La subasta inversa electrónica es conducida por una comisión (“Comité Especial”) designada por el órgano contratante, de acuerdo con reglas establecidas en el reglamento, aplicables a todos los procesos de selección. El Comité es responsable de la organización y conducción del proceso de selección, que incluye la preparación de la documentación precontrato, respuesta a consultas y adjudicación de la propuesta vencedora (arts. 27-34 del Reglamento). Para operar las herramientas de SEACE los órganos de la administración pública deben inscribirse en el “Registro de Entidades Contratantes – REC” y obtener un certificado (Certificado SEACE) que autoriza el acceso protegido por protocolos de seguridad. Las subastas inversas son divulgadas por el portal de SEACE57, y se permite la consulta y download de los documentos que instruyen la preparación de las propuestas.58 Registro y publicación de todos los procesos de selección y contratos en portal único de Internet es obligatorio en el Perú (art. 45 de la Ley).59 Como exigencia de la subasta 53 Según dispone el Reglamento de la Ley de Contrataciones: “Se consideran bienes o servicios comunes aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen estándares de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.” (art. 90). 54 Es permitida la utilización de los procesos tradicionales de selección mediante autorización de OSCE, cuando se demuestra la existencia de condiciones más ventajosas. En el caso de adquisiciones de bajo valor que se encuadren en el proceso de “Adjudicación de Menor Cuantía”, la utilización de la subasta inversa es facultativa, pero debe realizarse en la forma electrónica (art. 91 del Reglamento). 55 Disposición transitoria de la Ley de Contrataciones fija la meta de un mínimo de 1.500 fichas técnicas aprobadas hasta el 31 de julio de 2009 (Disposición Complementaria Transitoria Tercera). 56 Los convenios marco abarcan bienes y servicios de suministro continuo que son seleccionados por la central de compras por medio de proceso de Licitación para publicación en el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, mantenido por OSCE en Internet (arts. 97-103 del Reglamento). 57 El acceso al SEACE y sus herramientas puede darse por la dirección en internet del propio SEACE (www.seace.gob.pe) o de OSCE (www.osce.gob.pe). 58 El conjunto de la documentación precontractual, denominado “Bases”, incluye la “convocatoria”, la minuta (“pro forma”) del contrato, el “Valor Referencial” de la contratación, plazos, forma, lugar y demás condiciones exigidas para el suministro, según dispuesto en la Ley (art. 26) y normas de OSCE. 59 Los plazos mínimos entre la divulgación y la realización de los procesos de selección son establecidos de acuerdo con el respectivo proceso considerando el valor del objeto de la contratación (art. 24 del Banco Interamericano de Desarrollo 23
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica inversa, la documentación debe contener la ficha técnica con las especificaciones del bien o servicio común y su código de clasificación, extraídos del “Listado” disponible en SEACE. El portal ofrece servicios de divulgación dirigida de las oportunidades de contratación a los proveedores, por medio de correo electrónico. Los pedidos de aclaración y las respectivas respuestas relativas a la documentación precontractual, así como comunicaciones a los participantes de las subastas siempre se encaminan por medio del portal de SEACE. 60 La interposición de recurso es permitida desde la divulgación del proceso de selección hasta la celebración del contrato, con un plazo máximo de 10 días hábiles para respuesta por el dirigente titular del órgano contratante o por el tribunal administrativo. El plazo es de 15 días hábiles en el caso de solicitudes de información. La participación en la subasta electrónica depende del registro del proveedor interesado en el proceso de selección, hecho efectivo por medio del SEADE, directamente en el portal. Un requisito para el registro es que el proveedor esté inscrito en el registro de proveedores (RNP) y habilitado a participar en las contrataciones públicas (art. 9 de la Ley). La inscripción en el RNP verifica para el proveedor la identidad y contraseña para acceso al SEADE y sus herramientas. El encaminamiento de las propuestas es realizado por formularios electrónicos y archivos anexados por intermedio del módulo de transacciones electrónicas del SEACE. Las propuestas técnica y económica se encaminan simultáneamente en fechas y horarios definidos en la convocatoria de la subasta. En el Perú se adopta el trámite simplificado de verificación de la documentación técnica y de habilitación solamente del postor vencedor de la disputa por lances (denominada “mejora de precios”). Es exigida la declaración directamente en el sistema electrónico de que el postor llena los requisitos técnicos de la propuesta y de habilitación en el RNP. La disputa por lances empieza en día y hora determinados con su cierre después de que haya transcurrido un periodo de tiempo previamente establecido. El sistema registra y ordena automáticamente las propuestas con base en su valor. El participante es informado sobre la posición de su lance, en relación al mejor lance, a cada momento. No hay identificación de los postores durante la disputa. La propuesta vencedora es seleccionada con base en el menor costo, y no se permite la aplicación de puntaje o cualesquier otros mecanismos de evaluación.61 En seguida, se procede a la verificación de la documentación del postor que presentó la propuesta vencedora. En el caso de falta de cumplimiento de los requisitos de contratación se examina la documentación del postor clasificado en segundo lugar y así sucesivamente. En la hipótesis de empate, el vencedor es escogido por sorteo. Reglamento). Como la subasta inversa es realizada en combinación con los tipos de procesos de selección, los plazos son de, respectivamente, 22 días (Licitación y Concurso Públicos), 10 días (Adjudicación Directa) y 2 días (Adjudicación de Menor Cuantía). 60 El canal de comunicación electrónica por intermedio de SEACE es adoptado para todos los procesos y modalidades de contratación y no solamente en el caso de la subasta electrónica (art. 28 de la Ley). 61 El criterio de selección de las contrataciones sujetas a la subasta inversa considera la “propuesta de menor costo, y no se puede aplicar puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta” (art. 31 de la Ley de Contrataciones). Banco Interamericano de Desarrollo 24
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Se exige la presentación del número mínimo de dos propuestas válidas en la subasta. En caso contrario, el proceso se declara desierto. 62 La interposición de recurso contra los resultados de la subasta es asegurada a los participantes, con plazos establecidos según el proceso de selección escogido. El plazo es de 8 días hábiles a partir de la publicación de los resultados en el SEACE (publicación del acta electrónica) en el caso de las “Licitaciones Públicas” y “Concursos Públicos”; es de 5 días hábiles en el caso de las “Adjudicaciones Directas” y de 2 días en las “Adjudicaciones de Menor Cuantía”. D. Diseminación y resultados Los datos referentes al 2008 registran la realización de subastas inversas electrónicas en el valor de S/ 123,8 millones (US $ 41,5 mil) representando el 0,4% del valor total de los procesos de contratación realizados.63 En el Perú, prevalece la utilización de la subasta inversa en su forma presencial, que en el mismo periodo representó S/ 1.091,8 millones (US $ 368,6 millones). La suma de las subastas inversas electrónicas y presenciales fue de S/ 1.215,6 millones (US $ 410,3 millones), representando el 4,1% del valor total de las contrataciones, de S/ 29.393,6 millones (US $ 9.920 millones). Los procedimientos tradicionales predominaron con participación del 33,6% del valor total contratado.64 En el 2007, la participación de la subasta inversa electrónica fue de 1,1% e con la realización de procesos de contratación en el valor de S/ 170,69 millones (US $ 57,21 mil).65 Con relación a la estimación de economías, la reducción de precios obtenida en las subastas inversas electrónicas fue de 3,6%, en el 2008. El cálculo considera la diferencia entre el valor de referencia fijado y el valor adjudicado como resultado de la subasta. El mismo índice fue de 4,2% en las subastas inversas presenciales. Estos valores se comparan favorablemente al proceso tradicional más utilizado, la “Adjudicación por Menor Cuantía” que generó economías de 0,9%. La reducción del tiempo de tramitación de proceso puede ser evidenciada por la realización del 41,7% de las subastas electrónicas en hasta 5 días hábiles, plazo mínimo establecido en su reglamentación, cuando combinado con la “Adjudicación por Menor Cuantía”. Estos plazos son mayores en los demás procesos. 4.3. Panamá La subasta inversa electrónica fue creada en el seno de la ley de contratación pública aprobada en junio de 2006.66 La nueva ley consolidó reglas y procedimientos de 62 Como regla general, en el caso de que la subasta inversa se declare desierta, una nova convocatoria deberá realizarse bajo la misma modalidad. El Reglamento dispone sobre otras situaciones específicas (art. 91 del Reglamento). 63 Los datos relativos al 2008 y al 2007 son de los informes de CONSUCODE (2008b y 2008a). Los números del 2008 se refieren a lo acumulado hasta noviembre de ese año. 64 Los “procedimientos clásicos” son los previstos en la Ley de Contrataciones. Los datos de 2008 muestran que predomina ampliamente el procedimiento tradicional de la “Adjudicación de Menor Cuantía” que representa el 30,8% del valor total de las contrataciones. 65 Los datos de contrataciones del Perú son afectados por el peso mayoritario de los gastos realizados directamente por Petroperú con adquisición de petróleo y gas, por medio de “procesos de selección especiales”, obedeciendo reglamentos propios: estos gastos responden por el 54,1% del valor total. Excluyendo estos valores del cómputo los gastos totales de la administración pública en el Perú, en el 2008, serían estimados en S/ 13.445,2 millones (US $ 4.530 millones) y la participación en la subasta inversa electrónica se elevaría a 0,9%, índice aún poco expresivo. 66 Ley nº 22, del 27 de junio de 2006 - Que regula la Contratación Pública y dicta otra disposición. Banco Interamericano de Desarrollo 25
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica contratación en un texto único y sistemático, abarcando el conjunto de la administración pública, incluso empresas estatales y, de forma suplementaria, los gobiernos locales. A. Trayectoria y contexto La creación de la subasta inversa electrónica llegó junto con otra innovación conexa, la compra directa por “convenios marco”, ambas destinadas a la simplificación y agilización de trámites en las contrataciones de menor complejidad. La nueva ley de contrataciones públicas reestructuró la organización del área de contrataciones públicas y creó un sistema electrónico con herramientas que informatizaron algunas etapas importantes de las contrataciones públicas, además de viabilizar la subasta inversa como procedimiento enteramente desarrollado en medio electrónico. La reestructuración contempló la creación de un órgano de normalización, fiscalización y asesoría técnica de la administración pública, la Dirección General de Contrataciones Públicas – DGCP. 67 Al mismo tiempo se implantó el portal en Internet “PanamaCompra” (www.panamacompra.gov.pa) y el sistema electrónico de apoyo a las contrataciones públicas, de uso obligatorio por todos los órganos de la administración pública, incluso gobiernos locales.68 El portal ofrece funcionalidades de divulgación y publicación electrónicas de las licitaciones y su documentación, además de la legislación, normas e informaciones estructuradas sobre las contrataciones públicas. La creación del registro unificado de proveedores (“Registro de Postores - RP”) en medio electrónico, también de uso obligatorio, posibilita la participación en las contrataciones públicas acreditándose una única vez.69 Incumbe a la DGCP supervisar el PanamaCompra y administrar el RP. La nueva organización del área de contrataciones incluye una instancia de juicio administrativo de recursos relativos a las contrataciones públicas, el “Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas”. Las subastas inversas electrónicas son realizadas por la DGCP, mediante solicitud del órgano interesado, por medio de una herramienta del sistema PanamaCompra. Los contratos adjudicados en las subastas son celebrados directamente por el órgano responsable de la convocación de la subasta, en cada caso.70 B. Marco jurídico-legal y aplicación Las reglas de la subasta inversa electrónica están definidas en la ley que regula la contratación pública y en su reglamento, editado por el Ministerio de Economía y Finanzas.71 La subasta inversa (denominada “Licitación de subasta en reversa”) integra un conjunto de “procedimientos de selección” previstos en la ley.72 Su meta de 67 Las atribuciones del DGCP están definidas en el art. 9 de la Ley nº 22/2006. Su estructura organizacional fue establecida por el Decreto Ejecutivo nº 85, del 16 de abril de 2007. 68 el “Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas” es denominado PanamaCompra. Su utilización es obligatoria en el ámbito de aplicación de la Ley nº 22/2006 (art. 124). 69 La legislación exenta de la obligatoriedad las contrataciones de menor valor, permite el registro manual y la progresiva inclusión de los proveedores en el registro unificado, siempre que celebren un contrato con la administración pública (art. 126 de la Ley nº 22/2006). 70 El DGCP puede habilitar otras entidades a realizar la subasta inversa electrónica (art. 43 de la Ley nº 22/2006). 71 Ministerio de Economía y Finanzas. Decreto Ejecutivo nº 366 (del 28 de diciembre de 2006) - Por el cual se reglamenta la Ley 22 del 27 de junio de 2006 - Que regula la Contratación Pública y dicta otra disposición. Gaceta Oficial Digital, viernes 29 de diciembre de 2006. 72 Las contrataciones de mayor valor son realizadas por medio de “Licitación pública”, basada en selección por el menor precio o “Licitación por mejor valor”, basada en ponderación de precio y aspectos económicos, técnicos y administrativos. La llamada “Contratación menor” es un procedimiento expedito Banco Interamericano de Desarrollo 26
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica aplicación abarca bienes, servicios y obras que sean seleccionados por el DGCP para contratación según ese procedimiento. 73 El reglamento limita la utilización de la subasta inversa a los bienes y servicios que no consten en el catálogo de los convenios marco. O sea, la subasta inversa se aplica a los productos que no sean de suministro habitual y consecuentemente, no hayan sido incluidos en el catálogo para adquisición por medio de convenios marco. El “Catálogo Electrónico de Productos y Servicios” publica la descripción de los productos y servicios con los respectivos proveedores que hayan adherido a los convenios marco. Su consulta es obligatoria anteriormente a la opción por cualquiera de los procedimientos de selección previstos en la legislación. C. Reglas y aspectos operativos Las subastas inversas son divulgadas en el portal PanamaCompra , en Internet, junto con la documentación anexa para preparación de las propuestas.74 Incumbe al DGCP preparar los formularios electrónicos con las especificaciones y demás informaciones que subsidian la elaboración de las propuestas, mediante solicitación de los órganos de la administración pública.75 La ley prevé la fijación de un “precio máximo de referencia” como valor estimado de la contratación por medio de subasta inversa. El portal es el canal oficial de publicación electrónica, aplicable a todos los procedimientos de selección (art. 30 de la Ley n º 22/2006).76 La prestación de informaciones complementarias y de aclaración sobre la contratación se da en reunión previa realizada en fecha y horario determinados entre representantes del órgano contratante y proveedores interesados en la licitación. En el caso de la subasta inversa electrónica, esa reunión se realiza en la forma de sesión virtual, en la Internet.77 Las propuestas son encaminadas por medio electrónico a través de herramienta del portal PanamaCompra, en día y hora determinados. El acto de la licitación por subasta inversa se da en día y hora determinados, cuando los participantes compiten mediante lances de precios en tiempo real, por Internet, durante un periodo de tiempo previamente determinado. Ese periodo no puede ser inferior a cinco horas. Durante la disputa por lances, los postores pueden ver el precio más bajo presentado, a cada momento, pero el postor no es identificado. El criterio de selección del lance vencedor es el menor precio que no podrá ser superior al precio de referencia previamente publicado.78 Se admite la participación de un solo para compras de valor reducido. La “Licitación para convenio marco” se destina a suministros continuados durante un periodo de tiempo. Los convenios marco establecen precios y condiciones de suministro precontratados. Además de la subasta inversa se prevé también la subasta para venta de bienes públicos (art. 38 de la Ley n º 22/2006). 73 De acuerdo con la Ley, la DGCP “determinará los productos, servicios o las obras que serán adquiridos por subasta inversa” (art. 42, numeral 1 de la Ley n º 22/2006). 74 La documentación precontractual, denominada “Pliego de Cargos”, incluye la convocatoria, requisitos de participación, condiciones y calidad del objeto del contrato, criterios de selección de las propuestas y modelos de formularios para elaboración de las propuestas (ver art. 24 de la Ley n º 22/2006). 75 Art. 122 del Decreto Ejecutivo nº 366/2006. 76 Los plazos mínimos de divulgación varían según el valor y complejidad de la contratación (art. 31). En el caso de la subasta inversa, se fija el plazo mínimo de 5 días hábiles (art. 43, numeral 2 de la Ley n º 22/2006). 77 Art. 33 de la Ley nº 22/2006; art. 122 del Decreto Ejecutivo nº 366/2006. 78 Art. 126 del Decreto Ejecutivo nº 366/2006. Banco Interamericano de Desarrollo 27
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica licitante en la subasta, desde que su propuesta sea compatible con el precio de referencia. En el caso de que se aceptado, el proceso es declarado desierto.79 La DGPC adjudica la propuesta vencedora notificando el resultado por medio del portal PanamaCompra. La celebración del contrato es realizada por el órgano responsable de la convocación de la subasta. La ley establece un periodo de dos días durante los cuales el resultado es publicado en el PanamaCompra, transcurriendo en seguida un plazo de cinco días para interposición de recurso, mediante encaminamiento al Tribunal Administrativo (art. 114 de la Ley n º 22/2006). D. Diseminación y resultados No hay datos disponibles en Internet sobre la diseminación de la subasta inversa. No obstante, Panamá presenta resultados expresivos en transacciones realizadas por medio de su portal de contrataciones, el PanamaCompra. Desde su creación, el portal fue intermediario en la realización de cerca de 180 mil procesos de contratación en el valor de US $ 2.200 millones (LA ESTRELLA, 2009). 4.4. Paraguay La subasta inversa electrónica fue creada por un decreto de julio de 2008 como una modalidad complementaria de contratación, para utilización en combinación con aquellas ya previstas en la legislación del Paraguay.80 A. Trayectoria y contexto Desde el 2003, las iniciativas de innovación en el área de compras, conducidas en el ámbito del Ministerio de Hacienda, prepararon las condiciones para viabilizar la subasta electrónica con el desarrollo de un sistema electrónico de apoyo a las contrataciones – “Sistema de Información de las Contrataciones Públicas – SICP” – y del portal en Internet (www.contratacionesparaguay.gov.py), destinado a la divulgación de las convocatorias y ofrecimiento de informaciones y documentos necesarios a la participación en las licitaciones. En el mismo año fue aprobado un nuevo marco normativo con la ley de contrataciones públicas81. La creación del registro unificado de proveedores (Sistema Informático de Proveedores del Estado – SIPE) fue otro avance importante al promover la simplificación de los trámites de registro y habilitación a partir de un único sistema informatizado. La introducción de la tecnología de la información en las compras gubernamentales se apoyó en la reestructuración organizacional que constituyó el “Sistema de Contrataciones Públicas - SCP” coordinando el conjunto de los órganos de la administración pública, abarcando los tres poderes y niveles de gobierno (nacional, departamental y municipal).82 En el 2007, el órgano responsable por normalizar las contrataciones públicas fue transformado en órgano central normativo y técnico con atribuciones e inserción institucional fortalecidas, en el ámbito del Ministerio de Hacienda: la “Dirección Nacional de Contrataciones Públicas - DNCP”. 83 En el 2008, la ley de contrataciones públicas fue modificada para permitir la creación de modalidades 79 Numeral 6 del art. 43 de la Ley n º 22/2006. 80 Decreto nº 12.453, del 14 de julio de 2008. 81 Ley nº 2.051/2003 – “De contrataciones públicas”. 82 Sobre la experiencia del SCP en el contexto de las innovaciones creadas en el ámbito del Ministerio de Hacienda, ver el relato de Vera (2007: 3-4). 83 El DNCP recibió las atribuciones de normalización de la aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas en substitución de la extinta “Unidad Central Normativa y Técnica - UCNT” (Ley n° 3.439/2007). Banco Interamericano de Desarrollo 28
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica complementarias de contratación, por decreto del Ejecutivo, quedando entonces prevista expresamente la creación de la subasta inversa.84 La implantación de la subasta inversa electrónica, denominada “Procedimiento para la Subasta a la Baja Electrónica” fue acompañada de la herramienta electrónica para su operación en Internet, el “Sistema Electrónico de Subasta a la Baja”. La creación de la unidad del DNCP responsable de la gestión del sistema electrónico de subastas adecuó la estructura organizacional a la nueva modalidad de contratación.85 Las subastas son realizadas por los órganos de la administración pública operando el sistema electrónico directamente a través del portal de contrataciones en Internet. B. Marco jurídico-legal y aplicación Las reglas de la subasta inversa están definidas en su decreto de creación y reglamentadas en detalle por resolución del DNCP, de octubre de 2008.86 La subasta inversa se destina a la adquisición de bienes y servicios genéricos. 87 Como modalidad complementaria, su utilización no es obligatoria y se da necesariamente en combinación con las modalidades previstas en la legislación para la contratación de bienes y servicios.88 Así, las reglas específicas de la subasta establecidas en su decreto y reglamento se aplican conjuntamente con las de la ley, según la modalidad de contratación escogida. C. Reglas y aspectos operativos La conducción de la subasta inversa electrónica está a cargo de subastadores designados por el órgano contratante. Sus atribuciones incluyen la coordinación de la subasta, habilitación de los participantes, respuesta a consultas, conducción de la sesión pública y encaminamiento del vencedor a la adjudicación con la autoridad competente del órgano contratante.89 Las subastas son divulgadas por la publicación en Internet a través del portal de SICP (www.contratacionesparaguay.gov.py) y en la prensa de las convocatorias y documentos precontractuales necesarios a la preparación de las propuestas por los proveedores.90 El reglamento prevé la divulgación en Internet por un periodo mínimo de 8 días y en un periódico de amplia circulación, por 3 días. El portal ofrece información estructurada con herramientas de busca para el proveedor interesado en participar de las subastas. Solicitudes de aclaraciones sobre el manejo del sistema electrónico y sobre la documentación precontractual son encaminadas y respondidas a través del portal.91 84 Ley nº 2.051/2003, modificada por la Ley nº 3.439/2008. 85 Se trata de la “Unidad de Subasta a la Baja Electrónica” (arts. 3º y 4º del Decreto nº 12.453/2008). 86 Resolución DNCP nº 860, del 15 de octubre de 2008. 87 Son considerados bienes y servicios genéricos aquellos que tengan “características y especificaciones técnicas definidas y usuales en el mercado, con precios variados y con más de una empresa capaz de proveerlos” (SBE – Subasta a la Baja Electrónica). 88 Con este objeto, la Ley nº 2.051/2003 prevé las modalidades de contratación de la “Licitación Pública”, nacional o internacional, “Concurso de Ofertas”, “Contratación Directa” y “Contratación Directa por Excepción”. 89 Art. 5º del Decreto nº 12.453/2008. 90 El documento de convocación de interesados en participar en las contrataciones públicas, denominado “Pliego de Bases y Condiciones”, contiene las especificaciones técnicas de los bienes o servicios solicitados y el esbozo del contrato a ser celebrado (art. 11 del Decreto nº 12.453/2008). 91 Los plazos para recibimiento de las solicitudes de aclaraciones son establecidos con base en la modalidad de contratación y su complejidad: en la “Licitación Pública” y “Concurso de Ofertas” es de hasta 5 días antes de la recepción de las propuestas de precio; en la “Contratación Directa” , de hasta 2 Banco Interamericano de Desarrollo 29
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Para la participación en la subasta se exige el registro previo en el sistema electrónico de proveedores (SIPE). Realizada una única vez, la inscripción habilita al proveedor a la participación en cualquier subasta electrónica. La inscripción permite la activación de registro y contraseña protegidos para el acceso al sistema electrónico de subasta.92 El cumplimiento de algunos de los requisitos de habilitación exigidos en la legislación para la participación en las licitaciones públicas es verificado directamente por el SIPE, pero le cabe al proveedor verificar si cubre todas las exigencias contenidas en la convocatoria, antes del encaminamiento de su propuesta. Las normas de habilitación obedecen a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y su reglamento.93 El Paraguay adopta el trámite simplificado de verificación de la documentación de habilitación solamente del postor vencedor de la fase de disputa por lances de la subasta electrónica. Para evitar la participación oportunista en la disputa, se exige declaración firmada directamente en el sistema electrónico de que el proveedor cumple plenamente con los requisitos de habilitación y que su propuesta atiende a las especificaciones y exigencias técnicas establecidas en la documentación precontractual. 94 Las propuestas son encaminadas por medio del sistema electrónico de la subasta (SICP) con acceso por el portal de contrataciones. La subasta se realiza en la forma de sesiones virtuales en Internet en día y hora previamente indicados en la convocatoria. No hay una etapa de examen y aceptación previa de las propuestas recibidas, considerando que los participantes declaran conformidad de sus propuestas con las exigencias de la convocatoria. Abierta la sesión pública virtual, las propuestas recibidas son jerarquizadas por el sistema electrónico con base en los precios ofertados, después de lo cual se inicia la etapa competitiva, con presentación de lances.95 El sistema informa continuamente los valores de los lances, sin identificar a los postores. Durante la sesión, se pueden prestar aclaraciones a los participantes por medio de una funcionalidad del sistema electrónico para la comunicación con el subastador en la forma de chat con un panel de mensajes. El subastador informa a los participantes sobre el cierre inminente de la fase de presentación de lances, hasta una hora después del inicio de la subasta. El sistema electrónico aguarda por seis minutos la presentación de nuevos lances que, cuando esto ocurre, se reinicia por hasta dos veces el conteo de ese intervalo de tiempo. Completados los tres intervalos o cuando no haya presentación de lances en cualquiera de ellos, el sistema clausura la subasta aleatoriamente, en hasta diez minutos. El mecanismo se destina a incentivar la presentación de propuestas finales por los participantes. La propuesta vencedora es seleccionada automáticamente por el sistema con base en el criterio de menor precio. La propuesta vencedora debe ser compatible con el valor de referencia (“Valor Referencial”) estimado para la contratación. Esa disposición permite que se desclasifiquen propuestas en valores inexequibles. El vencedor de la subasta debe presentar la documentación exigida para su habilitación a la celebración del contrato. Solamente se examina la documentación del vencedor, lo que permite la simplificación y agilización de trámites. días antes. Los plazos de respuesta son de, respectivamente, 2 días y 1 día (arts. 11º y 12º de la Resolución DNCP nº 860/2008). 92 Arts. 6º y 7º del Decreto nº 12.453/2008. 93 Arts 25 de la Ley n° 2.051/2003 y 48 del Decreto Reglamentario n° 21.909/2003. 94 Art. 5º de la Resolución DNCP nº 860/2008. 95 Arts. 23-29 de la Resolución DNCP nº 860/2008. Banco Interamericano de Desarrollo 30
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica En el caso de no aceptación de la propuesta vencedora y/o si el vencedor no cubre las exigencias de cualificación, serán llamados los postores de las propuestas subsiguientes según el orden de clasificación. El participante vencedor que no cumpla las exigencias de habilitación está sujeto a sanciones previstas en la ley, una vez que, según se mencionó, es condición para la participación en la subasta la declaración de cumplimiento de los requisitos de habilitación y de las especificaciones técnicas del suministro a ser contratado.96 El sistema emite el acta de la subasta con el registro de los lances presentados y la indicación del vencedor, la cual es publicada en el portal y entregada al órgano responsable de la contratación para adjudicación con base en la propuesta vencedora.97 La interposición de recurso puede ocurrir al final de la subasta, después de proclamado el vencedor, pero sigue las reglas generales establecidas en la ley de contrataciones públicas.98 D. Diseminación y resultados Creada hace menos de un año, la diseminación de la subasta inversa electrónica es aún incipiente en el Paraguay. Los datos más recientes, relativos a lo acumulado en el año 2009 (hasta abril) indican la participación de solamente 0,04% en el valor total de los procesos de contratación realizados. El valor de las subastas inversas electrónicas realizadas fue de G. 70 millones (US $ 13,72 mil), contra un valor total de G. 174.240 millones (US $ 34,16 millones) relativo a la suma de todas las modalidades. En el 2008, el valor de las subastas inversas realizadas fue de G. 3,280 millones (US $ 643,42 mil), representando un 0,04% del valor total para todas las modalidades, de G. 7.520 billones (US $ 1.470 millones).99 4.5. Ecuador La subasta inversa electrónica fue creada por la ley orgánica de las contrataciones públicas aprobada en agosto de 2008.100 A. Trayectoria y contexto La nueva ley de contrataciones públicas consolidó reglas y procedimientos, además de establecer una estructura organizacional sistémica para las contrataciones públicas, abarcando el conjunto de la administración pública en la forma del “Sistema Nacional de Contratación Pública – SNCP”.101 La creación de la subasta inversa ocurrió junto con la creación, en la misma ley, de las compras por catálogo a través de “convenios marco”. Ambos son procedimientos innovadores de contratación que se distinguen por la agilidad y simplicidad de trámites con aplicación intensiva de la tecnología de la información, destinados a las 96 La propuesta del participante que ofreció el precio más bajo también deberá cubrir las condiciones legales y técnicas estipuladas en los documentos precontractuales. La verificación de estos requisitos es realizada teniendo por objeto el postor de la propuesta de precio vencedora (art. 16 del Decreto nº 12.453/2008). 97 Arts. 13 y 14 del Decreto nº 12.453/2008. 98 Art. 15 del Decreto nº 12.453/2008. 99 Datos del DNCP (“Estadísticas”), relativos a las contrataciones bajo “Modalidades Complementarias”, disponibles en Internet en: www.contrataciones.gov.py. 100 “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”, Registro Oficial nº 395, 4 de agosto de 2008. 101 El SNCP es definido como el “conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas, orientadas para la planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las contrataciones” (art. 7 de la Ley Orgánica). El Sistema es integrado por todos los órganos de la administración pública que están sujetos a la ley orgánica. Banco Interamericano de Desarrollo 31
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica contrataciones de bienes y servicios normalizados. El proceso de contratación por subasta electrónica es conducido directamente por la entidad contratante, que opera, por medio de un representante acreditado, la herramienta electrónica disponible en el portal COMPRASPUBLICAS (www.compraspublicas.gov.ec). Otras innovaciones introducidas con la implantación del SNCP informatizaron etapas del proceso de contratación, integrándose a los trámites de la subasta electrónica: la consolidación del COMPRASPUBLICAS como portal único en Internet, de utilización obligatoria por proveedores y órganos contratantes de la administración pública para la divulgación y realización de las subastas, y el registro unificado de los proveedores y de los órganos contratantes en un registro electrónico.102 En el centro de la nueva estructura organizacional fue creado el Instituto Nacional de Contratación Pública - INCP como órgano director de las contrataciones públicas, responsable de la política, normalización, seguimiento del desempeño y gestión del portal y de los sistemas electrónicos.103 El Instituto es un órgano autónomo dirigido por un grupo colegiado con la participación de ministros y representantes de las administraciones locales. B. Marco jurídico-legal y aplicación La meta de aplicación y las reglas de la subasta electrónica inversa están definidas en la ley orgánica, con el detalle aclarado en su reglamento.104 La subasta inversa y las compras por catálogo son “procedimientos dinámicos” previstos en la ley para la contratación de bienes y servicios normalizados.105 La ley orgánica y el reglamento contienen reglas comunes aplicables a todos los procedimientos de contratación para las actividades previas (planificación, estudios técnicos, designación de los responsables por la conducción del procedimiento, preparación de la documentación precontractual, previsión presupuestaria y divulgación) y posteriores (ejecución contractual) a la realización de la subasta inversa. COMPRASPUBLICAS ofrece para download los modelos de documentos precontractuales estandarizados por el INCP, de uso obligatorio en los procedimientos de contratación, incluso la subasta inversa. La aplicación de la subasta inversa es circunscrita a los bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo electrónico (art. 46 de la Ley Orgánica).106 Así, su aplicación es complementaria a la compra directa por catálogo, en la que los bienes y servicios son adquiridos directamente por medio de “convenios marco” que estipulan 102 El sistema informatizado “Registro Único de Proveedores – RUP” inscribe y habilita a los proveedores para la participación en cualquier procedimiento de contratación en el ámbito de la administración pública del Ecuador (arts 16-20 de la Ley Orgánica). 103 Sobre las atribuciones y organización del INCP ver arts. 10-13 de la Ley Orgánica. 104 El reglamento fue aprobado luego después de la publicación de la ley, por el Decreto nº 1.248 del 8 de agosto de 2008. 105 La Ley Orgánica prevé los procedimientos de selección de la “Licitación”, “Cotización” y “Contratación de Menor Valor” para bienes y servicios no normalizados y obras, de acuerdo con franjas de valor de contratación decrecientes. Estos procedimientos también se aplican a las situaciones en las que la subasta inversa sea declarada “desierta” debido a la no presentación de propuestas (ver arts. 48-52 de la Ley Orgánica”). En el caso de la contratación de servicios de consultoría se aplican procedimientos específicos. 106 Los bienes y servicios normalizados son definidos como aquellos “cuyas características y especificaciones técnicas se encuentren homologadas y catalogadas” (art. 6 de la Ley Orgánica). Como el catálogo electrónico de COMPRASPUBLICAS solamente presenta la relación de los bienes y servicios objeto de convenios marco, la determinación de cuáles bienes y servicios son apropiados a la subasta inversa se da por exclusión: son aquellos que tengan características de normalización, pero que no consten en el catálogo. Banco Interamericano de Desarrollo 32
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica las condiciones del suministro y el precio.107 La subasta presencial puede ser aplicada como alternativa en el caso de imposibilidad técnica de utilización del catálogo electrónico o de la subasta electrónica. C. Reglas y aspectos operativos Las subastas inversas electrónicas son conducidas por un funcionario designado por la entidad contratante, que podrá ser apoyado por una comisión técnica.108 Sus atribuciones incluyen la prestación de aclaraciones durante la fase de divulgación, la cualificación de los participantes, la conducción de la sesión pública de la subasta electrónica, la adjudicación de la propuesta vencedora y la emisión del acta con el registro del proceso y su resultado. Las subastas son divulgadas en el portal COMPRASPUBLICAS, en Internet, que publica toda la documentación necesaria a la participación de los proveedores interesados.109 El portal ofrece herramientas de divulgación dirigida a los proveedores registrados, con el envío automático de las convocatorias de las subastas conforme el perfil de producto o servicio. El encaminamiento, recibimiento y respuesta a preguntas y aclaraciones sobre la subasta, así como la comunicación de modificaciones en los documentos precontractuales que instruyen la elaboración de las propuestas también se efectúan por intermedio del portal. La participación en las subastas electrónicas depende del registro de las entidades contratantes en COMPRASPUBLICAS, con la designación del representante legal responsable de la operación de las herramientas puestas a disposición en el portal. El registro es protegido por mecanismos de identificación y contraseña. La participación de los proveedores exige, además de su acreditación para acceso al portal, la previa habilitación en el sistema de registro de proveedores (RUP). La habilitación es concedida pelo INCP con base en la situación legal, técnica y financiera, así como la expertise del proveedor. El registro es válido para la participación en cualquier procedimiento de contratación.110 El encaminamiento de propuestas es realizado por medio de formularios electrónicos, enviados vía Internet. La forma adoptada en el Ecuador prevé el encaminamiento de las propuestas técnica y económica (precio) a COMPRASPUBLICAS en una secuencia de actos distintos, en días y horarios establecidos en la convocatoria de la subasta. La documentación relativa a la propuesta técnica es encaminada en primer lugar, y puede ser complementada por documentación en papel, que deberá entregarse en el lugar determinado en la convocatoria. El examen de cualificación técnica de los participantes es entonces realizado, clasificando, para proseguir en la subasta, aquellas propuestas 107 Para la celebración de los convenios marco, el INCP evalúa el potencial de demanda y selecciona por medio del procedimiento de “Licitación” a los proveedores cuyos bienes y servicios serán ofrecidos por catálogo electrónico. Diversamente de la subasta inversa, las propuestas se evalúan con base en puntaje que considera aspectos técnicos y de precio (Numeral 9 del art. 6 de la Ley; arts. 54 y 88 del Reglamento). 108 La autoridad máxima de la entidad contratante es responsable legal del proceso de compra en todas sus etapas actuando por lo general por medio de un funcionario designado (arts. 57-60 del Reglamento). 109 Como avance importante alcanzado en el Ecuador, la legislación prevé la utilización del portal COMPRASPUBLICAS para toda la comunicación y trámites relacionados con la divulgación, inscripción, comunicación a los participantes y prestación de aclaraciones en todos los procedimientos de contratación y no solamente en el caso de la subasta electrónica (art. 31 de la Ley Orgánica). 110 Los proveedores son responsables del mantenimiento de la habilitación, actualizando sus informaciones siempre que sea necesario, aunque el sistema disponga de recursos de inter-operación con otros bancos de datos gubernamentales (art. 8 del Reglamento). Banco Interamericano de Desarrollo 33
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica que hayan cumplido las especificaciones y requisitos técnicos mínimos. Los resultados del examen se publican en el portal, obedeciendo el plazo máximo establecido en la convocatoria. La presentación de la propuesta de precio inicial se da en un segundo momento: el reglamento impone un plazo mínimo de 5 días entre la publicación de la convocatoria y el encaminamiento de la propuesta de precio. En un tercer momento, en día y hora determinados, se abre la subasta electrónica para la disputa, establecida en Internet entre los participantes clasificados, para la reducción del valor de sus propuestas de precio iniciales. La disputa tiene a duración máxima de 60 minutos, durante la cual todos los postores pueden presentar propuestas de precios sucesivas en valores decrecientes. No hay un mecanismo de cierre aleatorio comandado por el sistema electrónico. La selección de la propuesta vencedora es basada en el criterio del precio más bajo.111 El vencedor es adjudicado por el representante del órgano contratante inmediatamente después del cierre de la disputa. El sistema emite un acta electrónica con el registro de todas las etapas y resultado final de la subasta, la cual es publicada en el portal. D. Diseminación y resultados La implantación de hace menos de un año dificulta la evaluación de resultados alcanzados. La adhesión de los órganos de la administración pública y de los proveedores a la utilización de COMPRASPUBLICAS es un impulsor de la diseminación de las subastas electrónicas: el registro en el portal de compras de todos los órganos contratantes y proveedores podrán alcanzarse aún en el 2009, conforme plazos dados por el gobierno.112 Los datos divulgados desde la creación de la subasta inversa electrónica indican la obtención de economías del orden de US $ 28,8 millones, entre agosto de 2008 y marzo de 2009. En el mismo periodo se realizaron 5.069 subastas en 428 entidades, en el valor de US $ 473,2 millones (REVISTA LÍDERES, 2009). 4.6. Colombia Colombia cuenta con subastas electrónicas desde el año 2008,.todavía su sistema de eGP no ha sido implantado con la solución informática centralizada. Sin embargo, las entidades han utilizado las subastas desde el año 2002 y más recientemente logran alcanzar ahorros de más del 20% sobre sus compras. Más información se puede ver en el Portal Único de Contratación (www.contratos.gov.co). 5. Aspectos comparados de América Latina Esta sección presenta las inferencias obtenidas del análisis comparado de las experiencias de implantación de la subasta inversa electrónica en los cinco países de América Latina: Brasil, Perú, Panamá, Paraguay y Ecuador. La comparación se basó en la sistematización presentada en la sección 4, tratando de apuntar semejanzas y diferencias consideradas relevantes para el entendimiento de las experiencias en marcha. Los aspectos destacados, que son desarrollados en mayor detalle en las subsecciones adelante, contemplan el contexto y la trayectoria de la creación de la subasta inversa, la organización del área de compras y contrataciones y sus transformaciones, los formatos adoptados para proporcionar la infraestructura de 111 el criterio es definido como “menor costo en bienes y servicios normalizados” y se aplica solamente a esta categoría de productos (numeral 17 del art. 6 de la Ley Orgánica). 112 Plazos fueron fijados en la ley orgánica, inicialmente para el 31 de diciembre de 2008, sucesivamente revisados, y está actualmente establecido en decreto para el 30 de abril de 2009. Banco Interamericano de Desarrollo 34
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica operación de la subasta electrónica, la meta de aplicación de la subasta inversa electrónica a las contrataciones públicas y sus reglas y mecanismos operativos. 5.1. Contextos y trayectorias De forma general, las diferencias entre las trayectorias de los cinco países permiten distinguir dos configuraciones polares: por un lado, representado por el caso de Brasil, la creación de la subasta inversa como innovación singular que progresivamente se diseminó, en conexión con otros avances en las reglas y procedimientos. Por el otro, reformas estructuradas y amplias que conjugaron la creación de la subasta con procedimientos y herramientas de compra electrónica, la actualización del armazón legal y normativo y la reestructuración organizacional por la creación de un órgano supervisor de contrataciones con inserción institucional fortalecida: Perú y Ecuador representan mejor esa segunda configuración. La trayectoria pionera de Brasil se destaca por su singularidad en la comparación entre los países: la creación de la subasta inversa (“pregão”) resultó de una elaboración propia a partir de un contexto y experiencia sectoriales, con ocasión de la reestructuración del sector de telecomunicaciones, en consecuencia de la privatización. La innovación fue posteriormente extendida al conjunto de la administración pública aprovechando una oportunidad política que permitía su creación por acto del ejecutivo (medida provisional).113 La introducción de la innovación precedida de estudios y evaluación de experiencias internacionales con diseminación precedida por proyectos piloto fue una trayectoria seguida por Perú con los trabajos de CONSUCODE. Brasil, Chile y México sirvieron como experiencias de referencia de los estudios que resultaron en la creación de la subasta inversa junto con las compras por catálogo, delineando un modelo adoptado también en Panamá, en el 2006 y, en Ecuador, en el 2008.114 Más cerca del diseño adoptado en Brasil, Paraguay creó la subasta inversa en el 2008, pero no adoptó las compras por catálogo. Las experiencias más recientes se aproximan al modelo de reformas estructuradas al que se hizo referencia: la creación de la subasta inversa como componente de un conjunto de cambios e innovaciones, en especial la transformación organizacional y del armazón jurídico-legal de las contrataciones, configurando una onda emergente de reformas de los sistemas de procurement en América Latina, convergentes con iniciativas semejantes en otras partes del mundo.115 Los objetivos, metas e inserción de estas iniciativas van más allá del simple cambio puntual: busca el reposicionamiento estratégico del área de contrataciones públicas alineado con preocupaciones en relación a la gestión sistémica de los gastos públicos, transparencia gubernamental, combate a la corrupción, incorporación del comercio electrónico y de nuevas formas de relaciones con el mercado proveedor y cambio del perfil del área de contrataciones. Así, Panamá (2006) y Ecuador (2008) introdujeron la subasta inversa electrónica en el seno de nuevas leyes abarcantes que actualizaron y sistematizaron las reglas y 113 El “pregão” fue creado en Brasil en 1998 para la agencia reguladora de telecomunicaciones, adaptado en el 2000 para la administración federal y en el 2002, fu extendido a estados y municipios. 114 La actuación de organismos internacionales, precisamente BM, BID y PNUD, empezó a ejercer una influencia decisiva cuando adoptaron la subasta inversa en sus procedimientos de compra y como recomendación de los programas de asistencia técnica y cooperación. El éxito de la experiencia brasileña fue crucial para la aceptación del nuevo procedimiento de contratación. 115 Para una descripción de tendencias y estándares asumidos por las experiencias de reforma de los sistemas de procurement en el escenario internacional, ver HUNJA (2003). Banco Interamericano de Desarrollo 35
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica procedimientos al mismo tempo en que crearon órganos supervisores de las contrataciones públicas, con atribuciones de normalización y apoyo técnico y sistemas electrónicos para la informatización de trámites y etapas del proceso de contratación. En realidad, son requisitos de viabilización de la subasta inversa electrónica los portales en Internet para divulgación y puesta en operación de las subastas, registros de proveedores y la interconexión entre los órganos de la administración pública. Esos requisitos ya existían previamente en el caso de Brasil, que ya había implantado su sistema electrónico desde 1994, el portal en Internet, en 1998, y la subasta inversa electrónica, en el 2000. La trayectoria de Paraguay es similar, desde la creación del sistema electrónico y del portal de contrataciones, en el 2003, hasta la subasta inversa electrónica, en el 2008. En Perú, los proyectos piloto de compra electrónica y el portal de CONSUCODE fueron iniciativas preparatorias en relación a la subasta electrónica y otras innovaciones incorporadas a la nueva legislación y estructura organizacional, aprobadas en el 2008. Posteriormente a la experimentación con la subasta inversa electrónica, Perú actualizó su legislación y reestructuró el órgano supervisor de las contrataciones, en el 2008. Esas experiencias y sus trayectorias evidencian que los países latinoamericanos pueden beneficiarse de avances ya probados para promover en un salto la simultánea creación de la subasta inversa electrónica en conexión con la divulgación de las licitaciones en Internet, el registro unificado de proveedores y la organización sistémica de las contrataciones gubernamentales, por medio de la integración entre los órganos impulsada por los sistemas electrónicos. 5.2. Estructura organizacional La experiencia de los países latinoamericanos que crearon la subasta inversa electrónica indica la importancia de la presencia de un órgano de supervisión de las contrataciones con actuación coordinadora sobre el conjunto de la administración pública y articuladora en relación al mercado proveedor y a la sociedad. La creación de un órgano con este perfil está presente en todos los casos analizados (Perú, Panamá, Paraguay y Ecuador), con excepción de Brasil, donde una estructura de coordinación sistémica ya existía previamente a la introducción de las innovaciones en compras electrónicas. La actuación transversal es la característica básica común a todos los órganos supervisores, siempre apoyada en el desarrollo y gestión de un sistema electrónico de contrataciones, de uso obligatorio. El sistema electrónico interconecta la administración pública y posibilita la utilización de herramientas electrónicas, modelos de documentos e informaciones estructuradas, promoviendo la uniformización, integración, conformidad con estándares y control sobre los trámites y procedimientos del proceso de contratación. De esa forma, estructuras de coordinación y supervisión se imponen con menor resistencia, combinando centralización con respeto a la autonomía de los órganos en formatos organizativos que se benefician de la flexibilidad proporcionada por la aplicación de la tecnología de la información. Las características de centralización que en alguna medida resultan de ese nuevo modelo de organización que se está diseminando son compatibles con el aprovechamiento de los potenciales de aplicación de las tecnologías de la información. Las subastas inversas y demás modalidades de compra electrónica impulsan la unificación del mercado con ampliación de oportunidades e intensificación de la Banco Interamericano de Desarrollo 36
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica competencia. Igualmente, se refuerzan controles, como consecuencia de la automación de procesos y facilidades de registro y amplia publicidad de las contrataciones. Como características jurídico-legales y de organización comunes a los órganos supervisores recientemente creados, se destacan la autonomía administrativa y financiera, personificación jurídica propia, acceso a recursos financieros directamente recaudados e inserción institucional privilegiada. Esos órganos fueron investidos de un amplio papel de atribuciones que casi siempre incluye la supervisión, normalización, control administrativo y apoyo técnico a los demás órganos de la administración pública, además de la gestión del sistema electrónico de contrataciones y sus herramientas. Además, actúan en el seguimiento sistemático de resultados y desempeño del área de contrataciones, en la realización de actividades técnicas especializadas como la estandarización de productos y en la capacitación de empleados públicos y proveedores. En Perú y Panamá las atribuciones contemplan también la fiscalización y juicio administrativo de recursos. La creación de instancias deliberativas con representación de Ministerios y niveles de gobierno subnacionales, para la formulación de políticas para el área de contrataciones públicas, fue otro importante avance, promovido en Perú y Ecuador. En Brasil, a pesar de la trayectoria sumamente exitosa, no hubo un fortalecimiento de atribuciones y/o reposicionamiento formal del órgano supervisor, que tampoco disfruta de autonomía administrativa, aún siendo responsable de la gestión de un sistema que obtuvo un alcance considerable, con un número expresivo de usuarios (Comprasnet). El relativo atraso se explicaría en cierta medida por las circunstancias de timing y estrategia gradualista seguida en el país, según se abordó en la subsección anterior. 5.3. Infraestructura de operación Entre las experiencias en Latinoamérica, predomina el modelo de provisión de la infraestructura de operación de la subasta inversa electrónica por un órgano de la administración pública. La realización de la subasta necesita el desarrollo de un sistema electrónico que promueva la sesión virtual de la subasta y de las herramientas electrónicas de divulgación, registro de proveedores, operadas por medio de portal en Internet. Diferentemente del contexto latinoamericano, los modelos de oferta de esos sistemas y herramientas en la forma de servicios prestados en formato empresarial, de lo que es ejemplo la experiencia del Reino Unido, presupone mercados de suministro a los gobiernos más desarrollados, además de una razonable diseminación del comercio electrónico. El esquema Colombiano admite un modelo híbrido. En efecto, existe tanto la provisión del servicio y la plataforma de la subasta por parte del SECOP (www.contratos.gov.co) como también la posibilidad de que proveedores de servicios de subasta privados puedan prestar el servicio (outsourcing) a la entidad pública compradora. Esa empresa debe – bajo estándares de interoperabilidad – reportar información al SECOP, quien centraliza toda la información. La decisión de no concentrar la subasta en un modelo monolítico de eGP subyace en la alta demanda que tendrá la subasta y la eventual imposibilidad de se atender los cronogramas de compras oportunamente. En Brasil, el sistema de la administración federal (Comprasnet) atiende también a los demás niveles de gobierno y a las entidades paraestatales, junto con el sistema del Banco do Brasil (Licitações-e) y algunos sistemas propios desarrollados por gobiernos de los estados. El sistema del Banco do Brasil, aunque organizado en bases Banco Interamericano de Desarrollo 37
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica empresariales, es ofrecido como un servicio adicional a la amplia base de clientes del Banco en el sector público o mismo en el sector privado, sin finalidad de lucro.116 Independientemente del modelo de provisión de la infraestructura, la cooperación entre niveles de gobierno ha sido la forma más rápida y eficaz de diseminación de los sistemas de subasta electrónica viabilizando el rápido acceso a los recursos tecnológicos necesarios a su implantación en los estados, municipios y entidades paraestatales. 5.4. Meta de aplicación La aplicación combinada de la compra por catálogo con las subastas inversas electrónicas es el modelo adoptado por Perú, Panamá y Ecuador. La subasta inversa se aplica solamente a los bienes y servicios no incluidos en los catálogos electrónicos, que ofrecen un conjunto de productos con sus condiciones de suministro precontratadas. Conformando un modelo diferente, Brasil aplica la subasta inversa a toda la gama de bienes y servicios estandarizados (dichos “comunes”) optando por no implantar una modalidad de compra o contratación por catálogo. Pero, combinando la subasta inversa con un mecanismo de precontratación por adhesión al precio vencedor, denominado “registro de precios”, asoció la intensificación de la competencia con la prolongación de los contratos. Además, la cooperación entre los órganos condujo al establecimiento de algo como un “mercado” de adhesiones mutuas a las subastas inversas para agregar compras y evitar duplicación innecesaria de procedimientos. Igual modelo sigue Colombia. Sin embargo, siguiendo los lineamientos de UNCITRAL y de la EU, no hace REA a precio para obras o servicios intelectuales. En ambos modelos se promovió una reestructuración de los procedimientos de contratación de bienes y servicios estandarizados y de suministro habitual, buscando mayor simplicidad, rapidez y aproximación a las prácticas del mercado. Se tratan de contrataciones que se caracterizan por la menor complejidad técnica, aunque representando el mayor volumen de procesos de contratación de la administración pública. La solución adoptada en Brasil resultó en gran medida de la iniciativa y organización espontánea de los órganos en el ámbito de una estructura organizacional sistémica, para promover la combinación de la subasta inversa con otros mecanismos disponibles en la legislación, permitiendo la agregación de las compras y extensión de los contratos para acomodar suministros continuos con flexibilidad. Perú y Ecuador siguen el camino de estructuración de dos formatos básicos y separados de contratación. 5.5. Reglas y operación de las subastas De manera general, se constata la semejanza de reglas y mecanismos adoptados entre los cinco países. Además, en todos ellos, los sistemas de la subasta electrónica se integran con otras herramientas de apoyo a las compras electrónicas: divulgación de las subastas en Internet, utilización del canal electrónico para comunicación entre proveedores y órgano contratante e informatización de etapas previas y posteriores a la realización de la subasta, particularmente el registro y habilitación de proveedores y la publicación de los resultados de las subastas y de los contratos celebrados. Hay diferencias en relación a la responsabilidad de la conducción de la subasta y entre los 116 Circunstancias peculiares explican la actuación del Banco do Brasil en las licitaciones públicas: la empresa ya contaba con una infraestructura de comunicación electrónica con capilaridad en nivel nacional, había desarrollado un servicio de subasta electrónica para la clientela del sector agropecuario y decidió extenderlo a los órganos públicos y gobiernos como un beneficio adicional para la manutención de eses clientes corporativos y para conquistar nuevos. Banco Interamericano de Desarrollo 38
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica mecanismos de preservación del anonimato entre los participantes y de cierre de la disputa por lances. Como características singulares adoptadas en Brasil, se destacan la posibilidad de presentación de contrapropuesta del subastador al participante vencedor de la disputa por lances y la previsión de reglas y plazos abreviados para interposición de recursos. Con relación a la estandarización de bienes y servicios, Perú y Ecuador adoptan un modelo basado en la responsabilidad del órgano supervisor por el establecimiento de las especificaciones y publicación de una lista que define la finalidad de aplicación de las subastas inversas electrónicas. Brasil y Paraguay adoptan un modelo basado en especificaciones practicadas en el mercado. Innovación procedimental con gran repercusión en la experiencia de Brasil, la llamada inversión de fases también se adopta en Perú y Paraguay, teniendo por objeto agilizar los trámites por el examen de la documentación de habilitación solamente del participante vencedor de la disputa por lances. La extensión de los avances de la divulgación y comunicación electrónica a las demás modalidades de contratación ocurrió en los países que recientemente actualizaron su legislación general de contrataciones con la incorporación de la subasta electrónica: Perú y Ecuador. Las subsecciones a continuación abordan esos aspectos con mayor detalle. 5.5.1. Conducción de las subastas y discrecionalidad En Brasil y Paraguay la reglamentación prevé la función del subastador como autoridad responsable de la conducción de la subasta, desde la divulgación hasta la adjudicación del vencedor. En los demás países, esa responsabilidad es atribuida a una comisión que sigue el formato adoptado para las demás modalidades de contratación. La solución adoptada en Brasil otorgó al subastador mayor autonomía para poder tomar decisiones con discrecionalidad ampliada, desobstruyendo la marcha de los trámites y cohibiendo conductas oportunistas de los participantes en las subastas: la discrecionalidad es ejercida en la corrección de errores y omisiones formales en las propuestas encaminadas por los participantes, en la prestación de aclaraciones por medio de mecanismo de chat, durante la sesión de la subasta, en la decisión de cierre de la fase de disputa por lances y en la negociación para reducción de valor de la propuesta vencedora. 5.5.2. Divulgación por Internet La divulgación por Internet en portales oficiales de contratación de la administración pública como canal obligatorio es adoptada en los países que actualizaron y sistematizaron su legislación posteriormente o en conexión con la creación de la subasta inversa electrónica: tal es el caso de Panamá, Perú y Ecuador. En Brasil y Paraguay, la divulgación electrónica aún convive con la exigencia de publicación en la prensa. 5.5.3. Prestación de informaciones y aclaraciones En los cinco países, el recibimiento de pedidos de información y la aclaración de dudas sobre los documentos de convocación de la subasta electrónica se realizan solamente por medio del sistema electrónico, en Internet. En algunos casos en los que una legislación general sobre contrataciones haya sido aprobada recientemente (Perú y Ecuador) esa facilidad fue extendida a todas las modalidades de contratación, incluso a aquellas que no se desarrollan enteramente por medio electrónico. 5.5.4. Participación del proveedor Los cinco países avanzaron en la implantación de registros informatizados unificados de proveedores, posibilitando la inscripción y habilitación una única vez con validez para Banco Interamericano de Desarrollo 39
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica participación en cualquier proceso de contratación. El registro y la acreditación son protegidos por protocolos de seguridad. La habilitación no se realiza necesariamente con base en las informaciones del sistema, y se puede exigir presentación de documentación adicional en papel. No obstante, en todos de los casos hay una substancial simplificación de los trámites, con probables impactos de reducción de costos de transacción y ecualización de oportunidades de participación, reforzada también por la divulgación de las licitaciones en Internet. Además, se encuentra en los portales de contratación el acceso al conjunto de la legislación y normas, y a manuales y material informativo o de capacitación. 5.5.5. Anonimato en la disputa por lances De manera general, la disputa por lances durante la subasta inversa electrónica se da en ambiente virtual en Internet, con reglas y mecanismos de prevención contra la confabulación entre los participantes. La no identificación de los proponentes durante la disputa es un mecanismo adoptado en los cinco países para preservación del sigilo e impedimento de la comunicación entre los participantes. Hay pequeñas diferencias de procedimiento: en Brasil, Panamá y Paraguay el valor del menor lance presentado es informado a los participantes, mientras que en el Perú solamente la posición en relación al mejor lance es informada. 5.5.6. Conformidad con las especificaciones Asegurar la comparabilidad es un requisito para viabilizar la subasta inversa como procedimiento eficiente e idóneo. La experiencia de América Latina muestra dos modelos para tratar de esta dificultad: el que se basa en la utilización de los estándares vigentes en el mercado, adoptado por Brasil y Paraguay, y el de estandarización promovida por iniciativa del estado, el cual publica la lista de bienes y servicios aprobados para la contratación por medio de la subasta inversa.117 Este último es el modelo adoptado por Perú y Ecuador. En Panamá se adopta un modelo intermedio, según el cual el órgano supervisor de las contrataciones tiene la atribución de identificar cuáles bienes, servicios y obras se pueden adquirir por medio de subasta inversa. Como mecanismo cautelar, los procedimientos de la subasta inversa electrónica en Brasil y Paraguay permiten la verificación del cumplimento de las especificaciones y requisitos técnicos, impidiendo el acceso a la fase de disputa por lances de los participantes cuyas propuestas no cubran los requisitos técnicos y relativos a las condiciones de suministro, especificados en la documentación precontractual. En el caso de Paraguay, esta verificación es una etapa específica de apertura y examen de las propuestas técnicas. En Perú y Ecuador las especificaciones técnicas son extraídas de la lista de bienes y servicios estandarizados por el órgano de normalización de las compras, lo que asegura la conformidad y consiguiente comparabilidad entre las propuestas. 5.5.7. Cierre de la disputa por lances En Brasil y en el Paraguay, la duración de la fase de presentación de lances es decidida por el subastador, que tiene la prerrogativa de emitir un aviso de cierre de la subasta, de acuerdo con su evaluación de la dinámica de la disputa, pero hay un periodo de tiempo aleatorio, desde la emisión del aviso, determinado por el sistema, para el cierre 117 En el caso brasileño se adoptó en los primeros años de implementación de las subastas inversas una lista ejemplificadora elaborada por el órgano de normalización, pero su función era meramente la de apoyar, por la ejemplificación, la identificación de productos y servicios compatibles con la contratación por medio de la subasta. Banco Interamericano de Desarrollo 40
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica automático. En Paraguay, el sistema abre hasta tres periodos consecutivos para presentación de lances finales, seguidos por el periodo de tiempo aleatorio para el cierre automático. Estos mecanismos tienen por objeto incentivar a los participantes a presentar sus propuestas finales. No hay mecanismos de cierre aleatorio en Perú, Panamá y Ecuador: la disputa por lances transcurre durante el periodo de tiempo previamente estipulado en la convocatoria de la subasta. 5.5.8. Precio de referencia, selección de la propuesta vencedora y permiso para presentación de contrapropuesta En los cinco países, un precio de referencia o valor estimado de la contratación es previamente establecido por la administración pública con base en encuesta de mercado y/o de precios practicados en contrataciones anteriores. Propuestas recibidas con valores superiores al estimado son desclasificadas sumariamente. El criterio de selección es en todos los casos el de menor precio total. No hay aplicación de criterios de puntaje o que consideren atributos de calidad y otros. La presentación de contrapropuesta por el subastador al postor del lance vencedor de la disputa es permitida en Brasil, cuando se considere que será posible de se obtener un valor menor para la administración. La negociación de la contrapropuesta es realizada por medio de chat y puede ser seguida de cerca por los demás participantes en el sistema electrónico. 5.5.9. Inversión de fases La llamada “inversión de fases” es practicada tanto en el examen de la habilitación del proveedor como también de la conformidad de la propuesta con las especificaciones técnicas exigidas en la documentación precontractual (ver subsección 5.5.6). Brasil, Perú y Paraguay adoptan un trámite simplificado para la habilitación del proveedor, según el cual sólo se examina la documentación del participante vencedor. Para evitar la conducta oportunista, hay castigo cuando el participante no logra la habilitación: se exige la firma de una declaración del participante, anteriormente al inicio de la sesión pública de la subasta, de que el mismo cubre los requisitos de habilitación. Perú y Paraguay adoptan la inversión de fases también en el examen de conformidad de la propuesta con las especificaciones técnicas. En Brasil se examinan todas las propuestas, y la conformidad con las especificaciones técnicas es requisito para tener acceso a la disputa por lances. 5.5.10. Interposición de recursos Todos los países aseguran el derecho de interposición de recurso contra el resultado adjudicado de la subasta inversa electrónica. En Perú, Panamá, Paraguay y Ecuador las reglas y plazos para ponencia de recursos son establecidos en la legislación general y se aplican a todas las modalidades de contratación y no solamente a la subasta. En Perú hay una diferenciación con base en la modalidad de contratación (“proceso de selección”) que prevé plazos acortados para las contrataciones de valor menor. Diferentemente de los demás países, en Brasil las reglas de la subasta inversa son establecidas en una ley específica y los plazos y trámites son abreviados en relación a las modalidades tradicionales de licitación. 6. Recomendaciones Aquí se presenta recomendaciones para subsidiar el diseño de estrategias y la selección de modelos, herramientas y soluciones organizacionales y tecnológicas con miras a la implantación exitosa de la subasta inversa electrónica. El análisis de las experiencias en marcha indicó importantes avances en el armazón legal y normativo, diseño Banco Interamericano de Desarrollo 41
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica organizativo, desarrollo de sistemas electrónicos e implementación de políticas en el área que hacen que los gobiernos que ahora piensan en incorporar innovaciones como la subasta inversa electrónica, puedan dar un salto de reposicionamiento del sector de contrataciones públicas. Se considera que la implantación de la subasta no debe considerarse como una iniciativa aislada o simple asimilación de una herramienta tecnológica, sino como una innovación que se integra a un conjunto estructurado de avances en la aplicación de la tecnología de la información en conexión con cambios legales, organizativos y de los procesos de gestión. Los puntos que siguen presentan recomendaciones para un horizonte de corto y mediano plazos, dirigidas a los policymarkers y practitioners de las áreas de compras y contrataciones públicas. A. Aprovechar oportunidades de sinergia entre la creación e implementación de la subasta inversa electrónica y otras innovaciones y cambios en las contrataciones públicas. Como recomendación general, se sugiere la construcción de una agenda amplia, apoyada en una visión estratégica y planificación de metas para la implementación de un conjunto estructurado de innovaciones y cambios legales, organizativos, tecnológicos y de gestión. En lo que le toca específicamente a la subasta inversa electrónica, su viabilización y el pleno aprovechamiento de sus potencialidades dependen de la unificación de los canales de divulgación y acceso para participación del mercado proveedor, de la uniformización de reglas y procedimientos y de la interconexión vía web de los órganos, abarcando el conjunto de la administración pública. B. Desarrollar un sistema electrónico integrado de apoyo a las contrataciones públicas y portal en Internet. En conexión con el sistema electrónico para operación de las sesiones virtuales de la subasta inversa, se recomienda aprovechar oportunidades para el desarrollo de un sistema integrado con diversas funcionalidades de apoyo a las contrataciones públicas. Así, el sistema de subastas electrónicas puede ser coadyuvado por otros sistemas que rediseñen procesos y estandaricen etapas y/o actividades previas y posteriores a la subasta. Con impacto estratégico por su visibilidad, conveniencia y función como canal universal de acceso y comunicación, se sugiere el lanzamiento de un portal de contrataciones en Internet, posibilitando el aprovechamiento de las posibilidades tecnológicas de la comunicación vía web, en especial el bajo “costo de entrada” en los aspectos relacionados con exigencias de inversión, capacitación, potencial de aceptación por los usuarios y facilidad de acceso y conectividad. Además, un sistema electrónico integrado puede ser importante impulsor de la coordinación sistémica entre los órganos de la administración pública y de la articulación con el mercado y la sociedad. C. Proporcionar a la administración pública una estructura organizacional que fortalezca institucionalmente la función contrataciones públicas. La estructura organizacional en el área de compras y contrataciones debe ser compatible con las necesidades de formulación de política y seguimiento sectorial, coordinación y articulación con órganos de la administración pública, mercado proveedor y sociedad. D. Crear una instancia u órgano coordinador para el desarrollo y supervisión de la subasta inversa electrónica y otras innovaciones en compras y contrataciones electrónicas. En el contexto institucional de la administración pública, se trata de crear condiciones para la construcción de capacidades Banco Interamericano de Desarrollo 42
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica técnicas y de gestión en el área de contrataciones y particularmente en aplicaciones de tecnología de la información. Los nexos entre soluciones tecnológicas y la formalización procedimental deben ser cuidadosamente examinados, de tal forma que soluciones como la subasta inversa electrónica sean elaboradas en estricta consonancia con los requisitos del armazón legal y normativo, en cada país. Le cabrá a ese órgano coordinador el desarrollo, el modelado y la prueba de la nueva modalidad de contratación, así como el seguimiento de su implementación y la normalización y supervisión de su aplicación. Sus atribuciones deberían incluir la normalización, especificación de rutinas y procesos informatizados, seguimiento del mercado proveedor y la actuación articuladora dentro y fuera de la administración pública, incluso con la sociedad. E. Crear o acreditar operadores de la subasta electrónica, considerando las circunstancias de mercado, escala y tecnología. La implantación de la subasta inversa electrónica exige la creación o la contratación y/o acreditación de una unidad organizacional que cuente con la necesaria autonomía y flexibilidad gerencial para proveer el mantenimiento técnico, y que se tenga disponible el sistema electrónico. F. Desarrollar el marco legal e institucional del comercio electrónico. Se recomienda asociar la diseminación de la subasta inversa electrónica con avances en el desarrollo del comercio electrónico. Las subastas pueden ser un fuerte impulsor de la inclusión digital del mercado proveedor, con impactos positivos sobre el conjunto de la economía. G. Uniformizar reglas generales y sistematizar el marco legal y normativo de las contrataciones públicas. Se sugiere que se haga, concomitantemente a la creación de la subasta inversa electrónica, la revisión de las leyes y normas de contratación, orientada hacia la adopción de reglas claras, uniformes y, si posible, unificadas. Se trata de requisito para el pleno aprovechamiento de las potencialidades de la subasta electrónica en los aspectos de ampliación de la participación y de la competencia y ecualización de costos de acceso, particularmente por la supresión de costos de desplazamiento físico y de acceso a la información. H. Desarrollar e implantar modalidades adecuadas a las contrataciones de menor complejidad y suministro continuo. La recomendación es en el sentido de promover la renovación de procedimientos aplicados a las contrataciones de bienes, servicios y obras con características de estandarización y suministro continuo. De esa manera, es posible obtener avances inmediatos de simplificación, agilización, eficiencia, intensificación de la participación y competitividad, eficacia de controles y transparencia que pueden alcanzarse por la implantación de la subasta inversa electrónica y otras modalidades de contratación como la compra por catálogo y las licitaciones electrónicas. I. Reducir plazos. El acortamiento de plazos es recomendación general aplicable a la subasta inversa electrónica, considerando que su objeto (bienes y servicios estandarizados) permite la adopción de procedimientos simplificados. Además, la comunicación electrónica y la facilidad de acceso a la información también justifican la adopción de plazos menores. En países como Brasil, la llamada Banco Interamericano de Desarrollo 43
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica “industria de interposición de recursos” en las licitaciones ha sido una de las principales cuestiones de la crítica al régimen de contrataciones públicas. J. Fortalecer el papel del subastador. Se recomienda el fortalecimiento y ampliación de discrecionalidad del subastador, no sólo para la agilización de trámites, sino también para combatir el uso retardador de las garantías de recurso y adicionalmente, para inducir el cambio de perfil y revalorización del área y sus empleados. La ampliación de discrecionalidad del subastador atiende al propósito inmediato de asegurar la agilidad de los trámites, reducir la incertidumbre de los participantes y de los órganos contratantes y, sobre todo, frenar el recurso a expedientes retardadores que se valen de las garantías de interposición de recursos. K. Adoptar estrategias orientadas para la equalización de oportunidades de participación de las micro y pequeñas empresas. En casos de subasta a precio, es importante tener estrategias para usar REAS que den tranquilidad al mercado. Cuando el mercado no es profundo hay miedo a que los pequeños proveedores perezcan siempre y pierdan las contiendas en las subastas. Por eso, es importante que la estrategia vaya de la mano de apoyo a las Mipymes. Importante la capacitación que muestra que existen otros métodos como los framework agreements destinados a otro sector del mercado que genera balance entre los pequeños y grandes empresarios. L. Desarrollar capacidades técnicas y herramientas para el monitoreo y análisis de los productos, servicios y mercados. También se debe fortalecerse el papel de la unidad de compras para que tenga la formación y capacitación necesarias para hacer las especificaciones técnicas adecuadas y precisas, con las cuales se evite el “riesgo de calidad”. Para eso, es importante diseñar capacidades para la elaboración de fichas técnicas de productos con estándares de calidad que permitan asignar la adjudicación únicamente al menor de los precios recibidos en la contienda. Los estudios de mercado deben, en conclusión, ser muy consistentes. M. Desarrollar e implantar modalidades que incorporen los avances tecnológicos y procedimentales de la subasta electrónica reversa para la contratación de bienes y servicios de mayor complejidad. El modelo de UNCITRAL sugiere contar con subastas simples (para bienes y servicios estandarizados) y también crear la subasta compleja (multivariable auctions) en donde, además del precio, se tiene en cuenta otros factores de selección y para otros tipos de contratos más complejos. Importante, en todos los casos, es señalar una política pública sobre un conjunto de bienes o servicios que no puedan, en ningún caso, ser objeto de subasta, tal como Brasil y Colombia lo hacen para el caso de los servicios intelectuales y de las obras públicas. N. Aplicar tecnología de la información en las etapas previas y posteriores a la subasta. Como recomendación relacionada a la puesta en operación de la subasta inversa electrónica, se sugiere integrar las etapas y actividades previas y posteriores a la realización de la sesión virtual de la subasta, viabilizando en la medida de lo posible la realización por medio electrónico del proceso completo de contratación. Hay ventajas de oportunidad y de impactos positivos de rapidez, eficiencia y transparencia de procedimientos, además de ampliación de la participación y ecualización de oportunidades entre los participantes. Las Banco Interamericano de Desarrollo 44
    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica recomendaciones específicas resultantes son presentadas en los puntos que siguen. N. 1. Hacer obligatoria la divulgación de las licitaciones y la comunicación con proveedores en medio electrónico en Internet. Se trata de hacer de los portales de contratación vehículos oficiales de divulgación y de comunicación de la administración pública con los proveedores participantes en los procesos de contratación. La extensión a todas las modalidades de contratación puede ser impulsada por la creación de la subasta electrónica y demás modalidades de compra electrónica. Hay ventajas evidentes de ampliación de participación, reducción de costos de transacción, transparencia, etc. Se considera que hay obstáculos por superar, relacionados con una penetración de la Internet aún reducida entre los proveedores, pero, el acceso a la información fragmentada y dispersa en la prensa oficial que representa el paradigma que se quiere transponer, está lejos de asegurar la amplia participación. N. 2. Implantar sistemas de registro y habilitación únicos para los proveedores. El registro y habilitación unificados de los proveedores generan ganancia de ampliación de la participación y reducción de costos de transacción. La subasta electrónica, tanto cuanto la divulgación electrónica de las licitaciones exigen conectividad diseminada entre los proveedores, se trata de explorar las sinergias con la informatización del registro de proveedores y de los bancos de datos de los órganos de recaudación tributaria. 7. Consideraciones finales Considerando que este estudio se ha basado en informaciones investigadas solamente por Internet en las páginas web de los países citados – no siempre actualizadas oportunamente – y en los documentos referenciados, se recomienda una complementación por medio de investigaciones formales y entrevistas con los titulares de los órganos gubernamentales de cada país, cuando se podrían actualizar las informaciones obtenidas y añadir otras que sean consideradas relevantes para que se alcance plenamente el objetivo de este estudio. Deberían ser también analizadas las posibilidades de hacerse investigaciones complementarias como estudios de terreno en los países y de impacto económico observado por cuenta de la adopción de las subastas reversas electrónicas para las compras gubernamentales. Referencias ALBUQUERQUE, Garibaldi José Cordeiro de FREITAS, José Carlos Wanderley Dias de. Pregão eletrônico: um instrumento de transparência para as compras públicas. 11º Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, 11 -Documento Libre (2006 Nov. 7-10 : Guatemala). - CLAD ARROWSMITH, Sue. An assessment of the new legislative package on public procurement. In: Common Market Law Review, v. 41, n. 5, octubre de 2004, p. 1277- 1325. Banco Interamericano de Desarrollo 45
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    • Subastas reversas electrónicas en Latinoamérica Anexo Experiencias nacionales de creación e implementación de la subasta inversa electrónica: Guión de preguntas A. Trayectoria y contexto • ¿Cuándo y cómo sucedió la creación de la subasta inversa electrónica? • ¿Qué factores y circunstancias políticas influenciaron su creación y diseminación? • ¿Cuáles órganos y/o instancias son responsables de la normalización, supervisión y provisión de infraestructura operativa de la subasta inversa electrónica? • ¿Quién es responsable de la conducción de la subasta? B. Marco jurídico-legal y meta de aplicación • ¿Cuáles son las leyes, reglamentos y documentos de política relacionados a la creación e implementación de la subasta inversa electrónica? • ¿Cómo se inserta la subasta inversa electrónica en el armazón jurídico-legal y de reglas y procedimientos de las compras públicas en el país? • ¿Como se utiliza y cuál es su meta de aplicación a las contrataciones públicas? • ¿Como es la relación ante los demás procedimientos de contratación previstos en el armazón jurídico-legal? C. Reglas y características operativas • ¿Cuáles son las formas y mecanismos de divulgación de las contrataciones por subasta inversa electrónica? • ¿Cómo se prestan informaciones y se aclaran dudas en relación a la subasta? • ¿Cuáles son los requisitos de participación del proveedor y cómo se da su habilitación? • ¿Cómo se encaminan las propuestas y se conduce la sesión pública de la subasta? • ¿Cómo es la contestación y/o interposición de recursos durante el proceso de contratación y después de la adjudicación de su resultado? • ¿Cómo se analizan y seleccionan las propuestas? • ¿Cómo se define el vencedor y se celebra el contrato? • ¿Cuáles son las reglas y mecanismos de seguridad, idoneidad y transparencia de la subasta, para los participantes y la sociedad? D. Diseminación y resultados • ¿Cómo está diseminada en la administración pública y en el mercado proveedor? • ¿Cuáles han sido los resultados alcanzados? • ¿Hay política y/o iniciativas de diseminación de la subasta inversa electrónica? Banco Interamericano de Desarrollo 52