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El derecho no es un producto social
 

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    El derecho no es un producto social El derecho no es un producto social Document Transcript

    • Republica Bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para la Educación. Universidad Arturo Michelena San Diego- Valencia Integrantes: Guerra María Eugenia López Dayana Ochoa Veriotxy Rapillosa Rober Rojas Eduardo Valencia,
    • El Derecho no es un Producto Social. 1) El Positivismo Jurídico: Esta Escuela sostiene fundamentalmente que el Derecho es la expresión de la voluntad del Estado: La esencia del Derecho es, pues, un mandato del Estado y la sociedad para nada influye en el surgimiento del Derecho en expresión de un eminente sociologista llamado Georges Gurwitch, el positivismo jurídico proyecta el Derecho a una esfera separada por completo de la realidad, se levanta el Estado, una entidad metafísica, mas que un echo real… El jurista en su torre de marfil se aleja con desprecio de todo lo que tiene que ver con la realidad social del Derecho. El Positivismo Jurídico tiene dos corrientes principales: La Jurisprudencia Analítica, representada por Rodolfo Ihring, y la del Positivismo Sociológico cuyo personero mas importante Luis Gumplowicz. La escuela de la Jurisprudencia analítica sostiene que la norma jurídica, es tan solo del poder del Estado y lo fundamental de aquella lo constituyen las normas positivas con que se rige una sociedad determinada. Su lema es: “Todo Derecho esta unido a la coacción del Estado”. La corriente del Positivismo Sociológico de Gumplowicz sitúa el origen de la humanidad en a lucha de razas y el origen del Derecho en la imposición de la fuerza por parte del poder del Estado, tal hecho simple, través del habito, da forma a la vida social y es criterio de moralidad. 2) Escuela Racionalista de Derecho natural: Es llamada también Justanaturalismo Romántico: es de los siglos XVII y el siglo XIX, y tiene como principal representante J.J Rousseau. Se llama “Romántico” por la exaltación sentimental que hace la naturaleza humana a la que considera perfectamente equilibrada de acuerdo a las ideas filosóficas que el sustenta y expone en su “Contrato Social” allí habla él de un “Contrato Social”, pero, de acuerdo a lo que Luis Recasens Siches expone en su anuario de Filosofía, El tal “Contrato Social” no ha existido jamás como realidad, según declara en términos patentes el mismo Rousseau. El contrato social a que alude Rousseau constituye “una idea regulativa de la razón para juzgar sobre justicia e injusticia de un régimen jurídico”. Rousseau no se pregunta, al comienzo de su famosa obra, por el proceso histórico de gestación del Estado, sino por las razones, que puedan justificar las normas e instituciones de un orden jurídico, las cuales implican una restricción de la libertad y una serie de desigualdades civiles. Pues bien, el criterio para resolver esta cuestión es el siguiente: El orden jurídico debe ser de tal modo que los derechos naturales del hombre, es decir, los derechos establecidos por la razón como esenciales del ser humano, sean conservados en la organización social. Para el orden estadal jurídico, debe estar constituido de tal manera como si pudiera ser pensado como si se hubiera producido mediante un contrato de aseguramiento de la libertad de todos por virtud del poder de todos reunidos. Para Rousseau, el contrato debe consistir “En la alineación total de cada asociado con todos sus derechos (naturales) a toda la comunidad, así, dándose cada cual entero, la condición e igual para todos, y, siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés de hacerla onerosa para los demás” o lo que es lo mismo: “Cada uno de
    • nosotros pone en común una persona y todo su poder bajo la dirección suprema de la voluntad general y recibimos cada miembro como parte indivisible del todo”. Es decir, cada cual entrega la totalidad de sus derechos, de su libertad, a la comunidad y los recibe devuelto en lo que tenga de compatible con los derechos de libertad de los demás, pero garantizados por el poder de todos. De tal suerte, los hombres, el Estado Civil, conservan sus derechos naturales de libertad e igualdad, solo armonizando con los de los demás y reforzados y garantizados, es decir, como una salvaguarda que no tendría en una supuesta situación natural (situación natural que según Rousseau, jamás a existido, pero a la que el se refiere como hipótesis metódica de trabajo con puntos de contrastes). De esto se desprende, según Rousseau, que los hombres deben ser súbditos únicamente de la “voluntad general”, cuya expresión eminente y básica es ese hipotético contrato social y cuyas manifestaciones sucesivas constituyen la ley. No se olvide que “la voluntad general” no es una voluntad real sino que es la expresión de la síntesis organizada de todas las libertades de todos; es el principio de la coexistencia armónica de las libertades de todos según los principios racionales. 3) Normativismo y Teoría pura del Derecho: De acuerdo a los pensamientos de Hans Kelsen, expuestos en su “Teoría general del Derecho y del Estado”: a) El Derecho es “norma pura” objeto de un “método de estudio normativo y finalista”, ajeno a toda consideración sobre la realidad social y a todo estudio valorativo; b) El Estado es como personificación de la norma y no un ente real. De acuerdo a Kelsen: “El Estado no existe en el reino de la naturaleza, es decir, en el ámbito de las relaciones psicofísicas que se dan en la sociedad sino en el reino del espíritu”. Lo especifico del Estado, agrega, consiste en ser un sistema normativo y todos los elementos que tradicionalmente se le atribuyen, solo existen, en tanto sus respectivos sentidos están determinados por aquella estructura normativa. “Si el Estado es un sistema normativo, prosigue, tiene que ser forzosamente el mismo sistema jurídico, pues resulta imposible concebir, junto a este la validez de un orden normativo diferente. Y si el Estado fuese algo distinto que el sistema jurídico positivo, entonces seria tan difícil afirmar dentro de la misma esfera cognoscitiva, que el Estado y el Derecho coexisten, de la misma manera que es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez de Derecho positivo”. El Derecho es solo un Producto Social. 1) Escuela Histórica o Historicismo: Para los integrantes de este grupo, la fuente suprema del Derecho es la costumbre y la fe o espíritu popular. Los principales autores de la Escuela Histórica del Derecho fueron Hugo, Savigny y Puchta. El primero en un escrito suyo de 1770, sentó incidentalmente algunas de las bases capitales del programa que había de ser el de la Escuela Histórica. La formulación completa y sistemática fue dada por Federico Carlos
    • Savigny (1799-1861) en un celebre opúsculo de 1814, dirigido, con intención polémica, contra Thibaut. Este profesor, como Savigny en Hiedelberg, había publicado en 1814 un libro titulado “De la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania”, en el cual sostenía que debían uniformarse todas las leyes vigentes en los varios Estados Germanos, formando un solo Código. La idea de la codificación no era nueva; es mas, contaba a su favor algunos experimentos hechos, por ejemplo, en Prusia, en Austria y sobre todo en Francia, cuyo Código Civil llevaba el sello de Napoleón. De otro lado, la tendencia a la unificación era un resultado lógico de la corriente racionalista, y así no es algo fortuito el que las figuras de la Revolución Francesa, después de haber proclamado los derechos del hombre y del ciudadano, atendieran a la elaboración del Derecho privado, para recogerlas en la unidad sistemática de aquel Código que, aprobado en 1804, esta todavía vigente. Thibaut fue el representante, en Alemania, de esta tendencia racionalista y para propugnar la codificación, adujo razones fundadas sobre todo en la práctica. Así hacía notar los inconvenientes producidos por la disparidad de las leyes y de las costumbres y atraía la atención sobre el sentido nacional que podía alcanzar la unificación del Derecho privado en las relaciones entre los varios Estados Alemanes. Savigny se opuso a Thibaut con el célebre opúsculo: “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y, la jurisprudencia”, publicado en el mismo año 1814. En este escrito, Savigny se declara contrario no solo a toda codificación, sino hasta cierto punto a toda ley, en general, porque “las leyes son casi fosilizaciones del Derecho, constituyen algo muerto, que detiene la evolución jurídica. El Derecho vive prácticamente en la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular”. Para Savigny no tiene sentido querer oponer al Derecho histórico un supuesto Derecho Natural, construido con la razón abstracta. Y los ideales jurídicos no podemos construirlos intelectualmente, sino recogerlos en la realidad de la conciencia nacional espontánea. El Derecho no puede idearse en un gabinete de especulaciones racionales, sino que es el producto del espíritu colectivo de cada pueblo. No hay otro Derecho que el positivo, ni otro ideal de justicia que el de la conciencia popular histórica. 2) Escuela Sociológica o Sociologismo Jurídico: Sus representantes más connotados fueron Emilio Durkheim y León Duguit. Para Durkheim, El Derecho se identifica con la organización social, por ser reflejo fiel de la solidaridad social, cuyo símbolo visible es aquél. Durkheim distingue dos tipos de solidaridad a) la que él llama Solidaridad Mecánica, basada en la similitud y derivada del hecho de la atracción recíproca que los individuos experimentan ante la consideración de la semejanza, por poseer un fondo de creencias y prácticas comunes a todos ellos. El otro tipo, llamado Solidaridad Orgánica, se basa en la división del trabajo, exigida por la existencia de diferencias recíprocas y complementarias. A estos dos tipos de solidaridad corresponden dos tipos de Derecho. A la Solidaridad Mecánica, pertenece el tipo de Derecho Represivo, que es el Derecho Penal, que entraña una censura inflingida por la sociedad manifestada por una
    • repulsa publica. Y a la Solidaridad Orgánica corresponde el Derecho Restitutvio, es decir, el Derecho Procesal, comercial, familiar, contractual, administrativo y constitucional y envuelve una sanción consistente en llevar el asunto a su forma normal, o sea a su estado primitivo. Durkheim expresa, “La vida social donde ella existe de manera admirable, tiende a tomar inevitablemente una forma definitiva y a organizarse y el Derecho no es otra cosa que esta organización misma, en lo que tiene de más estable y de más preciso. La vida general jurídica no puede extenderse sobre un punto si que la vida jurídica se extienda con ella al mismo y en la misma relación. Podemos, pues, estar ciertos de encontrar reflejadas en el Derecho todas las variedades esenciales de solidaridad social”.como se ve, Durkheim establece una correlación entre el fenómeno social y su proyección dentro del campo jurídico. Para León Duguit, “La norma social no es otra que la Ley inherente al hecho social, que determina la actitud pasiva o activa, que han de tomar todos los miembros del grupo para que este y los individuos que lo componen puedan vivir y desarrollarse; ley cuya violación entraña forzosamente una reacción, que es el hecho del grupo que se aferra naturalote a la Ley que preside su vida”. “Entre los diversos tipos de reacción, el Derecho es la que supone el empleo organizado de la fuerza; pero él no tiene otro fundamento que el hecho social mismo”. Entonces se resume el pensamiento de esta Escuela en la siguiente frase de Ehrlich: “El Derecho no es como pretende la ciencia jurídica tradicional, un mandato del Estado, revestido de ciertas características. El Derecho no es ni siquiera un mandato, sino un producto de las relaciones de dependencia entre los hombres, un hecho social”. 3) Escuela Económica del Derecho o Materialismo Dialéctico: La Escuela aplica a la sociedad jurídica los principios del materialismo histórico de Marx y Engels. En síntesis, este sistema afirma que todas las fuerzas sociales, y por ende, el Derecho, no son sino súper-estructuras sociales fundamentales. La vida económica y el Derecho no son sino simples aspectos de un mismo fenómeno. En palabras del mismo Marx: “El Derecho es solo el reconocimiento oficial del hecho y la legislación, tanto política como civil, no puede sino expresar la voluntad de las relaciones económicas, de manera que la sociedad no se basa en el Derecho: esta es un ficción de jurista. Por el contrario, el Derecho debe basarse en la sociedad; debe ser la expresión de sus intereses y necesidades comunes, que surgen de los métodos reales de producción material, contra el capricho del individuo aislado y el jurista imagina que opera a partir de principios a priori, cuando en realidad se trata solo de reflejos económicos. El Derecho es parcialmente un producto. 1) La Escuela Clásica del Derecho Natural o Justanaturalismo Clásico: Su exponente más notable es Sto. Tomás de Aquino. La Escuela enseña
    • que las disposiciones de la Ley Positiva, variable según las circunstancias históricas, son derivadas mediatamente de una Ley Eterna, fija e invariable, que, inscrita, con caracteres misteriosos en la criatura, toma el nombre de Ley Natural. Por lo expuesto, Sto. Tomás distingue tres clases de leyes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La Ley Eterna es la razón que gobierna al universo y preexiste, en la mente divina y, en su esencia, es conocida solo por Dios. La ley Natural es la participación que, aquella ley, hace Dios a la criatura, de acuerdo con la naturaleza de ésta. Es fatal, necesaria, para los seres físicos; de cumplimiento ciego para los seres vivos irracionales; dependiente para su ejecución, de la libertad en la vida moral de los seres libres. El hombre, como se físico, esta sujeto leyes físicas; como ser vivo, obedece al instinto; como ser moral, esta sujeto a la ley moral. La Ley Positiva o Humana es la que el hombre formula al hacer aplicaciones concretas de los principios generales de la ley natural a los diversos a los diversos aconteceres de la vida social. Sto. Tomás perfila el concepto de naturaleza como base de la Ley natural. Distingue entre naturaleza como hecho y naturaleza como razón. En sentido estricto, nos dice, naturaleza debiera oponerse a razón: natural sería en el hombre aquello irracional, que tiene de común con los animales. Pero podemos hablar de una naturaleza racional humana, en cuanto que el fin del hombre exige que sea dirigido en sus actos por la razón y en cuanto los principios prácticos de la misma se encuentran en él de un modo habitual. La Ley natural tiene por objeto la conducta toda de hombre. Se extiende a todos sus actos determinando no solo su contenido normativo, sino también la forma en la cual pertenecen a la misma. Así son regulados los actos íntimos y los sociales: los referentes al cuerpo y los que dicen relación a los deberes para con Dios. Sto. Tomás nos enseña que “no todos los actos buenos están mandados por a ley natural; en cambio, se hallan prohibidos por ella todos los malos. Pero además, hay actos con respecto a los cuales, aunque no sean malos en absoluto, deben aconsejarse, no obstante, su omisión, si bien no se pueda establecer su prohibición. Ahora bien, podrá acontecer que alguno de estos casos llegue a comprometer fines humanos esenciales y primarios. Entonces tales actos pueden ser prohibidos por la ley natural, aunque de un modo simple no contradigan sus preceptos racionales. Así por ejemplo, mientras que la poliandria destruye el fin principal del matrimonio, porque la incertidumbre de la paternidad compromete necesariamente la educación de la prole, la poligamia no contradice el objeto esencial de esta institución, pero perturba gravemente el mutuo auxilio que figura como dimensión final secundaria. Ahora bien, cuando el fracaso de ésta puede poner en peligro el éxito del Primero, entonces será posible considerarla como prohibida. Los primeros principios éticos son absolutos y universales; pero, en cambio, las conclusiones pueden perder universalidad a tenor de la mutalidad y variedad de circunstancias que regulan. Los preceptos fundamentales y formales, tales como “obra siempre conforme a la razón”, tienen carácter absoluto siempre y excluyen toda excepción. Valen para todos y cada uno de los casos habido y por haber.
    • En cambio, la validez de los preceptos relativos a materias concretas y contingentes, como por ejemplo: “las cosas recibidas en depósito deben devolverse”, toleran numerosas excepciones. Así por ejemplo, no ha de retornarse un arma cargada al dueño de la misma que hay pedido la razón y pueda ocasionar con aquella grave daño. Las conclusiones menguarán en universalidad, en la medida e que se alejen de los primeros principios. Téngase en cuenta que este apartamiento se va produciendo por la introducción de circunstancias individuales, lo cual exige de sus reglas la flexibilidad necesaria para adaptarse a las contingencias de los casos concretos. En la doctrina de Sto. Tomás se estudia el Derecho como el objeto particular de una virtud especial, a saber: Justicia. El Derecho y, por lo tanto, la justicia, presuponen la vida social. La esencia del Derecho es ordenar la vida del hombre precisamente en las relaciones con sus semejantes. El concepto de justicia y el de su contenido implican la idea de cierta igualdad, armonía o proporción; y esta proporcionalidad la hace consistir Sto. Tomás, siguiendo a Aristóteles y a los jurisconsultos romanos, en “dar a cada uno lo suyo”. Es claro que solo lo honesto es, según la mente del gran filosofo, justo o conforme a los dictámenes de la recta razón. De esta exposición sumaria se hace evidente la razón de la relatividad y del paralelismo de la norma y, al mismo tiempo, deja claro el pensamiento de la Escuela al admitir la influencia de la vida social en la vida jurídica y la de otro elemento extrasocial, que es la ley natural, reflejo de la ley eterna. 2) Escuela Neo-Kantiana: Tiene su adalid principal en el Profesor Rodolfo Stamler. Se llamó neo-kantiana a esta escuela porque traslada a la explicación del ungimiento del Derecho los principios generales de la filosofía de Kant. Este reconoce en el Derecho un elemento inmutable y absoluto, categoría de la razón practica, que es la forma. Por esta, el Derecho es universal e inmutable. También admite una materia, mutable y contingente, que le da al Derecho las notas de variabilidad y territorialidad. Veamos como adapta Stamler estos conceptos de Kant. Cuando Stamler trata de restaurar la filosofía jurídica, que durante tanto tiempo, estuvo ahogada bajo la tiranía del empirismo y del materialismo, se encuentra propiamente, con dos grupo de soluciones: las diversas formas de racionalismo que niega todo valor a la historia y que confía en si mismo para establece un ideal concreto de justicia con validez absoluta, por una parte, y la Escuela histórica y el marxismo que niegan toda eficacia a la intervención racional, por otra. El hecho de la conciencia popular como algo bueno, para la primera; la trama económica de la Historia como algo indiferente, para el segundo, hace ociosa e inútil toda reflexión ideal sobre la justicia. Este problema se le presenta, pues, a Stamler en el momento de pasar en revista con mayor carácter dramático; forcejean los dos litigantes, razón e historia, no ya por el predominio, sino por la exclusividad. Todo el sentido de la labor de Stamler con respecto al problema de la justicia, gira en torno a esta preocupación. Y dice, “Es absurda la lucha ente Razón e Historia para eliminarse una u otra obtener el predominio. Ambas son elementos integrantes de todo ideal jurídico, de todo
    • Derecho justo, pero a cada uno de ellos corresponde una esfera propia: al elemento racional, la forma, al factor histórico, el contenido. Todo ideal jurídico solo puede serlo con respecto a un contenido histórico dado. Se tata de regular los elementos de a vida social y estos son algo real que jamás puede crear la razón, sino que lo recibe del presente histórico. El contenido del Derecho es el material, el conjunto de circunstancia de hecho, las realidades concretas de toda índole que se trata de regular. La razón, en cambio, brinda una forma, un método de ordenación (de estos materiales), de un modo justo. La justicia en si, es un criterio formal, un mero principio ordenador de materiales contingentes y variables. A priori, solo lo es la forma, el método que sirve para disponer la ordenación y subordinación de los elementos de hecho. La razón brinda, pues, la forma, la idea de justicia; La Historia suministra los contenidos concretos, la materia social. La forma o idea de justicia es invariable y como los ideales jurídicos son el producto de un contenido social histórico con arreglo al criterio formal de justicia, de aquí que la variedad de posibles derechos justos sea ilimitada; de aquí que cada nación, cada momento histórico, cada realidad social, posea un ideal jurídico o Derecho Natural propio. Así puede decirse que Stamler establece un Derecho Natural de contenido variable. 3) Concepción Institucional del Derecho: Entre las corrientes modernas, figura esta Escuela, cuyo adalid es el sociólogo Maurice Hauriou, como una de las más avanzadas. La Institución es el fundamento de la vida jurídica. En aquella se encuentran dos fuentes del Derecho, a saber: La necesidad a que responde y la idea de justicia a que sirve. El elemento cambiante, de acuerdo a las circunstancias, es la necesidad concreta que puede ser individual y social. Por esta razón, de acuerdo co la expresión de Hauriou, “el derecho natural es constante y móvil; constante en su principio, se diversifica en su desarrollo; hay en él algo de virtud propia del organismo; la potencia de renovación y la potencia de asimilación”. En opinión del Dr. Rafael Caldera, “Dentro de la moderna corriente del Derecho Natural, enmarcado en la ortodoxia tomista, la rama institucionalista es la rama de mayor sentido sociológico, la que hace mas énfasis en la importancia y significación de la vida social, en la formación del Derecho”.