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  • CONSTITUCIÓN Y ESTADO DE DERECHO
  • LA ETERNA LECCIÓN… “… nos ha enseñado una experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al abuso… Para que no pueda abusarse del poder es preciso que… el poder detenga al poder…” (MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes)
  • I. PODER, CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO
  • “Que el poder detenga al poder”… Pero, ¿qué es el poder?  Un recurso que se emplea por quien lo detenta efectivamente  La expresión del poder público  Una relación entre quien lo tiene y no lo posee, pudiendo el primero obtener del segundo un comportamiento, aún contra su voluntad (Max Weber)  Desde el punto de vista jurídico, ejerce poder una autoridad con base en lo previsto en la ley: se obedece a la ley, no al hombre
  • Poder vs. dominación según Weber  El poder es una energía o recurso, pero no explica por qué existe o se da el sometimiento de alguien frente a otro  Para explicarlo, Weber recurre a la noción de dominación  La dominación política se sustenta en 3 formas de legitimarla, histórica y empíricamente observables: a) tradicional (patriarcado, gerontocracia); b) carismática (dinastías imperiales; liderazgos religiosos); c) legal- racional (Estado de derecho, basado en el “contrato social”)  El factor común a todas las formas de dominación política es la creencia en su legitimidad, o la creencia de que alguien debe ser obedecido
  • Legalidad vs. legitimidad  La legitimidad posee una raíz etimológica común con el término “legalidad” (conforme a reglas)  El término posee una fuerte carga emotiva relacionada con la idea de justicia. También, con las características que deben tenerse para ejercer autoridad (“justo título” para mandar)  La legitimidad alude al origen de la autoridad. La legalidad, a las reglas y procedimientos a seguir para ejercer poder  La fundamentación última de un mandato “legítimo” puede ir más allá de las normas jurídicas (puede comprender la moral)
  • Legalidad vs. legitimidad (2)  En el mundo moderno se acepta la tesis de que sólo un poder que ha sido consentido es un poder legítimo (fuente: teoría del contrato social)  Legalidad y legitimidad se utilizan para calificar los actos del poder público  Legalidad y legitimidad pueden chocar: dura lex sed lex vs. summum ius, summa iniuria. Ello ocurre porque el derecho y la moral no son sistemas normativos idénticos: lo que uno manda (derecho) puede estar prohibido por el otro (moral) y viceversa
  • Legimitidad y origen del derecho positivo “El fenómeno de la sustitución de la autoridad legítima es el que con más claridad muestra la significación normativa de la legitimación. Si el antiguo sistema jurídico, sobre el cual los actos del poder legítimo descansaban, deja de ser eficaz, y un nuevo sistema normativo lo sustituye, las autoridades del antiguo régimen dejan de ser la autoridad legítima. Pero si los revolucionarios fallan y el orden normativo que ellos tratan de establecer nunca es eficaz, entonces sus actos no son interpretados como actos legítimos del poder, sino como actos ilícitos… Una autoridad establecida, es la autoridad legítima.” (TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, “Legitimidad”, en: Diccionario jurídico mexicano, 1989)
  • El concepto de “constitución” remite a las relaciones de frontera entre el derecho y la política “…la Constitución no es una norma jurídica ‘ordinaria’, sino ‘peculiar’…la peculiaridad de la norma jurídica constitucional radica justamente en que es la norma más ‘política’ del ordenamiento y, por esto mismo, la más ‘cultural’…” (RUIZ MIGUEL)
  • Soberanía y poder constituyente  La soberanía es anterior al poder constituyente. Para que un poder pueda constituir normas, debe contar con la capacidad efectiva de hacerlo en un territorio  Por tanto, un poder constituyente tiene que detentar la soberanía  El problema de la soberanía es político y sociológico. Secundariamente, lo es jurídico. Es un problema de facticidad, no de validez
  • Soberanía y poder constituyente (2) “La soberanía es el poder constituyente y el poder constituyente es, a su vez, la soberanía. Esta fuerza es soberana en estado latente y es constituyente cuando manifiesta su poder. Soberanía y poder constituyente no son dos fuerzas distintas, sino una y la misma cuando actúa y cuando no lo hace, en el momento del reposo y en el de la acción que configura y delinea a la unidad política.” (COVIÁN ANDRADE, Miguel, Teoría de la constitución, p. 154)
  • El poder constituyente “… la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo.” (Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución)
  • Precisiones sobre el concepto de “constitución” según Tamayo  Por encima del concepto de “constitución”, están los de “norma”, “facultad” y “orden jurídico”  Todo jurista debe tener claros dichos términos para entender, después, el de “constitución”  La “constitución” implica una función  Entre normas se forman “cadenas normativas” donde cada una autoriza la creación de otra en un sistema jurídico, salvo una que es el fundamento de validez de todas las demás  En todo orden jurídico hay por lo menos un acto de creación normativa común a todas las normas jurídicas de ese sistema. Este acto se denomina constituyente porque no es instituido por otro  La constitución es el acto jurídico instituido por el acto constituyente de un orden jurídico  La sentencia es uno de los últimos actos de creación de normas de una cadena normativa. Será válida si ha seguido las reglas establecidas en el ordenamiento para su creación (TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, “El concepto de Constitución”)
  • Una definición operativa de “constitución” (Tamayo) “… La constitución de un orden jurídico es el conjunto de normas que confieren facultades, establecidas por el primer acto constituyente del orden jurídico. Esta definición puede incluir todos los tipos de constitución que existen y que es posible que existan. …todo orden jurídico, del tipo que sea, con el régimen político que abrigue, de la ideología que sustente, tendrá siempre, necesariamente, una constitución. Las normas que la forman pueden constar por escrito, surgir por prácticas sociales o ser una combinación de estos procedimientos. …detrás de este concepto de constitución…se encuentra la noción de facultad…” (TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, “El concepto de constitución”, p. 277)
  • 3 definiciones de “constitución” (Guastini)  Todo ordenamiento político liberal en el que los derechos y libertades de los ciudadanos están garantizados  Conjunto de normas jurídicas que identifican a un ordenamiento  Documento normativo que se identifica con ese nombre (GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional)
  • Noción histórica del término “constitución”  En Grecia, el concepto más cercano fue el de politeia (forma de ser de la comunidad política)  Aristóteles examinó 158 constituciones en su obra Política  Entre los romanos nace el término constitutio  En la Edad Media, se prefiere el término de pacto, celebrado entre el rey y sus súbditos a través de cartas o fueros. Destaca la Magna Carta inglesa de 1215
  • ¿Conviene el término “Constitución” a cualquier Estado? “Para la filosofía política, el término ‘Constitución’ es comúnmente utilizado, en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal… …el término ‘Constitución’ denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder político. De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son Estados constitucionales, es decir, tienen Constitución; mientras que los Estados despóticos no son Estados ‘constitucionales’, ya que carecen de Constitución… …un Estado puede llamarse constitucional…si y solo si satisface dos condiciones…: 1)…que estén garantizados los derechos de los ciudadanos… 2)… que los poderes del Estado… estén divididos y separados…” (GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, p. 31)
  • ¿Un Estado autoritario carece de Constitución?  La historia expone diversos ejemplos de Estados autoritarios con Constituciones escritas en las que se reconocen derechos, hay división de poderes y elecciones periódicas  Entre 1921 y 2000, México fue un notable ejemplo de un régimen autoritario con una Constitución  Por tanto, un régimen puede ser “constitucional” de hecho o de membrete  Luego, conviene afinar nuestros criterios para determinar cuando se está (o no) ante un Estado constitucional de derecho
  • Autoritarismo y totalitarismo  Hacen prevalecer, como valor supremo, el orden  El autoritarismo limita y controla el pluralismo. El totalitarismo lo anula  Descansan sobre un partido único (o casi único en el autoritarismo) y sobre una burocracia altamente especializada
  • La Constitución: entre la realidad y la abstracción  Debemos distinguir entre la Constitución como “hoja de papel” y la Constitución real, delineada por los factores reales de poder (LASSALLE)  Una Constitución “ontológica” expresa el ser de una sociedad política, observable a través de sus comportamientos políticos, que se formaliza en una Constitución escrita (LOEWENSTEIN)
  • Los “factores reales de poder” (Lassalle) “He ahí… señores, lo que es en esencia la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. … Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado.” (F. LASSALLE, ¿Qué es una Constitución?, p. 48)
  • El concepto “científico” de Constitución según Covián 1. La Constitución es un ser, una realidad, algo ontológico, no deontológico 2. Está formada por el conjunto de las decisiones políticas fundamentales que estructuran el ser estatal 3. La adoptan los “factores reales de poder” en los que radica la soberanía en un momento determinado 4. La expresión normativa es la forma, y la decisión política el fondo (Covián Andrade, M., Teoría constitucional, p. 112)
  • Constitución formal y material (Kelsen) Formal conjunto de normas jurídicas contenidas en un documento solemne y que sólo puede ser modificada mediante los procedimientos más o menos complejos previstos por ella Material conjunto de reglas que fijan los primeros procedimientos de creación de normas en un orden jurídico
  • ¿Qué es el constitucionalismo? “El constitucionalismo, esto es, la idea conforme a la cual las relaciones políticas de una sociedad deben estar regidas por una Constitución, nace a finales del siglo XVIII y es la cristalización en el ámbito de lo político de una serie de ideas dominantes en la cultura de la época, ideas que conformarán un ámbito específico de la misma que puede llamarse la ‘cultura constitucional’.” (RUIZ MIGUEL, 206)
  • Claves del constitucionalismo liberal  El predominio de la razón como paradigma de la Modernidad  La tesis de que el Estado no crea ni otorga los derechos, tan sólo los reconoce y garantiza  La afirmación de que es mejor una Constitución escrita que una no escrita  La aseveración de que una Constitución no existe si no posee un apartado de derechos  La tesis de que la libertad está por encima del Estado y el poder
  • Claves del constitucionalismo liberal (II)  Sometimiento de todos a la ley y no al poder de los hombres  La Constitución como ley suprema  División “de poderes”  Representación política  Reconocimiento y garantía de los derechos civiles y políticos  Responsabilidad política  Control judicial de los actos de autoridad
  • Importancia de la forma escrita “Convencido el pueblo francés de que el olvido y el desprecio de los derechos naturales del hombre son las únicas causas de las desgracias del mundo, ha resuelto exponer estos derechos sagrados e inalienables en una declaración solemne, para que todos los ciudadanos, pudiendo cotejar incesantemente los actos del gobierno con el fin de toda institución social, eviten que la tiranía los oprima y envilezca…” (Acta constitucional francesa de junio de 1793)
  • La forma escrita…(2) “… Las funciones del Poder legislativo están definidas y limitadas, y para que esos límites no se confundan u olviden la Constitución es escrita. ¿Qué sentido tendría limitar a los poderes, y cuál que se haya hecho por escrito, si luego las limitaciones pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a quienes se pretende constreñir… o bien la Constitución se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la Constitución mediante una ley ordinaria… O la Constitución es una norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias…” (Marbury vs. Madison, 1803)
  • ¿Por qué la forma escrita para una Constitución?  Por seguridad jurídica: al estar escrita los destinatarios saben a qué atenerse en sus relaciones cotidianas  Para recordar a los poderosos en turno sus compromisos con el pueblo soberano  Para favorecer la aplicación del derecho a los casos concretos y disminuir la discrecionalidad
  • La forma escrita…una solemnidad que añade eficacia “La aureola de solemnidad que envuelve a la ‘constitución’ escrita no tiene otro objetivo… que garantizar una mayor efectividad en su aceptación… el documento llamado ‘constitución’, con todos los elementos que lo componen…sirven sólo para dar a la constitución que contiene…una mayor dignidad… Sin embargo, esto no agotaba la función de la ‘constitución’ escrita… la ‘constitución’ escrita tenía por objeto, además, asegurar la permanencia y la regularidad de las funciones orgánicas… Para la consecución de dicho objetivo… establece una supralegalidad constitucional, protegida por su dificultad de reforma…” (TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, “El concepto de constitución”, p. 283)
  • II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS NOTABLES. SURGIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
  • We, the People…
  • Constitución americana de 1787  División de poderes  Bicamaralismo  Federalismo  Reconocimiento de derechos y garantías  Sistema presidencial  Revisión judicial en última instancia a través de la Suprema Corte  Rigidez constitucional
  • Constitución francesa de 1791  Impone la monarquía constitucional  El poder soberano es calificado de único, indivisible, inalienable e imprescriptible  El Rey deja de ser el titular de la soberanía (lo es la “Nación”)  El rey está sometido al derecho  Se instituye una Asamblea Nacional, formada por representantes de la Nación (745 “representantes” de los 83 departamentos)  Crea un Tribunal de Casación (no conoce del fondo, solo de violaciones de forma)  Previó la reforma de la Constitución a través de una “Asamblea de revisión”  Reconoce derechos
  • Constitución francesa de 1793  Acentúa su carácter republicano, democrático y popular  Apartado de derechos (primeros 35 artículos)  Soberanía popular (ya no en la “Nación”)  División de poderes  Representación política y sufragio directo  Reitera la Asamblea Nacional  El ejecutivo es ejercido por un “consejo ejecutivo” de 24 miembros  Tribunal de casación, jueces de paz y árbitros  Reconoce derechos
  • En el Nombre de Dios todopoderoso…
  • La Constitución de Cádiz (1812)  Monarquía constitucional  Soberanía nacional  División de poderes  Unicamaralismo (Cortes)  Sufragio universal indirecto  Intolerancia religiosa  Catálogo básico de derechos  Igualdad jurídica
  • El derecho constitucional como disciplina jurídica  William Blackstone es reconocido como el primer tratadista moderno. En la Universidad de Oxford (1758) expone la Constitución y leyes de Inglaterra  A fines del siglo XVIII, en el norte de Italia, se inician cátedras de derecho constitucional (Ferrara, Módena, Bolonia)  En España, a partir de la Constitución de Cádiz se fomenta el estudio de la materia  En la Nueva España se dicta la primera cátedra en septiembre de 1812 por Blas Osés  En Francia, se institucionaliza la enseñanza de la materia a partir de 1834
  • Grandes tratadistas europeos  John LOCKE, Ensayos sobre el gobierno civil (1660-1662)  Carlos Luis de SECONDANT, barón de MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes (1748)  Juan Jacobo ROUSSEAU, El contrato social (1762)  William BLACKSTONE, Comentarios a las leyes de Inglaterra (1765-1769)  Robert VON MOHL, El estado de derecho en el reino de Wurtemberg (1829)  Alexis de TOCQUEVILLE, La democracia en América (1835)  Carl F. von GERBER, Sobre los derechos públicos (1852) y Principios del derecho público alemán (1880)  Walter BAGEHOT, Constitución inglesa (1867)  Victor E. ORLANDO, Los criterios técnicos para la reconstrucción del derecho público (1885)  A.V. DICEY, Introducción al estudio del derecho de la Constitución (1885)  James BRYCE, American Commonwealth (1888)  Jorge JELLINEK, Teoría del Estado (1900)  Raymond CARRE DE MALBERG, Teoría general del Estado (1922)  Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución (1927)  Hermann HELLER, Teoría del Estado (1934)
  • III. ESTADO Y ESTADO DE DERECHO
  • Grados de especialización del poder político según Lapierre  En los grados 1 y 2, el poder político es difuso y prevalece el libre ejercicio de la fuerza  En los grados 3 y 4, se confía a una autoridad especializada que hace respetar la tradición  En los grados 5 y 6, el poder se concentra en un Consejo de jefes  En el grado 7, se individualiza a través de príncipes o caudillos  En el grado 8, se institucionaliza en un Estado  En el grado 9, el poder político institucionalizado se ejerce a través de una administración altamente especializada (véase: Jean-Williams LAPIERRE, Vivre sans Etat? Essai sur le pouvoir politique et l’innovation sociale)
  • El Estado  Es fruto de un proceso histórico de centralización del poder político que se consolida con el Estado moderno (ss. XVI y XVII)  Se caracteriza por imponer el monopolio del ejercicio de la fuerza en un territorio  Maquiavelo es uno de los primeros teóricos en emplear el término  En la ciencia política, se prefiere el concepto de sistema político
  • El Estado de Derecho  Es una forma de organización político-jurídica en la que todos sus miembros se encuentran sometidos al imperio de la ley  Se rechaza el ejercicio absoluto del poder público  El gobernante es el primer obligado a cumplir la ley y está sujeto a responsabilidad  Todo acto de autoridad debe fundarse en ley  Se cree que una Constitución escrita y rígida es una garantía para que prevalezca la legalidad
  • Características según Valadés “El Estado de derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder… …es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de derecho corresponda al constitucionalismo moderno.” (Diego VALADÉS, “La no aplicación de las normas y el Estado de derecho”, en: Carbonell, Miguel et al., Estado de derecho, pp. 134-135)
  • ¿Cualquier Estado con leyes es un Estado de derecho?  Si se aplica un criterio formalista, sí: basta con que exista una Constitución y leyes para que así sea  Si se aplica un criterio material o sustancialista, NO. Puede haber una Constitución y, sin embargo, violarse los derechos fundamentales de manera sistemática (totalitarismos)
  • El pueblo alemán, unido en sus etnias…
  • El “Estado social (y democrático) de Derecho”  Tiene su fuente en el constitucionalismo social iniciado en México (1917) y Alemania (Weimar, 1919)  La expresión se emplea, por vez primera, en la Constitución alemana de Bonn (1949, art. 28.I)  Intenta conciliar las libertades individuales con las sociales  Asigna al Estado un papel asistencialista en pro de la igualdad sustancial  Las constituciones introducen la seguridad social  Para algunos críticos, es difícil compatibilizar la defensa de las libertades con un sistema de prestaciones  Para Hayek, el Estado social “acaba transformando al Estado de derecho en un Estado totalitario” (véase: Camino de Servidumbre)  Puede ocurrir que los artículos constitucionales referidos a los derechos sociales o prestacionales se tornan en “cláusulas semánticas” que sólo formulan buenos deseos
  • Weimar, auge y caída del Estado legislativo de derecho “Es la época del auge del positivismo… En esta corriente dominante, la práctica jurídica está regida por una serie de identidades simples: derecho=ley; ley=regulación estatal, realizada con la cooperación de la representación popular. … Weimar es… el prototipo del auge y de la caída del Estado legislativo parlamentario.” (PÉREZ GALLEGO, Roberto, “Constitución, derecho y poder judicial en la República de Weimar”, p. 61)
  • El Estado de bienestar  Aparece después de la Segunda Guerra Mundial, si bien tiene antecedentes en Francia y Alemania desde 1870  Fija una mayor responsabilidad del Estado para garantizar un nivel de vida mínimo para todos  Impone una intervención del Estado en la economía  Se contrapone al modelo del Estado liberal
  • Las 2 nociones de “Estado de Derecho” según Ferrajoli  En sentido débil, cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos  En sentido fuerte o “sustancial”, los poderes públicos están sometidos en cuanto a las formas y procedimientos, pero también respecto a los contenidos (no pueden suprimirse derechos ni limitarse al extremo)
  • La globalización  Entraña una recomposición pública y privada del poder  Busca desmantelar el Estado-nación  Se cree firmemente en el poder del mercado  Las corporaciones privadas adquieren notoria influencia en las relaciones políticas mundiales  Se persigue un gobierno mundial
  • Las “líneas maestras” del constitucionalismo contemporáneo según Fix Zamudio  El derecho constitucional es una técnica de la libertad y del poder, necesaria para la democracia  Una Constitución debe prever medios de control del poder  El diseño constitucional ha de orientarse por el principio de la “Constitución abierta” (entramado de principios que informan todo el ordenamiento jurídico)  Los derechos fundamentales y los valores que los animan (en particular, la dignidad) son el núcleo axiológico de todo el ordenamiento jurídico
  • El neoconstitucionalismo como fundamento del Estado constitucional de derecho  Se refuerza la supremacía de la Constitución como norma fundante  Condiciona la validez de todas las demás normas, no sólo en el plano formal sino también de su contenido  Las normas constitucionales tienen eficacia directa (no puede pretextarse la falta de reglamentación secundaria)  Defiende la tesis de mejorar las garantías de los derechos fundamentales  Debe resultar difícil alterar las decisiones políticas fundamentales
  • IV. SISTEMA JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y VALIDEZ
  • Sistema y orden jurídicos “…sistema (es) un conjunto de normas válidas en un momento determinado conforme a determinados criterios de pertenencia y…orden u ordenamiento (es) una secuencia temporal de sistemas, de manera que un ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas, sino una familia de tales conjuntos que se suceden en el tiempo…” (BETEGON)
  • La noción plural de “fuente del Derecho” 1) Formas o actos a través de los cuales el Derecho se manifiesta en su vigencia (“fuente formal”) 2) Autoridad normativa, órgano o sujeto titular del poder de crear derecho positivo (“fuente de producción”) 3) Texto o documento en el que se contienen las normas identificadas como jurídicas (“fuente de conocimiento”) 4) Origen social de las normas jurídicas (“fuente material”)
  • La validez de las normas jurídicas  La validez de una norma plantea el problema de su pertenencia (o no) a un sistema jurídico  Sólo tiene sentido hablar de la validez o invalidez de una norma cuando ésta es inferior a otras con las cuales se compara  En todo sistema jurídico hay una norma jurídica básica cuya validez no se cuestiona y sirve de punto de referencia para las demás  Entre la norma fundante de un sistema jurídico y las demás existe una relación denominada “cadena de validez”  El Derecho regula su propia creación estableciendo reglas para que una norma pertenezca a un sistema jurídico y sea reputada válida  Para que un sistema jurídico exista realmente requiere que sus normas sean reconocidas como obligatorias, al menos un grupo de ellas de las que dependen todas las demás (principio de eficacia)
  • El origen común de las normas jurídicas Parece necesario establecer que todo sistema de fuentes empieza en una norma básica o suprema que le imprime razón de ser a todas las demás. Para entender cuál es, a su vez, el origen de esta norma fundante tenemos que hacerlo a través de criterios extrajurídicos, es decir, fuera del Derecho. Con ello, evitamos caer en el vicio de la circularidad en la argumentación, como si todo el Derecho hubiera surgido de la nada.
  • ¿Qué hace que una norma pertenezca a un sistema jurídico? “ … una norma N es jurídica si y sólo si pertenece a un sistema jurídico… la identidad de un conjunto está definida por la identidad de sus elementos… los sistemas jurídicos son comprendidos como una subclase de sistemas normativos; tienen ciertas propiedades específicas como son la coactividad, la normatividad y su carácter institucionalizado…” (Jerónimo BETEGON, Lecciones de teoría del derecho)
  • V. SUPREMACÍA, INVIOLABILIDAD Y RIGIDEZ CONSTITUCIONALES
  • La supremacía constitucional Su ubicación moderna se sitúa en la sentencia del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison: “…La constitución es, o bien una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes es modificable cuando la legislatura quiera modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la constitución no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable…todos los que han elaborado constituciones escritas las consideraron como la ley fundamental y suprema de la nación, y consecuentemente la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un acto de la legislatura repugnante a la constitución, es inválido.” (Jorge CARPIZO, Estudios constitucionales, 2003: 296)
  • Supremacía e inviolabilidad de la Constitución  El principio de supremacía brinda unidad y jerarquía al ordenamiento jurídico  El principio de inviolabilidad descansa sobre las nociones de poder constituyente y de legitimidad  Recordemos, sin embargo, el art. 28 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre de 1793: “Una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras”.
  • La gran paradoja… “…la enorme paradoja y a la vez la más apremiante tarea a la que se enfrenta el nuevo soberano real [la burguesía liberal] consiste en justificar teóricamente, en forma simultánea, la toma del poder por vía violenta o revolucionaria y la prohibición de que esto vuelva a ocurrir. … A partir de ese momento se plantea un conflicto hasta la fecha irresoluble para la teoría jurídica del poder constituyente, entre dos principios que se enfrentan de manera irreconciliable: el principio de legitimidad y el principio de legalidad. … En lo sucesivo, lo legítimo será solamente lo legal…” (COVIÁN ANDRADE, Miguel, Teoría de la constitución, pp. 151-152)
  • La rigidez constitucional según BRYCE “… [las normas constitucionales] están por encima de las otras leyes del país que regulan. El instrumento… en que están contenidas estas constituciones no procede de la misma fuente que las otras leyes, es promulgado por procedimiento distinto y posee mayor fuerza. Su proclamación no corresponde a la autoridad legislativa ordinaria, sino a alguna persona o corporación superior o con poder especial. Si es susceptible de cambio, éste se llevará a efecto únicamente por dicha autoridad, persona o corporación especial. Cuando alguna de sus medidas entra en colisión con alguna otra de la ley ordinaria, prevalece la primera y la ley ordinaria debe ceder.” (BRYCE, Constituciones rígidas y constituciones flexibles, p. 10)
  • Rigidez constitucional: características  Para modificar una norma constitucional se debe seguir un procedimiento distinto al que se observa para cambiar las normas no constitucionales.  La rigidez puede comprender “cláusulas intangibles”, como la prohibición de suprimir derechos fundamentales o cambiar la forma republicana de gobierno  El poder revisor de la Constitución es un poder derivado, no constituyente  Las “decisiones políticas fundamentales” son, en sentido amplio, el gran límite del poder revisor de la Constitución
  • Rigidez vs. supremacía “Rigidez y supremacía son…cuestiones diferentes y por eso deben separarse cuidadosamente las críticas a la rigidez constitucional de las críticas a la superioridad… La supremacía constitucional…es…una exigencia que deriva de la idea de Estado de Derecho, esto es, de la idea según la cual los poderes [constituidos] deben actuar con arreglo a unas normas previas y conocidas…” (Prieto Sanchís, “Constitución y democracia”, p. 153)
  • VI. EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO
  • “Viene a gobernar a unos que no conoce, a mandar unos derechos que no ha estudiado, a imponerse en unas costumbres que no ha sabido, a tratar con unas gentes que nunca ha visto.” (Representación humilde a favor de sus naturales, de Antonio Joaquín de Rivadeneira, oidor de la audiencia de México, 1771. Citado por David Brading)
  • CITANDO A PLUTARCO E. CALLES… “Para el sonorense se presentaba en ese momento ‘a la totalidad de la familia mexicana, la oportunidad, quizás única en muchos años’, de hacer un ‘decidido y firme y definitivo intento para pasar de la categoría de pueblo y de gobierno de caudillos, a la más alta y más respetada y más productiva y más pacífica y más civilizada condición de pueblo de instituciones y de leyes’… ‘este templo de la ley parecerá más augusto y ha de satisfacer mejor las necesidades nacionales, cuando estén en esos escaños representadas todas las tendencias y todos los intereses legítimos del país…” (GARRIDO, Luis Javier, El partido de la revolución institucionalizada, p. 67)
  • Algunas fechas clave (siglo XIX) 1814 Constitución de Apatzingán 1821 Consumación de la Independencia 1824 Primera Constitución federal 1824-1835 Primera república federal 1836-1846 República centralista 1846-1853 Segunda república federal 1857 Constitución liberal 1858-1872 Gobiernos de Benito Juárez 1861-1867 Intervención francesa y segundo imperio 1867-1876 La República restaurada 1876-1911 Porfiriato
  • Los autores que influyeron en el constitucionalismo mexicano  Francisco SUÁREZ y Francisco DE VITORIA, españoles  MONTESQUIEU, francés  J.J. ROUSSEAU, francés  SIEYES, francés  Benjamín CONSTANT, francés  Alexis de TOCQUEVILLE, francés  Edmundo BURKE, inglés  Jeremías BENTHAM, inglés  FILANGIERI, italiano  Tomás PAINE, estadounidense  El Federalista, periódico estadounidense
  • Decisiones políticas fundamentales  Soberanía popular  División de poderes  Forma federal de Estado  República democrática y representación política (indirecta)  Principios de supremacía y rigidez  Reconocimiento de los derechos fundamentales  Establecimiento de garantías constitucionales (ej. juicio de amparo)  Principio de la no reelección (Poder Ejecutivo federal y local)  Bicamaralismo federal  Separación Estado-iglesias  Creación de órganos constitucionales autónomos  Responsabilidad de servidores públicos
  • La soberanía  “… unidad decisoria que no está subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz.” (H. Heller, La soberanía)  En nuestro constitucionalismo, se ha atribuido su fuente bien a la nación (interpretación conservadora), bien al pueblo (interpretación popular)  El pueblo ejerce su soberanía a través de sus representantes
  • ¿Dónde encontrar a la Nación? “¿Qué es la voluntad de una Nación? Es el resultado de las voluntades individuales, al igual que la Nación es la reunión de los individuos. Todos pueden gozar de las ventajas de la sociedad; pero sólo aquéllos que contribuyen al establecimiento político son como los verdaderos accionistas de la gran empresa social. Sólo ellos son los verdaderos ciudadanos activos, los verdaderos miembros de la asociación.” (SIEYES, ¿Qué es el tercer estado?, p. 115)
  • La representación política indirecta  El representante lo es del pueblo  Su actuación es independiente de los electores  El representante es pagado por el Estado y no por los votantes  El representante no está obligado a rendirle cuentas a sus electores  El representante consigue el cargo por la mayoría de votos obtenidos en un distrito (ver: Jorge CARPIZO, Estudios constitucionales, 2003: 155)
  • Composición del Congreso de la Unión  500 diputados, 300 electos por el principio de mayoría relativa y 200 por el de representación proporcional. La Cámara de Diputados cambia totalmente cada 3 años  128 senadores, 2 elegidos por mayoría relativa y 1 asignado a la “primera minoría”. Los 32 restantes son electos por representación proporcional mediante listas. El Senado cambia totalmente cada 6 años
  • División de poderes  Antecedentes: Herodoto, Polibio, Platón, Aristóteles  Formulación moderna: Locke, Montesquieu  Artículo 16 de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (1789): “La sociedad que no tiene asegurada la garantía de sus derechos, ni tiene determinada la separación de poderes, carece de Constitución.”  Hoy se tiende a hablar, después de Karl Schmitt y Karl Loewenstein, de una separación o distinción de funciones del poder público, no así de una división de poderes. También se resaltan las funciones de coordinación entre funciones
  • ¿Un poder o varios poderes? “ De manera categórica, puede asentarse de acuerdo con la doctrina clásica, que el poder del Estado es uno solo, consistiendo de manera invariable en la potestad que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales, por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos. La personalidad del Estado posee un carácter unitario y de ninguna manera es doble, posición ésta que… se halla en franco declive… cuando hablamos de poderes en realidad nos referimos a órganos del Estado. …la división de poderes en su sentido actual tiene que incorporar en su marco teórico a nuevas realidades políticas y a los llamados órganos constitucionales autónomos.” (FIX ZAMUDIO y CARMONA VALENCIA, Derecho constitucional mexicano y comparado, 1999, pp. 391-393.
  • Actualidad de la división de poderes “…el dogma trinitario de las tres funciones distintas y un solo poder verdadero se ha modificado profundamente en nuestra época y se ha vuelto mucho más complejo al agregarse otros elementos y formas de limitación del poder…no podía afirmarse que el mantenimiento y la funcionalidad jurídico- política de la división clásica de los poderes carezca de significación, sino que simplemente ha modificado su sentido. Su función es la de contribuir a la racionalidad del Estado democrático, al introducir factores de diferenciación y articulación en el ejercicio del poder político por las fuerzas sociales, y de obligar a los grupos políticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y de competencias, con la que se objetiva el ejercicio del poder.” (FIX-ZAMUDIO, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 1998, p. 28)
  • El federalismo  Adoptado por primera vez en la Constitución de 1824  Influido por la Constitución norteamericana, pero favorecido por la creciente descentralización al final de la Colonia  Se caracteriza por la existencia de facultades exclusivas del Estado federal en paralelo con las compartidas con las entidades federativas  Las facultades exclusivas señaladas en forma expresa se amplían a través de las “facultades implícitas” (art. 73 fracción XXX de la Constitución)  La competencia residual a favor de las entidades supone que éstas podrán regular en todas las materias no expresamente reservadas al Estado federal (art. 124 constitucional)
  • Origen del federalismo: evitar la desunión “…fue una necesidad y realmente sirvió para unir lo que se estaba desuniendo…no fue una solución de gabinete…sino que fue el anhelo de las provincias… …si la solución federal no se hubiera implantado, probablemente México se hubiera balcanizado. El día 31 de enero de 1824 se aprobó el acta constitutiva de la federación mexicana, la que en su artículo quinto adoptó la forma de gobierno federal…” (Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, 2003: 85)
  • ¿Por qué el federalismo? (Ramos Arizpe) “… Cada población es una asociación de hombres libres que se reúnen, no para ser mandados despóticamente por el más fuerte, según sucede en las tribus de bárbaros, sino por uno o más varones prudentes capaces de ser padres de la república. He aquí el fundamento de las municipalidades sostenido por las leyes y costumbres de España y mandado observar por las de Indias…” (Ramos Arizpe, Raíces del federalismo en México)
  • Características del estado federal  Se suele afirmar que existe una “división de la soberanía” entre el Estado y las entidades federativas. Lo correcto es sostener que sólo el pueblo es soberano y que la forma federal de Estado es una decisión política fundamental (tesis de Jorge Carpizo)  En un Estado federal existe descentralización del poder  Las entidades federativas se dan su propia constitución, pero sin contravenir las decisiones políticas fundamentales, como la forma federal de Estado. Por tanto, las entidades son autónomas, pero no soberanas, lo que significa que ejercen poder, pero limitado a las decisiones constitucionales básicas  Hay una división de competencias entre el Estado federal y las entidades federativas bajo el principio “todo aquello que no esté expresamente atribuido a la Federación es competencia de las entidades federativas” (artículo 124 de la Constitución Federal)
  • Principios del Estado federal según Fix-Zamudio I. Existencia de dos órdenes jurídicos y gubernativos coexistentes (los conflictos entre ambos se resuelven por una Corte Suprema) II. Distribución de competencias por la Constitución III. Autonomía (respetando la Constitución Federal) IV. Participación (en modificaciones constitucionales relacionadas con las competencias de las entidades) Cf. Héctor FIX-ZAMUDIO, Derecho constitucional mexicano y comparado,
  • Reparto de facultades en el Estado federal mexicano  Facultades exclusivas de la Federación (art. 73 constitucional)  Facultades exclusivas de las entidades federativas (art. 124; ej. requisitos para obtener un título profesional)  Facultades prohibidas a la Federación (prohibir una religión) o a las entidades federativas (arts. 117 y 118)  Facultades coincidentes (tratamiento de menores infractores)  Facultades coexistentes (una parte a la Federación y otra a las entidades: salud y vías de comunicación)  Facultades de auxilio (la Federación apoya a las entidades y viceversa, como en el ejercicio del libre culto)  Facultades que emanan de la jurisprudencia (como las facultades concurrentes, que no son exclusivas de la Federación ni están prohibidas a las entidades: si la Federación legisla, entonces deroga la legislación
  • Régimen democrático  Régimen en el que, a través de ciertos procedimientos, se garantiza la realización de elecciones competitivas y periódicas que permiten la designación de representantes políticos  Un régimen democrático se construye sobre el principio de igualdad y el pluralismo político
  • ¿Qué es un órgano constitucional autónomo?  Está previsto directamente en la Constitución  Su existencia contribuye a garantizar la legalidad  No pertenecen a ninguno de los 3 poderes constituidos  Poseen autonomía de gestión y financiera  Sus resoluciones son revisables jurisdiccionalmente
  • Algunas reformas pendientes  Ampliar poderes de fiscalización del legislativo sobre el ejecutivo  Disminuir el número de diputados y senadores  Reelección de legisladores  Extender los periodos ordinarios de sesiones del Congreso  Eliminar la representación proporcional  Ratificación del gabinete presidencial por el Congreso  Creación de un tribunal constitucional  Superar la “fórmula Otero”  Desconcentrar el control de constitucionalidad (control difuso)  Darle facultades de iniciativa legislativa a la SCJN  Introducir una segunda vuelta electoral (Presidente de la República)  Erigir en estado al Distrito Federal  Fortalecer el régimen municipal  Que la Comisión Nacional de Derechos Humanos pueda interponer acciones de inconstitucionalidad y conocer de quejas en contra de miembros del Poder Judicial (véase: Miguel CARBONELL, La Constitución pendiente, 2002)
  • VII. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
  • La Declaración de Independencia de E.U.A. (1776) “Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.”
  • ¿Qué significa “tener un derecho”? MODALIDAD MODALIDAD ACTIVA PASIVA Derecho subjetivo Deber jurídico Libertad No-derecho Potestad Incompetencia Inmunidad Sujeción
  • Tener un derecho según Hohfeld  “X tiene un privilegio de hacer Y” (liberty- right)  “Y tiene el deber de facilitar que X consiga Z” (claim-right)  “X tiene el poder o competencia de producir cambios normativos para lograr un resultado y sujetar a otros a tal poder” (power-right)  “X es inmune a los actos de Y o bien Y no tiene poder para afectar la libertad de X” (immunity-right)
  • Los derechos como expresión de relaciones jurídico-políticas complejas “…una norma de derecho fundamental crea una relación jurídica entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. Al sujeto activo esa norma le puede reconocer un derecho subjetivo, una libertad, una potestad o una inmunidad, dependiendo de la estructura lingüística de la norma. Al sujeto pasivo esa norma le puede asignar un deber, un no-derecho, una sujeción o una incompetencia. Cada una de estas ocho posibilidades puede tener con las demás dos tipos de relaciones: de correlación cuando son compatibles (un derecho subjetivo de A se corresponde con un deber jurídico de B; una inmunidad de A se corresponde con una incompetencia de B, etcétera) o de oposición (cuando A tiene la libertad de realizar la conducta X, pero a la vez tiene el deber de realizar X)
  • Elementos de los derechos  Son derechos subjetivos públicos  Son universalmente adscritos a las personas por el simple hecho de serlo  Pueden ser restringidos (no suprimidos) en aras del interés público  Sus destinatarios son personas físicas pero también morales  Son “fundamentales” porque: 1) Su fuente originaria es la Constitución; 2) No pueden ser suprimidos; 3) Sólo pueden ser regulados por el legislador (reserva de ley); 4) Participan de la supremacía constitucional; 5) Están sujetos a una interpretación distinta a la de las reglas (sujetos a ponderación); 6) Gozan de una tutela reforzada; 7) Son inalienables (fuera del comercio); 8) Poseen eficacia directa; 9) Son difíciles de reformar (rigidez constitucional: el procedimiento es distinto al de modificación de
  • La “matriz expansiva” de los derechos “El desarrollo histórico de los derechos humanos…se ha realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos humanos que se habían consagrado en el pasado ha sido repudiado o desconocido. Al contrario, se podría decir que la de los derechos es una matriz expansiva. Aunque algunos sean en la actualidad menos relevantes, todos siguen conservando una validez universal.” (Miguel CARBONELL, Los derechos fundamentales en México)
  • ¿Quién regula los derechos?  El Estado federal, a través del Poder Legislativo (“reserva de ley”; régimen de facultades reservadas)  Las entidades y el Distrito Federal, en todas las materias no reservadas a la Federación  En las materias no expresamente reservadas al Estado federal, debe entenderse que éste preserva la facultad de regular los derechos (régimen de facultades implícitas)
  • ¿Qué es primero: el derecho o el deber? “…la confusión que parece existir…consiste en dejar de ver que los derechos y los deberes protegen o implican algún bien o valor, de forma que lo que es ‘lógicamente’ anterior tanto a los deberes como a los derechos son los valores o los bienes que se intenta proteger…El error de algunos es identificar los derechos con los valores o bienes. Estos valores son los que justifican que se impongan deberes o se postulen derechos para protegerlos…Por tanto, podemos afirmar que no existe una prioridad justificativa ni de los derechos ni de los deberes, sino de los valores…” (Juan Antonio CRUZ PARCERO, El lenguaje de los derechos)
  • Los 3 modelos históricos de los derechos según Fioravanti  Modelo historicista (Inglaterra)  Modeloindividualista (Estados Unidos, Francia)  Modelo estatalista (Inglaterra)
  • Modelo historicista  Pone el acento sobre los “derechos adquiridos” por tradición, hábito, privilegio o costumbre  Predominan los derechos de libertad o “civiles”  Se basa en los pactos y contratos con el monarca  Funda privilegios para unos cuantos, no para todos  La finalidad del Estado es preservar los propios derechos
  • Magna Carta de 1215 “En consecuencia, deseamos y firmemente ordenamos que… todos los hombres de nuestro reino tengan y guarden todas las antedichas libertades, derechos y concesiones, en forma legítima y pacífica, libre y tranquilamente, plena y completamente, para sí y para sus sucesores, de nosotros y de nuestros sucesores, en todos sus aspectos y en todo lugar, para siempre, como fuera dicho. Una promesa, además, ha sido efectuada de nuestra parte y de parte de los barones, de que todas las dichas estipulaciones serán observadas de buena fe y sin engaño.”
  • Bill of Rights, 1688 “… los citados lores espirituales y temporales y los comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, hallándose ahora reunidos en plena y libre representación de la nación, tomando en su mayor consideración los, declaran, en primer lugar (como han hecho usualmente sus antepasados en casos semejantes), para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades: 1. Que el pretendido poder de suspender las leyes, o su ejecución, por autoridad real, sin el permiso del Parlamento, es ilegal. 2. Que el pretendido poder de dispensar las leyes, o su ejecución, por autoridad real, como ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal. … 8. Que la elección de los miembros del Parlamento debe ser libre. 9. Que la libertad de expresión, discusión y actuación parlamentarios no pueden ser juzgadas o cuestionadas ante tribunal alguno, y en ningún lugar que no sea el Parlamento mismo. … 13. Y que para remediar todas esas quejas y agravios, reformar las leyes y procurar su observancia, los Parlamentos deberán reunirse con frecuencia.”
  • Modelo individualista  Rompe con el pasado medieval y el absolutismo  Pone el acento sobre la libertad y no sobre el poder  Busca romper con los estamentos y privilegios de unos cuantos, si es necesario a través de una revolución  Cree en la relevancia de una Constitución escrita  Se afirma que una Constitución existe sólo si posee una parte dogmática o iusfundamental
  • Modelo estatalista  No hay derecho alguno antes del Estado. Sólo el Estado los otorga a los individuos a través de su derecho  La sociedad política se agota en la estructura del Estado: no hay tal sociedad antes del Estado  Se privilegian la ley, el orden y la seguridad jurídica por encima de la libertad  Cada individuo entra a la sociedad política por virtud de un pacto de asociación, no así de un contrato, como en el individualismo, lo que supone que es irreversible, no negociable y unilateral, sometiéndose al poder soberano
  • VIII. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
  • MEDIOS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCION “…consideramos que el concepto genérico de ‘defensa de la Constitución’ puede escindirse en dos categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente relacionadas: la primera podemos denominarla…como protección de la Constitución; la segunda, que ha tenido consagración institucional en varias cartas fundamentales contemporáneas, comprende las llamadas garantías constitucionales.” (Héctor Fix- Zamudio, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 1998: 25)
  • La protección de la Constitución “…todos aquellos factores..que han sido canalizados por medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los textos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también…en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados…” (Fix-Zamudio, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 1998: 25)
  • Instrumentos protectores de la Constitución  División de poderes  Principio de la no reelección  Supremacía y rigidez constitucional (desde la Constitución de 1857)  Revisión de la cuenta pública  Responsabilidad de servidores públicos  Mecanismos de democracia semi-directa (referéndum, iniciativa popular, plebiscito)  Tribunal Federal Electoral (antecedente: Tribunal de lo Contencioso Electoral de 1986)
  • Las garantías constitucionales “La segunda categoría [de medios de defensa de la Constitución] está formada por las llamadas garantías constitucionales, pero entendidas no en el concepto tradicional que las identifica con los derechos de la persona humana consagrados constitucionalmente, sino como los medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder…” (Fix-Zamudio, Op. Cit.: 26)
  • Tipos de garantías constitucionales  INTERNAS O NACIONALES: 1) Juicio de amparo; 2) Controversia constitucional; 3) Acción de inconstitucionalidad; 4) Facultad de investigación de la SCJN; 5) Juicio de protección de los derechos político- electorales; 6) Juicio de revisión constitucional electoral; 7) Juicio político; 8) Procedimiento de tutela de los derechos humanos ante órganos constitucionales autónomos
  • Medios procesales de garantía de la Constitución  Juicio de amparo  Juicio político  Controversias constitucionales  Acción abstracta de inconstitucionalidad  Procedimiento de investigación de la SCJN  Juicio de protección de los derechos político-electorales  Juicio de revisión constitucional electoral  Procedimiento de queja ante los órganos autónomos protectores de los derechos humanos