Interminable crisis de la regulación pro-competitiva

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Interminable crisis de la regulación pro-competitiva

  1. 1. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) La interminable crisis de la regulación pro-competitiva: Orígenes, desarrollo y desenlaces recientes de un modelo teórico Alberto Ruiz Ojeda Profesor Jean Monnet(*) (Universidad de Málaga)Resumen:Esta comunicación recoge principalmente los resultados de un rastreo por la literatura que ha analizadocon sentido crítico los fundamentos teóricos de la regulación pro-competitiva, con la intención de mostrarsus insuperables deficiencias. La quiebra del sistema de ideas de este programa de políticas públicas hallevado, como aquí se intenta poner de manifiesto, a formular propuestas que han sido aplicadas en la vidareal de los sectores regulados en red, concretamente en telecomunicaciones, con resultados contrarios a lainnovación tecnológica y al dinamismo creativo de los operadores. Se presta atención al monopolionatural como justificación inicial de la regulación y su posterior redefinición, dentro del perímetrodoctrinal de la economía neoclásica, por la propuesta de Baumol de los mercados contestables. La tesiscentral del trabajo consiste en la irreplicabilidad de la competencia mediante regulación, que quedaratificada desde los inicios mismos del movimiento antitrust hasta las más recientes experiencias deintroducción de competencia en sectores regulados. Se concluye que, a día de hoy, la única explicacióndisponible de la regulación es su finalidad redistributiva.Abstract:This paper mainly sums up the results of the review of the literature that has critically analyzed thetheoretical foundations of pro-competitive regulation, aimed to show its insurmountable deficiencies. Thebreakdown of the system of ideas endorsing those public policies has led, as argued, to make proposalsactually applied in regulated network industries, e.g. in telecoms, that have brought out severe counter-effects in terms of technological innovation and creative operators’ dynamics. Attention is paid to theinitial justification of regulation by the natural monopoly theory and its later redefinition by Baumol’scontestable markets proposal. The central idea of this article consists of upholding that competitioncannot be replicated through regulation, as ratified since the very beginning of the antitrust movement upto the most recent experiences of competition enhancement in regulated industries. It is concluded that, atthe moment, the only available explanation of regulation lies on its redistributive purpose.SUMARIO:1. Enfoque de partida y planteamiento del trabajo; 2. El debate sobre el sentido de la regulación;3. Del monopolio natural a los monopolios contestables: respuestas a una competencia perfectay que nunca existe; 3.1. Uno de los mitos más increíbles jamás teorizados; 3.2. A lacompetencia mediante la regulación: las dos leyes del Senador Sherman; 3.3. Mercadoscontestables y monopolios incontestables: Baumol y las bases teóricas de la regulación pro-competitiva; 4. La regulación pro-competitiva en la vida real: el caso de las telecomunicaciones.Breve recorrido por sus orígenes, desarrollo y estado actual; 4.1. Regulación y competencia enlas telecomunicaciones: breve relato del caso estadounidense; 4.2. El monopolista incumbente ylos nuevos entrantes en el sector de las telecomunicaciones; 4.3. La falta de competencia en laprovisión y operación de redes propias y el bloqueo a la innovación tecnológica; 5. Reflexionesfinales.(*) Jean Monnet Module, “Regulation and Regulated Sectors within the European Integration Process”Ref. 2008-2686. 1
  2. 2. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) 1. Enfoque de partida y planteamiento del trabajoCabría preguntarse hacia dónde se dirige y a qué causas obedece ese programa generaldenominado regulación pro-competitiva. En esta comunicación pretendo ofreceralgunas reflexiones críticas sobre la regulación para la competencia1, primero a travésdel escrutinio de sus soportes teóricos que, a mi juicio, no son otros que los de laeconomía neoclásica y, segundo, mediante el análisis de algunas de sus consecuenciasmás destacables en ciertos ámbitos que han servido de banco de pruebas de lapromoción de la competencia mediante regulación, concretamente en el sector de lastelecomunicaciones. Se contienen aquí algunos resultados, parciales y provisionales, deun trabajo de investigación más amplio, uno de cuyos puntos centrales es la revisióncrítica de los postulados sobre los que se fundamenta habitualmente, entre losiuspublicistas cercanos al análisis económico del derecho, el manejo pro-competitivo dela regulación.Enseñaba Gonzalo Redondo que la primera ley de la Historia, como disciplinacientífica, es que “la Historia no sirve para nada, pero el que no sabe Historia no sabenada”2. Esto me parece más verdadero aún, si cabe, cuando nos referimos a la historiade las ideas y a su interconexión constante con la dinámica social como contexto de laacción humana. Los flujos y reflujos entre la teoría y la práctica son tanextremadamente ágiles que, en la mayoría de las ocasiones, se nos escapa determinar siel hecho es efecto de la idea o si, en realidad, sucede al revés, ya que la conclusión quesaquemos en este sentido fácilmente resulta volteada de inmediato, en el siguienteenvite.Dar por sentado que las concepciones predominantes sobre la regulación y lacompetencia -aplicadas en la práctica a través de herramientas técnicas- cuentan con elrespaldo de un robusto aparato teórico ha contribuido eficazmente, según pienso, asoslayar el análisis crítico de esos fundamentos. Es así como se ha perdido gran parte dela capacidad para someter a escrutinio un largo reguero de situaciones no yaparadójicas, sino disfuncionales y, en ocasiones, hasta gravemente lesivas. La tarea que,con toda modestia, afronto aquí es la de contribuir a la restauración del sentido críticoque, como tendré ocasión de señalar, otros más autorizados que yo promueven desdehace algún tiempo. Esta carencia me parece evidente y la prueba más clara está, a mijuicio, en la deriva utilitarista de la regulación pro-competitiva, que se nos presentafrecuentemente como la vía media con la que evitar los desagradables excesos de unos yotros: se trataría de competir y de regular, pero con moderación. A modo de orientaciónde soluciones prácticas, el planteamiento puede ser razonable, pero esto no nos puedellevar a elevarlo a la categoría de plétora explicativa, ya que no proporciona clavescausales. Quiero decir con esto que la vena principal del discurso de la regulación parala competencia tiene, a mi modo de ver, una configuración meramente sintomática que,en demasiadas ocasiones, incluso renuncia a dar cuenta de en qué consisten laregulación y la competencia, o sea, qué son y a qué se deben.1 Pueden encontrarse algunos argumentos y desarrollos complementarios en tres de mis trabajos previos:Ruiz Ojeda (2011a), (2011b) y (2011c).2 A. Ferrari Ojeda, “Gonzalo Redondo: erudición y pasión por la historia”, El Mundo, 26 de abril de 2006. 2
  3. 3. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)No veo la regulación exclusivamente como manifestación de la intervencióngubernamental o administrativa ni, mucho menos, como normación o reglamentación.Además, la competencia tiene para mí un sentido estrictamente procedimental, unmétodo de descubrimiento abierto a la rivalidad para producir resultados que ni quedanni pueden quedar establecidos de antemano ya que, si así fuera, la competencia noexistiría. Así pues, concibo la regulación como un conjunto de instrumentos degobernanza o de acción colectiva, que denominaré instituciones, con los que se dirigenintencionalmente los intercambios y los procesos productivos hacia determinadosresultados redistributivos. Las instituciones regulatorias tienen en común incidirdeliberadamente sobre la configuración existente de los derechos de propiedad y/o sobrelos costes de las transacciones.El tratamiento que ofrezco de ciertos fundamentos de la regulación y la competenciahace uso, en cierta medida, de la contraposición entre la escuela neoclásica y la escuelaaustriaca. Debo puntualizar que, aunque hay puntos básicos y no tan básicos en los quese da una verdadera confrontación de contrarios, estimo ambas perspectivas valiosas yenriquecedoras, y esto para nada me impide reconocer mi alineamiento austriaco.En primer término, intento explorar el sentido nuclear de la regulación. En segundolugar, presto atención al gran debate de fondo sobre la competencia dentro del que, a mimodo de ver, han de entenderse los pilares sobre los que se han asentado las principalestécnicas regulatorias. En tercer lugar, dedico un apartado a analizar algunos de losresultados de la regulación pro-competitiva en el sector de las telecomunicaciones, sinintención alguna de dar razón, ni siquiera mínimamente completa, de dicho sector. Elepígrafe final contiene las acostumbradas conclusiones. La estructura del ensayo sesustenta en un repaso de algunas de las aportaciones que me han parecido másrelevantes de la literatura sobre la regulación y la competencia, con la intención de dejarpara otra ocasión una exposición más sistemática y la producción de un mayor volumende masa crítica propia. 2. El debate sobre el sentido de la regulaciónSi aceptamos, entre las varias que hay disponibles, la bien conocida exposición de G.L.Priest (1993)3 sobre los orígenes de la regulación de actividades económicas y lasteorías sobre la regulación, diríamos que el iniciador del intenso debate fue G.J. Stigler,con su artículo de 1971 “The Theory of Economic Regulation”, en el que proponía unainterpretación totalmente desconocida hasta entonces: la regulación es un recurso másdel mercado, de tal manera que lo que puede obtenerse de una autoridad o comisiónreguladora está sujeto al juego de la oferta y la demanda. Pero fue tres años después, en1974, cuando el debate se planteó formalmente, en concreto con el trabajo de R.A.Posner “Theories of Economic Regulation”. Posner hacía el contraste de las dosaproximaciones alternativas a los fundamentos de la regulación, la más generalmenteaceptada, del interés público, que justifica la regulación en la corrección de los fallosdel mercado por la Administración para beneficio de los consumidores y la mejora del3 Otro buen resumen del itinerario de las teorías sobre la regulación puede encontrarse en Berg yTschirhart (2008: 286-291). 3
  4. 4. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)bienestar social; y la abierta por Stigler -que Posner redenomina de manera más cruda-,o teoría de la captura de la agencia reguladora cuyo comportamiento, si bien estáinicialmente orientado hacia fines de interés público, termina por caer bajo la influenciadominante de los regulados. Concluía Posner que ninguna da razón completa de laregulación, pero estimaba que la línea de Stigler era la más prometedora para futurasinvestigaciones. La manera en que Posner planteó el debate ha tenido una influenciadecisiva en todo el análisis posterior y en el desarrollo de las políticas públicas,concretamente en el movimiento hacia la desregulación de los sectores económicos y laaproximación crítica a la legislación antitrust, en el que se puede concentrar laaportación más significativa la economía estadounidense durante la segunda mitad delsiglo XX. El Journal of Law and Economics recibió el testigo de esta tarea, desde sufundación misma por A. Director y su sucesor al frente de la Revista, R.H. Coase4, quepromovieron, con sus propios trabajos, una agenda de investigación dirigida adesmontar la idea entonces dominante de que la intervención de la Administración,tanto mediante regulación como de vigilancia de la competencia, está al servicio deamplios fines de interés general, para dirigir la atención sobre la crítica de la economíasocialista y planificada.Los sucesivos números del JLE desgranaron la estrategia con enorme energía y notableéxito, tanto en el tratamiento de sectores específicos como del funcionamiento de lasagencias reguladoras. Con mucho, la crítica más afilada e influyente de la regulaciónfue la realizada por los estudios centrados, no en la regulación de industriascompetitivas, sino en aquellos sectores sujetos a regulación sobre la base de la idea demonopolio natural, sobre todo en cuanto al axioma de la tarificación con arreglo alcoste marginal. G.J. Stigler y C. Friedland ya habían realizado un estudio demoledor(1962) en el que demostraron que la actuación de las comisiones reguladoras no tuvoefecto apreciable alguno sobre los precios de la electricidad, al que siguió el de H.Demsetz (1968), en el que formuló la idea5 de que, cuando se dan condiciones demonopolio natural, no es necesario establecer una regulación mediante agencia, sinoque puede seguirse una regulación a través de franquicia, idea que fue incorporada porStigler en su artículo de 1971, ya citado, así como por el de Posner de 1974, tambiéncitado. La escuela de la Public Choice contribuyó decisivamente, por su parte, alreforzamiento de este modo de plantear el debate sobre la regulación. Las razones porlas que se censuró la regulación mediante agencia fueron, básicamente, tres: • El establecimiento de agencias reguladoras, como organizaciones dotadas de estructura y misiones permanentes, es la analogía más cercana a la planificación administrativa propia de las economías socialistas, por tanto, bajo la superficie del debate sobre los efectos beneficiosos o perjudiciales de la regulación mediante agencia se encuentra, en definitiva, el de socialismo versus capitalismo. • En general, la mayoría de los sectores regulados mediante agencia son considerados monopolios naturales, pero los que no tienen tal característica,4 Los orígenes del Journal of Law and Economics aparecen muy bien relatados en el jugoso intercambiode recuerdos entre sus protagonistas, en tono de conversación informal, recogido por escrito por E.W.Kitch (2005).5 Priest (1993: 290) otorga la paternidad de la idea a Demsetz, al decir que la formuló “por primera vez enla historia del pensamiento económico”. En realidad, esto no es así, como el propio Demsetz reconoce(1968: 57, nota 7), ya que el origen de la competition for the market mediante franquicia pública oconcesión es de E. Chadwick (1859). 4
  5. 5. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) también son regulados de este modo ya que, por razones de interés general, se intentan evitar efectos semejantes a los del monopolio natural. • Debe darse otra fundamentación económica a la regulación mediante agencia distinta de la del interés público derivado de la noción de monopolio natural: resulta, en efecto, difícil de creer que las características de costes marginales decrecientes empezaran a manifestarse en el primer tercio del siglo XX, que fue cuando se establecieron por doquier agencias reguladoras.Stigler y Friedland demostraron en su trabajo de 1962 que los precios de la electricidadno sufrieron variación real entre la etapa previa a la generalización de las comisionesreguladoras y la posterior porque la electricidad estaba sujeta, de un modo u otro, a lacompetencia de otras fuentes alternativas de energía. Por su parte, Demsetz sostuvo queno hay razón para postular la superioridad de la regulación mediante agencia paraoptimizar el bienestar social, ya que la actuación mediante la licitación de franquiciaspara la gestión de los servicios públicos consigue el funcionamiento de la competencia,concretamente por el mercado. Las limitaciones de las agencias son tales, que lasventajas del mecanismo de las licitaciones le parecen evidentes; quiere esto decir que,para Demsetz, no existe un vínculo necesario entre monopolio natural y regulaciónmediante agencia. G.A. Jarrell, por su parte, abundó en la línea propuesta por Stigler aldemostrar, en su estudio sobre la regulación eléctrica (1978), que la competencia entrecompañías anterior al establecimiento de las comisiones reguladoras de los Estadosconllevó una reducción más efectiva de los precios que en el escenario posterior, lo cualquería decir que la creación de las agencias obedecía a los intereses de las empresas yno al interés público.Priest6 ofrece un estudio de la situación en que se encontraban las actividades luegoconsideradas como servicios públicos (public utilities) en el periodo previo a lageneralización de las agencias reguladoras. Así, los municipios organizaban susservicios públicos, desde principios del siglo XIX, de la manera en que Demsetz loconcibió, mediante el otorgamiento de franquicias. Pero lo único que podían ofrecerentonces a las empresas era conferir derechos de ocupación o de paso sobre víaspúblicas, ya que no tenían potestades para garantizar una prestación en exclusiva de losservicios. A cambio del otorgamiento de esos derechos, los municipios establecían en elcontrato de franquicia todo un conjunto de condiciones y, conforme la duración de loscontratos se alargaba, se incrementaron los problemas de administración de la relación yse establecía una forma de regulación que, materialmente, se asemeja a la regulaciónmediante agencia. En relación con el establecimiento de franquicias y su desarrollocomo forma de regulación, Priest destaca tres aspectos: a) El fundamento jurídico de la regulación mediante franquicias municipales y sus implicaciones. Explica Priest que la razón por la que se emplearon las franquicias en el ámbito municipal es mucho más mundana y simple que la que da la teoría de la captura: las empresas se sometieron voluntariamente a la regulación con la exclusiva finalidad de obtener los derechos de ocupación de espacios públicos y negociaron con los ayuntamientos los términos en que debería llevarse a cabo tal ocupación y en que debería prestarse el servicio a los usuarios. En este sentido, la teoría de Demsetz parte de dos presupuestos: que los ayuntamientos tenían la posibilidad legal de decidir quién podía6 (1993: 300-320). 5
  6. 6. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) prestar el servicio y quién no y que dichos ayuntamientos eran propietarios de las instalaciones básicas para su prestación, de manera que se limitaban a concesionar la gestión. Pero la estructura de los derechos de propiedad en el siglo XIX presentaba algunos problemas que no permiten ser tratados mediante el régimen de franquicia que propuso Demsetz. En primer lugar, ni los municipios tenían el monopolio legal de los servicios ni podían impedir a nadie su prestación, de manera que su posición se limitaba exclusivamente al otorgamiento de derechos de uso de espacios públicos; en segundo lugar, los municipios de aquel tiempo tenían que confiar enteramente en el capital privado para la implantación de las infraestructuras y la realización de inversiones y, de hecho, las concesiones incluían necesariamente inversiones intensivas en capital a cargo del concesionario. El otorgamiento por los ayuntamientos de derechos de ocupación de espacios públicos resultaba fundamental para los concesionarios, ya que conllevaba unos costes de transacción mucho más reducidos que la negociación por vía privada de dichos derechos con los propietarios afectados. Por este motivo, cuando no había tales ahorros en costes de transacción, la negociación de las franquicias era mucho más complicada. Al modelo de franquicia de Demsetz se podrían añadir ciertas especificaciones iniciales en cuanto a las características de las obras e instalaciones, pero esto multiplica las dificultades de control ex post de la actividad de concesionario. En definitiva, en el mundo real, dirá Priest, “una vez que el servicio había sido puesto en marcha, el concesionario y la Administración entraban en una situación estable que tal vez se asemeje más propiamente a un monopolio bilateral”7. b) Las previsiones básicas de las concesiones municipales eran: • La duración del contrato, normalmente de largo plazo. • El establecimiento de precios con arreglo a estándares muy generales que, posteriormente, adquirieron una mayor especialidad, con previsiones para su adaptación a cambios futuros y, más adelante, se remitieron a comités arbitrales, instancias municipales más o menos independientes o, incluso, se sometieron a control judicial. • Fijación de especificaciones técnicas de calidad del servicio con arreglo a parámetros generales que, como en el caso anterior, adquirieron progresivamente una mayor especificidad, hasta incluir cláusulas de progreso. • Previsión de mecanismos de renegociación. • El otorgamiento de derechos de exclusiva era muy raro al principio de manera que, muchas veces, se permitía la convivencia de varios concesionarios. • Más que una subsidiación cruzada sistemática y consciente, se fijaban preferencias para algunos grupos de usuarios, o incluso la gratuidad para ciertos usuarios (bibliotecas y jardines públicos, p.e.). c) La historia de las concesiones de electricidad. El otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio de suministro eléctrico siguió la dinámica descrita, hasta que un proceso de concentración territorial llevó a la introducción de agencias reguladoras que sustituyeron el régimen de7 Priest (1993: 308), la cursiva es mía. 6
  7. 7. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) franquicias, concretamente, la Comisión Reguladora Eléctrica de Colorado, que fue el primer caso, en 1917. El abastecimiento de agua aparece históricamente como una excepción, ya que se daba la propiedad municipal de las obras y de las instalaciones, con prestación directa del servicio por la Administración local.Como se acaba de ver, fue el propio Priest quien, al explicar que el planteamiento deldebate en tales términos no daba, a su juicio, razón de las relaciones dinámicas que, enel largo plazo, se dan entre los reguladores y los regulados, formuló su no pocoinfluyente doctrina del regulatory contract. Según él, la atención sobre la regulaciónmediante agencia está mal orientada, ya que las diferencias entre regulación medianteagencia y mediante franquicia es mucho menos relevante de lo que se suele pensar: “lainteracción entre el regulador y las empresas o industrias reguladas es difícil dedistinguir de un contrato de larga duración, dominado por previsibles problemas deajuste unilateral o bilateral con los que se pretende responder a condicionescambiantes”8. La idea del contrato regulatorio se presenta, según Priest, como unaexigencia del modelo de regulación mediante contrato sugerido por Demsetz, ya que lafranquicia exige la administración de un contrato incompleto a lo largo del tiempo.Priest consideró que el sistema de regulación mediante franquicias licitadasperiódicamente no es un instrumento eficiente de mejora del bienestar social; el precio yla calidad del servicio pueden ser controladas mediante contrato, pero con muy seriasdificultades. Todo el énfasis y el entusiasmo puestos en la defensa de la regulaciónmediante contrato proceden de las reticencias hacia la regulación mediante agencias,que han sido vistas como una simple versión de la economía socialista, intervenida oplanificada. Una de las conclusiones a las que llega Priest -de considerable importanciapara nosotros- en relación con cualquier forma de regulación es que, si lo que sepretende es conseguir la determinación del precio con arreglo al coste marginal, sea porla vía que sea, entonces no se deja a los potenciales competidores beneficio alguno queofrecer a los consumidores para entrar al mercado. A modo de reflexión final, Priestindica que las dos teorías de la regulación (interés público y captura) entiendenincorrectamente las relaciones subyacentes que definen el comportamiento regulatorio yque, por tanto, es la idea de contrato regulatorio -posteriormente desarrollada por Sidaky Spluber9- la que mejor permite entenderlo y explicarlo10. Conviene apuntar, comohace O.E. Williamson, que las dificultades planteadas por la institución de monopoliosregulados mediante franquicia, como vía media o modalidad híbrida entre el monopoliopúblico y el privado, hicieron que la creación de agencias regulatorias -que, endefinitiva, ejercen una especie de mediación entre el monopolista y los usuarios- fueseuna solución eminentemente pragmática: la experiencia enseña que no se puede confiarexclusivamente en un documento escrito y, por tal motivo, la regulación por contrato (lafranquicia) no elimina la regulación sucesiva, sino que la reclama para administrar elcontrato regulatorio11. 3. Del monopolio natural a los monopolios contestables: respuestas a una competencia perfecta y que nunca existe8 Priest (1993: 294).9 Cfr. Sidak y Spluber (1996) y (1997).10 Cfr. Priest (1993: 322-323).11 Cfr. Williamson (1996: 1011). 7
  8. 8. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)Además de ser innecesario, nos llevaría demasiado lejos exponer con detalle lasecuencia histórica de formación y desarrollo del paradigma neoclásico, el equilibriocompetitivo o modelo de competencia perfecta. Nos referiremos a él sólo en sus guíasbásicas y en relación con lo que aquí más directamente nos interesa, la conexión entreregulación y competencia a través de la regulación pro-competitiva. Aunque hablaremosde ellas, tampoco podremos abundar en las conexiones intrínsecas del modeloneoclásico de competencia perfecta con la Economía del Bienestar, que han sidoexpuestas con extensión y rigor, como es bien sabido12.No soy el primero -y espero no ser tampoco el último- que recuerde que la teoríaeconómica ha ido muchas veces a remolque de la práctica real de la organización yfuncionamiento de los sectores productivos en lo que a la regulación y a la competenciase refiere. Como regla general, la teoría económica ha bendecido a posteriori lo quepolíticos, legisladores y hombres de negocios decidieron hacer y, de hecho, hicieron;esta regla es particularmente válida en los orígenes y sólo en tiempos muy recientes lassoluciones alumbradas por los economistas se han empleado para definir pautas realesde comportamiento de los agentes económicos. Pasamos a comprobarlo con la nociónde monopolio natural, fundamento primigenio de la regulación y, posteriormente, con eltratamiento de alguna de las principales corrientes teóricas de introducción decompetencia en los sectores de actividad tradicionalmente calificados comonaturalmente monopolísticos. 3.1. Uno de los mitos más increíbles jamás teorizados“Es un mito pensar -dice DiLorenzo en un ensayo más que recomendable- que la teoríadel monopolio natural fue primero desarrollada por los economistas y posteriormenteempleada por los legisladores para justificar la concesión de monopolios. La verdad esque los monopolios fueron creados décadas antes de que la teoría fuera formalizada poreconomistas intelectualmente favorables al intervencionismo, que emplearon la teoríacomo un fundamento ex post de la intervención administrativa. En el momento en quese otorgaron las primeras concesiones de monopolios, la gran mayoría de loseconomistas entendía que la producción a gran escala y con inversiones intensivas encapital no llevaba al monopolio, sino que era un aspecto absolutamente deseable delproceso competitivo”13. La teoría del monopolio natural no es sólo falsa, sinoahistórica: no hay ni una sola evidencia de que, en algún momento y en algún lugar, unsolo productor que se haya convertido en un monopolista permanente por el hecho dehaber conseguido en el largo plazo unos costes medios más bajos que cualquier otro; esexactamente lo contrario, “originariamente, en muchos de los sectores denominadoscomo servicios públicos había, a finales del siglo XVIII y principios del XIX,literalmente, docenas de competidores”14. En efecto, sostener que la producción enrégimen de economías de escala -costes marginales decrecientes y costes mediosigualmente decrecientes- aboca necesariamente a una posición de monopolio es tanabsurdo como afirmar que la música de Wagner provocó la invasión de Polonia. En sus12 Véanse, entre otros estudios, el de Mishan (1960) -verdaderamente completo- y los de Ruggles (1949-1950a) y (1949-1950b), estos últimos traducidos al español.13 DiLorenzo (1996: 43).14 DiLorenzo (1996: 44). 8
  9. 9. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)dos célebres estudios, A.D. Chandler demostró dos cosas fundamentales: en primerlugar, que las economías de escala y de alcance son el corazón de la produccióneficiente en una economía competitiva o, simplemente, de mercado15; en segundo lugar,que sólo la acción concertada entre los empresarios, en tanto que tolerada o respaldadapor el poder político, puede hacer prevalecer las posiciones de monopolio o derestricción de la competencia16.El concepto de public utility, versión transatlántica del servicio público europeo-continental, se asentó en Estados Unidos entre finales del XIX y principios del XX,basado, según relata H.M. Gray, en el criterio de que “el interés público sería mejorsatisfecho mediante el otorgamiento de privilegios especiales a personas ycorporaciones privadas”17, que irían acompañados de otros beneficios en la forma depatentes, subvenciones, capacidad para operar como bancos y aranceles. Esta estrategia,inicialmente adoptada por el Gobierno federal, fue luego asumida por los Estados y losmunicipios. El resultado final fue “el monopolio, la explotación y la corrupciónpolítica”; la situación llegó a tal punto que se reclamó el establecimiento derestricciones legislativas, que vinieron de la mano de las leyes Granger18, la InterstateCommerce y la Sherman. Estas leyes, de diferente formato, contenido y alcancerespondían a la desilusión generalizada por la idea de que los privilegios privadospueden ser reconciliados con el interés público mediante la alquimia de la regulaciónpública19. Gray denominó esta situación, siguiendo a T.W. Arnold, como “capitalismomonopólico”; fue, precisamente, la legislación antitrust la que vino a excluir del controlantimonopolio a las empresas designadas como public utilities, y dice: “La manoinvisible de Adam Smith fue sustituida por la mano visible de la regulación pública y,según se pensó, la gestión continuada de la regulación sería suficiente para mantener unequilibrio perfecto entre el interés privado y el público”20. Aunque, en general, seconsideraba que la competencia es algo beneficioso y que, por tanto, debía serpreservada, enseguida se admitió que, al menos en ciertos sectores, la competencia esindeseable y, por tanto, debía ser erradicada mediante la acción pública; de esta manera,entre 1907 y 1938, la política de monopolios creados y protegidos se consolidóplenamente en una porción significativa de la economía y se convirtió en la piedraangular de la regulación, de tal forma que se asumía que “el estatuto de public utility erael paraíso de refugio de todo aspirante al monopolio que encontraba demasiado difícil,costosa o precaria su pervivencia como monopolista mediante la sola acción privada” y,por tal motivo, buscaron el abrigo del poder para protegerse de los rivales con tal deque, por supuesto, “la Administración no les impusiera un precio demasiado alto por susfavores bajo la forma de una regulación restrictiva”21.15 Cfr. Chandler (1990).16 Cfr. Chandler (1977).17 Gray (1940: 7).18 Las Leyes Granger reciben esta denominación por ser fruto de la presión ejercida por la NationalGrange of the Order of Patrons of Husbandry. Grange significa grano (de cereal) y granger granero. Estaorganización fue fundada en 1867, tras la Guerra Civil americana, como grupo de interés aglutinante delos agricultores para ejercer presión a favor del control de los precios de los ferrocarriles para eltransporte de productos agrícolas. La organización pervive hoy día y es uno de los grupos de presión másactivos.19 Cfr. Gray (1940: 8).20 Gray (1940: 9, con nota 2), cursivas en el original.21 Gray (1940, loc. cit.). 9
  10. 10. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)A partir de aquí, algo que se llevó a la práctica sin un planteamiento teórico explícito derespaldo, pasó a ser racionalizado y así se elaboró la noción de monopolio natural: lasempresas que suministran gas, electricidad, transporte urbano, agua y telefonía sonmonopolios de manera inherente o natural, en virtud de unas características intrínsecasque llevan a estas industrias a ser inevitablemente monopólicas22. Y así se concentró elsoporte nocional de la actuación pública: estos monopolios son diferentes, son naturales,a diferencia de los demás, que son artificiales; son monopolios buenos, mientras que losotros son malos. En consecuencia, continúa Gray, “aquellos que consagran supropiedad a esta buena causa están legitimados para invocar en su hombre el poder delEstado para asegurarse una justa retribución”. Así pues, “si bien quedaban sujetosocasionalmente a la indulgente propensión hacia los precios excesivos y al tratodiscriminatorio –aberraciones todas ellas dominadas por la regulación-, estosmonopolistas organizarían la producción de manera eficiente, utilizarían los recursos dela mejor forma, emplearían las mejores técnicas disponibles, mantendrían altosestándares de servicio, desarrollarían los mercados por completo, asegurarían lasinversiones al menor coste y, en general, gestionarían sus empresas para el mejor interésdel público a cuyo servicio han puesto a disposición su propiedad. El afán de lucro,aunque restringido, sería como en los ámbitos competitivos, dado el incentivo hacia eldesempeño eficiente. El papel del Estado sería enteramente negativo, su interferencia selimitaría a prevenir unos precios excesivos y el trato discriminatorio”23.La evitación de los precios excesivos y de la discriminación es un objeto laudable pero,detrás de él, se esconden las “fuerzas siniestras” del privilegio privado y del monopolio,que buscaban “inmunidad frente al control de la legislación antitrust, la validación legalde sus privilegios y propiedades, la protección del Estado para sus monopolios y unarelativa mano libre para la extensión de su poder económico. Todos estos objetivosfueron logrados mediante el estatuto de public utility. Además, se aseguraron22 Gray hizo una recensión del libro de Brown en la American Economic Review, Vol. 26, No. 3(septiembre de 1936), p. 535, que es la siguiente: BROWN, G. T., The Gas Light Company of Baltimore. A Study of Natural Monopoly. Johns Hopkins University Studies in History and Political Science, Baltimore, Johns Hopkins Press 1936, 112 pp. “This study traces the development of gas supply in Baltimore from the founding of the first company in 1816 through the passage of the state public service commission law in 1910. It shows how recurrent competition was extinguished by consolidation until one concern finally controlled both gas and electric service. Public dissatisfaction with rates and service was manifest as early as 1833 and continued intermittently thereafter. Numerous attempts at local control proved ineffective and, after eighteen years of agitation, state commission regulation was established. The material is drawn largely from newspapers, investment circulars, ordinances, contracts and statutes. There is relatively little documentation from the private records of corporations. Likewise there is a dearth of source material concerning the political activities of these aspiring monopolists. Presumably these two types of evidence were inaccessible, but their absence makes impossible a complete account of what transpired in Baltimore. The author shows how the observed tendency for competition to yield to monopoly in the gas business led to the formulation of the theory of natural monopoly. The writings of J. S. Mill, T. H. Farrar, H. C. Adams, R. T. Ely, E. J. James, and Albert Shaw are cited in this connection. The inevitable trend toward monopoly is based on decreasing cost which, in turn, is traceable to technological factors. This analysis fails to give proper weight to the institutional factors involved. Franchises, way- leaves, contracts, charters, patents, secret agreements, injunctions, dummy corporations, cut- throat competition, newspaper and banking influences, and political corruption are the institutional ingredients from which monopoly was forged by skilful and unscrupulous manipulators. A critical evaluation of these elements might have shed considerable doubt upon the naturalness of this and similar monopolies” (la cursiva es mía).23 Gray (1940: 10), la cursiva es mía. 10
  11. 11. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)gratuitamente algo igualmente importante, la aceptación pública y el reconocimientolegal de la ficción económica del monopolio natural”24.Tras la Primera Guerra Mundial, la idea de monopolio natural sirvió para proteger losprecios de los monopolistas sobre la base de la salvaguarda del razonable beneficioempresarial y de los derechos adquiridos, de manera que ya no se protegía tanto a losconsumidores como los intereses de los monopolistas. Esto supuso, además, unentorpecimiento del desarrollo tecnológico, ya que no se permitía la implantación detécnicas con las que atender necesidades cambiantes, y esto supuso una evidentedecadencia institucional. El ejemplo más claro de esta estrategia lo encontramos en losferrocarriles, que pidieron protección frente a las líneas de transporte por autobús o porcamión, a las que se exigía la obtención de licencia, severamente restringida por lapresión de las compañías ferroviarias, o sea, convertir también a los posiblescompetidores en prestatarios de servicios públicos sujetos a una autorizaciónadministrativa no reglada. Esto mismo sucedió en la electricidad, radiodifusión,vivienda, producción láctea25, sector aéreo, carbón bituminoso y el sector agrícola26.Esta perversión y decadencia institucional del concepto de servicio público es, a juiciode Gray, inevitable en el capitalismo: “igual que, en el Imperio, todos los caminosconducían a Roma, en una sociedad capitalista todas las formas de control social llevanen última instancia a la protección por el Estado de los intereses dominantes”27. 3.2. A la competencia mediante la regulación: las dos leyes del Senador ShermanSi analizamos, aunque sólo sea someramente, el contexto histórico e intelectual de laSherman Act de 1890, estaremos en condiciones de desmontar la mayoría de losconvencionalismos que se manejan sobre la así llamada Carta Magna de la libreempresa. Hay pruebas suficientes para decir que la Ley Sherman no iba dirigida apromover la competencia; básicamente, fue una respuesta legislativa a las presionesproteccionistas de los grupos de interés estadounidenses de finales del siglo XIX, máscercana al actual clamor a favor de una política industrial diseñada para la protección deempresas ineficientes28.Como es sabido, los promotores principales de la Ley Sherman fueron los granjeros ylos agricultores, a través de organizaciones tales como la Grangers and the Farmers’Alliance, que dirigieron sus protestas contra dos objetivos: los grandes latifundios decereales, a quienes llamaban monopolios de la tierra y los precios de las compañías deferrocarriles. Acusaban a los grandes propietarios de provocar la bajada de los preciosagrícolas mediante la monopolización de este sector productivo. En este ámbito, losagricultores también protestaron contra la pérdida de cuota del algodón (productopredominante en el Mid-West) frente a la yuta. Por lo que concierne a los precios de losferrocarriles, resulta sorprendente comprobar en qué medida las protestas eran24 Gray (1940: 11), cursivas en el original.25 Esta referencia no es una broma ni una excentricidad norteamericana: las centrales lecheras fueronconsideradas como servicio público es España, como bien explicaron Meilán Gil (1970) y Rivero Ysern(1970).26 Cfr. Gray (1940: 11-15).27 Gray (1940: 15).28 Cfr. DiLorenzo (1985: 74). 11
  12. 12. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)infundadas ya que, justo antes de 1887 -año de creación de la Interstate CommerceCommission (ICC)-, dichos precios habían bajado de manera notable -esto beneficiaba,obviamente, a todos los productores, incluidos los pequeños-, lo que sucedía es que lascompañías otorgaban los descuentos más cuantiosos, como es lógico, a los grandesproductores, que coincidían con los grandes propietarios agrícolas y ganaderos, contraquienes bramaban los pequeños y a los que pretendían privar, mediante regulación delas tarifas ferroviarias, de tales descuentos. Como bien demuestra DiLorenzo, losfundamentos reales de todo este fenómeno de lobby están del todo distorsionados: entre1865 y 1900, los precios agrícolas bajaron menos que los precios en el resto de lossectores, lo cual suponía una evidente ventaja, aunque también hay que decir que losprecios agrícolas se mostraron siempre muy volátiles e inestables. A los agricultores ygranjeros se sumaron otros comerciantes pequeños hasta que, finalmente, la prensaprogresista empezó a respaldar el movimiento y presentó la situación como un juegosuma cero en el que un puñado de grandes empresarios exitosos se enriquecían a costade los agricultores, ganaderos, trabajadores y consumidores y, en consecuencia, eranecesaria la intervención del Gobierno para imponer una redistribución29. En toda estatormenta de protestas secundada periodísticamente, algún historiador llegó a decir quelos monopolistas, además de corromper a los legisladores, disfrutaban de privilegioscomo la protección de tarifas y expulsaban a los competidores mediante bajadas deprecios y abusaban de los consumidores mediante subidas de precios (las dos cosas almismo tiempo, lo cual es ciertamente increíble). Como señala DiLorenzo, la corrupciónes un problema de la Administración y de la legislación, la bajada de precios es unaconsecuencia beneficiosa para los consumidores, mientras que el argumento de que, almismo tiempo, los precios subían y bajaban es del todo absurda. Estamos ante ladinámica natural de la competencia, por lo que considerar que el cierre de empresas y elconsiguiente desplazamiento de recursos hacia aplicaciones más eficientes como algocontrario a la competencia, es algo que carece de sentido. El contexto en que fuetramitada y aprobada la Ley Sherman coincide con la reacción masiva de gruposdisconformes con el rápido cambio en las estructuras productivas que entonces teníalugar30.El argumento principal de Sherman y de los que se alinearon con él fue que las grandesempresas y sus asociaciones restringían la producción y esto provocaba una subida deprecios. Los datos disponibles desmienten tal cosa. Salvo en productos tales como lascerillas y el aceite de castor, en todos los demás se dio un espectacular crecimiento de laproducción, no sólo en el último decenio del siglo XIX, sino también durante losprimeros años del XX, lo cual provocó el consiguiente descenso de los precios; estecrecimiento fue acompañado de una tendencia a la concentración empresarial, lo cualcontradice por completo la idea de Sherman de que las compañías grandes tienden areducir la producción y a incrementar los precios. Lo curioso es que el Congresoadmitió que esto estaba ocurriendo (concretamente con el azúcar y el petróleo), pero acosta de que los “los menos eficientes (y más pequeños) empresarios (hombreshonestos) eran expulsados de la industria”31.La Ley Sherman puede ser considerada como un caso de norma favorable a interesesespeciales en un doble sentido: a) al aislar a ciertos grupos, especialmente a los29 Cfr. DiLorenzo (1985: 75-76).30 Cfr. DiLorenzo (1985: 77).31 Cfr. DiLorenzo (1985: 80-81). 12
  13. 13. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)pequeños empresarios, de los rigores de la competencia; b) al satisfacer a ampliossectores del electorado que sentían envidia del éxito económico de otros empresarios yque se veían superados por la rapidez en el descenso de los niveles relativos de precios ysalarios. Dice con razón DiLorenzo que las evidencias disponibles demuestran que essencillamente irracional e imposible que las grandes compañías pusieran en prácticadurante más de una década un sistema de precios predatorios para restringir lacompetencia. Es más, todo hace pensar que una de las funciones de la Ley Sherman fuedistraer la atención del público del hecho de que la principal fuente de podermonopólico es el Estado; la ICC fue creada en 1887 como un instrumento decartelización de las compañías ferroviarias y, por tanto, era la regulación la queprovocaba las restricciones de la competencia y la concertación entre grandes empresas.Con su proyecto de ley, Sherman ganó apoyos políticos y aportaciones para suscampañas políticas, mientras que los votantes medios carecían de incentivos financierospara descubrir el verdadero coste del proteccionismo; el propio Sherman dijo en undebate del Senado que los trusts “subvierten el sistema de precios; socavan la políticadel Gobierno para proteger a las empresas americanas mediante el establecimiento dearanceles a los bienes importados”. Curioso argumento en boca del campeón de la libreempresa32.Pero la sorpresa más grande nos la llevamos si conocemos la otra Ley Sherman, que fueaprobada por el Senado y promovida por el propio Sherman, Presidente del Comité deFinanzas, la Campaign Contributors’ Tariff Bill (así denominada por el New YorkTimes: Ley de Aranceles para los Contribuyentes a la Campaña [republicana]). Hay queaclarar que Sherman no ha sido reconocido como autor de la Ley de Aranceles de 1890,sino que la autoría se atribuye normalmente a su paisano, también nacido en Ohio,William McKinley, Jr., por entonces miembro del Congreso, que algo más tarde seconvirtiera en el 25º Presidente de Estados Unidos (1897-1901) y que nombró aSherman Secretario de Estado (1897-1898). En efecto, en un artículo del New YorkTimes del 1 de octubre de 1890 se dice que “La así llamada Ley Antitrust fue aprobadapara engañar a la gente y dejar el camino expedito para la promulgación de la Ley deAranceles”. Este episodio es realmente interesante si se quiere entender bien el contextopolítico y legislativo. Explica DiLorenzo que no es improbable que la Ley Shermanfuera tramitada para desviar la atención de la opinión pública del proceso real demonopolización de la economía que estaba teniendo lugar, precisamente mediante laimposición de innumerables barreras de entrada (aranceles fronterizos, cuotas,autorizaciones, concesiones y cláusulas de protección del status quo o grandfathering),de las que los propios legisladores eran los principales beneficiarios. La Ley Antitrustfue apoyada por los pequeños productores, pero la Ley de Aranceles lo fue por todos,tanto grandes como pequeños. La Ley de Aranceles de 1890 vino, en definitiva, aestablecer una protección aduanera a las principales industrias estadounidenses frente alos productos extranjeros. Los legisladores americanos se convirtieron claramente enbrokers legislativos, en intermediarios del tráfico de intereses y portadores de interesespor sí mismos33.Los economistas profesionales de la época no estuvieron presentes ni fueron oídos en eldebate que acompañó a la aprobación de la Ley Antitrust. Los principales economistasde la época no pensaban en absoluto que la competencia estuviera en peligro en Estados32 Cfr. DiLorenzo (1985: 81-82).33 Cfr. DiLorenzo (1985: 82-83). 13
  14. 14. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)Unidos y, además, consideraban que los procesos de concentración eran el resultadoafortunado de una evolución natural del funcionamiento competitivo del mercado,entendido como un proceso dinámico. Concretamente, George Gunton escribió: “Sihablamos en sentido estricto, la concentración de capital no expulsa a los pequeñoscapitalistas del mercado sino que, simplemente, los integra en sistemas de producciónmás grandes y complejos, en los que son capaces de producir más barato para lacomunidad y de obtener ellos mismos mayores rentas (…). La competencia entregrandes conglomerados [trusts] tiende naturalmente a reducir los beneficios a márgenesmás estrechos que la competencia entre empresas, por la sencilla razón de que, cuantomayor sea el volumen de transacciones en un sector, más bajo será el porcentaje debeneficio necesario para obtener éxito. Por tanto, en lugar de destruir la competencia, laconcentración de capital provoca lo contrario (…). Mediante el uso de un capital mayor,una maquinaria mejorada y mejores instalaciones, los grandes conglomerados pueden y,de hecho, venden a precios más bajos que las empresas más pequeñas”34. En definitiva,los grandes productores no provocan al público perjuicio alguno; los productores quebuscan la protección que les procuran las alianzas o concentraciones son mucho máseficientes que los productores pequeños que se ven desplazados del mercado. Essorprendente comprobar que, en la doctrina económica de aquella época, incluso losmás acérrimos enemigos del laissez-faire, como es el caso de Richard T. Ely, fundadorde la American Economic Association, no se oponían a los trust por el hecho de quefueran monopolios, sino porque explotaban a la clase trabajadora y, por tal motivo,recomendaba la nacionalización de las industrias y el establecimiento de reglas quehumanizaran las condiciones de trabajo. En cualquier caso, una amplia mayoría deeconomistas americanos de aquel tiempo tenían una concepción conductual o dinámicade la competencia, en lugar de un estado en el que el proceso de competencia encuentrasu fin. La doctrina económica americana del siglo XIX veía en las concentraciones unastécnicas competitivas dirigidas a capitalizar las nuevas tecnologías emergentes deproducción a gran escala; del mismo modo, las fusiones eran consideradas comomecanismos de competencia en la búsqueda de eficiencia para la producción masiva;por tanto, las restricciones legislativas a estos mecanismos se consideraron por parte delos economistas como un retroceso en el desarrollo económico. No es extraño que lospromotores de la Ley Antitrust no quisieran oír a los economistas de entonces en elprocedimiento de tramitación; todo lo contrario de lo que sucede hoy, cuando loseconomistas están tan profundamente involucrados (y bien pagados, como dijo Stigler)en la aplicación del Derecho de la competencia. Todo el problema parece estar en quelos trust son una desviación en relación con el ideal neoclásico de la competenciaperfecta y atomizada; los economistas actuales no son capaces de darse cuenta de que elmodelo competitivo (de competencia perfecta) no dice nada sobre la competencia. “Perosi uno acepta la visión alternativa de que la competencia es un proceso dinámico y derivalidad, entonces el simple número de empresas en un sector productivo nonecesariamente tiene que afectar a la competencia” y, por tanto, los trust serían vistoscomo lo hicieron los economistas del XIX, como “una parte del proceso normal deevolución de los mercados competitivos”35.La consideración de la Ley Sherman como garantía de los mercados competitivos es, ensuma, un artículo de fe, contrario a las evidencias que presentan los datos de la época:los precios de los productos de las supuestamente industrias monopolizadas bajaron, no34 Cit. por S.D. Gordon (1963: 165).35 DiLorenzo (1985: 84-86). 14
  15. 15. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)subieron. Sherman, simplemente, sacó adelante primero la Ley Antitrust como una puramaniobra política para desviar la atención de la Ley de Aranceles del mismo año, que elpropio Sherman promovió. La doctrina económica de aquel tiempo enseñaba lo queahora parece como una nueva enseñanza: que la concentración industrial es más unafuente de eficiencia que de monopolización. La doctrina económica sobre las bondadesde la Ley fueron construidas una vez que ésta fue promulgada, lo que quiere decir quelos legisladores tienen siempre fuertes incentivos para promover leyes proteccionistasque, curiosamente, han sido respaldadas por la doctrina económica. Los políticosaprovecharon la tendencia del mercado competitivo a la concentración para, mediante laregulación, proteger, blindar y fomentar tal concentración y, de este modo, alumbrarmonopolios permanentes buenos, naturales, exentos de la legislación antitrust. Ladiferencia es muy importante: en el verdadero mercado, toda posición de monopolio esprecaria, permanentemente amenazada; en el nirvana de la competencia neoclásica, losmonopolios son permanentes, regulados. 3.3. Mercados contestables y monopolios incontestables: Baumol y las bases teóricas de la regulación pro-competitivaSegún sabemos, la corriente neoclásica predominante concibe la competencia perfectacomo una competencia atomizada, o sea, consiste en la existencia de muchoscompradores y de muchos vendedores, incapaces cada uno por sí solo para incidir sobrela formación de precios, de tal manera que cualquier mecanismo de concertación entrecompradores y entre vendedores es completamente ajeno a este modelo y, por tanto, esconsiderado como monopolístico y anticompetitivo. Los intentos de la economíaneoclásica por tomarle la delantera a los hechos consumados de la regulación y fijar, enla medida de lo posible, ciertas pautas normativas tienen uno de sus mejoresrepresentantes en la muy influyente formulación llevada a cabo por Baumol, Panzar yWillig36 sobre los mercados contestables.Al fundamento ya conocido del monopolio natural, la propuesta de los mercadoscontestables añade una noción importante, distinta pero complementaria de la de costesmarginales decrecientes, que es la de subaditividad. La existencia de economías deescala era la fundamentación temprana o inicial del monopolio natural que, según unaformulación posterior y más elaborada por parte de A.E. Kahn, pasó a denominarsesubaditividad: los costes medios decrecientes provocan que la producción sea llevada acabo por una única empresa37. Según Baumol38, la función de costes de una empresa essubaditiva cuando es capaz de producir cualquier cantidad y combinación de una cestade servicios a un coste inferior al que se obtendría si estos servicios fueran producidospor distintas empresas. La subaditividad de costes es una condición suficiente para laexistencia de un monopolio natural. Antes de que Baumol, Panzar y Willig introdujeranel concepto de subaditividad, se creía que la estructura de mercado monopolística era lamás eficiente en los sectores con economías de escala. Sin embargo, la introducción delconcepto de subaditividad supuso un giro importante en el análisis de las funciones decostes y, en consecuencia, en las políticas regulatorias de muchos países. Lasubaditividad implica que, además de los ahorros de costes generados por las economías36 Baumol, Panzar y Willig (1982).37 Cfr. (1970-1971, vol. 2: 172ss).38 Véase, Baumol (1977), así como el libro publicado junto J.C. Panzar y R.D. Willig (1982), cuyocontenido se encuentra resumido por el propio Baumol (1982). 15
  16. 16. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)de escala, también existen ahorros obtenidos gracias a la elaboración simultánea dedistintos productos. Este último tipo de ahorro se conoce con el nombre de economíasde alcance. Desde la década de los ochenta del siglo XX, los tests de subaditividadpropuestos por la literatura económica demostraron que muchos de los mercados notenían características de monopolio natural, lo cual llevó, en algunos casos, aliberalizarlos. Pero la condición de monopolio natural es distinta en el caso de empresasuniproducto que en las multiproducto. En las uniproducto, la presencia de economías deescala es considerada como condición suficiente, pero no necesaria, para probar laexistencia de un monopolio natural; es decir, la existencia de economías de escalaimplica subaditividad de costes, pero no al revés. En el caso de una empresamultiproducto, las economías de escala no es una condición ni necesaria ni suficientepara probar la existencia de un monopolio natural; deben darse economías de alcance,que reflejan la interdependencia entre los costes de producción de los distintos servicios.Baumol consideraba que, en contraste con el modelo de competencia perfecta -en tantoque estándar estructural y conductual de maximización de riqueza- su análisisproporciona una generalización del concepto de mercado en competencia perfecta, queellos denominan mercado perfectamente contestable. La contestabilidad perfecta “sirveprimariamente no tanto como una descripción de la realidad, sino como referencia(benchmark) para una organización industrial deseable que se presenta mucho másflexible y que puede ser aplicada con mucha mayor amplitud que la que hasta la fechaha estado disponible”39. Es necesario recordar, según Baumol, que, “en los mercadosreales, raramente se da la contestabilidad perfecta, si es que esto sucede alguna vez. Lacontestabilidad es simplemente un amplio ideal, una referencia (benchmark) deaplicabilidad más amplia que la de la competencia perfecta”40.El mercado contestable es aquél “en el que la entrada es absolutamente libre y la salidase produce absolutamente sin costes”. La libertad de entrada debe entenderse no en elsentido de que sea sin coste o con total facilidad, sino de que el entrante no padecedesventaja alguna en términos de condiciones técnicas de producción o de calidad delproducto en relación con el incumbente, de manera que los potenciales entrantes puedanevaluar correctamente la rentabilidad de la entrada en las mismas condiciones quetendría el incumbente. En definitiva, el requisito básico de la contestabilidad es que noexistan costes discriminatorios contra los entrantes. Para Baumol, la absoluta libertadde entrada es una manera de referirse a la garantía de libertad de entrada, entendiendopor esto que cualquier empresa puede dejar el mercado sin impedimento, o sea, que enel proceso de salida puede recuperar cualquier coste en el que haya incurrido al entrar.Así, si todas las inversiones pueden ser vendidas o reutilizadas sin pérdidas distintas delas del uso normal de los recursos y de la depreciación, entonces se elimina cualquierriesgo de entrada. Ahora bien, Baumol aclara que competencia perfecta ycontestabilidad perfecta no son lo mismo: “un mercado perfectamente competitivo esnecesariamente perfectamente contestable, pero no al revés”; por esto, “el rasgo crucialde un mercado contestable es su vulnerabilidad a la entrada en régimen de golpea ycorre [hit and run]”41.39 Baumol (1982: 2).40 Baumol (1982: 3).41 Baumol (1982: 4). 16
  17. 17. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)Los héroes de los mercados contestables, es decir, de los monopolios atacables, son lospotenciales y anónimos entrantes, que ejercen una suerte de disciplina sobre elincumbente, disciplina que es más efectiva cuando la entrada es libre. Así pues, elmonopolista contestable debe comportarse de manera eficiente ya que cualquierdesviación del buen comportamiento económico le hará instantáneamente vulnerable ala entrada mediante la estrategia de golpea y corre. En consecuencia, la visión deBaumol viene, simplemente, a reforzar la idea de que sobre la decisión de establecercualquier posible barrera de entrada regulatoria debe pesar, por principio, un criteriorestrictivo42. La posición de Baumol sobre los mercados contestables ha influidoenormemente en la orientación de la regulación pro-competitiva de lastelecomunicaciones y, en general, de los sectores en red. La idea de que los nuevosentrantes han de contar con unas condiciones tales que puedan salirse cuando lo deseeny sin coste alguno tiene un origen claramente baumoliano.Como pasamos a ver enseguida, la noción de mercado contestable de Baumol pretendíahaber demostrado que la existencia de una amenaza creíble de entrada de competidoreslleva al monopolista a una verdadera autodisciplina, de manera que la ausencia decompetidores no sería un defecto, sino una virtud. Esta idea se ha aplicado a amboslados del Atlántico, en Estados Unidos mediante la Telecommunications Act de 1996,norma que fue literalmente clonada en la Unión Europea mediante las así llamadasDirectivas de liberalización de las telecomunicaciones, de 1997. 4. La regulación pro-competitiva en la vida real: el caso de las telecomunicaciones. Breve recorrido por sus orígenes, desarrollo y estado actual 4.1. Regulación y competencia en las telecomunicaciones: breve relato del caso estadounidenseEl proceso de elaboración de la Telecommunications Act de 1996, provocó en EstadosUnidos intensos debates sobre la desregulación de los sectores productivos en red, o sea,de las public utilities. Estimo interesante para lo que aquí nos ocupa ofrecer una visiónde conjunto de la evolución de este sector, por lo bien que refleja el hecho de elmonopolio es siempre resultado de la acción política, en el caso estadounidense,coordinada entre los reguladores federal y estatales, de manera que la razón por la que lacompetencia no se desarrolló fue, sencillamente, el no haber sido permitida. En esteproceso de monopolización de las telecomunicaciones en Estados Unidosdistinguiríamos tres fuerzas principales43: • La eliminación intencional de aquello que se consideró como una competencia duplicativa y derrochadora de recursos a través de políticas de licencias excluyentes, decisiones equivocadas de interconexión, la protección del estatus monopolístico de los operadores dominantes y la garantía de ingresos para los operadores regulados.42 Cfr. Baumol (1982: 14-15).43 Sigo aquí a Thierer (1994). 17
  18. 18. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012) • La imposición de una política de servicio universal que, de modo implícito, requería un proveedor único para ser llevada a cabo. • La regulación de precios mediante la fijación de precios uniformes y subvenciones cruzadas para sostener económicamente el objetivo del servicio universal.Esto fue suficiente para liquidar la competencia en una industria que, como pasamos aver a continuación, fue realmente competitiva durante una primera etapa.Las evidencias históricas refutan con toda contundencia la suposición de que lastelecomunicaciones son una industria esencialmente monopolística. Es cierto que lasempresas tienden a excluir a sus competidores, pero lo que no se dice por parte dequienes defienden la doctrina del monopolio natural es que, tanto el Gobierno federalcomo el de los Estados, incentivaron y apoyaron la formación del monopolio de lacompañía fundada por Graham Bell, AT&T, a partir de principios del siglo XX. Lapatente de Bell fue registrada en 1876 y expiró en 1894. Mientras duró este derecho deexclusiva, el teléfono no fue demasiado exitoso; el incremento exponencial del uso delservicio se produjo, precisamente, a partir del momento en que la patente expiró (1894-1913), con el desarrollo de una creciente competencia entre AT&T y los nuevosentrantes, que prestaban servicios en áreas geográficas sin cobertura o con coberturadeficiente, hasta llegar a un total de más de 3.000 compañías. El resultado fue unsistema con más de 6 millones de terminales, repartidos desigualmente entre AT&T ysus competidores y, por tanto, con un servicio que resultaba asequible a cualquiera quelo deseara. Significa esto que la expansión del teléfono durante este decenio fueimpresionante, con unos costes muy eficientes y unos precios bajos para losconsumidores. Además, la oferta estaba muy atomizada, no había signos deconcentración, sino justamente de lo contrario. Y es que las economías de escala sonsólo una parte de la teoría del monopolio natural; las barreras de entrada son la otra, yesto es exactamente lo que sucedió en la realidad, que la intervención gubernamentalcomenzó a impedir el acceso al mercado44.La época que condujo a la nacionalización de AT&T se inauguró en 1913, y en ella jugóun papel fundamental Theodore Vail, con su regreso a la presidencia de la compañía en1907. Sus principales propósitos no eran otros que la eliminación de sus competidores,el mantenimiento de relaciones amistosas con legisladores y reguladores y la expansióndel servicio telefónico al público general. En el Informe Anual de la compañía de 1910se decía expresamente que “Una competencia agresiva y efectiva y la regulación y elcontrol son incompatibles entre sí y no pueden existir al mismo tiempo”. Un anuncio deprensa de AT&T de 1908 ya había expresado con claridad la política de Vail: “OnePolicy, One System, Universal Service”. Ante esta estrategia, el Gobierno federal lehizo saber con discreción que no resultaba demasiado respetuosa con las leyes antitrustya vigentes. Con toda astucia, Vail inició una aproximación para evitar la amenaza deun troceamiento de la compañía y consiguió alcanzar un acuerdo, denominado elCompromiso de Kingsbury, en honor de Natham C. Kingsbury, próspero hombre denegocios en el sector que, posteriormente, en 1911, fue nombrado primerVicepresidente de AT&T, el principal negociador y, por tanto, protagonista del éxitofinal de la operación. El acuerdo consistió en que AT&T se comprometía a vender los30M$ que tenía en el capital de Western Union, la principal compañía de telégrafos, a44 Cfr. Thierer (1994: 269-271). 18
  19. 19. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)no adquirir ninguna otra compañía telefónica y a permitir la apertura de sus redes parala interconexión de otros operadores. No obstante, este último compromiso fueinterpretado por los reguladores de la siguiente forma: AT&T no tenía prohibidoadquirir otras compañías telefónicas, sino que, si lo hacía, debía vender unaparticipación equivalente a un operador independiente, para que no creciera demasiadode tamaño. Esto permitió que AT&T hiciera permutas de monopolios locales con otrosmonopolistas locales para homogeneizar geográficamente las zonas de predominio: estainterpretación casaba perfectamente con la lógica de la interconexión que, al propiotiempo, garantizaba un entendimiento entre las compañías, que condujo a una pérdidade independencia y desincentivaba el funcionamiento competitivo de la telefonía a largadistancia. Se trataba, en suma, de un apartheid competitivo, caracterizado por lasegregación y la cuarentena: Western Union se mantenía como monopolista telegráfico,los monopolios pequeños como monopolistas locales y AT&T como monopolista enlarga distancia; por esto, AT&T no tenía que ser el propietario de todo, le bastaba conser el principal y con que no existiera competencia entre estos tres niveles. Ésta fue lasituación en el corto plazo pero, en el medio y largo, el resultado fue bien distinto delque se esperaba (evitar la formación de un monopolista único). A partir de aquí, ellenguaje de los responsables gubernamentales y legisladores quedó alineado con el deVail: se trata de un monopolio natural, la competencia es “duplicativa”, “destructiva” y“derrochadora”, y esto se trasladó al nivel de los Estados. La migración hacia el sistemaúnico y el servicio universal era la contrapartida lógica a la erradicación de lacompetencia. El Informe Anual de AT&T de 1921 decía que “Una combinación deactividades asimilables bajo un adecuado control y regulación haría que el servicio alpúblico fuese mejor, más progresivo, eficiente y económico que un sistemacompetitivo”. AT&T se abrazó a la regulación tras una época en la que sus márgenes ybeneficios se habían estrechado severamente por causa de la creciente competencia.Esto era un viaje sin retorno, no sólo hacia el servicio universal, sino también hacia losbeneficios del monopolio45. • Durante la Primera Guerra Mundial, el 1 de agosto de 1918, AT&T fue intervenida provisionalmente (sólo durante un año, hasta el 1 de agosto de 1919) y de forma negociada, por medio de un acuerdo enormemente ventajoso para la compañía, que era operada teóricamente por el Gobierno federal pero, de hecho, por los mismos gestores. El incremento de los precios de interconexión fue la primera medida adoptada, además de estar prevista en el contrato, y se incrementaron de manera imparable y alarmante. Al terminar la intervención, AT&T fue beneficiada por nuevas compensaciones dinerarias. Pero mucho más letal que esto para la competencia fue la severa y extensa regulación de precios, verdadero clavo en el ataúd. La subsidiación cruzada se basó en unos precios medios y uniformes, que llevaban a que los usuarios urbanos y las empresas financiasen a los rurales, lo cual hizo que la estructura tarifaria sustentara la idea inicial de Vail del monopolio telefónico.El efecto global de estas medidas de regulación supuso la sustitución de laincertidumbre del mercado por unas rentabilidades limitadas, pero garantizadas, y conuna amplia libertad de gestión para los monopolistas. Nadie estaba en condiciones decompetir o de oponerse a la estrategia de AT&T46.45 Cfr. Thierer (1994: 271-275).46 Cfr. Thierer (1994: 275-278). 19
  20. 20. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)Todo esto tuvo lugar en Estados Unidos sin soporte legal alguno, hasta llegar a laCommunications Act de 1934, que creó la célebre Federal CommunicationsCommission (FCC). La Ley buscaba la prestación de un servicio universal con preciosbaratos para los usuarios y confirió a la FCC la potestad de restringir el acceso almercado mediante un certificado de oportunidad pública y necesidad, dirigida a evitarla duplicidad derrochadora y la competencia innecesaria. La FCC también regulaba lascomunicaciones inalámbricas y, por tanto, gestionaba el espectro radioeléctrico(nacionalizado mediante la Radio Act de 1927). AT&T había entrado también en estaactividad al poner en funcionamiento la primera radio comercial en Nueva York en1922, pero dejó de hacerlo en 1926 para pasar a ser el common carrier del sector. Lamonopolización del espectro radioeléctrico supuso un enorme lastre para el desarrollode tecnologías inalámbricas, al prohibir la Ley de 1927 la titularidad conjunta deempresas de telefonía y de emisión de radio. Un ejemplo excelente de cómo el interéspúblico es identificado por los reguladores con el interés de las empresas reguladas47. 4.2. El monopolista incumbente y los nuevos entrantes en el sector de las telecomunicacionesSegún acabamos de decir, la reforma pro-competitiva de las telecomunicaciones enEstados Unidos, concretada en la Ley de 1996, planteó sin ambages el problema másarduo de toda reforma regulatoria: cómo arbitrar la transición sin provocar perjuiciosirreparables, por graves y cuantiosos, a los monopolistas verticalizados ya existentes, altiempo que se estimula el acceso a la actividad por parte de nuevos entrantes. Entre losmuchos economistas que abordaron directamente la cuestión, cabe destacar a Sidak ySpulber, con un trabajo extenso y minucioso48, que abordaba un buen número dederivaciones a las que, por desgracia, no podemos prestar atención ahora, pese a sunotable interés49. Sidak y Spulber alegan que la apertura de las telecomunicaciones a lacompetencia provoca el problema de hacer imposible que los antiguos monopolistaspuedan recuperar las inversiones que llevaron a cabo en su día, lo cual podría vulnerarla Quinta Enmienda de la Constitución50, al suponer un regulatory taking o confiscaciónregulatoria51 (los accionistas de las compañías incumbentes tienen derecho a laobtención de una tasa de retorno justa [a reasonable, fair rate of investment return]), y,además, una ruptura de eso que a Sidak y Spulber les gusta denominar como contratoregulatorio, o sea, el acuerdo implícito que gobierna las relaciones entre el regulador yel regulado. El problema es denominado como el de las inversiones improductivas(stranded investment). Sidak y Spulber propusieron que los precios reguladosposteriores a la apertura a la competencia se fijen con arreglo a los costes históricos delas inversiones, no a los costes de reposición (forward-looking costs) y que, además, seestableciera con antelación el alcance de la compensación al antiguo monopolista quesea debida por la introducción de competencia.47 Cfr. Thierer (1994: 278-280).48 El artículo de Sidak y Spulber (1996) en la New York University Law Review viene acompañado deotros dos artículos que le sirven de contrapunto, obra de S.F. Williams (1996) y O.E. Williamson (1996).49 Sidak y Spulber publicaron posteriormente (1997) una completa monografía donde desarrollan aún mássu postura y que se ha convertido ya en un estudio de referencia en la materia.50 Esta Quinta Enmienda es conocida como la takings clause de la Constitución de Estados Unidos: “(…)nor shall private property be taken for public use, without just compensation”.51 Un tratamiento muy sugerente de este orden de problemas puede verse en Yackle (2007). 20
  21. 21. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)Baumol y Merrill52 presentaron una réplica a la posición de Sidak53 y Spulber en la que,además, tuvieron ocasión de explicar la aplicación de su modelo de mercadoscontestables al sector de las telecomunicaciones y de postular la introducción decompetencia. En opinión de Baumol y Merrill, la opción por el alquiler frente a laimplantación de instalaciones propias puede tener unas consecuencias muy relevantespara evitar la ociosidad sobrevenida de las infraestructuras de los monopolistasincumbentes: “Si la parte alquilada del sistema local tiene unos precios adecuados, no sedará el problema de las inversiones ociosas”54. Esta propuesta de incentivar el alquilerde las redes de los incumbentes como núcleo de la regulación pro-competitiva en estesector va dirigida a evitar tener que compensar a los antiguos monopolistasverticalizados por la no recuperación –con arreglo a costes históricos- de sus inversionespero, claro, esto obliga a fijar unas tarifas de interconexión bajas que estimulen laentrada de nuevos operadores mediante alquiler de las infraestructuras, lo cualdesincentivaba, a su vez, la implantación de nuevas redes y, por tanto, la innovación enservicios de valor añadido. Como es obvio, el principal problema al que hay queenfrentarse es el de quién y cómo se determina qué precios de alquiler de las redes sonadecuados.Las ideas que sustentan la propuesta de Baumol y Merrill siguen pegadas a la economíaneoclásica. En su opinión, la Telecommunications Act de 1996 fue concebida para“nada menos que abrir todos los mercados de comunicaciones electrónicas a unacompetencia efectiva para servir al interés público”; así, “el camino más simple paraalcanzar ese resultado sería introducir competencia a lo largo y ancho de todo elmercado de una sola vez. Pero esto no es posible, al menos en el corto plazo, dado elalto coste que conlleva reduplicar las instalaciones que constituyen el crítico cuello debotella del bucle local. En consecuencia, es necesario sustituir la competencia por laregulación mediante la fijación de los precios por el uso de dichas instalaciones hastaque la competencia efectiva se establezca de manera segura. Sólo la regulación basadaen el comportamiento del mercado competitivo puede hacer más sencilla la transiciónhacia un régimen de competencia, que es el objetivo final de la Ley”. Estamos ante unade las más claras explicaciones de los fundamentos de la regulación pro-competitiva. Ycontinúan: “Para que la regulación provea a los consumidores los beneficios de lacompetencia, la regulación debe replicar el comportamiento del mercado competitivo.Los precios que incorporen beneficios super-competitivos o monopolísticos [los dosextremos: fruto de una competitividad máximamente eficiente o fruto de una posiciónde exclusividad en la oferta, pero que, para los neoclásicos son lo mismo, ya que enambos casos hay un único productor] constituyen una clara violación de las reglas decomportamiento del modelo de mercado competitivo. Tales precios altos invitarían a losrivales a fijar sus precios por debajo y a llevarse a sus clientes. Por tanto, cualquier reglasobre precios coherente con el modelo competitivo debe, como mínimo, evitar losprecios super-competitivos y los beneficios monopólicos” 55.Para Baumol y Merril, “Las fuerzas competitivas del mercado también exigen que lasempresas establezcan sus precios sobre los costes de reposición, es decir, los costes52 Baumol y Merrill (1997).53 No debe perderse de vista que Baumol y Sidak (1995) habían publicado conjuntamente muy poco antesde esta polémica un libro sobre materias en gran parte coincidentes con las que ahora debatían.54 Baumol y Merrill (1997: 1059).55 Baumol y Merrill (1997: 1062). 21
  22. 22. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)actuales y futuros en los que la empresa incurra para proveer bienes y servicios a susclientes. Si los precios no cubren dichos costes, claramente no serán compensatorios. Entanto que la competencia también prohíbe las subvenciones cruzadas, la empresa cuyosprecios no cubran los costes de reposición experimentará dificultades de financiación.Por otra parte, si la empresa adopta precios que están por encima de los costes dereposición, permitirá a sus rivales quitarle clientes. Por tanto, los mercados competitivosfuerzan a las empresas a adaptar sus precios a los costes de reposición. La eficienciaeconómica exige tal comportamiento en materia de precios porque sólo los preciosbasados en costes de reposición envían las señales correctas a los adquirentes, alrequerirles que paguen por lo que adquieren una cantidad que se corresponde con loscostes realmente causados por tales adquisiciones”. Y siguen: “Por razones similares, elmodelo de mercado competitivo exige que los activos de las empresas sean valorados, aefectos de determinación de precios, sobre la base de los costes que supondría hoyreplicarlos (coste de reposición), no sobre la base de los costes en los queoriginariamente se incurrió para construir las instalaciones existentes, tal y comoaparecen en la contabilidad del incumbente del bucle local. Así es como son valoradoslos activos en todo mercado verdaderamente competitivo, ya que cualquier empresa quedesee establecer unos precios que sean más que suficientes para recuperar esa cantidadse haría a sí misma vulnerable a la competencia de nuevos y eficientes rivales quepueden ofrecer el producto a un precio más bajo. En consecuencia, los costespertinentes de los activos son, por tal motivo, de reposición, no históricos”56. Unplanteamiento como éste suscita toda una serie de objeciones, en concreto dos. Laprimera consiste en que resulta muy difícil aceptar la afirmación de que los mercadoscompetitivos prohíban el sistema de subvención cruzada o de precios de Ramsey; dehecho son aplicados por las empresas como una estrategia habitual, siempre que lasconcretas condiciones del mercado se lo permitan, para que los excedentes obtenidoscon unos precios más altos de los productos con demanda inelástica compensen laspérdidas en las que se incurre como consecuencia de los precios más bajos para losproductos con demanda elástica. En segundo lugar, sostener que los precios de acceso alas redes del incumbente basados en costes históricos distorsionan el proceso deapertura a la competencia al permitir la entrada de operadores ineficientes, mientras que,si los costes históricos estuvieran cerca de los de reposición, se impediría la entrada deoperadores eficientes, obliga a preguntarse de qué depende que los costes históricossean superiores, por mucho o por poco, a los costes de reposición y esto, en general y apriori, no puede saberse. Baumol y Merrill concluyen que éste es el modelo deregulación pro-competitiva que la Telecommunications Act incorpora y, por tanto, lafijación de los precios de interconexión con arreglo a costes de reposición obedece a lanecesidad de evitar, tanto los precios super-competitivos como los beneficiosmonopólicos57.Baumol y Merrill centran su insistencia en la idea de que los accionistas de las empresasincumbentes sólo pueden tener, frente a la introducción de competencia en un sectorhasta entonces monopólicamente verticalizado como las telecomunicaciones, la garantíaque el modelo de mercado competitivo puede proporcionarles: “todo lo que losinversores pueden esperar legítimamente es la obtención de una tasa de retorno para susinversiones (incluida la recuperación mediante amortización) que sea consistente con elestándar del mercado competitivo”. Ciertamente, los inversores de una empresa56 Baumol y Merrill (1997: 1062-1063), las cursivas son mías.57 Cfr. Baumol y Merrill (1997: 1063). 22
  23. 23. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)regulada han sido protegidos de las pérdidas en las que incurriría una empresa quefracase en un entorno competitivo, pero también se les ha vedado disfrutar de lasganancias de una empresa competitiva altamente exitosa. En su lugar, se les ha dado laoportunidad de obtener los retornos producidos por una inversión en una empresamedia, con un riesgo comparable y con una rentabilidad también media. La regulaciónpro-competitiva no puede prometer al incumbente más que la recuperación de valor delos activos que, en términos de promedio, proporcionan los mercados en competencia,es decir, el coste de reposición de dichos activos, no su coste histórico58. Dejaestupefacto a cualquiera la confianza de Baumol y Merrill en el estándar de la “empresamedia” que, como es obvio, obtiene una “rentabilidad media” y en un hipotético“mercado competitivo” que constituye una remisión en toda regla al paradigma delregulador omnisciente.La introducción de competencia en los monopolios regulados en red se veirremediablemente obligada a practicar una trabajosísima cirugía industrial. Elprincipio “la competencia donde sea posible” ha llevado a la orientación de ladesagregación vertical o unbundling, como hemos visto en las telecomunicaciones; peroel principal problema es que no existe una separación tajante entre dos supuestosuniversos diferentes: el mercado para el servicio y el monopolio para las infraestructurasen red. En concreto, se observa claramente que las actividades monopólicas de gestión ymantenimiento de la red están fuertemente ligadas -y, por tanto, son difícilmenteseparables- de los servicios que las emplean. Obviamente, no se puede hilar tan fino, noes factible impermeabilizar el monopolio de la competencia en un mismo sector sinprovocar constantes distorsiones que, además, proyectan efectos sistémicos nefastossobre todo el sector59. El punto de inflexión marcado por la Telecommunications Act de1996, asimilada en sus bases fundamentales por las Directivas de la UE de 1997,consistió en que la regulación dejó de centrarse exclusiva y directamente en el controlde los precios minoristas para dirigir su atención hacia los precios mayoristas, tanto deinterconexión como de acceso al bucle local (última milla) del operador dominante oincumbente. Se trató, por tanto, de regular los precios de alquiler de las redes yaexistentes, de manera que se abriera el sector a nuevos entrantes que, conforme seconsolidaran, fueran capaces de acometer inversiones en su propia red, proceso yobjetivo que quedan descritos a través de la idea de escalera de inversión o steppingstone60. Se pretendía, pues, promover una competencia en precios finales a los usuarios,58 Cfr. Baumol y Merrill (1997: 1067).59 Sigo aquí a Glachant y Pérez (2008: 345-354).60 La idea de la escalera de inversión (ladder of investment) fue inicialmente formulada por M. Cave(2006a y 2006b), posteriormente asumida por la normativa de la UE, si bien con una versión distinta. Conarreglo a ella, el operador entrante sube la escalera por sucesivos peldaños, cada vez con mayor valorañadido, mayores beneficios y más clientes, inicialmente mediante el alquiler de redes ajenas y, poco apoco, mediante inversiones o adquisiciones de activos, hasta que finalmente consigue una red propia. Estaconcepción parte de la base de que la competencia en servicios en el corto plazo iría acompasada con unacompetencia entre infraestructuras en el largo plazo, como objetivo último pretendido por la regulaciónpara combinar la eficiencia estática con la dinámica. La Comisión Europea no tuvo en cuenta un aspectofundamental de la propuesta de Cave: establecer una limitación temporal o plazo a partir del cual losnuevos entrantes ya no tendrían acceso a las redes mediante precios regulados, o bien una gradienteascendente de los precios de acceso, lo cual introducía el decisivo factor de las opciones de riesgo que losoperadores deben afrontar. Esta idea de la escalera tuvo un éxito rotundo y se incorporó, en la versiónindicada, a las Directivas sobre Telecomunicaciones de 2002, con el éxito ya conocido de producir elefecto contrario al buscado, o sea, que los nuevos entrantes no invirtieron en redes propias. El propioCave (2010) planteó una nueva visión de su escalera para dar una pauta de reforma regulatoria de cara alas redes de la denominada Next Generation Access (NGA); según Cave, la dicotomía está entre la 23
  24. 24. Comunicación presentada a la III Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía-AEDE (Universitat de València, 28-29 junio 2012)con unos servicios que eran prácticamente los mismos, lo cual es en sí mismo uncontraincentivo a la innovación, ya que se supone que los aspectos cualitativos de laoferta son idénticos y, consecuencia, la competencia sólo es posible, por principio, enlos precios61. 4.3. La falta de competencia en la provisión y operación de redes propias y el bloqueo a la innovación tecnológicaLa teoría marginalista, en su versión inicialmente formulada -con innegable elegancia-por Walras (1870) mediante su Teoría General del Equilibrio, es un nutrientefundamental de la visión neoclásica sobre la regulación y la competencia. Esteequilibrio se refiere a la totalidad del sistema económico, no sólo al equilibrio relacionalo entre individuos, y se basa en una dotación fija de recursos escasos (idea de la riquezacomo fondo) y bajo condiciones de competencia perfecta: los precios son consecuenciade acciones de los sujetos económicos, de manera que cada uno de ellos se limita aaceptar el precio (price-takers) como algo dado, en lo que no puede influir. Lossupuestos generales del mercado de competencia perfecta son: a) hay muchos oferentesy demandantes; b) no hay barreras de entrada ni de salida; c) la información de losagentes sobre el mercado es perfecta; d) los productos y servicios son homogéneos. Enel escenario walrasiano de equilibrio no hay beneficios ni pérdidas para el productor oempresario, pues ambos nos indican que nos hemos salido del punto de equilibrio; enconsecuencia, el riesgo, como factor clave que asume quien emprende y que justifica laobtención de ganancias, está del todo ausente. Las teorías de Walras y de Pareto sonajenas a la innovación, a la inversión y a la financiación, es un modelo estático, nocontempla los beneficios, no considera las inversiones en un planteamiento de futuropara el progreso tecnológico. En directa conexión con el equilibrio general walrasianose sitúa la Economía del Bienestar de Marshall (1890) y Pigou (1920). El primeroredescubrió la noción de excedente del consumidor para plantear que el bienestar socialpuede aumentar más allá de lo que es capaz de dar el laissez-faire, a lo que Pigou añadióque tal aumento se consigue mediante la intervención pública. Sobre estas bases,Samuelson (1952) consagró el principio de que el coste marginal tiene propiedadoptimizadora, con lo que reafirma lo mantenido anteriormente, entre otros, por Lerner(1934), Hotelling (1938) y Meade y Fleming (1944): la parte de costes del productorque no se cubren como consecuencia de la fijación de precios con arreglo al costemarginal deben ser sufragados mediante subvenciones con cargo a impuestos.Como bien explica Plaza Bayón, el modelo long-run incremental costs (LRIC) de costesincrementales a largo plazo, aplicado para la determinación de las tarifas deinterconexión en telecomunicaciones, no es sino una versión moderna de los preciosigualados a los costes marginales: “se define una nueva empresa desde una construcciónde una red teórica imaginaria, o soi-disant máximo eficiente, en la que se introduce elprogreso técnico de una manera instantánea y total en la red, lo que supone definir loscostes de la red como si la red estuviera estructurada con la tecnología más moderna yfuera además máximo eficiente con la tecnología más actual, y, sobre todo, con laseconomías de escala de las empresas históricamente establecidas”. Obviamente, esto nocompetencia en servicios minoristas y la competencia en infraestructuras: esta última promueve lainversión, cosa que no se consigue mediante la primera si se mantienen precios mayoristas bajos.61 Cfr. Plaza Bayón (2011: p. 23). 24

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