3 K 3488/10                                                                    a.,l!I:.   ARENDlS ANWÄLTE                 ...
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~3 - Gegen diese Verfügung hat der Kläger am 19.12.2006 mit der Begründung Klage erho-                             I      ...
-4 -Am 23.09.2010      hat die Kammer das Verfahren fortgesetzt.                           ~."                            ...
-5 -                                               Entscheidunasaründe      Die Klage ist fUlässigund             b(~gründ...
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-7 - diesen Umstanden nicht, um die Schlussfolgerung in Frage zu stellen, dpss das Sportwettenmonopol wegen Inkoharenz im ...
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-9 - mit ähnlichem 0der höherem Suchtpotenzial nicht diesen Zielsetzungen widersprechend, behandelt werd~n. Wie im zitiert...
- 10 -verwaltungsgericht in diesem Urteil (a.a.O., Rn. 84) ebenfalls die Frage einer Vereinb~keit(u. a.) des Erlaubnisvorb...
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Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 9. März 2011

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Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 9. März 2011

  1. 1. 3 K 3488/10 a.,l!I:. ARENDlS ANWÄLTE •.• RECHTSANWALTS!ß.NZLEI VERWALTUNGSGERICHT STUTTGART Im Namen des Volkes Urteil In der Verwaltungsrechtssache - Kläger - prozessbevollmächtigt: , Rechtsanwälte Arendts und Köll/3gen, Perlacher Str. 68; 82031 Grünwald; Az: .~~.jl", • • NG1 gegen Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Regierungspliäsidium Karlsruhe, - Abteilung Lotterie und Glücksspielrecht - Durlacher Allee 100, 76137 Karlsruhe, Az: •• •• - Beklagte - wegen SportWetten hat das Verwaltungsgericht Stuttgart - 3. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Verwalturigsgericht Schaber, dem Richter am Verwaltungsgericht Schnäbele und die Richterin am Verwaltungsgericht Matzer sowie durch die ehrenamtliche Richterin Alb- recht-Groß und den ehrenamtlich!sn Richter Kunkel, auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2011 für R e c h t erkannt: Der Bescheid des Regierungsprä~sidiumsKarlsruhe vom 15.12.2006 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt dler Beklagte. Die Berufung wird zugelassen.I U
  2. 2. I"; . ..: ~, . - 2 - . .. .,.. :" Tatbestand. . , , , ~ ... Die Beteiligten st~eiteri Ümdie RElchtmäßigkeiLeiner vom Beklagten gegenüber dem Klä- .~ ~., ~.- -. - - ger erlassenen Untersagungsverfügun~ hinsichtlich des Vermitteins von Sportwetten im Land Baden-Württemberg. Der Kläger, ein griechischer Staatsangehörige.r, vermittelt Sportwetten an eine Firma in Malta, die dort eine staatliche Konzession für diese Tätigkeit besitzt. Mit Bescheid vom 15.12.2006 untersagte das Regierurigspräsidium Karlsruhe dem Kläger"J • für den Bereich des Landes Baclen-Württemberg die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten sowie die Werbung hierfür und die Unterstützung sOlcher Tätigkeiten. Die i _ . zur Veranstaltung oder Vermittlung solcher Glücksspiele vorgehaltenen Geräte seien zu entfernen (Nr.1). Die untersagten Tätigkeiten seien unverzüglich einzustellen und die Ein-· stellung dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Nr. 2); Die sofortige Vollziehung von Nr. 1 und Nr. 2 wurde angeor~net (Nr. 3). Zudem wurde die FestsetZung ... eines Zwangsgelds von 10.000,- EUR angedr6ht, falls die Verpflichtung, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen, nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung befolgt werde (Nr.4) .. Als Ermächtigungsgrundlage nannte das Regierungspräsidium Karlsruhe § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags LV.m. §3 Abs. 1 des zugehörigen Ausführungsgesetzes. Zur Be- gründung führte das RegierungslPräsidium Karlsruhe aus, bei der Vermittlung vonSpo~- wetten handle es sich um dieäffentlicheVeranstaltungvon Glücksspielen, was nach § 284 Abs. 1 StGB ohne behördliche Erlaubnis verboten sei. Eine solche Erlaubnis sei dem Klä- . . .. . ger nicht erteilt worden und könne auch nach der Jandesrechtlichen Gesetzeslage nicht erteilt werden. Das staatliche GlÜcksspielmonopol diene der Abwehr von erheblichen Ge- fahren für die Bevölkeru~gund für d~s VermÖgen des einzelnen Spielers sowie der Be- kämpfung der Spielsucht. An eine im EU-Ausland erteilte Lizenz eines Veranstalters von .. Sportwettenseiein Mitgliedsstaat wie die Bundesrepublik Deutschland, der andere Schutzregelungen erlassen habe, nicht gebund,en.
  3. 3. ~3 - Gegen diese Verfügung hat der Kläger am 19.12.2006 mit der Begründung Klage erho- I i I. ben, die Verfügung verstoße gegen den Anwendungsvorrang des Europarechts. Die aus- ländische Konzession habe auch tür Baden-Württemberg bindende Wirkung. Die Europa- rechtswidrigkeit des Sportwettell1monopols führe dazu, dass ihm auch nicht das Fehlen einer Erlaubnis - die gar nicht erlangt werden könne - entgegengehalten werden könne. Unter Hinweis auf die Vorlage von Fragen an den Europäischen Gerichtshof zur Ausle- gung von Art. 43 und 49 EG im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht u.a. durch die 4. Kammer des erkennenden Gerichts hat die Kammer das vorliegende Verfahren mit Beschluss vom 01.10.2007 aus- gesetzt. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 08;09.2010 - C-358/0T bis C-360/07 _ (GewArch 2010, 444 = ZfNG 2010,332) eine Vorabentscheidung getroffen und dabei zum einen eine Verpflichtung zur Ane!rkennung·aUsländische~ Konze~sionen in diesem Bereichverneint. Er hat zum anderem im Grundsatz ein Sportwettenmonopol für gemeinschafts- rechtlich zulässig erachtet, allerdings die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Mo- nopols durch Kohärenzanforderungen präzisiert. Zu den im vorliegenden Fall entschei-dungsrelevanten Teilen hat er insbesondere ausgeführt:"Stellt ein nationales Gericht sowohl fest,- dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solche; Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebo-tene Arten von Glückspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was. erforderlich ist, um die Verbraucher zumAngebot des Monopolinhabers hinzulenken und sie d~mit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanälenzu Spielen WegzufOhren, sondern darauf abzielen, .den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecksMaximierung der aus den entsprechenden Tatigkeiten erwarteten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spielzu stirrulieren,als auch, - dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrie-ben werden dürfen, als auch,- dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die ,nicht unter das Monopol fallen und zudem ein hö-heres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen,die zuständigen Behörden einezur Entwicklung und Stimulation der SpielUitigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreibenoder dulden, um insbesondere die aus diesen Tatigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren,so kahn es berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist,die Erreichung des mit seiner Errichtuna verfolgten Ziels, Anreize zu übermaßigen Ausgaben für das Spielenzu vermeiden und die Spie/sucht zu bef<ampfen, dadurch zu gewahrleisten, dass es dazu beitragt, die Gele-genheiten zum Spie/ zu verringern und Tätigkeiten in diesen Bereichen koharenter und systematischer Wei-se zu bekampfen. a
  4. 4. -4 -Am 23.09.2010 hat die Kammer das Verfahren fortgesetzt. ~." . ./l, . ,Der Kläger sieht sich durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs, in seiner Rechtspo~sition bestätigt und beantragt, . . den Bescheid des Regierungspräsidiums:. KarlsrÜhe vom 15.12.2006 aufzuheben.Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.Er hält die. UntersagungsverfÜgung auch unt~r BerÜcksichtigung der aktuellen Recht-.sprechung des Europäischen Gerichtshofs weiterhin für rechtmäßig.~Hechtsgrundlage der . l .UntersagungsverfÜgung als Dauerverwaltungsakt sei nunmehr. § 9 ~bs. 1 Satz 3 Nr. 3GIÜStV. Die Untersagungsverfügungkönne darauf gestützt werden, da~ses sich um U11er-laubtes Glücksspiel handle, weil eine formelle .;Genehmigung zu keiner Zeit erteilt wordensei. Der GIÜcksspielstaaJsvertra~1und seine Anwendung seien. im Übrigen auch verfas- . ,sungs- und europarechtskonform. Der Bekla?te verweist hierzu auf ~mfangreiche rechtli-che und tatsächliche Verbesserungen gegenüber der Situation zur früher durch deI) Lotte-riestaatsvertraggetroffenen Reglelung. Da Bedenken gegen die ,nationale Ausgestaltungvom Europäischen Gerichtshof nur unter kumulativen Voraussetzungen geltend gemachtworden seien, seien bereits durc:h die jedenfa!ls durch den Glücksspielstaatsvertrag und . .. ~ ".seine Anwendung erreichte sachgerechte AU~gestaltung eines Sportwettenmonopols ge-meinschaftsrechtliche Bedenken ausgeräumt. Im Übrigen werde dem Kohärenzgebot auchdadurch Rechnung getragen; dass die Änderungen der Spielv~rordnung im Jahr 2006nicht nur Erleichterungen, sondern u; a. durch das Verbot von Fun-Games auch Erschwe-rungen für die dortigen Spiele mit sich gebracht hätten, so dass auch in diesem Zusam-menhang dem Spieltrieb entgegengewirkt wer~e. Schließlich beanspruche jedenfalls derformelle Erlaubnisvorbehalt des §4 Abs. 1 GIÜStV.in allen Fällen Geltung und sei eineohne Erlaubnis ausgeÜbte Vermittlung von Wetten ungeachtet dermateriellen Beurteilungillegal. ..Wegen weiterer Einzelheiten wirclauf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
  5. 5. -5 - Entscheidunasaründe Die Klage ist fUlässigund b(~gründet. Die angefochtene Untersagungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Klälger in seinen Rechten (§ 11.3Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da die Untersagungsverfügung, einen Dauerverwaltungsakt darstellt, ist auf die, heutige I Sach- und Rechtslage abzustellEm, I Als Ermächtigurigsgrundlageko1nnte der Beklagte daher :- unter zeitlichem Aspekt - § 9 Abs. 1 Satz 3 Nlr. 3 GlüStV als Nachfolgeregelung von § 12 Abs. 1 Lotteriestaatsvertrag , heranziehen, wo1nachdie zustärldige Behörde insbesondere die Veranstaltung, Durchfüh- rung und vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür ~ntersagen kann.r Die Untersagungsverfügung kann jedoch nicht hierauf gestützt werden, denn die in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr·13 GlüStV getroffene und auf dem GIUcl<sspielmonopOI (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) basieren1deRegelung ist wegen Verstoß~s gegen Art. 49 bzw. 56 AE~V (die Art. 43 bzw. 49 EG entsprechen) unanwendbar. Das folgt aus dem Vorrang des Umonsrechts. Aus der Vorabe~tscheidUng deli) EuGH vom 08.09.2010 (a~a.O.) ergibt sich, dass zwar grundsätzlich MolnoPole im Bemich der Sp~rtwetten zulässig, sein können, dies aber nur bei hinreichend kbhärenter Ausgestaltung möglich ist. Fehlt es hieran, so sind sowohl die inhaltlichen Reg+ngen des Glückspiels,taatsvertrags. soweit sie Monopolisierungen be- treffen bzw. voraussetzen (insbE~sondere§ 4 GlüStV),alsBuCh die begleitenden im Ver- trag enthaltenen behördlichen Handlungsermächtigungen (wie § 9 GlüStV) mit Unions- , ,I recht unvereinban An einer solchen kohärenten Ausgestaltung fehlt es auch zum heutigen Zeitpunkt. I Die 4. Kammer des erkennenden Gerichtshofs hat hierzu in ihrem Urteil vom 16.12.2010 _ I I ! 4 K 3645110 - (JU1S) ausgefahr!: . "Das folgt schon daraus, dass bei den aufgrund der Vorabentscheidung mit in den Blick nehmenden Auto- matenspielen -diese Wurden vom BeklrfJgtenund auch im Urleil des VGH Bad.-Würlt. v. 10.12.2009 (a.a.O.) bisher für unerheblich gehalteil, da allein auf den Sektor der Sportwetten abzustellen sei _ die rechtliche Situation gegenüber dem Vortagebeschluss von 2007 unvertinderl geblieben ist. , Im Vortagebeschlussjhatte die Kammor dazu ausgeführl: "Es ist jedOCh für die Kammer nicht ersichtlich, dass die. maßgeblichen gesetzgeberischen K6rperschaften der, Bundesrepublik Deutschland namentlich gegen die vielfliltigen lAutomatenspiele vorgehen bzw. vorzugehen beabsichtigen. Denn die im Kontext des Abschlusses .eines nlen Lolterlestaalsvetfrags und infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsge- I_______ --I~~~~_~-----
  6. 6. .,. 6- ... richts vom 28.März 2006 in Angriff genommenen Maßnahmen beziehen die dargestellten privaten "urit~r- nehmen offenstehenJ:1enGlOcksspielsektoren in keiner Weise mit ein .... Hinzu kommt ein Weiteres: Mft-4lJ{j[- kung vom 01.01.200~ erfolgte eine Anderung der SpieIV(vgl. U. a.§§ 3 und 13 Spiel V, BGBI. /2006, ~80) inv- einer Weise, dass verschiedene suc/ltrelevante Begrenzungen sogar gelockert wurden. So wurde die Zahl der in einer Gaststätte zugelassenen Geld- und Warenspielgeräte von zwei auf drei erhöht, die in Spielhallenl",Jl," zqlässige Zahl von 1b auf 12 Geräte; zudem wurde hierbei noch die Mindestquadratmeter:zahl von. 15 ~uf1~ qm reduziert. Weiter Ierfolgte eine Reduzierung der Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden bel g/~/chzel- tiger Erhöhung der Verlustgrenze VOll 60 auf 80 EUR. ....i .Gerade dieses lediglich sektorale und im Ubrigen h6chst widersprüchlibhe Vorgehen, oh/1l~dass dem eine..konzeptioneJle Gesamtschau zugrunde llige,stellt hiernach keine geeighete und angemessene und daher kohärente Begrenzungsmaßnahme dar. " . In tatslichlicher Hin~icht hat sich die Problematik der Aatomatenspiele gegenaber dem Zeitpunkt des Vorla- gebeschlusses soga~ noch verschärft. Dieser. Sektor hat sich namlich erheblich vergrößert (siehe hierzu auch VG Hamburg, Urt. v. 02.11.2010 - 4 K 1495/07-, Rn. 86, - juris). $0 verzeichnete das gewerbliche Au- tomatenspiel deutliche Steigerungsraten. Verglichen mit dem Jahr vor der Novellierung der Spielverordnung ergaben sich Umsathuwachse von 38,3% (im Jahr 20055,88 Mrd. Euro, im Jahr 20088,13 Mrd.Euro). · Parallel dazu stieg J:1ie Zahl der Geldspie/automaten in den gastronomischen Betrieben und rund 12.300 Spielhallen von 200.000 auf 225.000 an. Damit positionierte sich das Marktsegment des gewerblichen Au- tomatenspiels 2008 ~rstmals an der Spitze aJlerlegalen B1msatztrager(Hayer, Sucht Aktuell 2010, 47). Damit einhergehend stieg der Anteil der jungEm Männer, die an den - besonders suchtgefährdenden (siehe dazu sogleich) -Spielautomaten ihr GJack versuchen, von 6% im Jahr 2007 auf 15% im Jahr 2009 (We/t-Online v. 04.02.2010) .. I . ... . Zu den mit dem Automatenspiel verbundenen Suchtge~ahren hat bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 (- 1 BvR 1054/01 -, NJW2006, 1261) ausgefahrt, dass bei weitem die meis- ten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigem Erkenntnisstand an Automaten spielten, Idie nach der Gewerbeordnung betrieben werden darfen. An zweiter SteJlein der Statis- tik folgten Casino-Spiele. Alle anderen G/Ocksspielformen tragen gegenWärtig deutlich weniger Zu problema- tischem und patho/dgischem Spielverh,9/ten bei (vgl. Hf3yer/Meyer, Die Pravention problematischen Spiel-· verhaltens, J Public Health 2004, S. 29:3, 296). An diesfln Befunden hat sich far die aktuelle Situation nichts geandert (Hayer, Sutht Aktuell, 2010, 47, 50 f.). .. .. Ohne Erfolg versuc~t der Beklagte dieser WOrdigung des Automatenspiels entgegenzuhalten, dass die - im Vorlagebeschluss berücksichtigte - NoveJle der Spielverordnung auch erschwerende Elemente wie z. B. das Verbot der Fun-Garrtes beinhaltet habe und dass der Normgeber das Ziel der Suchtpravention auch in die- sem Sektor im Augel habe. Zwar verlanatdie Ermachtigtmgsgrundlagefor die Spielverordnung in § 33 f Abs. · 1 GewO, dass diev"lorschriften. Obe. Aufstellung und ZUlassun., von SPie.,gerliten in der Spielverordnung u. r g a. der Eindämmung der Betlitigung des Spieltriebs dienen, und verfolgt der Verordnungsgeber nach seiner VorsteJlung ein Gesamtkonzept,das sowohl dem Interesse des AutomatenhersteJlers und -aufstellers Rech- nung tragen soll, d~m Kunden neue Spielvariationen anzubieten, als auch dem öffentlichen Interesse an einer langfristig effe/fiven Kontrolle dieses Bereichs (v{j/. BR·Drs.665/05, dazu auch VGH Bad.-Wartt., Urt. v. 10.12.2009, a.a.O .). Diese Elemente genogen }ngesicht$ der konkret durch die Spielverordnunggetroffe- I nen Regelungen und ihrer tatsächlichen Auswirkungen fOr die erforderliche Koharenz aber nicht (so auch · VG Ha/~e,Urt.. v.. 11.11.1.2010 3 A 158/~9 -. Rn. 162-16~, - juris). Vielmehr hat sich !1it Blick auf C!ieSucht- - praventlon bel bilanZierender Betrachtungmsgesamt eme Verschlechterung gegenuber dem Zeitraum vor der Novellierung der Spielverordnung ergeben (Hayer,: Sucht Aktuell, 2010, 47, 48). Soweit der Beklagte dieser Wardigung uhler Berufung auf äen Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 15.11.2010 (-.4 B 733/10 -) entgegentutreten versucl1trnit dem Argument, die Zahl der Spielautomaten habe. sich letztlich sogar verringert, weil urspranglich 80.000 Fun-Game-Automaten existiert hatten, die in den Anfangsbestand nicht eingerechnet Worden seien, durch die Neuregelung aber weggefallen seien, aberzeugt das nicht. Dabei kann offen bleiben, bb die genannte Zahl eine hinreichende empirische Basis besitzt - das OVG Nordrhein- Westfalen (a.a.O., Rn. 115 f.) spricht in seinem aeschluss, der im Rahmen eines Verfahrens des vorlaufigen Rechtsschutzes erg~ngen ist und dahor auf nur summarischer Prafung der Sachlage beruht, von entspre- chenden Schatzung~n und verweist hierfar auf die BR-Drs. 660/05 -; ebenso kann offen bleiben, ob eine Addition dieser Zah/l zum AnfangsbestClnd aus methodischen Granden zulsssig wSre. Denn ungeachtet der Zahl der Spielautorrtaten bleibt es jed1fJnfaUs bei den festgestellten ganz erheblichen Umsatzsteigerungen dieser Branche. , .. •. Die Kammer weist zusammenfassend darauf hin, dass schon im Hinblick auf die normative Ermöglichung einer Angebotsexpahsion in einem Bereich desGlOcksspiels, der - trotz anerkannt hohen Suchtpotentials - nicht.dem Monopol rnterfiegt, sondern liberalisiert ist, die zusUindigen Behördeneine zur Entwicklung und Stimulation der Spie/tlitigkeiten geeignote Politik der AngebotseiWeiterung betreiben oder zumindest.dulden, um insbesondere die aus diesen TStiakeiten fließenden Einnahmen zu maximieren. Umso mehr gilt das, wenn entsprechend$ Angebotserweiterungen tatslichlich realisiert werden; dass der Normgeber diese fakti- schen Entwicklungeh beobachtet und mittelfristig Untersuchungen oder ein Eingreifenerwagt, genagt unter
  7. 7. -7 - diesen Umstanden nicht, um die Schlussfolgerung in Frage zu stellen, dpss das Sportwettenmonopol wegen Inkoharenz im Verhältnis zum Automatenspiel mit Unionsrechtderzeit unvereinbar ist. Ob die i!1 VOrlage~eschluss zusatzlic/1lgeaußertegemeinschaftsrechtliche Kritik ar} de,r rechtlichen Struktur und faktischen Au~gestaltung des Sp0rtv.:ettenmonopo/s unter der Geltung des Lotteflestaatsvertrags auch heute noch - mit Blick auf umfangreiche Anderungen durch den GIOCksspielstaatsvertrag - in vollem Umfang berechtigt ist, bed~rf keiner Entscheidung, weil es - wie ausgeführt - an einer kohärenten Begrenzung und damit einer Erfordertichkeit des Monopio/s schon ·im Hinblick auf clen Umgang mit dem Automatenspiel fehlt. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verstoß gegen Unionsrechti nur dann anzunehmen ist, ,wenn die im Urteil des Europäischen GerichtShofs genannten drei, sprachlich mitl "sowohl - als auch" verbundenen Elemente kumulativ erfüllt sind. Vielmehr rekurriert die Auslegung durch den Europaischen Gerichtshof auf die Vorlagefragen der nationalen Gerichte und nimmt dazu deren AusfOhrungen in Bezug; liieraus ist daher fOi die Auslegung eines Vorabentscheidungsurteils nicht abzuleiten, d~ss ausschließlich aann, wenn alle dort in Referierungdes Vortrags aus dem Vorlagebe- schluss gena~ntenl Elemente geg~ben sind, bere~htigter. An!.as~ zur Schlussfolgerung ~ehlender Koh~renz und Systematik bestehen kann. Dieses Versttindms folgt/m Ubflgenauch daraus, dass m der Entscheidung des EuGH vom ,08]09.2010 tUr Rechtssache C~46/08 (Carmen Media, GewArch 2010, 448 ZfWG 2010, = 344) insoweit zwei IFeststellungen benannt sind (dort Rn. 71}, in derVorabentscheidung zum vorliegenden Fall drei (vgl. zutreffend VG Berlin, Beschl. v. 06~10.2010 - 35L 354.10). Neben diesem systematischenArgument sprecheA gegen ein Erfordl~mis kumulativer ErfOllung aber vor allem Sinn und Zweck der vom Europtjischen Gerichtshof dargelegten Kohärenzanforderungen, die unterlaufen worden, wollte inan. die Inkoharenz im Verlliiltnis zum Automatenspielbereich (vgl. dazu auch Krause, GewArch 2010, 428, 430; Ennuschat, GewArbh 2010, 425, 427) durch -unterstellte - rechtliche und/oder tatsächliche Verbesserungenim Bereich des Spörtwettenmonopo/s fOr kompensierbar halten. In diesem Sinn dUrften auch die Entschei-dungsgrande des Urteils des Bundesvl3rwaltungsgerichts vom 24.11.1010 (8 C13;09-15.09), soweit sie sichaus dessen Pressetnitteilung Nr. 110/2010 ergeben, zu verstehen sein.Die gegenteilige, e~g auf den Wortlaut der VorabentscheidunggestDtzte Auffassung greift dagegen zu kurz.Der Verglf?ich mehf[erer Sprach fassungen mit dem Ergebnis, dass die deutsche Formulierung "sowohl _ alsauch" inUbereinstimmung mit diesen anderen Sprachfassungen steht (so Urteilsanmerkung Stein, ZfWG2010, 353, 354 hirlsichtlich der englischen und französischen Fassung), bringt keinen eigensUindigen Er-kenntnisge,winn, SO?der~ bestatig~ nur die - in aller Regel zu e:NartenC!e- Ri~htigkeit vo~ amtlichen Obers~t-.zungen. Hieraus lasst Sich aber mcht clerUmkehrschluss ableiten, beim Vorliegen nur emes oder nur zweierElemente seien diel nationalen Regelungen unionsrechtskonform, Im Hinblick auf die entscheidende Fragenach der Kohtirenz bestehen für die Kammer vielmehr keine Zweifel daran, dass eine Vorlagefrage, die "nur"auf mangelnde Koh~renz derzuSportlltletten getroffenen Regelung im Verhaltnis zur Regelung der Automa-tenspielegestatzt Worden ware, aus 5jichf,des EEuropaischenGerichtshofs keine andere Antwort zur Folgegehabt hätte als diJ konkret gegebene!;, einer neuerlichen Vorlage unter diesem Aspekt bedarf es aus Sichtder Kammer daher hicht. Da die vom Beklagten fOr die als Ermessensentscheidung ausgestaltete Untersagungsverfogung herange- zogene Rechtsgrundlage somit bereitsausunionsrechtlichen Granden unanwendbar ist, kann die zwischen den Beteiligtenun~ auch in der Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage offen bleiben, ob diese Rechtsgrun.dlage mit verfassungsrechtfichen Anforderungen vereinbar ist. Die UntersagungsV~rfogung kann .aucll nicht - wie der J3eklagteoffenbar meint - mit der Argumentation auf-c rechter halten werdfin, dass es an einernach dem deutschen Recht erforderlichen Genehmigung fehle (for- melle lIIegaIiUit). OJnn wie bereits ausgeführt wurde, ist § 9 GlüStV wegen Unionsrechtswidrigkeit unan- wendbar. Eine geltJngserhaltei1de Recluktion ihres Inhalts dergestalt, dass die Vorschrift - solange eine Ge- nehmigung nicht voriege - trotz Unionsrechtswidrfgkeit der konkreten Regelungf3n zum Sportwettenmonopol (und damit von § 4 Abs. 1 und 2 GfOstV) eine UntersagungsverfOgung rechtfertige, ist entgegen der Auffas- sung des Beklagte~ nicht möglich (so 1. Erg. auch VG Halle, Urt, v. ,11.11:2010, a.a.O. Rn. 190; VG Ham- burg, Urt. v. 02.11.2,010, a.a.O. Rn. 5ti ff;). Diese Auffassung entspricht auch in vollem Umfang den Grund- slitzen des Urteils des EuGH in seinernu,rteil vom 06.03.2007 (C-338/04, Placanica, Rn. 67), in dem inso;" weit ausgefOhrt ist: ,JDasFehlen einer polizeilichen Genehmigung kann daher Personen (. ..), die sich derar- tige Genehmigungef nicht hatten beschaffen können, weil deren Erteilung den Besitz einer Konzession vo- raussetzt, von deren Erhalt sie unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen worden wa- ren, auf jeden Fall ~icht zum Vorwurf gemacht werden" Dass diese Ausführungen im, Kontext mit einem strafrechtlichen Verfahrenstanden,refativiert sie nicht; vielmehr müssen sie sinngemM auch fOrdie Frage einer Berechtigung ~u Ordnungsverfagungen gelten, da diese oft nicht weniger einschneidende Maßnahmenals das Strafrecht belinhalten.Der Beklagte behauptet, aus dem Cannen Media-Urteil vom 08.09.~010 (a.a.O;) ergebe sich, dass der Eu-ropäische Gerichtshof auch fOr den Fafl einer Unionsrechtswidiigkeit des Monopols von einem Erlaubnisvor-behalt ausgegangeri sei. Diese Behauptung trifft indes nicht zu. Vielmehr hat der Europäische Gerichtshofim ~ortigen Urteil (a·la. 0.) AusfOhrungsn zur Erlaubnispflicht auf der Basis einer vom Ausgangsgericht hi/fs-welse fOr den Fall (jer Europarechtswidrigkeit des Monopols gestellten Vorlagefrage gemacht. In diesem
  8. 8. . - B - Zusammenhang naHm die Vorfrage, w6!shalb, diese -. dort dritte - Frage überhaupt gestellt wurde, breiten Raum ein; der EEurobäische Gerichtshof war der Auffassung, dass trotz. der vom Land SChleSWig-H~ geäußerten Zweifel ~n ihrer Zulässigkeit diese im Hinblick auf die insoweit gegebene· Präponderanz des nationalen Vorlageg~richts zu bejahen sei, da nach· nationalem Recht trotz Monopols die Möglichkeit einer Erlaubnis in dieseml Bereich "zumindest theoretischdurch§§ 4 Abs. 1 und 2 r;IüStV und § 5 Abs .. 1 .GIüStVAG vorbehalten worden zu sein scheinr(a.a.O. Rn. 81). Damit setzen die Ausführungen des Europä- ischen Gerichtshofs kuf einem - unterste.1ften- Sachverhalt auf, wonach - .unabhSngig vom Monopol - zumin- dest theoretisch ein !Lizenzierungsmode.fl für Sportwetten mit konkreten Anforderungen bestehe .. Inwieweit. diese Annahme .auf der Basis des in .derCarmen f)Aedia-Entscheidung. zugrundegelegten schleswig- holsteinischenLand~srechts zutraf, kann offen bleiben. In Badfm-Württemberg lassen die Regelungen eine .Lizenzierung für PriJate im Bereich der Sportwetten jedenfalls nicht zu (vgl.§ ~ AGGlüstV). Für die Behaup~ tung des Beklagten,l dass bei einer hinsichtlich $portwetten (ausgenommen Pferdewetten) qusschließlich vorgesehenen Monopolstruktur - bei deren Unionsrechtswidrfgkeit - gleichwohl ein Erlaubnisvorbehalt zum Tragen kommen mü~se, ist nichts ersiclltlich. Im Gegenteil erschiene die Annahme, oei konkreter Unzultis-. sigkeit eines v,0m o/0rrn.geber g~wolltEm Mo~op?ls v~renge sich der .Handlungsrah!len des n~tionalen Rechts aus umonsrl(chtlichenGrunden auf ein lIzenZlerungsmodell, mcht gerechtfertigt. Denn die grund- stitzliche Billigung e{ner Monopolstruktur in diesem Bereich durch den Europtiischen Gerichtshof·impliziert notwendig auch die Möglichkeit zu deren kohSrenter Nachbesserung mit der Folge, dass Lizenzierungen für Private auf Dauer a~sgeschlossen bliellen. Dainit bedarf es auch keiner Oberlegungen .dazu, ob und ggf. inwieweit die Kltigerin - bei einer unterstellten Lizenzierui]gsmöglichkeit - materiellen Genehmigungsanforde- rungen genügen wü{de und wie diese 9fJf. zu bestimmen wtiren.· Soweit der Beklagte davon ausgeht, solche materiellen Anforderungen ließen sich. dem nur teilweise, ntimlich·.um unionsrechtswidrige Teile ,;bereinigten" G/ücksspielstaatsve1:ag entneh/!len, ist das im Obrigen.nich~ richtig; .. ieln:eh: wtire hierfür eine (normative) v Ergänzung des verblIebenen Regelungstorsos erforderlIch, dIe aber Im Hinblick auf den Grundsatz der Ge~ waltenteilung durch~in Gericht weder [,Ieleistet werden Kann noch darf (vgl. so zutreffend VG Halle,a.a.O., Rn. 196-201). Mit Blick auf die aus unionsrechtlicher Sicht nicht mögliche Stützung der Untersagungsverfü- gung auf § 9 GIüStV kommt es daher hier auch nicht auf eine Auseinandersetzung mit § 284 StGB an (vgl. dazu sogleich 3.). I ... . Die Untersagungsverfügung kann schlioßlich auch nicht. wegen des vom Beklagten behaupteten Verstoßes gegen § 284 StGB a1ufrechterhalten werden. Weder eine.Auslegung als polizeirechtliche Ordnungsverfügung (~§ 1, 3 .Po!G) n~chl eine Umdeutun~(§ 47 ~VwVfG) in eine solche ist mö~lich ..Denn 9,egenwärtig könnte eme polizelfechtliche Ordnungsverfügung mcht erlassen werden. Dass hIerbeI erhebliche Probleme der sachlichen Zusttindigkeit und des Nachschiebens bziN. qesAustausches von Ermessenserwägungen aufträ- ten, bedarf keiner ~ertiefung, weil es iedenfalls schon.an den tatbestandlichen Vor-aussetzungen für ein Einschreiten fehlt. Ein Verstoß gegei7oie öffentliche Sicherheit mit Blick auf§ 284 StGB liegt ntimlich nicht . vor. Zwar stellt dies6 Vorschrift das VE1ranstaltenvon öffentlichem Glücksspiel oder die Bereitstellung von Einrichtungen hierzJ ohne behördliche Erlaubnis unter Strafe. EinStrafrechtsverstoß kommt aber dennoch nicht in Betracht. D~bei kann offen bleiben, ob § 284 StGB derzeit überhaupt verfassungsrechtlichen Anfor- . derungen entsprichtJDenn auch wenn inan dies annimmt, kann die Vorschrift nach Sinn und Zweck und.bei unionsrechtskonforrl1er Auslegung keihf~ Grundlage für ein polizeirechtliches Einschreiten darstellen, wenn - wie hier (siehe die Ausführungenzu 1. und 2.) - staatliche Vorschriften eine rechtliche Möglichkeit zur Ertei- lung einer Genehmigung im Bereich der Sportwetten für Private nicht Vorsehen und ein staatliches Monopol dort konkret jedei1f~lIs derzeit nicht gerechtfertigt ist. Unter diesen Umständen fehlt es jedenfalls an einer Strafbarkeit (vgl. Vq Hamburg, a.a.O., Rn. 135 unter Hinweis aufBGH,Urt. v. 16.08.2007 - 4 StR 62/07- NJW 2007, 3078). -1r1dernfalls würde Ober den Weg des· Strafrechts ermöglicht,. eine unionsrechtswidrig in Grundrechte (Art. 12 GG) uM GrundfrE!iheiten (Art. 49 bzw. 56 AEUV) eingreifende Monopolstruktur vorläu- fig aufrechtzuerhaltim; in seinem Urteil vom 08.09.2010 (Winner WettenC-409/06, Rn. 62-69,GewArch 2010, 442 = NVwZ 2010, 1419) hat der Europäische f]etichtshof aber gerade ausgeschlossen, dass für eine Obergangszeit unio~srechtswidrige Zusttinde akzeptiert werden dürfen." ... Dieser überzeUg~nd begründeten Auffassung schließt sich die Kam~er in ~ollem U~fang an. Das BundesJerwaltungSgeriC:ht hat mit Urt~ilen vom 24.11.2Q10 - 8 C 13.09, BC 14.09 und 8 C 15.09 - (Juris) bestätigt, dass das Kol1ärenzerfordernis nicht nur isoliert für den dem Jeweiligen Monopol unterw()rf~nen Glücksspielsektor gilt, sondern dass das auf die SuchtbekämPfUnlg und den Spielerschutz gest~tzte Sportwettenmonopol die vom Europäi- schen Gerichtsh6f aufgestellten Anforderungen nur dann erfüllt, wenn andere Glücksspiele
  9. 9. -9 - mit ähnlichem 0der höherem Suchtpotenzial nicht diesen Zielsetzungen widersprechend, behandelt werd~n. Wie im zitierten Urteil der 4. Kammer des erkennenden Gerichts aus- führlich dargelebt, liegt eine kohärente Ausgestaltung jedenfalls mit Blick auf die Automa- tenspiele aber Jerade nicht vor. Dass auch die Länder diese Problematik erkannt haben, zeigt sich dara1 dass die Landesministerpräsidenten auf ihrer Jahreskonferenz vom 20. I . bis 22.10.2010 i,nMagdeburg nic:htnur beschlossen haben, sich im Frühjahr 2011 mit dem - .. I • J Entwurf eines Anderungsstaatsvertrags zu befassen, sondern außerdem die Bundesregie- rung gebetenh~ben, bezüglich der in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes geregel- ten Bereiche - JlsoinsbesOnder13 des gewerblichen Automatenspieles (GewO und SpielV) und der Pferde~etten (RennwLottG) - an einer zeitliGh und inhaltlich abgestimmten Neu- ordnung mitzuJirken (vgL Klöck I Klein, Die Glücksspiel-Entscheidungen des EuGH unddie AuswirkungJn auf den Glücksspielstaatsvertragj NVwZ 2011, 22).Soweit der Beklagte vorträgt, auch das, Bundesverwaltungsgericht gehe unabhängig vonder Frage einer Unionsrechtswiclrigkeit desSportwettenmonopols von einer weiteren Gel-tung des ErlaulTisvorbehalts, in § 4 Abs. ~ GlüStV ~Us, ist das so nicht richtig (vgl. VGStuttgart, Urteil vom 14.02.2011 - 4 K 4482/10 -, Juris). Vielmehr sieht das Bundesverwal-tungsgericht die! Frage des Erlaubnisvorbehalts in § 4 Abs. 1 GlüStV sowie den Aus-schluss einer Eflaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter insge-samt als reChtfrrtigUngSbedÜrftige Beschränkung· der Di~nstleistungsfreiheit (Urteile v.24.11.2010 - 8 a 14.09 -, Rn. 611, und-8 C 15.09 -, Rn. 60) und hat folgerichtig die ange-griffenen Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die auf der Anwendung einesrechtsfehlerhaften Prüfungsmaßstabs beruhten, aufgehoben und die Sachen zur weiterenAufklärung zurü6kverwiesen .. Hätte es dagegen ganz generell unabhängig von der Frage Ieiner Unionsrechtswidrigkeit de:s Sportwettenmonopols § 4 Abs. 1GlüStV als (weiter) . I ..wirksam angesehen, hätte es einer ZurüGkverweisung nicht bedurft, sondern es hätte zuLasten der jewbiligen Kläger durchentschieden werden können. Ohne Erfolg bleibtschließlich der +nweis des Beklagten auf ein weiteres Urteil des Bundesverwaltungsge-richts, in dem postuliert wird, dE~rErlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV seiunabhängig vo~i verfassungsreichtlichen und unionsrechtlichen Bedenken gegen das ,Sportwettenmon~pol wirksam (Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 13.09 -, Rn. 73, 77). Diese-den Sonderfall ~ines zusätzlichEm Ordnungsverstoßes wegen fehlender räumlicher Tren-nung und eine nl;lr spezifisch ortsbezogene Untersagungsverfügung betreffende _Aussagelässt sich nach .h.uffassung der Kammer nicht verallgemeinern; zudem hat das Bundes-
  10. 10. - 10 -verwaltungsgericht in diesem Urteil (a.a.O., Rn. 84) ebenfalls die Frage einer Vereinb~keit(u. a.) des Erlaubnisvorbehalts mit Unionsrecht aufgeworfen, allerdings wegenfehlendet..iUnionsbürgerschaft des dortigen Klägers ·fÜr unerheblich und eine diesbezügliche Vorlagean den Europäischen Gerichtshof für entbehrlich erachtet. ,.;Wegen der Rechtswidrigkeit, der Untersagungsanordnung ist die Verfügung des Beklagtenauch im Übrigen aufzuheben.Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.Die Berufung wird gemäß § 124 :aAbs. 1 Satz 1 iV.m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegenAbWeichung vom Urteil des VGH Bad.-Württ. v.. 1fU2.2Q09 -:-6S 110109 -, (ZfWG 2010,24) zugelassen.Rechtsmittelbelehruna:Gegen dieses Urteil ist die Berufung an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberggegeben. Die Berufung istbeim Verwaltungsgericht Stuttgart, Augustenstraße 5, 70178Stuttgart oder Postfach 10 50 52, 70044 Stuttgart, innerhalb eines Monats nach Zustellungeinzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.Die Berufung ist innerhalb vonzvlfei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu be-gründen. Die Begründung ist,sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung er-folgt, bei dem Verwaltungsgericht"shof Baden-Wü rttemberg , Schubertstraße 11, 68165Mannheim oder Postfach 103264,68032 Mannheim, einzureichen. Die Begründungsfristkann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats ver-längert werden Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die imEinzelnen anzuführenden GrÜndE~ Anfechtung (Berufungsgründe). derVor dem Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhil-feverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozess-handlungen, durch die ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtsbof eingeleitet wird. AlsBevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder andere in§ 67 Absatz 2 VwGO bezeichnetePersonen und Organisationen zugelassen. , t •• Ygez.Schaber Schnäbele Matzer

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