EuGH, Rs. Ince (C-336/14)

1. Eingangsdatum : 28/10/2015

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SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 22. Oktober 201S1
Rechtssache C-336114
Sebat Ince
(Vorabentscheidungsersuchen des Amtsgerichts Sonthofen [Deutschland])
"Freier Dienstleistungsverkehr - Glücksspiele - Staatliches Monopol auf
Sportwetten - Erlaubnis - Ausschluss privater Veranstalter - Strafrechtliche
Sanktionen - Richtlinie 98/34/EG - Entwurf technischer Vorschriften -
Notifizierungspflicht - Vereinbarkeit einer Lizenz mit den Grundsätzen der
Transparenz und der Gleichbehandlung"
Originalsprache: Englisch.

3. INeE
1. Seit dem Grundsatzurteil in der Rechtssache Simmenthal'' ist im
Unionsrecht fest verankert, dass ,jeder im Rahmen seiner Zuständigkeit
angerufene staatliche Richter verpflichtet ist, das [Unionsrecht] uneingeschränkt
anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem er
jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts,
gleichgültig, ob sie früher oder später als die [Unionsnorm] ergangen ist,
unangewendet lässt". Diese Pflicht folgt aus dem Grundsatz des Vorrangs des
Unionsrechts vor einzelstaatlichem Recht.
2. Im vorliegenden Fall, in dem Frau Ince von der deutschen
Staatsanwaltschaft der Straftat der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels
nach dem deutschen Strafgesetzbuch angeschuldigt wird, weil sie einen
Spielautomaten ohne Erlaubnis aufgestellt und öffentlich zugänglich gemacht hat,
sieht sich das vorlegende Gericht bei seinem Bemühen um
Unionsrechtskompatibilität der Schwierigkeit gegenüber, genau zu bestimmen,
welche nationalen Bestimmungen es unangewandt lassen muss, um dem
Unionsrecht und insbesondere den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen
Winner Wetten", Stoß u. a." sowie Carmen Media Group'' nachzukommen. Für das
vorlegende Gericht ist erforderlich, zu wissen, welche von mehreren
Möglichkeiten, die zu seiner Verfügung stehen, diejenige ist, die den Einklang mit
dem Unionsrecht sicherstellt. Der vorliegende Fall gibt dem Gerichtshof somit
Gelegenheit, eine Reihe von Punkten im Zusammenhang mit den
Vertragsbestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit und mit dem Grundsatz
des Vorrangs des Unionsrechts in Erinnerung zu rufen.
I- Rechtlicher Rahmen
A - Unionsrecht
3. Art. 56 AEUV lautet:
"Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für
Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als
demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der
folgenden Bestimmungen verboten.
"
4. Art. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen
2
106177, EU:C:1978:49, Rn. 21.
C-409/06, EU:C:201O:503.
4
C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-41O/07, EU:C:201O:504.
C-46/08, EU:C:2010:505.
5
1- 1

4. SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der
Informationsgesellschaft" bestimmt:
"Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
2. ,Dienst': eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der
Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen
Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
"
11. ,Technische Vorschrift': Technische Spezifikationen oder sonstige
Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der
einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de
facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die
Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in
einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich
ist, sowie - vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen - die
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen
Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines
Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die
Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.
5. Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie lautet:
"Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission
unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um
eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm
handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt.
Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe,
die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es
sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.
"
B - Deutsches Recht
6. Nach den Art.70 und 72 des deutschen Grundgesetzes fällt die
Gesetzgebung im Bereich der Glücksspiele in die Zuständigkeit der Bundesländer.
6
ABI. L 204, S. 37.
1-2

5. ,
lNCE
•
7. Der zwischen den Bundesländern geschlossene Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen (GlüStV, im Folgenden auch: Glücksspielstaatsvertrag), der am
1. Januar 2008 in Kraft trat und einen Vorgängervertrag ablöste, schuf einen
neuen einheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, die Durchführung und die
Vermittlung von Glücksspielen.
8. § 4 Abs. 1 GlüStV bestimmt:
"Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des
jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das
Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten."
9. § 10 GlüStV sieht vor:
,,(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche
Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Sie werden dabei
von einem Fachbeirat beraten, der sich aus Experten in der Bekämpfung der
Glücksspielsucht zusammensetzt.
(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe
selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch
privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen
Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen.
(5) Anderen als den in Abs. 2 Genannten darf nur die Veranstaltung von Lotterien
und Ausspielungen nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts erlaubt werden."
10. Der Glücksspielstaatsvertrag lief Ende 2011 aus. Alle Bundesländer (mit
Ausnahme von Schleswig-Holstein) erließen jedoch Rechtsvorschriften, wonach
die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags bis zum Inkrafttreten eines neuen
Glücksspielstaatsvertrags als Landesrecht weitergalten. In Bayern ergingen diese
Rechtsvorschriften in Form des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des
Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV, im Folgenden
auch: Bayerisches Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag). Weder
dieses Gesetz noch die entsprechenden Gesetze der anderen Bundesländer wurden
der Kommission notifiziert.
11. Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) trat in Bayern am 1.
Juli 2012 in Kraft.
12. § 10 Abs.2 und 6 dieses Vertrags sieht ein staatliches Monopol auf
Sportwetten vor", Nach § 4 GlüÄndStV sind das Veranstalten und das Vermitteln
von Sportwetten weiterhin erlaubnispflichtig. Allerdings darf für das Vermitteln
7
Genau wie § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV.
1-3

6. SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
•
von Glücksspielen, die nach dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag nicht erlaubt
sind, keine Erlaubnis erteilt werden, und es besteht kein Rechtsanspruch auf die
Erteilung einer Erlaubnis. Eine Neuerung des Glücksspieländerungsstaatsvertrags
ist eine .Experimentierklausel für Sportwetten" (§ 10a). Nach dieser Klausel
findet das in § 10 Abs. 6 vorgesehene staatliche Monopol auf Sportwetten auf das
Veranstalten von Sportwetten für einen Zeitraum von sieben Jahren ab
Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrags keine Anwendung. Während
dieses Zeitraums dürfen Sportwetten nur mit einer Konzession veranstaltet
werden, und es werden höchstens 20 Konzessionen erteilt. Die Konzessionspflicht
gilt zunächst nur für nicht staatliche Wettveranstalter. Für die bereits tätigen 16
staatlichen Veranstalter gilt sie erst ein Jahr nach Erteilung der Konzessionen.
"
13. Am 8. August 2012 gaben die deutschen Behörden die Eröffnung des
Verfahrens zur Vergabe dieser Konzessionen im Amtsblatt bekannt. Dieses
Verfahren ist offenbar noch nicht abgeschlossen.
14. In § 284 ("Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels") des deutschen
Strafgesetzbuchs (StGB) heißt es:
,,(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder
hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei
Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung
solcher Taten verbunden hat,
wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
11- Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
15. Frau Ince, einer in Deutschland wohnhaften türkischen Staatsbürgerin, wird
zur Last gelegt, am 11. und 12. Januar 2012 (erster Tatvorwurf) sowie in der Zeit
vom 13. April bis zum 7. November 2012 (zweiter Tatvorwurf) in der von ihr
betriebenen .Sportsbar" über einen dort aufgestellten Spielautomaten Sportwetten
an einen Wettveranstalter mit Sitz und Lizenz in Österreich vermittelt zu haben,
der nicht über eine deutsche Erlaubnis für Sportwetten verfüge. Sie wird
angeschuldigt, sich dadurch der "unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels"
nach § 284 StGB strafbar gemacht zu haben.
1-4

7. •
INCE
16. Mit bei der Kanzlei des Gerichtshofs am 11. Juli 2014 eingegangenem
Beschluss vom 7. Mai 2013 hat das Amtsgericht Sonthofen beschlossen, das
Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur
Vorabentscheidung vorzulegen:
I. Zum ersten Tatvorwurf (Januar 2012) und zum zweiten Tatvorwurf bis
Ende Juni 2012:
1.
1.
1.
a) Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass den
Strafverfolgungsbehörden untersagt ist, die ohne deutsche Erlaubnis
erfolgte Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland lizenzierte
Wettveranstalter zu sanktionieren, wenn die Vermittlung auch eine
deutsche Erlaubnis des Veranstalters voraussetzt, den nationalen
Stellen aber durch eine unionsrechtswidrige Gesetzeslage
("Sportwettenmonopol") verboten ist, nichtstaatlichen
Wettveranstaltern eine Erlaubnis zu erteilen?
b) Ändert sich die Beantwortung der Frage 1 a), wenn in einem der 15
deutschen Bundesländer, die das staatliche Sportwettenmonopol
gemeinsam errichtet haben und gemeinsam vollziehen, staatliche
Stellen in Verbots- oder Strafverfahren behaupten, das gesetzliche
Verbot, privaten Anbietern eine Erlaubnis zu erteilen, werde bei
einem eventuellen Antrag auf eine Veranstalter- oder
Vermittlungserlaubnis für dieses Bundesland nicht angewendet?
c) Sind die unionsrechtlichen Grundsätze, insbesondere die
Dienstleistungsfreiheit, sowie das Urteil des Gerichtshofs in der
Rechtssache C-186/11 dahin auszulegen, dass sie einer dauerhaften,
als "präventiv" bezeichneten Untersagung oder Sanktionierung der
grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten
entgegenstehen, wenn dies damit begründet wird, dass für die
Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht
"offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar war", dass die
Vermittlungstätigkeit alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen -
abgesehen von dem monopolistischen Staatsvorbehalt - erfüllt?
2. Ist die Richtlinie 98/34 dahin auszulegen, dass sie der Sanktionierung der
ohne deutsche Erlaubnis erfolgten Vermittlung von Sportwetten über einen
Wettautomaten an einen im EU-Ausland lizenzierten Wettveranstalter
entgegensteht, wenn die staatlichen Eingriffe auf einem nicht an die
Europäische Kommission notifizierten Gesetz eines einzelnen
Bundeslandes beruhen, das den ausgelaufenen Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen zum Inhalt hat?
H. Zum zweiten Tatvorwurf für die Zeit ab Juli 2012:
1-5

8. •
SCHLUSSANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
3. Sind Art. 56 AEUV, das Transparenzgebot, der Gleichheitssatz und das
unionsrechtliche Verbot der Günstlingswirtschaft dahin auszulegen, dass
sie der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten ohne deutsche
Erlaubnis an einen im EU-Ausland lizenzierten Wettveranstalter in einem
Fall entgegenstehen, der durch den für neun Jahre angelegten
Glücksspieländerungsstaatsvertrag mit einer ,,Experimentierklausel für
Sportwetten" gekennzeichnet ist, der für sieben Jahre die theoretische
Möglichkeit vorsieht, maximal 20 Konzessionen auch an nicht staatliche
Wettveranstalter mit Legalisierungswirkung für alle deutschen
Bundesländer als notwendige Voraussetzung für eine
Vermittlungserlaubnis zu vergeben, wenn
a) das Konzessionsverfahren und in diesem Zusammenhang geführte
Rechtsstreitigkeiten von der Konzessionsstelle gemeinsam mit
derjenigen Rechtsanwaltskanzlei betrieben werden, die die Mehrzahl
der Bundesländer und ihre Lotterieunternehmen im Zusammenhang
mit dem unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol regelmäßig
beraten und vor nationalen Gerichten gegen private Wettanbieter
vertreten hat und mit der Vertretung der staatlichen Stellen in den
Vorabentscheidungsverfahren Stoß u. a. (C-316/07, C-358/07,
C-359/07, C-360/07, C-409/07 und C-41O/07, EU:C:2010:504),
Carmen Media Group (C-46/08, EU:C:2010:505) und Winner
Wetten (C-409/06, EU:C:2010:503) beauftragt war,
b) aus der am 8. August 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlichten Konzessionsausschreibung keine Details zu den
Mindestanforderungen an die vorzulegenden Konzepte, zum Inhalt
der übrigen verlangten Erklärungen und Nachweise sowie zur
Auswahl der maximal 20 Konzessionäre hervorgingen, Details
vielmehr erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist mit einem so
genannten .Jnformationsmemorandum" und zahlreichen weiteren
Dokumenten nur Bewerbern mitgeteilt wurden, die sich für eine
"zweite Stufe" des Konzessionsverfahrens qualifiziert hatten,
c) die Konzessionsstelle acht Monate nach Beginn des Verfahrens
entgegen der Ausschreibung nur 14 Konzessionsbewerber zur
persönlichen Präsentation ihrer Sozial- und Sicherheitskonzepte
einlädt, weil diese die Mindestvoraussetzungen für eine Konzession
zu 100 % erfüllt hätten, 15 Monate nach Beginn des Verfahrens aber
mitteilt, kein einziger Bewerber habe die Erfüllung der
Mindestvoraussetzungen in "prüffähiger Form" nachgewiesen,
d) der aus einem Zusammenschluss der staatlichen
Lotteriegesellschaften bestehende staatlich beherrschte
Konzessionsbewerber ("Ods", Ods Deutschland Sportwetten GmbH)
zu den 14 Bewerbern gehört, die zur Präsentation ihrer Konzepte bei
1-6

9. "
INCE
der Konzessionsstelle eingeladen wurden, wegen seiner
organisatorischen Verflechtung mit Veranstaltern von
Sportereignissen aber wohl nicht konzessionsfähig ist, weil die
Gesetzeslage (§ 21 Abs.3 GlüÄndStV) eine strikte Trennung des
aktiven Sports und der ihn organisierenden Vereinigungen von der
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verlangt,
e) für die Erteilung einer Konzession unter anderem die Darlegung
"der rechtmäßigen Herkunft der für die Veranstaltung des
beabsichtigten Sportwettenangebotes erforderlichen Mittel" verlangt
wird,
f) die Konzessionsstelle und das über die Vergabe von Konzessionen
entscheidende Glücksspielkollegium, das aus Vertretern der
Bundesländer besteht, von der Möglichkeit der Konzessionsvergabe
an private Wettveranstalter keinen Gebrauch machen, während
staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen
Konzessionsvergabe Sportwetten, Lotterien und andere Glücksspiele
ohne Konzession veranstalten und über ihr flächendeckendes Netz
gewerblicher Annahmestellen vertreiben und bewerben dürfen?
III - Würdigung
A - Vorbemerkungen
17. Der vorliegende Fall ist erstens anhand der Vertragsbestimmungen zu
prüfen. Die Richtlinie 2006/123/EG8
findet auf Glücksspiele keine Anwendung.
18. Zweitens bedeutet, wie vom vorlegenden Gericht richtigerweise
angenommen, die Drittstaatsangehörigkeit von Frau Ince nicht, dass sie sich
grundsätzlich nicht auf Art. 56 Abs. 1 AEUV berufen könnte, der Beschränkungen
des freien Dienstleistungsverkehrs "für Angehörige der Mitgliedstaaten" verbietet.
Es liegt eine grenzüberschreitende Dienstleistung des in Österreich ansässigen
Dienstleistungserbringers an die Dienstleistungsempfänger in Deutschland vor.
Frau Inces Rolle beschränkt sich auf die Vermittlung zwischen dem Erbringer und
den Empfängern der betreffenden Dienstleistungen. Sie handelt für den
österreichischen Dienstleistungserbringer und erbringt die Dienstleistung nicht
selbst. Dennoch fällt ihr Handeln unter Art. 56 AEUV, so dass sie sich vor dem
nationalen Gericht auf diese Bestimmung berufen kann. Würde nämlich der
Gesamtvorgang der Dienstleistungserbringung vom österreichischen Veranstalter
an den Empfänger in Deutschland in mehrere Untervorgänge aufgeteilt, würden
Sachverhalte, die Teil dieses Gesamtvorgangs sind, häufig nicht von
Art. 56 AEUV erfasst, weil entweder einer der Mittler in der Kette ein
8
Siehe Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom
12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABI. L 376, S. 36).
1-7

10. •
SCHLUSSANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
Drittstaatsangehöriger ist oder bei dem Untervorgang kein grenzüberschreitender
Sachverhalt gegeben ist.
19. Drittens geht es bei diesem Fall nicht um die Vereinbarkeit eines
Sportwettenmonopols mit dem Unionsrecht, denn das vorlegende Gericht scheint
keinerlei Zweifel zu haben, dass die Durchführung eines Sportwettenmonopols in
Deutschland gemäß den oben im "Rechtlichen Rahmen" angeführten
Bestimmungen einer Reihe von Urteilen des Gerichtshofs" zufolge unrechtmäßige
Ziele verfolgt und damit gegen die vertraglich verbürgte Dienstleistungsfreiheit
verstößt. Die Ungewissheit des vorlegenden Gerichts besteht darin, welche
unionsrechtlichen Konsequenzen aus diesen Urteilen im Kontext
verwaltungsrechtlicher Verbote und strafrechtlicher Sanktionen zu ziehen sind.
20. Die erste Frage formuliert das vorlegende Gericht im Bewusstsein einer
ungerechtfertigten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und damit eines
Verstoßes gegen Art.56 AEUV. Die Ungewissheit dieses erstinstanzliehen
Gerichts rührt meines Erachtens daher, dass die innerstaatliche Rechtsprechung
insoweit alles andere als kohärent ist. Konfrontiert mit einer verwirrenden und
widersprüchlichen Rechtsprechung in Deutschland benötigt das vorlegende
Gericht eine Orientierungshilfe seitens des Gerichtshofs. In einem Fall, in dem die
Staatsanwaltschaft eine Person strafrechtlich verfolgt, die keine Erlaubnis
beantragt hat, ist für das vorlegende Gericht erforderlich, zu wissen, welche
Bestimmung des nationalen Rechts genau es unangewandt lassen muss, um dem
Unionsrecht nachzukommen. Demgegenüber wird die dritte Frage im Kontext
einer anderen Rechtslage gestellt, bei der die deutschen Behörden ein
Konzessionsverfahren ausgerichtet haben. Hier fragt sich das vorlegende Gericht,
ob ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV vorliegt. Es möchte wissen, ob das laufende
Konzessionsverfahren gerechtfertigt ist oder nicht, da es möglicherweise mit
allgemeinen Rechtsgrundsätzen in Einklang steht, möglicherweise aber auch
nicht.
21. Bei der ersten Frage geht es daher im Wesentlichen um den Vorrang des
Unionsrechts, während die dritte Frage die Verhältnismäßigkeit eines
Lizensierungsverfahrens betrifft.
B - Erste Frage
22. Mit seiner ersten Frage, die in drei Unterfragen gegliedert ist, die aber
gleichwohl gemeinsam geprüft werden sollten, möchte das vorlegende Gericht
wissen, ob Art. 56 AEUV mit den darin aufgestellten Grundsätzen
Strafverfolgungsbehörden daran hindert, die ohne deutsche Erlaubnis erfolgte
Vermittlung von Sportwetten an in anderen Mitgliedstaaten lizenzierte
Wettveranstalter zu sanktionieren. Das vorlegende Gericht sieht sich der Frage
9
Urteile Stoß u. a. (C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, EU:C:201O:504)
sowie Carmen Media Group (C-46/08, EU:C:201O:505).
1-8

11. INCE
gegenüber, ob Frau Ince den Tatbestand von § 284 StGB verwirklicht hat. Dies
hängt davon ab, ob die Regelung in Deutschland rechtmäßig ist oder nicht. Das
vorlegende Gericht zweifelt an ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, da es
nicht sicher ist, wie die Gerichte und die Exekutivbehörden eines Mitgliedstaats
mit einer Situation umgehen sollten, in der der nationale Gesetzgeber noch keine
Maßnahmen erlassen hat, um einer unionsrechtswidrigen Lage abzuhelfen.
1. Art. 56 AEUV - Sach- und Verfahrensanforderungen infolge der Urteile
Winner Wetten, Stoß u. a., Carmen Media Group sowie Stanleybet u. a.
23. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts gehen deutsche Gerichte
gemäß den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Stoß u. a.lO
sowie
Carmen Media Group" davon aus, dass das staatliche Monopol in Deutschland
gegen Art. 56 AEUV verstößt, da es nicht geeignet sei, das Erreichen des mit ihm
verfolgten Ziels sicherzustellen, nämlich dazu beizutragen, dass die Gelegenheiten
zum Spiel verringert und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und
systematischer Weise begrenzt würden.
24. Vor diesem Hintergrund soll an dieser Stelle nicht die gesamte
Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gerechtfertigten Einschränkungen von
Art. 56 AEUV im Glücksspielbereich in Erinnerung gerufen werden. Für die
Zwecke des vorliegenden Falles sind jedoch einige Punkte hervorzuheben.
25. In der Rechtssache Winner Wetten12
wurde der Gerichtshof gefragt, ob
nach den jetzigen Art. 49 AEUV und 56 AEUV nationale Regelungen für ein
staatliches Monopol, die eigentlich gegen diese Bestimmungen verstießen, "trotz
des Anwendungsvorrangs unmittelbar geltenden [Unionsrechts]
ausnahmsweise für eine Übergangszeit" aufrechterhalten werden durften.
26. Die Frage lief darauf hinaus, ob es in Entsprechung zu der auf der
Grundlage von Art. 264 Abs. 2 AEUV ergangenen Rechtsprechung des
Gerichtshofs gerechtfertigt war, einen Grundsatz anzuerkennen, nach dem unter
außergewöhnlichen Umständen die Wirkungen einer nationalen Norm, in der ein
Verstoß gegen eine unmittelbar geltende Norm des Unionsrechts gesehen wird,
vorübergehend aufrechterhalten werden dürfen.
27. Der Gerichtshof befand, dass .aufgrund des Vorrangs des unmittelbar
geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung über ein staatliches
Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts
Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem
freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die
10 _ C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-41O/07, EU:C:2010:504, Rn. 107.
11 _ C-46/08, EU:C:2010:505, Rn. 71.
12 _ C-409/06, EU:C:201O:503, Rn. 28.
1-9

12. SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für
eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf,13.
28. Dieser Grundsatz ist meiner Ansicht nach durch das Urteil Stanleybet u. a.
nicht abgeschwächt worden.
29. In jener Rechtssache bekräftigte der Gerichtshof die Feststellungen des
Urteils Winner Wettenl4
• Er wies sodann auf die Rechtsprechung hin, nach der die
staatlichen Stellen innerhalb der Schranken des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
über ein ausreichendes Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen verfügen,
die sich aus dem Verbraucherschutz und der Sozialordnung ergeben 15, und nach
der der Glücksspielsektor ein "sehr spezifischer Markt" ist, auf dem der
Wettbewerb zwischen mehreren Veranstaltern, die die gleichen Glücksspiele
betreiben dürfen, nachteilige Folgen haben und für die Verbraucher die mit dem
Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöhen könnte".
30. Aus dieser Rechtsprechung schloss der Gerichtshof, dass im Fall der
Unvereinbarkeit der innerstaatlichen Regelung mit den Art. 49 AEUV und 56
AEUV die Versagung einer Übergangszeit "nicht zwangsläufig zur Folge hat,
dass der betroffene Mitgliedstaat, wenn er eine Liberalisierung des
Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der
Sozialordnung nicht für vereinbar hält, zu einer derartigen Liberalisierung
verpflichtet wäre. Nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts steht es den
Mitgliedstaaten nämlich frei, das bestehende Monopol zu reformieren, um es mit
den Bestimmungen des Vertrags in Einklang zu bringen, indem es insbesondere
einer wirksamen und strengen behördlichen Kontrolle unterworfen wird"!".
31. Der Gerichtshof stellte weiter fest, dass "der betroffene Mitgliedstaat[,
wenn er] der Ansicht [ist], dass eine derartige Reform des bestehenden Monopols
nicht in Betracht kommt und eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts eher dem
von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung entspricht,
... die Grundregeln der Verträge, insbesondere [Art. 49 AEUV und 56 AEUV],
den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen
der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachten
[muss] ... In einem solchen Fall muss die Einführung eines Systems der
vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot bestimmter Arten von
Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat auf objektiven und nicht diskriminierenden
Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der
13 _ Ebd. (Rn. 69).
14 _ Siehe Urteil Stanleybet u. a. (C-186/11 und C-209/11, EU:C:2013:33, Rn. 38, 39 und 42).
15 _ Ebd. (Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16 _ Ebd. (Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17 _ Ebd. (Rn. 46).
1-10

13. INCE
nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche
Ausübung verhindern ...,,18.
32. Dieser Rechtsprechung entnehme ich Folgendes: Erstens verstößt weder ein
staatliches Monopol als solches gegen Art. 56 AEUV, noch verlangt diese
Vorschrift von den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung der Glücksspielmärkte.
Zweitens ist ein System der behördlichen Genehmigung für das Angebot von
Glücksspielen grundsätzlich zulässig, solange es auf objektiven und nicht
diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und der
Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, die einen
Ermessensmissbrauch verhindern. Grundsätzlich steht den Mitgliedstaaten eine
Reglementierung dieses Bereichs also frei, solange sie das Unionsrecht
beachten'". Drittens setzt der Gerichtshof keine Übergangszeiten fest, in denen
eine als unionsrechtswidrige angesehene Regelung weiterhin angewandt werden
könnte.
2. Verpflichtung, die Erlaubnispflicht unangewandt zu lassen
33. Im Anschluss an ein Urteil des Gerichtshofs, ausweislich dessen eine
nationale Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, trifft die Pflicht zur
Abhilfe sämtliche Stellen eines betroffenen Mitgliedstaats. Dies ergibt sich aus
dem Vorrang des Unionsrechts und dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten
Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit. Insoweit ist es ständige Rechtsprechung
des Gerichtshofs, dass die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen Folgen eines
Verstoßes gegen das Unionsrecht beheben müsserr". Der Gerichtshof hat betont,
dass eine solche Verpflichtung jeder Stelle des betreffenden Mitgliedstaats im
Rahmen ihrer Zuständigkeiten obliegt". Für den Gesetzgeber bedeutet dies, dass
er rechtliche Bestimmungen, die gegen Unionsrecht verstoßen, abschaffen muss22
•
18
Ebd. (Rn. 47).
19
Siehe auch Lacny, J., "Swoboda panstw czlonkowskich w zakresie regulowania gier
hazardowych - przeglad orzecznictwa TS", Europejski Przeglqd Sqdowy grudzien, 2010, S. 37-
47, auf S. 39.
20
Siehe z. B. Urteil Jonkrnan u. a. (C-231106 bis C-233/06, EU:C:2007:373, Rn. 37 und die dort
angeführte Rechtsprechung).
21
Siehe Urteil Wells (C-201l02, EU:C:2004:12, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22
Im Kontext von Vertragsverletzungsklagen ist es ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs,
dass sich die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht nur durch verbindliche
nationale Bestimmungen ausräumen lässt, die denselben rechtlichen Rang haben wie die zu
ändernden Bestimmungen. Eine bloße Verwaltungspraxis, die die Verwaltung naturgemäß
beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt ist, kann nicht als rechtswirksame
Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag angesehen werden: siehe z. B. Urteil
KomrnissionlItalien (C-358/98, EU:C:2000:114, Rn. 17 und die dort angeführte
Rechtsprechung). Resultiert aus einem Urteil zu einem Vorabentscheidungsersuchen, dass das
Unionsrecht bestimmten nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, ist der betreffende
Mitgliedstaat zur Abhilfe verpflichtet.
1-11

14. SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
Die nationalen Gerichte müssen, wie seit dem Urteil Simmenthal wohlbekannt ist,
unionsrechtswidrige Bestimmungen des nationalen Rechts unangewandt lasserr".
Die gleiche Pflicht trifft alle Behörden.
34. Aber welche Bestimmungen sind von den deutschen Gerichten hier
unangewandt zu lassen? Nur die Bestimmungen über das staatliche Monopol
(§ 10 GlüStV) oder auch noch die Vorschrift über die Erlaubnispflicht für das
Veranstalten und das Vermitteln von Sportwetten (§ 4 GlüStV)? Diese Frage
bereitet dem vorlegenden Gericht Schwierigkeiten. Dass es in Deutschland zwei
Rechtsprechungslinien gibt, macht die Entscheidung darüber, welche
Bestimmungen unangewandt zu lassen sind, nicht leichter. Beide
Rechtsprechungslinien sollen im Folgenden kurz dargestellt werden.
35. Nach einer vor allem von den oberen Verwaltungsgerichten vertretenen
Auffassung ist ein Verbot der Vermittlung von Sportwetten nur
unionsrechtswidrig, wenn es auf § 10 Abs.2 und 5 GlüStV gestützt ist. Dies
bedeute aber nicht, dass ein privater Betreiber ohne die durch § 4 GlüStV
vorgeschriebene Erlaubnis vermitteln dürfe und § 284 StGB unanwendbar werde.
Die betreffenden Gerichte prüfen, ob private Veranstalter oder Vermittler unter
den Bedingungen, die der Glücksspielstaatsvertrag und dessen
Ausführungsgesetze für die staatlichen Monopolträger und deren Vermittler
vorsehen, eine Erlaubnis erhalten könnten. Das vorlegende Gericht weist jedoch
darauf hin, dass diese (fiktive) .Erlaubnisfähigkeit" stets verneint werde, was u. a.
damit begründet werde, dass der private Wettveranstalter die
Vermarktungsbeschränkungen oder andere im Glücksspielstaatsvertrag für die
Monopolträger zur Rechtfertigung des Monopols vorgesehene Bestimmungen
nicht einhalte.
36. In diesem Zusammenhang entschied das Bundesverwaltungsgericht im Mai
und Juni 2013 in mehreren Urteilen, dass die deutschen Stellen die Veranstaltung
und Vermittlung von Sportwetten ohne deutsche Erlaubnis "präventiv" verbieten
dürften, es sei denn, dass der betreffende Veranstalter oder Vermittler die
materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise
rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllt habe und dies für die
Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d. h. ohne
weitere Prüfung erkennbar gewesen sei.
37. Andere Gerichte meinen dagegen, dass der Erlaubnisvorbehalt des § 4
Abs.l GlüStV nicht isoliert von dem Verbot des § 10 Abs.2 und 5 GlüStV
angewendet werden dürfe. Die Fiktion eines Erlaubnisverfahrens für Private durch
23 _ Im Unionsrecht gilt, dass ein nationales Gericht, wenn es die Vereinbarkeit nationalen Rechts
mit dem Unionsrecht beurteilt, seine Prüfung nicht auf den Wortlaut der nationalen Vorschriften
beschränken darf, sondern auch berücksichtigen muss, wie diese Vorschriften von den
nationalen Behörden angewandt werden: siehe Lacny, J., .Swoboda panstw czlonkowskich w
zakresie regulowania gier hazardowych - przeglad orzecznictwa TS", Europejski Przeglqd
Sqdowy grudzien. 2010, S. 37-47, auf S. 44.
1-12
,

15. INCE
I
den Richter sei selbst unzulässig. Das Erlaubnisverfahren des
Glücksspielstaatsvertrags und seiner Ausführungsgesetze sei zudem nicht auf
private Wettveranstalter und deren Vermittler zugeschnitten, sondern nur auf die
staatlichen Monopolträger und deren Vermittler.
38. Vor dem Hintergrund der oben gemachten Ausführungen könnte man der
Antwort zuneigen, dass nur die Bestimmung über das staatliche Monopol
unangewandt zu lassen ist. Schließlich stellt der Gerichtshof in keiner Weise die
generelle Zulässigkeit eines Erlaubnisverfahrens in Frage.
39. Gleichwohl stehe ich diesem Ansatz skeptisch gegenüber und würde
vorschlagen, dass der Gerichtshof weiter gehen sollte. Meine Würdigung der
Fragen lässt mich zu der Schlussfolgerung gelangen, dass das vorlegende Gericht,
wie ich nachstehend darzutun versuchen werde, beides unangewandt lassen muss.
Betonen möchte ich, dass es der spezifische Sachverhalt im vorliegenden Fall ist,
der mich veranlasst, die zweite Möglichkeit vorzuschlagen.
40. Erstens sorgt der Umstand, dass die innerstaatliche Rechtsprechung zu der
Pflicht, sich einem Erlaubnisverfahren zu unterziehen, widersprüchlich ist, nicht
für Rechtssicherheit auf Seiten der Wirtschaftsteilnehmer. Meiner Ansicht nach
kann von ihnen in einer solchen, durch Unsicherheit geprägten Situation nicht
verlangt werden, dass sie die für sie ungünstigere Option wählen.
41. Zweitens erhielt kein privater Betreiber, der sich einem Verfahren
unterzog, eine Erlaubnis. Es scheint in der Tat, dass die nationalen Behörden
keine Erlaubnis erteilen, wenn für die Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung
nicht ganz offensichtlich war, dass die Vermittlungstätigkeit alle materiellen
Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt. Diese Praxis macht das ganze
Erlaubnisverfahren natürlich nutzlos. Ein solches Verfahren stellt sich nicht als
Verfahren dar, bei dem das Ergebnis von Anfang an offen ist (fehlende
.Ergebnisoffenheit''). Es wäre zynisch, von einem Wirtschaftsteilnehmer zu
verlangen, dass er sich einem Verfahren unterzieht, das zum Scheitern verurteilt
ist. Rechtlich kann daraus nur die Konsequenz gezogen werden, dass ein solches
Verfahren für ihn nicht notwendig ist.
42. Drittens bedeutet der Umstand, dass nationale Stellen unionsrechtswidrige
Rechtsvorschriften unangewandt lassen müssen, nicht, dass ein Einzelner von
ihnen auch tatsächlich erwartet, dass sie es tun. Immerhin gilt für Gesetze aus
Sicht des Einzelnen eine Rechtmäßigkeitsvermutung. Der Grundsatz der
Rechtssicherheit gebietet, dass Rechtsvorschriften vor allem dann, wenn sie
nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können, klar, bestimmt
und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sind24
• Eine solche Bestimmtheit ist hier
eindeutig nicht gegeben. Das kann nur zulasten des Einzelnen gehen.
24 _ Siehe Urteil Costa und Cifone (C-72/10 und C-77/1O, EU:C:2012:80, Rn. 74 und die dort
angeführte Rechtsprechung).
1-13

16. SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
43. Viertens habe ich ein Problem mit der Trennung der Erlaubnispflicht vom
staatlichen Monopol. Beide Bestimmungen sind untrennbar miteinander
verbunden, da das ganze Erlaubnisverfahren auf öffentliche Einrichtungen
ausgerichtet ist. Die ganze Logik des Glücksspielstaatsvertrags besteht darin, dass
er nur für staatliche Einrichtungen gilt. Wenn nach dieser Logik nur staatliche
Einrichtungen eine Erlaubnis beantragen können, kann von einem privaten
Wirtschaftsteilnehmer kaum erwartet werden, dass er eine solche Erlaubnis
beantragt, wenn das Gesetz daran ausdrücklich hindert.
3. Keine strafrechtliche Sanktion
25
Siehe Urteil Placanica (C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 69).
44. Die Folge dieser Auslegung ist, dass der Tatbestand von § 284 StGB nicht
verwirklicht ist.
45. Bestätigung findet dies auch in den Ausführungen des Gerichtshofs im
Urteil Placanica. Der Gerichtshof befand dort unmissverständlich, dass "ein
Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten
Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität
unter Verstoß gegen das [Unionsrecht] abgelehnt oder vereitelt hat"25. Diese
Formulierung wiederholte der Gerichtshof im Urteil Stoß u. a.26, das in einer
Rechtssache erging, die, wie oben ausgeführt, die deutschen Rechtsvorschriften
über Sportwetten zum Gegenstand hatte.
46. Die Antwort auf die erste Frage sollte demnach lauten, dass Art. 56 AEUV,
wenn ein nationales Gericht festgestellt hat, dass ein Sportwettenmonopol gegen
Unionsrecht verstößt, und wenn nach den Bestimmungen des nationalen Rechts
nur öffentliche Einrichtungen eine innerstaatliche Erlaubnis erlangen können,
nationale Strafverfolgungsbehörden daran hindert, die ohne innerstaatliche
Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen
Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu sanktionieren.
C - Zweite Frage
47. Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die
Richtlinie 98/34 die Anwendung der Bestimmungen des Bayerischen
Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag nach Auslaufen des
Glücksspielstaatsvertrags ausschließt, weil dieses Gesetz nicht der Kommission
notifiziert wurde.
48. Trotz der beträchtlichen Gesamtlänge des Vorabentscheidungsersuchens
macht das vorlegende Gericht an dieser Stelle keine besonders genauen
Ausführungen zur Relevanz dieser Frage für den vorliegenden Fall. Es lässt offen,
welche Bestimmungen des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum
26 _ C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, EU:C:2010:504, Rn. 115.
1-14

17. ".
INCE
Glücksspielstaatsvertrag es insoweit für relevant hält. Darauf werde ich später
noch zurückkommen.
49. Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34, der eine unmittelbar anwendbare
Bestimmung in dem Sinne ist, dass sich Einzelne vor einem nationalen Gericht
darauf berufen können", müssen die Mitgliedstaaten der Kommission "jeden
Entwurf einer technischen Vorschrift" übermitteln. Eine technische Vorschrift
wird in Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 definiert als "[t]echnische
Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste,
einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung
rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die
Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem
Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie -
vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen - die Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr,
Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder
Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten
verboten werden".
50. Der Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags wurde der Kommission vor
dessen Erlass nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 zur Gänze notifizierr'". Nach
seinem Wortlaut in der der Kommission notifizierten und letztlich erlassenen
Fassung'? trat der Glücksspielstaatsvertrag mit Ablauf des vierten Jahres nach
seinem Inkrafttreten außer Kraft30
•
51. Als der Glücksspielstaatsvertrag Ende 2011 auslief, galten die
Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags in Bayern nach dem Bayerischen
Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag weiter. Eine Notifizierung dieser
Fortgeltung an die Kommission erfolgte zu keiner Zeit.
52. Meiner Ansicht nach war eine Notifizierung erforderlich, so dass ein
Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 vorliegt.
27
Dies ist seit dem Urteil CIA Security International (C-194/94, EU:C:1996:172, Rn. 44) ständige
Rechtsprechung.
28
An dieser Stelle braucht nicht untersucht zu werden, welche Bestimmungen des
Glücksspielstaatsvertrags genau technische Vorschriften im Sinne dieser Richtlinie sind und
damit die Notifizierungspflicht auslösten. Es genügt der Hinweis, dass eine Bestimmung, mit
der das Glücksspiel im Internet verboten wird, sicher eine technische Vorschrift wäre.
29
Sowohl der Entwurf als auch die endgültige Fassung finden sich auf der Website der
Kommission: http://ec.europa.eulgrowth/tools-
databases/tris/enlindex.cfrnlsearch/?trisaction=search.detail&year=2006&num=658&mLang=E
N.
30
Dies stand unter dem Vorbehalt, dass die Ministerpräsidentenkonferenz nicht unter
Berücksichtigung des Ergebnisses der Evaluation bis Ende des vierten Jahres mit mindestens 13
Stimmen das Fortgelten des Staatsvertrags beschlösse, was aber nicht geschah.
1-15

18. SCHLUSSANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
53. Da die Richtlinie ein präventives Ziel verfolgt, nämlich Komplikationen
zuvorzukommen, die sich aus etwaigen zukünftigen Handelshemmnissen ergeben,
liegt es im Interesse sowohl der Kommission als Hüterin der Verträge als auch der
anderen Mitgliedstaaten, dass sie über Entwürfe technischer Vorschriften
umfassend informiert werden. Ist ein Gesetz zeitlich beschränkt, so ist dies ein
wichtiger, um nicht zu sagen wesentlicher Gesichtspunkt. Die Kommission und
die Mitgliedstaaten haben ein Interesse daran, zu erfahren, ob ein Gesetz, von
dessen Außerkrafttreten sie ausgehen, wieder in Kraft gesetzt wird.
31
Siehe Urteil KommissionlItalien (C-279/94, EU:C:1997:396, Rn. 40 und 41).
54. An dieser Stelle sollte hinzugefügt werden, dass die Mitgliedstaaten nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Kommission die Entwürfe von ganzen
Gesetzen vorlegen müssen, auch wenn nur einige ihrer Bestimmungen tatsächlich
technische Vorschriften sind". Der Gerichtshof hat dies mit dem Ziel von Art. 8
Abs. 1 Unterabs. 1 letzter Satz der Richtlinie 98/34 begründet, das darin besteht,
der Kommission zu jedem Entwurf einer technischen Vorschrift eine möglichst
vollständige Information über ihren Inhalt, ihre Tragweite und ihren allgemeinen
Zusammenhang zu verschaffen, damit sie die ihr durch die Richtlinie verliehenen
Befugnisse so wirksam wie möglich ausüben kanrr".
55. Deshalb haben die bayerischen Behörden meiner Ansicht nach durch die
unterbliebene Notifizierung des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum
Glücksspielstaatsvertrag gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 verstoßen. Die
Verlängerung der Geltung eines Gesetzes durch ein anderes Gesetz ist mit anderen
Worten ein neuer Entwurf einer technischen Vorschrift, der von Art. 8 Abs. 1
Unterabs. 1 der Richtlinie 98/34 erfasst wird'".
56. Welche Rechtsfolgen hat nun aber diese unterbliebene Notifizierung?
57. Man könnte versucht sein, zu sagen, dass bei unterbliebener Notifizierung
eines Gesetzes durch einen Mitgliedstaat das ganze Gesetz nicht anwendbar ist.
Begründet wird diese Ansicht damit, dass sich, wenn die Notifizierungspflicht das
ganze Gesetz erfasst, logischerweise auch die Nichtanwendbarkeit auf das ganze
Gesetz erstrecken sollte". Diese Lösung, die den Reiz hätte, dass sie einfach
32
Ebd.
33
Somit spielt meines Erachtens Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 98/34 an dieser Stelle
keine entscheidende Rolle, denn es ist eindeutig nicht der Fall, dass ein Mitgliedstaat an einem
Entwurf "wesentliche Änderungen [vorgenommen hat], die den Anwendungsbereich ändern,
den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder
Vorschriften hinzufügen oder verschärfen".
34
Siehe Streinz, R.lHerrmann, Ch./Kruis, T., "Die Notifizierungspflicht des
Glücksspielstaatsvertrags und der Ausführungsgesetze der Länder gern. der Richtlinie Nr.
98/34/EG (Informationsrichtlinie)", Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht, 2007, S.402-
408, auf S. 406.
1-16

19. INCE
anwendbar wäre, gäbe darüber hinaus den Mitgliedstaaten einen zusätzlichen
Anreiz zur Notifizierung von Gesetzesentwürfen an die Kommission.
58. Dennoch sehe ich keinen Raum für solch eine enge Auslegung.
59. Seit dem Urteil CIA Security International." entscheidet der Gerichtshof in
ständiger Rechtsprechung, dass "der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht zur
Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften führt, so dass sie
Einzelnen nicht entgegengehalten werden können".
60. Ich verstehe dies dahin, dass damit nur die konkreten technischen
Vorschriften gemeint sind, die die Notifizierungspflicht überhaupt auslösen. Der
Gerichtshof hat nämlich in Bezug auf einen italienischen Gesetzesentwurf
entschieden, dass die Italienische Republik durch die bloße Tatsache, dass sie der
Kommission sämtliche in dem Gesetz enthaltenen Bestimmungen zur Kenntnis
gebracht hatte, nicht daran gehindert war, die Bestimmungen, die keine
technischen Vorschriften darstellten, unmittelbar, also ohne die Ergebnisse des in
der Richtlinie vorgesehenen Untersuchungsverfahrens abzuwarten, in Kraft zu
setzerr'". Anders ausgedrückt muss ein Mitgliedstaat nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs zwar den gesamten Gesetzentwurf übermitteln, doch er muss nicht
das Inkrafttreten derjenigen Teile, die keine technischen Vorschriften darstellen,
aufschieben. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung scheint es mir
denkrichtig, dass nur diejenigen Bestimmungen eines Gesetzes, die tatsächlich
technische Vorschriften darstellen, unanwendbar sind".
61. Dies führt mich zurück zum vorliegenden Fall. Weder die Erlaubnispflicht
noch das staatliche Monopol sind meiner Meinung nach technische Vorschriften
im Sinne der Richtlinie 98/34.
62. Die Richtlinie 98/34 soll sowohl den freien Warenverkehr als auch die
Dienstleistungsfreiheit bezüglich Diensten der Informationsgesellschaft durch
vorbeugende Kontrolle schützen.
63. Zwar hat der Gerichtshof entschieden, dass nationale Bestimmungen über
Automatenspiele mit niedrigen Gewinnen, die die Durchführung solcher Spiele an
anderen Orten als in Kasinos und Spielsalons beschränken oder sogar allmählich
unmöglich machen können, "technische Vorschriften" im Sinne von Art. 1 Nr. 11
der Richtlinie 98/34 darstellen können". In einem solchen Fall könnte man
35 _ C-194/94, EU:C:1996:172, Rn. 54.
36
Siehe Urteil Kommissionlltalien (C-279/94, EU:C:1997:396, Rn. 42).
37 _ Diese Ansicht wird geteilt von Dietlein, J., .Jnformationsrichtlinie", in
J. DietleinIM. Hecker/M. Ruttig (Hrsg.), Glücksspielrecht, C.H. Beck, München, 2008, Rn. 19.
38
Siehe Urteil Fortuna u. a. (C-213/11, C-214/11 und C-217/11, EU:C:2012:495, Rn. 40). Der
Gerichtshof war jedoch eher zurückhaltend, denn in derselben Randnummer führte er weiter
aus, dass die Notifizierungspflicht nur gilt, sofern feststeht, dass die fraglichen Bestimmungen
1-17

20. SCHLUSSANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
versuchen, einen Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr herzustellen, da es
um Spielautomaten geht. Im vorliegenden Fall ist das Verbot aber wesentlich
weiter gefasst. Der Zusammenhang mit einem Automaten scheint mir zu dürftig.
64. Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu
antworten, dass Art. 8 der Richtlinie 98/34 daran hindert, die ohne innerstaatliche
Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten über einen Spielautomaten an
einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu
sanktionieren, wenn die staatlichen Eingriffe auf technischen Vorschriften
beruhen, die der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden sind.
Nationale Bestimmungen wie die §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 2 und 5 GlüStV sind
keine "technischen Vorschriften" im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34.
D - Dritte Frage
65. Die dritte Frage beruht auf der zutreffenden Prämisse, dass eine
Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und ein Lizensierungsverfahren nur
gerechtfertigt sind, soweit sie dazu dienen, ein im übergeordneten öffentlichen
Interesse liegendes Ziel zu schützen, und außerdem gemessen an dem verfolgten
Ziel verhältnismäßig sind und in Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des
Unionsrechts stehen.
66. Das vorlegende Gericht sucht also Orientierung in der Frage, ob das
laufende Konzessionsverfahren auf der Grundlage des
Glücksspieländerungsstaatsvertrags mit Art. 56 AEUV und den allgemeinen
Grundsätzen des Unionsrechts in Einklang steht. Sollte dies nicht der Fall sein,
könnte Frau Ince nicht nach § 284 StGB strafrechtlich belangt werden. Das
vorlegende Gericht nimmt auf eine lange Liste von Faktoren Bezug, die seiner
Ansicht nach dazu führen könnten, dass das laufende Konzessionsverfahren als
unionsrechtswidrig anzusehen ist.
67. Zu Beginn sollte daran erinnert werden, dass es letztlich Sache des für die
Beurteilung des Sachverhalts sowie für die Auslegung des nationalen Rechts
allein zuständigen nationalen Gerichts ist, zu bestimmen, ob das nationale Recht
gemessen an dem im öffentlichen Interesse liegenden Ziel verhältnismäßig ise9
•
Der Gerichtshof kann jedoch Hinweise auf der Grundlage der im Rahmen des
Verfahrens erteilten Auskunft geben". Im vorliegenden Fall ist der Gerichtshof
nicht in der Lage, jede vom nationalen Gericht angeführte Einzelheit zu
beurteilen, da die dritte Frage voller Sachgesichtspunkte ist. Ich würde ihm
Vorschriften darstellen, welche die Art oder die Vermarktung des betreffenden Erzeugnisses
wesentlich beeinflussen können, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.
39
Siehe Urteile Rinner-Kühn (171/88, EU:C:1989:328, Rn. 15), Schönheit und Becker (C-4/02
und C-5/02, EU:C:2003:583, Rn. 82), sowie Bressol u. a. (C-73/08, EU:C:201O:181, Rn. 64).
40 _ Siehe Urteil Bressol u. a. (C-73/08, EU:C:2010:181, Rn. 65).
1- 18

21. INCE
,
deshalb raten, die vom vorlegenden Gericht angeführten Sachgesichtspunkte nicht
im Einzelnen zu prüfen, da dafür Zugang zu allen Aspekten des nationalen
Konzessionsverfahrens erforderlich wäre.
68. Aus diesem Grund werde ich einige allgemeine Grundsätze in Erinnerung
rufen, die von den nationalen Behörden zu beachten sind, wenn sie sich eines
Lizensierungssystems bedienen. Diese Grundsätze ergeben sich aus der
Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auftragsvergabe, zu Konzessionen und zu
Verfahren der vorherigen behördlichen Genehmigung. Der Gerichtshof wendet in
diesen Bereichen die gleichen Grundsätze an. Es besteht stets die Pflicht, die
Grundregeln des Vertrags und die daraus folgenden Grundsätze zu beachten, da
die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten auch Wirtschaftsteilnehmer in anderen
Mitgliedstaaten interessieren könnte".
69. Öffentliche Stellen, die Lizenzen erteilen, haben die Grundregeln des
Vertrags, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie das daraus folgende
Transparenzgebot zu beachten'". Die Mitgliedstaaten müssen insoweit einen
angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherstellen, der eine Öffnung der
Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung
ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden".
70. Ferner muss ein Lizensierungssystem auf objektiven, nicht
diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der
Ermessensausübung durch die Behörden Grenzen gesetzt werden, die einen
Ermessensmissbrauch verhindern". Jedem, der von einer einschränkenden
Maßnahme berührt wird, die auf einer Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit
beruht, muss der Rechtsweg offen stehen".
71. Weitere Orientierung findet sich in der Richtlinie 2014/23IEU des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die
Konzessionsvergabe'". Diese Richtlinie, die am 18. April 2014 in Kraft trat, ist bis
zum 18. April 2016 umzusetzen. Obwohl die Richtlinie auf ein
41
Siehe Urteil Belgacom (C-221112, EU:C:2013:736, Rn.33 und die dort angeführte
Rechtsprechung). Siehe auch Urteil Sporting Exchange (C-203/08, EU:C:2010:307, Rn. 39 bis
47)
42 _ Siehe Urteil Sporting Exchange (C-203/08, EU:C:201O:307, Rn. 39 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
43
Ebd. (Rn. 41).
44 _ Ebd. (Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
45 _ Ebd.
46 _ ABI. L 94, S. 1.
1-19

22. •
SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
Lizensierungsverfahren wie das hier in Rede stehende nicht anwendbar scheint"
und jedenfalls die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist, können die ihr
zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätze in Anbetracht dessen, dass der
Gerichtshof bei Verfahren zur Erteilung von Lizenzen und von Konzessionen auf
die gleichen Grundsätze zurückgreift", der Erhellung und Unterrichtung dienen.
72. In Bezug auf einen Interessenkonflikt im Kontext einer Auftragsvergabe
hat der Gerichtshof befunden, dass sich eine Person, die bestimmte vorbereitende
Arbeiten ausgeführt hat, in einer Situation befinden kann, in der nicht geltend
gemacht werden kann, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung es erfordert, dass
sie in der gleichen Weise behandelt wird wie jeder andere Bieter". Außerdem
bestimmt die Richtlinie 2014/23 in ihrem Art. 35 ("Bekämpfung von Bestechung
und Verhinderung von Interessenkonflikten"), dass, ,,[u]m
Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und die Transparenz des
Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter zu
gewährleisten, ... die Mitgliedstaaten von öffentlichen Auftraggebern und
Auftraggebern [verlangen müssen], geeignete Maßnahmen zur Bekämpfung von
Betrug, Günstlingswirtschaft und Bestechung sowie zur wirksamen Verhinderung,
Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten, die bei der Durchführung
von Konzessionsvergabeverfahren auftreten, zu treffen". Weiter heißt es dort, dass
,,[d]er Begriff ,Interessenkonflikt' ... zumindest alle Situationen [abdeckt], in
denen Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder des Auftraggebers, die an
der Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss
auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein
finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges privates Interesse haben, das als
Beeinträchtigung ihrer Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des
Konzessionsvergabeverfahrens wahrgenommen werden könnte".
73. Nach dem Transparenzgrundsatz muss der Auftraggeber zugunsten
potenzieller Bieter einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherstellen, der
den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung
ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden'". Ebenso
enthält die Richtlinie 2014/23 in ihrem Anhang V eine ausführliche Liste der
,,Angaben in Konzessionsbekanntmachungen gemäß Art. 31".
47 _ Siehe 14. Erwägungsgrund der Richtlinie. Obwohl sowohl im
Glücksspieländerungsstaatsvertrag als auch im Vorabentscheidungsersuchen der deutsche
Begriff .Konzessionien)" verwendet wird, sollte betont werden, dass es sich für die Zwecke des
Unionsrechts eindeutig um Lizenzen und nicht um "Konzessionen" im Sinne der Richtlinie
handelt.
48 _ Siehe Urteil Sporting Exchange (C-203/08, EU:C:201O:307, Rn. 39 bis 47).
49 _ Urteil Fabricom (C-21/03 und C-34/03, EU:C:2005:127, Rn. 31).
50 _ Siehe Urteil Telaustria und Telefonadress (C-324/98, EU:C:2000:669, Rn. 62).
1-20

23. INCE
74. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht der vorstehenden
Ausführungen zu ermitteln, ob das laufende Konzessionsverfahren mit den
allgemeinen Grundsätzen in Einklang steht und damit eine gerechtfertigte
Einschränkung von Art. 56 AEUV darstellt.
75. Die Antwort auf die dritte Frage sollte demnach lauten, dass Art. 56 AEUV
der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten ohne innerstaatliche
Erlaubnis an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter
entgegensteht, wenn ein nationales Gericht festgestellt hat, dass ein
Konzessionsverfahren, in dem höchstens 20 Konzessionen für Wettveranstalter
vergeben werden, nicht mit allgemeinen Grundsätzen wie dem
Gleichheitsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit und dem Transparenzgrundsatz in Einklang steht.
IV - Ergebnis
76. Im Licht aller vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof
vor, die vom Amtsgericht Sonthofen (Deutschland) vorgelegten Fragen wie folgt
zu beantworten:
1. Hat ein nationales Gericht festgestellt, dass ein Sportwettenmonopol gegen
Unionsrecht verstößt, und können nach den Bestimmungen des nationalen
Rechts nur öffentliche Einrichtungen eine innerstaatliche Erlaubnis
erlangen, so hindert Art. 56 AEUV nationale Strafverfolgungsbehörden
daran, die ohne innerstaatliche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von
Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten
Wettveranstalter zu sanktionieren.
2. Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der
Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste
der Informationsgesellschaft hindert daran, die ohne innerstaatliche
Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten über einen Spielautomaten
an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu
sanktionieren, wenn die staatlichen Eingriffe auf technischen Vorschriften
beruhen, die der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden sind.
Nationale Bestimmungen wie die §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs.2 und 5 des
Staatsvertrags zum Glücksspielwesen sind keine "technischen
Vorschriften" im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34.
3. Art. 56 AEUV steht der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten
ohne innerstaatliche Erlaubnis an einen in einem anderen Mitgliedstaat
lizenzierten Wettveranstalter entgegen, wenn ein nationales Gericht
festgestellt hat, dass ein Konzessionsverfahren, in dem höchstens 20
Konzessionen für Wettveranstalter vergeben werden, nicht mit allgemeinen
Grundsätzen wie dem Gleichheitsgrundsatz, dem Verbot der
1-21

24. 1-22
SCHLUSS ANTRÄGE VON HERRN SZPUNAR - RECHTSSACHE C-336/14
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem
Transparenzgrundsatz in Einklang steht.