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Sentencia TS Caso BICC

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  • 1. Teoría del desconocimiento de la operación vinculada STS 18 de julio de 2012 (Caso BICC)© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 1
  • 2. Resumen de los hechos analizados • Arthur Andersen valora BUSA en 423 mill. $ • BICC SA adquiere un 15% de participación en BICC PLC BUSA por 175 mill $ (acciones Clase B con dividendo fijo del 4,5% anual a voluntad de BUSA) en 1997 • Esta operación se financia con (i) 3.450 mill. BOIL Ptas de reservas, y (ii) préstamo de 22.000 mill. Ptas. concedido por un banco inglés al 6,03% • Gastos financieros de 899 mill ptas en 1997, 1.326 en 1998 y 489 en 1999 • En 1998 recibe un dividendo en especie por BICC SA BANCO 1.321 mill ptas, que no se registra como ingreso Préstamo financiero. En 1999 no hay dividendo Dividendo • En junio de 1999, se amortiza anticipadamente en especie el préstamo por 3.600 mill ptas Acciones clase “B” (acciones) • En noviembre de 1999, BICC SA las acciones a BOIL que se subroga en el préstamo no amortizado, incurriendo en pérdidas BUSA© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 2
  • 3. Teoría del desconocimiento de la operación vinculada  La Administración tributaria anuló los efectos fiscales de la operación anterior (“disregard”) en base a la aplicación directa del art. 9 CDI, por entender que dicha operación era impuesta por la sociedad matriz y que no corresponde con el comportamiento que cabe esperar de una empresa independiente (“arm’s length principle”)  EL TEAC y la AN (CENDOJ 28079230022009100232) refrendaron que se puede aplicar directamente el art. 9 CDI para ignorar la transacción, sin necesidad de aplicar las normas internas sobre simulación (art. 16 LGT) o conflicto en aplicación de la norma tributaria (art. 15 LGT)  La Sentencia del TS 18 de julio de 2012 (CENDOJ 28079130022012100925) ratifica la validez del criterio utilizado por la Administración Tributaria (autoejecutividad del art. 9 CDI y la teoría del desconocimiento de la operación vinculada cuando no se ajuste a condiciones de mercado), aunque en el caso concreto reprocha a la misma que no haya considerado la operación como un negocio simulado, susceptible de regularización sin recurrir a la norma convenida© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 3
  • 4. SAN 21 de mayo de 2009 (1/3)  La recalificación o el “disregard” no requieren declarar simulación o fraude de ley: “Partiendo de tal circunstancia, ha de convenirse que el precepto en cuestión, como señalan con acierto las resoluciones recurridas, recoge el principio de libre competencia y permite, en lo que aquí interesa, que las autoridades fiscales del Estado competente puedan realizar los ajustes correspondientes en el caso de que se constate que las condiciones en que se han efectuado determinadas operaciones entre empresas asociadas difieren de las normales del mercado entre sociedades independientes. En definitiva, los Convenios autorizan a regularizar al contribuyente cuando se acredite que la actuación realizada (de la que derivan beneficios o pérdidas con transcendencia tributaria) ha estado exclusivamente determinada por su vinculación con las empresas a las que está asociado, de suerte que pueda colegirse que esa misma operación no habría sido realizada si no concurriera esa vinculación. La aplicación al caso del precepto en cuestión no aparece supeditada, en contra de lo afirmado en la demanda, a la calificación de la operación de que se trate como «simulada» o «fraudulenta». Si se constata la ausencia de libre voluntad en el contribuyente, si puede afirmarse que la actividad en cuestión ha estado exclusivamente determinada por la vinculación entre las sociedades y si se infiere claramente -de los datos acreditados- que idéntica operación no habría sido efectuada por sociedades independientes las autoridades fiscales competentes podrán efectuar los ajustes correspondientes y, entre ellos y en lo que hace al caso, la anulación de cualquier efecto fiscal que pudiera derivarse de la operación de que se trate.”© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 4
  • 5. SAN 21 de mayo de 2009 (2/3)  Aplicación directa del art. 9 CDI, sin necesidad de recurrir al art. 16 TRLIS “Por otra parte, tampoco es una cuestión que dependa de la valoración a la que se refiere el recurrente cuando alude a la necesidad de acudir a los criterios del artículo 16 de la Ley del Impuesto. Lo esencial no es tanto la determinación del importe de la operación o la cuantía de la misma, sino la constatación fehaciente de que se ha realizado -o no- en condiciones ajenas a la libre competencia.” “Ha de determinarse entonces, partiendo de la vinculación descrita, si la operación reflejada en el primer fundamento de derecho de esta sentencia ha sido realizada por la demandante como consecuencia de su carácter de sociedad vinculada y en condiciones que quebranten el principio de libre competencia. En definitiva, la cuestión nuclear que subyace es la de si esa misma operación hubiera sido o no realizada por sociedades independientes y en condiciones de libre mercado, pues en caso de constatarse tal circunstancia habría que concluir que los Convenios Internacionales citados habilitan a la Administración Tributaria a efectuar la regularización del contribuyente en los términos efectuados en las resoluciones impugnadas. Desde esta perspectiva, los datos que se deducen del expediente ponen de manifiesto que, efectivamente, la operación no responde en absoluto al principio de libre competencia.”© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 5
  • 6. SAN 21 de mayo de 2009 (3/3) “Frente a lo alegado por la demandante, esta conclusión no deriva de unas Directrices de la OCDE que sólo tienen el carácter de «recomendaciones» a los Estados. El uso de los métodos establecidos en dichas Directrices (señaladamente, el comparativo) es legítimo cuando, como es el caso, lo que se trata de determinar es si la adquisición y ulterior transmisión de las acciones, tal y como han sido efectuadas, hubieran sido realizadas por sociedades independientes. A juicio de la Sala, el uso del método comparativo no exige que se analicen «operaciones concretas efectuadas por empresas independientes» para determinar las diferencias con la realizada por la entidad demandante. Si ello fuera así, la aplicación del tantas veces citado artículo 9.º de los Convenios sería prácticamente imposible, pues exigiría que el Estado competente «encontrase» operaciones realizadas en el mercado de naturaleza análoga, las analizara en su integridad y cotejara sus diferencias con la que ahora nos ocupa. Lo que el método comparativo exige es que, a tenor de las reglas de la experiencia y en los términos ordinarios de funcionamiento del mercado, pueda efectivamente constatarse -por los datos objetivos de que se dispone- que una determinada actividad, por lo gravoso de sus consecuencias para una sociedad vinculada a otra u otras, no hubiera sido realizada si no concurriera la mencionada vinculación. En definitiva, la Sala entiende que la forma en que se ha efectuado la adquisición de las acciones de la compañía norteamericana, la financiación de la misma, la retribución pactada y la posterior transmisión de los títulos a la entidad vinculada pone de manifiesto, más allá de toda duda razonable, que la citada operación fue impuesta a la demandante por la matriz del grupo, que la actora no obtuvo beneficio alguno -al contrario de lo sucedido con la titular de las acciones adquiridas-, y que se vulneró el principio de libre concurrencia en los términos acordados por las resoluciones recurridas.”© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 6
  • 7. STS 18 de julio de 2012 (1/3)  El FJ 3º asume plenamente el razonamiento de la AN sobre la aplicación directa del art. 9 CDI y la interpretación del principio de libre competencia  El FJ 4º evalúa muy críticamente la racionalidad de la operación: “(…) El argumento no es de recibo, el hecho de que el Banco de Santander consintiera (que no autorizara) la operación no puede entenderse como un márchamo sacralizador de la operación, en sí misma incomprensible, desde una perspectiva mercantil. (Si este tipo de operaciones son frecuentes en el campo mercantil, llama la atención que nuestras dificultades económicas actuales no sean todavía mayores de las que sufrimos). Tampoco conviene olvidar como explicación de la conducta del Banco de Santander las garantías que sobre este extremo el grupo BICC acompaña a la memoria de las cuentas anuales de 1997. (…) Llamar elucubraciones a las dudas que suscita la operación, así como la aceptación de un informe sobre el valor del bien transmitido encargado por la sociedad transmitente, supone ignorar principios básicos de fijación de precios en cualquier operación en la que intervienen adquirente y transmitente, que, por esencia, ha de ser equilibrada y no un desajuste tan pronunciado, como el que aquí concurre. (…) En conclusión cuando una operación es "intrínsecamente asombrosa" es la parte que realiza la operación la que debe justificar su razonabilidad pese a la apariencia que de ella se infiere, actividad que en este caso no ha sido ni siquiera intentada al no pedir el recibimiento a prueba. Parece evidente que ante un tribunal han de desplegarse razones mucho más sólidas y convincentes para que un motivo del tipo expuesto pueda prosperar.”© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 7
  • 8. STS 18 de julio de 2012 (2/3) • El FJ 5º corrobora la aplicación directa de la norma convenida y apunta al principio de calificación (art. 13 LGT) como de posible aplicación: “La recurrente sostiene en el motivo con abundante cita doctrinal la imposibilidad de aplicar directamente el Modelo de Convenio. Por lo pronto había de distinguirse entre el Modelo de Convenio y los Convenios efectivamente celebrados. Así como la aplicación de aquél necesitará la legislación interna no es dudosa la aplicación, en nuestro derecho, de los Convenios suscritos, por la elemental razón de que los mismos conforman nuestra legislación interna. En cualquier caso, es evidente que la Administración ha hecho uso de las normas antielusivas que el artículo nueve del Convenio de Doble Imposición contiene lo que constituye nuestro derecho interno. Ha de subrayarse, además que el poder de calificación que el artículo 28 de la L.G.T . previgente atribuía a la Administración habilitaba a esta, a la vista de los hechos expuestos, a dictar el acto impugnado.”© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 8
  • 9. STS 18 de julio de 2012 (3/3) • El FJ 6º reprocha a la Administración el camino seguido y le sugiere éste es un caso claro de simulación: “Asombra que en supuestos como éste la Administración no utilice, no ya el fraude, sino las facultades derivadas de los contratos simulados, que es, por lo antes razonado, la figura que cuadra a los hechos analizados y que es lo que suele hacerse cuando de ciudadanos se trata. Ahora bien, el hecho de que la Administración no utilice por causas que desconocemos, y que resultan difíciles de comprender, las facultades más gravosas de que dispone, no puede impedir el uso de las facultades más livianas, el poder de calificación, que recogía el artículo 28.2 de la L.G.T . previgente, a fin de anular los efectos tributarios perjudiciales que de actuaciones como la analizada se deriva, además, naturalmente, de las que ofrecía el artículo noveno del Convenio, y cuya aplicación al asunto decidido no ofrece dudas. Es decir, el no uso por la Administración de un procedimiento agravado, el simulatorio, no puede convertirse en una ventaja para el simulador.“© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 9
  • 10. @ arms length Hotmail: antonio_pina@hotmail.com Gmail: pina.antonio@gmail.com Linked-in: http://es.linkedin.com/in/antoniopina/es Twitter: @apinagil Blogger: http://spanishtaxes.blogspot.com© Antonio Pina Gil, Noviembre 2012 10

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