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ESTRUCTURACIÓN FISCAL DE LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES DE INGENIERÍA



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Antonio Pina Gil
Ldo. CC. Económicas y Emp...
Tabla de Contenido
Resumen ..................................................................................................
1. Introducción
Durante los últimos años, al amparo de la globalización y el fuerte crecimiento
experimentado en ciertas e...
fases, siendo acordado el precio fijo de cada fase al inicio de la misma. De esta forma,
se reduce el riesgo total del pro...
Impuestos en la fuente (withholding taxes) sobre pagos por tecnología
        (patentes, know-how, etc.) o servicios técni...
optimizar, con una adecuada planificación, el aprovechamiento de la deducción
        por doble imposición internacional.
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Los proyectos internacionales de ingeniería se caracteriza...
De este modo, habría parte del proyecto offshore, tales como suministros de
materiales offshore, trabajos de ingeniería, e...
temporal que determina la existencia de un EP en dicho país, y por tanto la sujeción a
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En general, la filial local estará sometida a tributación en el país del proyecto por los
beneficios netos derivados del c...
3.3.         Split prime contractors

En una estructura de split-contract o troceo de contratos, el cliente firma dos cont...
Potencialmente, la estructura de contract-split también podría ayudar a evitar
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estas normas y su interacción debe realizarse de forma individualizada para cada caso
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Asimismo, en aquellos proyectos en los que se prevén incurrir en pérdidas fiscales en
las primeras fases, permite la optim...
Esquema 7: Acuerdo de colaboración (teaming agreement)



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El proceso de estructuración fiscal, incardinado en la planificación del proyecto,
debería de pronunciarse sobre los sigui...
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Estructuración fiscal de los contratos internacionales de ingeniería (EPCs)

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  1. 1. ESTRUCTURACIÓN FISCAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE INGENIERÍA Autor: Antonio Pina Gil Ldo. CC. Económicas y Empresariales (Universidad de Zaragoza) Master en Asesoría Fiscal (MAF) por la Escuela de Finanzas Aplicadas (EFA) Executive Master of Business Administration (EMBA) por la Escuela Superior de Administración y Dirección de Empresas (ESADE) Resumen Durante los últimos años, al amparo de la globalización y el fuerte crecimiento experimentado en ciertas economías emergentes, se han abierto importantes oportunidades de negocio para el sector de la ingeniería civil e industrial en el exterior. Estas nuevas oportunidades de negocio, especialmente necesarias en un momento recesivo del ciclo económico en España, han permitido que empresas de ingeniería y constructoras con fuerte presencia nacional hayan diversificado los mercados en los que operan hasta transformarse en auténticas empresas multinacionales. Cuando la empresa contratista acomete un proyecto para un cliente en una jurisdicción fiscal distinta a la suya, la sujeción a imposición directa e indirecta tanto en la jurisdicción de origen como en la de destino puede afectar de forma significativa a la rentabilidad del mismo. En el presente artículo, se analizan los factores fiscales más significativos en la estructuración de proyectos EPC, para posteriormente describir conceptualmente las estructuras-modelo más habituales en el sector. Palabras clave Fiscalidad internacional, tributación, proyectos de ingeniería, EPC © Antonio Pina Gil, 2010 Página 1
  2. 2. Tabla de Contenido Resumen ........................................................................................................................... 1 Palabras clave ................................................................................................................... 1 Tabla de Contenido ........................................................................................................... 2 1. Introducción .............................................................................................................. 3 2. Factores fiscales en la estructuración de proyectos internacionales de ingeniería ... 4 2.1. Minimización de la imposición sobre beneficios en el país de destino del proyecto 4 2.2. Optimización fiscal de los beneficios a nivel consolidado ............................... 5 2.3. Imposición indirecta sobre los flujos internacionales de mercancías y servicios 6 2.4. Aspectos fiscales de los trabajadores desplazados ........................................... 7 3. Estructuras modelo ................................................................................................... 7 3.1. Offshore prime contractor ................................................................................ 7 3.2. Local prime contractor...................................................................................... 9 3.2.1. Contrato principal con la filial en el país .................................................. 9 3.2.2. Contrato principal con una empresa independiente ................................ 10 3.3. Split prime contractors ................................................................................... 11 3.4. Joint-ventures ................................................................................................. 13 3.4.1. Joint-venture constituida por una sociedad ............................................ 13 3.4.2. Joint-venture constituida por una entidad en atribución de rentas ......... 14 3.4.3. Joint-venture a través de un contrato de colaboración ........................... 15 4. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................... 16 © Antonio Pina Gil, 2010 Página 2
  3. 3. 1. Introducción Durante los últimos años, al amparo de la globalización y el fuerte crecimiento experimentado en ciertas economías emergentes, se han abierto importantes oportunidades de negocio para el sector de la ingeniería civil e industrial en el exterior. Estas nuevas oportunidades de negocio, especialmente necesarias en un momento recesivo del ciclo económico en España, han permitido que empresas de ingeniería y constructoras con fuerte presencia nacional hayan diversificado los mercados en los que operan hasta transformarse en auténticas empresas multinacionales (MNE, por sus siglas en inglés). La fórmula a través de la cual se canalizan generalmente estos proyectos internacionales son los denominados contratos o proyectos EPC (engineering, procurement and construction), bajo los cuales un contratista principal se compromete a acometer el diseño, el suministro de maquinaria y materiales y la construcción de una determinada infraestructura civil o industrial, a través de sus propios medios o mediante la posterior subcontratación de ciertas partes del proyecto, pero en todo caso asumiendo el riesgo del proyecto en cuanto a calendario y presupuesto, dado que generalmente el precio está fijado de antemano (lump sum). Asimismo, existen subclases o denominaciones específicas de los proyectos EPC dependiendo del alcance concreto de los mismos. De este modo, se denominan contratos EP o E+P aquellos que incluyen únicamente las fases de diseño y suministro de equipos, corriendo la fase de construcción por cuenta del cliente. Este caso es habitual cuando el riesgo de construcción es muy elevado o el cliente desea realizar la construcción por sí mismo. Otro tipo de proyectos de alcance limitado son los EPCM (engineering, procurement, construction management), habituales en la construcción. En este caso, el contratista realiza el diseño de la infraestructura y suministra los equipos, pero su intervención en la fase de construcción se limita a la “dirección de obra” o supervisión por cuenta del cliente, que es realmente el titular de la actividad de construcción Especialmente espectaculares resultan los proyectos EPCI (engineering, procurement, construction and installation), en los cuales la construcción de la infraestructura se realiza en un lugar distinto de su destino definitivo (offshore construction) y, una vez completa, se traslada a su ubicación definitiva mediante enormes y complejos medios de transporte. En los EPC completos, lo habitual es que sean LSTK. Estas iniciales combinan dos conceptos: LS (lump sum) significa que el precio está prefijado contractualmente y no depende de variables externas (precios de materias primas, retrasos, etc.). En estos casos, el contratista principal soporta el riesgo financiero de que los costes del proyecto se desvíen de los inicialmente previstos. TK (turn key) se refiere a que el alcance del proyecto incluye la puesta en marcha (start-up) de las instalaciones hasta un nivel de plena operatividad. Finalmente, en proyectos de construcción muy grandes suele acudirse a una fórmula denominada progressive LSTK, que consiste en dividir el proyecto total en varias © Antonio Pina Gil, 2010 Página 3
  4. 4. fases, siendo acordado el precio fijo de cada fase al inicio de la misma. De esta forma, se reduce el riesgo total del proyecto asumido por el contratista al inicio y se incrementa la flexibilidad para adaptarse a los cambios en las condiciones del mismo para el cliente. Cuando la empresa contratista acomete un proyecto EPC, en cualquiera de estas modalidades, para un cliente en una jurisdicción fiscal distinta a la suya, la sujeción a imposición directa e indirecta tanto en la jurisdicción de origen como en la de destino puede afectar de forma significativa a la rentabilidad del mismo. En las próximas páginas analizaremos primero los factores fiscales más significativos en la estructuración de proyectos EPC, para posteriormente describir conceptualmente las estructuras-modelo más habituales en el sector. 2. Factores fiscales en la estructuración de proyectos internacionales de ingeniería Como en todas las áreas de la gestión empresarial, no existen recetas mágicas para la estructuración fiscal de proyectos internacionales de ingeniería, dado que son múltiples, variados y complejos los condicionantes que influyen en el coste fiscal que puede soportar la empresa contratista. En el presente apartado trataremos de enumerar, sin ánimo exhaustivo, los principales factores fiscales a tener en consideración en el diseño de la estructura operativa y contractual de un proyecto internacional de ingeniería. 2.1. Minimización de la imposición sobre beneficios en el país de destino del proyecto Un primer objetivo parcial de la estructuración del proyecto sería la minimización de la carga fiscal que soportará la empresa en el territorio de destino del proyecto, definido el mismo como la jurisdicción fiscal (local tax jurisdiction) en cuyo territorio se procederá a la construcción e instalación definitiva de la infraestructura. En este punto, los siguientes factores fiscales deberían ser considerados en la evaluación del proyecto: Imposición local sobre los beneficios (local corporate tax): la intervención de entidades locales del grupo para desarrollar todo o parte del proyecto implicará que parte del beneficio derivado del mismo esté sujeto a tributación general sobre los beneficios conforme a las reglas del país de destino. Riesgo de existencia de un establecimiento permanente (EP): el desarrollo de una actividad económica a través de un lugar fijo de negocios en el territorio del país de destino suele atraer la tributación de las sociedades extranjeras (en este caso, de la empresa española) en dicho país, al considerarse que la misma opera a través de un establecimiento permanente (EP). La existencia de un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) entre España y el país de destino limita la existencia de un EP a que la obra de construcción, instalación y montaje supere un determinado límite temporal (generalmente de 12 meses). © Antonio Pina Gil, 2010 Página 4
  5. 5. Impuestos en la fuente (withholding taxes) sobre pagos por tecnología (patentes, know-how, etc.) o servicios técnicos: las normas tributarias de los países en desarrollo y los CDI firmados por España suelen permitir que los países de destino sometan a retención en la fuente la parte del precio del proyecto EPC que corresponda con pagos de cánones o regalías. Asimismo, la ausencia de CDI con el país de destino puede implicar que se someta a retención en la fuente a los pagos por servicios, conforme a la normativa interna de dicho país. Normativa de precios de transferencia en el país de destino: el desarrollo del proyecto EPC puede requerir la realización de operaciones fiscalmente vinculadas entre la matriz española y una filial/EP en el país de destino, cuya valoración deberá respectar las normas sobre precios de transferencia establecidas en dicho país, así como cumplir con los requisitos documentales pertinentes. Especialmente relevante son las restricciones a la deducción de las imputaciones de los gastos generales (administración, finanzas, ingeniería general, etc.) a la filial o el EP. Incentivos fiscales específicos para el desarrollo de este tipo de proyectos o inversiones. Otros impuestos locales. 2.2. Optimización fiscal de los beneficios a nivel consolidado Además del impacto fiscal en el país de destino del proyecto, la tributación en sede de la sociedad matriz o sus filiales en España tendrá que ser evaluada cuidadosamente, pudiéndose destacar, de forma no exhaustiva, los siguientes aspectos: Exención de los dividendos de la filial o de los beneficios remitidos por EP en el país de destino: los artículos 21 y 22 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS1) establecen sendas exenciones para los dividendos de filiales y los beneficios de EP que procedan de actividades empresariales, sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos; dichas exenciones son especialmente interesantes cuando la tributación efectiva de la filial o el EP en el país de destino ha sido inferior a la que soportaría su sociedad matriz en España, porque permite la reducción del tipo efectivo de gravamen (ETR, por sus siglas en inglés) del grupo consolidado. Optimización del uso de la deducción por doble imposición internacional (arts. 31 y 32 TRLIS): en los supuestos en que la doble imposición internacional deba ser corregida mediante el método de imputación limitada previsto en los arts. 31 y 32 TRLIS, debe tenerse en cuenta que el impuesto extranjero podrá ser compensado únicamente hasta el importe de impuesto español que corresponde con la renta (neta de gastos) derivada de dicho país. En este sentido, como los impuestos en la fuente se giran sobre la renta bruta, en la mayoría de los casos, dicho gravamen extranjero superará la parte que puede recuperarse en el Impuesto sobre Sociedades español. La agrupación por periodos impositivos de rentas sujetas a retención o exentas permite 1 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 5
  6. 6. optimizar, con una adecuada planificación, el aprovechamiento de la deducción por doble imposición internacional. Incentivos fiscales a la exportación: la normativa fiscal española contiene algunos incentivos fiscales al desarrollo de actividades empresariales en el extranjero, entre los cuales podemos citar: (i) el régimen de “patent-box” (art. 23 TRLIS), la deducción por actividades exportadoras (art. 37 TRLIS) o la exención para las Uniones Temporales de Empresas (UTE) que operen en el extranjero (art. 50 TRLIS). Normativa española de precios de transferencia: las operaciones entre la matriz y su filial o EP en el país de destino se consideran fiscalmente vinculadas (art. 16 TRLIS) por lo que deben ser cuantificarse conforme a su valor normal de mercado y documentar el proceso de selección de dicho valor. 2.3. Imposición indirecta sobre los flujos internacionales de mercancías y servicios La estructuración fiscal de los proyectos también debe tener en consideración los flujos de bienes y servicios, tanto entre empresas del grupo, como con proveedores y el cliente, y su tratamiento en la imposición indirecta en las jurisdicciones involucradas. En relación con los flujos internacionales de maquinaria y materiales para su instalación, debe evaluarse cuidadosamente el impacto de los intangibles necesarios para su montaje (trabajos de ingeniería, patentes, etc.) en el valor en aduana sobre el que se giran los correspondientes costes arancelarios. En una correcta planificación, esta cuestión debe ponerse en relación con los precios de transferencia entre las empresas del grupo, puesto que muchas jurisdicciones fiscales otorgan a las valoraciones en aduana validez a efectos de imposición directa. Asimismo, deberán tenerse en consideración las reglas de tributación de los impuestos indirectos aplicables (el equivalente a nuestro IVA), por si el proyecto implicara que una o varias entidades del grupo debieran registrarse fiscalmente para el cumplimiento de obligaciones en este ámbito. En este sentido, debemos recordar que fuera del espacio del IVA armonizado de la Unión Europea, las reglas de localización de las entregas de bienes y las prestaciones de servicios pueden ser muy diferentes a las contenidas en las Directivas comunitarias, pudiendo producirse supuestos de doble imposición también en el ámbito de la tributación indirecta. Asimismo, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente un estudio de la OCDE 2, más de un 80% de las empresas no pueden recuperar el IVA soportado en operaciones offshore. Esta circunstancia se produce cuando una empresa, para la realización de actividades offshore se ve obligada a soportar IVA de un país en el que no es residente, no pudiendo recuperar ese coste de ninguna administración tributaria. Una correcta estructuración fiscal debería prevenir o reducir al mínimo estos costes de impuestos indirectos no recuperables, en aras a optimizar la rentabilidad financiera del proyecto. 2 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (2010): VAT/GST relief for foreign businesses: the state of play - A Business and Government Survey. Febrero 2010. Centre for Tax Policy and Administration. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 6
  7. 7. 2.4. Aspectos fiscales de los trabajadores desplazados Los proyectos internacionales de ingeniería se caracterizan por la necesidad de desplazar personal, generalmente cualificado, a la jurisdicción fiscal donde se asentará el resultado del proyecto, con un carácter temporal de mayor o menor duración. Estos desplazamientos del personal pueden atraer la tributación en el país de destino de la parte de los sueldos y salarios devengados por estos empleados durante la estancia en dicho territorio, conforme a las normas internas de dicho país y los CDI aplicables. Una adecuada planificación de los desplazamientos y su duración deberá tener en cuenta estos condicionantes tributarios para evitar costes fiscales adicionales para la empresa o sus trabajadores. En este sentido, conviene tener presente, además de las normas previstas en los CDI, que muchos países han establecido en sus normas domésticas previsiones específicas para los trabajadores desplazados a su territorio con carácter temporal (impatriados), como las contenidas en el art. 93 de la Ley del IRPF3 para el caso español, que permite a los desplazados tributar como no residentes durante el año del cambio de residencia y los cinco siguientes. Asimismo, los trabajadores españoles que deban realizar desplazamientos al extranjero que no impliquen un cambio de residencia fiscal pueden beneficiarse en su IRPF de la exención recogida en el art. 7.p) de la Ley del IRPF, por la parte de salario devengada en el extranjero. Estos aspectos de tributación personal de los empleados deberán tenerse en cuenta en el adecuado diseño de los complementos salariales del personal asignado al proyecto. 3. Estructuras modelo Aunque cada proyecto de ingeniería presenta sus peculiaridades dependiendo del cliente y las características técnicas del mismo, la práctica internacional viene describiendo una serie de estructuras-modelo4 basadas en los elementos comunes más significativos. A continuación se describen las características definitorias de cada uno de los modelos y los aspectos fiscales más relevantes a tener en cuenta. 3.1. Offshore prime contractor En este tipo de estructura, la matriz española u otra sociedad del grupo residente fiscal en España sería el contratista principal que asumiera las obligaciones y riesgos del contrato de ingeniería. Esta entidad podría subcontratar partes específicas del proyecto a desarrollar offshore o localmente. 3 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. 4 GORDON, LANCE B. (2005): Foreign tax planning for U.S. engineering and construction companies. Tax Notes Inyternational. 15 de enero de 2005. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 7
  8. 8. De este modo, habría parte del proyecto offshore, tales como suministros de materiales offshore, trabajos de ingeniería, etc., que podrían ser subcontratados a otras entidades del grupo residentes en España o terceros países. La parte onshore del proyecto, generalmente relacionada con el montaje del proyecto, con los suministros y obra civil local necesarios, sería subcontratada a una sociedad residente en el país donde radicará físicamente el resultado del proyecto. Generalmente, una parte de estos trabajos locales serán objeto de subcontratación a empresas independientes en el país (partners locales). Esquema 1: Offshore prime contractor Contrato principal MATRIZ (España) Subcontrata Subcontrata FILIAL (España) España CLIENTE Extranjero FILIAL INDEPEND. (Local) (Local) Subcontrata Fuente: Elaboración propia Esta estructura se utiliza generalmente cuando el cliente requiere un responsable único por la totalidad del proyecto y no desea los inconvenientes de un “troceo de contratos” (split-contract structure). Si existe un convenio de doble imposición (CDI) entre España y el país donde radica el proyecto, generalmente las rentas obtenidas por el contratista principal o los subcontratistas residentes en España estarán exentas de tributación en dicho país, salvo que se consideren que éstos tienen un establecimiento permanente (EP) en dicho país. Por el contrario, en ausencia de un CDI, las autoridades fiscales locales podrán exigir tributación en la fuente por las rentas derivadas de dicho contrato a las sociedades españolas en aplicación del principio de vis atractiva (force-of-attraction principle). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que los Comentarios al Modelo de CDI de la OCDE5 indican que el tiempo empleado por los subcontratistas en los trabajos realizados materialmente en el territorio del estado de la fuente, debe ser también computado para el contratista principal, para determinar si el mismo supera el límite 5 OCDE (2008): Model Tax Convention on Income and Capital. Julio 2008. Paris. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 8
  9. 9. temporal que determina la existencia de un EP en dicho país, y por tanto la sujeción a tributación por los beneficios atribuibles al mismo del contrato principal6. La eventual existencia de un EP de las sociedades españolas es una cuestión de hecho que debe analizarse caso a caso en función de las circunstancias concretas del proyecto. 3.2. Local prime contractor 3.2.1. Contrato principal con la filial en el país En esta estructura, el cliente firmaría el contrato principal de ingeniería con la filial en el país del grupo español, quien a su vez subcontrataría la parte offshore del proyecto a la matriz española (u otras empresas españolas del grupo) y la parte onshore a subcontratistas independientes locales. Esquema 2: Local sub prime contractor MATRIZ (España) FILIAL (España) España CLIENTE Extranjero Subcontrata FILIAL INDEPEND. (Local) (Local) Contrato principal Subcontrata Fuente: Elaboración propia La utilización de esta estructura puede resultar ventajosa en aquellos casos en que es probable que el contratista principal esté sujeto a tributación en el país, dado que permite controlar la cantidad de beneficio a reportar a las autoridades fiscales locales mediante el establecimiento de los oportunos pagos por servicios subcontratados a la matriz, dentro de los límites de la normativa de precios de transferencia de ambos países. Esta estructura también proporciona al cliente un único punto de contacto y la simplicidad de una única estructura contractual. 6 Párrafo 18 del Comentario al art. 5 del Modelo de CDI de la OCDE. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 9
  10. 10. En general, la filial local estará sometida a tributación en el país del proyecto por los beneficios netos derivados del contrato principal. Bajo la mayoría de los CDIs, los beneficios de la parte offshore facturados por las empresas españolas a la filial local no estarán sujetos a tributación en el país, salvo que se considere que las empresas españolas operan mediante un EP en dicho país. Esta estructura tiene un área de riesgo fiscal clara en la posibilidad de que las autoridades fiscales locales cuestionen la deducibilidad fiscal de los gastos por servicios intragrupo soportados por la filial local, dando lugar a un situación de doble imposición económica. 3.2.2. Contrato principal con una empresa independiente En esta estructura, el contrato principal es suscrito por el partner local, generalmente una sociedad residente en el país donde radica el proyecto y que no forma parte del grupo español. Esta entidad independiente subcontrata la gestión de los trabajos de ingeniería, suministros y montaje del proyecto a la sociedad matriz española, por la parte offshore, y a la filial en el país, por la parte onshore. Esquema 3: Local partner prime contractor MATRIZ (España) España CLIENTE Extranjero Subcontrata INDEPEND. FILIAL (Local) (Local) Contrato principal Subcontrata Fuente: Elaboración propia Esta estructura es muy similar a la anterior, y fiscalmente será aconsejable cuando previsiblemente el contratista principal va a estar, por la naturaleza del proyecto, sometido a tributación en el estado de la fuente. Por el contrario, puede resultar poco recomendable si el cliente presenta objeciones a firmar el contrato de ingeniería con un tercero cuando una parte sustancial del proyecto depende de servicios que son prestados por el grupo español. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 10
  11. 11. 3.3. Split prime contractors En una estructura de split-contract o troceo de contratos, el cliente firma dos contratos principales: uno por los trabajos en el país donde está el proyecto, generalmente con una entidad local, y otro por los suministros y trabajos offshore, generalmente con una entidad extranjera. La entidad offshore se podrá establecer en un país que disponga de un CDI con el estado de residencia del cliente, así como con el país de realización material de los servicios. La entidad local puede a su vez subcontratar parte de las funciones de suministros, construcción o servicios locales a terceros independientes residentes en el país. Esquema 4: Split contract Contrato principal MATRIZ (España) España CLIENTE Extranjero FILIAL INDEPEND. (Local) (Local) Contrato principal Subcontrata Fuente: Elaboración propia La estructura de contract-split es generalmente utilizada para proyectos de construcción desarrollados en jurisdicciones de alta tributación. Su objetivo es minimizar los beneficios e impuestos locales mediante el troceo del proyecto en sus dos componentes principales: (i) un contrato por los trabajos de ingeniería de alto valor añadido desarrollados offshore, y (ii) otro contrato por los trabajos de construcción de bajo valor añadido desarrollados localmente. En este sentido, resulta fundamental que la división de los ingresos atribuibles a cada contrato (offshore y onshore) se realice respetando el principio de libre competencia (arm’s length principle) y las regulaciones locales sobre precios de transferencia. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 11
  12. 12. Potencialmente, la estructura de contract-split también podría ayudar a evitar impuestos en la fuente (withholding taxes) en los pagos por la parte offshore del proyecto y optimizar la tributación indirecta. No obstante, el cliente puede presentar ciertas reticencias a trocear el proyecto en varios contratos, dado que puede preferir tener una única contraparte que se haga responsable del buen fin del proyecto en su conjunto. En este sentido, suele ser habitual que el cliente solicite, como garantía del cumplimiento adecuado de todos los contratos, la firma de una carta de patrocinio (letter of confort). El alcance de estas cartas de patrocinio debe ser evaluado cuidadosamente a la luz de la legislación del país de destino del proyecto porque, si la misma puede entenderse como un compromiso de garantía frente al cliente, las autoridades fiscales locales pueden argumentar que el otorgante de la carta es el contratista principal, es decir, el titular del proyecto, e imputar al mismo un EP en el territorio, atrayendo la tributación de los beneficios imputables al mismo. En el caso concreto de España, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 distingue entre cartas de patrocinio fuertes (hard letter of confort) y débiles (soft letter of confort), indicando que para que éstas tengan el efecto propio de un contrato de garantía se requiere: “1) que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la compañía subordinada pueda hacer efectivas las prestaciones que le alcancen de sus tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas, 2) que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas (…), 3) que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo de fianza, 4) que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar, y 5) que la relación de patrocinio tenga posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada (…)”. Bajo esta estructura, generalmente sólo los beneficios obtenidos por la filial que desarrolla la parte onshore estarán gravados por el impuesto sobre los beneficios del país donde se materializa el proyecto. Los beneficios de la parte offshore tributarán en el estado de residencia de la matriz (en el ejemplo, España), salvo que se considere que esta entidad desarrolla sus actividades mediante un EP en el país del proyecto. Esta circunstancia, que debe ser evaluada analizando conjuntamente la legislación fiscal de dicho país y, en su caso, el CDI aplicable, daría lugar a que tributaran en dicho país los beneficios imputables a dicho EP, cuyo importe generalmente se calculará conforme a las normas fiscales del país donde radica el proyecto, teniendo en consideración, en su caso, las disposiciones de los tratados internacionales. Además de lo anterior, las rentas percibidas por la matriz española (u otra empresa del grupo) por los trabajos offshore podrían estar sujetos a tributación en la fuente (withholding taxes), en función de cómo se caractericen dichas rentas. En este sentido, tanto los CDIs como las normativas internas de los países suelen establecer retenciones en origen a aquellos pagos que se caractericen como cánones o regalías, tales como la cesión de uso de derechos de propiedad intelectual o industrial (patentes, marcas, etc.), de know-how o, en algunos casos, la prestación de determinados servicios de índole técnico, mientras que las rentas calificadas como beneficios empresariales procedentes de trabajos realizados materialmente fuera del territorio donde radica el proyecto –como hemos comentado– estarán generalmente exentos de dicha tributación local. Dado que la normativa nacional de cada país tiene peculiaridades propias, y los CDI firmados por España suelen contener particularidades en cuanto al tratamiento de los cánones, el análisis específico de © Antonio Pina Gil, 2010 Página 12
  13. 13. estas normas y su interacción debe realizarse de forma individualizada para cada caso concreto, al objeto de determinar las implicaciones fiscales de esta estructura de split- contract. 3.4. Joint-ventures 3.4.1. Joint-venture constituida por una sociedad Bajo esta estructura, la matriz española constituye una sociedad conjunta (joint- venture local) en el país con un socio local que es fiscalmente independiente. La joint- venture local asumirá el rol de contratista principal frente al cliente, y subcontratará los servicios de ingeniería y los suministros offshore a la matriz española y los trabajos onshore de construcción, suministros y supervisión de proyecto a la filial local del grupo español, al socio local o a otros proveedores locales. Esta estructura es de obligatoria aplicación en algunas jurisdicciones con restricciones a la inversión o actuación directa de empresas o grupos extranjeros en su territorio. En estos países (por ejemplo, Indonesia), su normativa interna prohíbe a las empresas extranjeras operar en su territorio sin un socio o accionista local. Esquema 5: Joint-venture company in local jurisdiction MATRIZ (España) Subcontrata España CLIENTE Extranjero INDEPEND. (Local) J-V FILIAL (Local) (Local) Contrato principal Subcontrata Fuente: Elaboración propia En este sentido, la joint-venture local, al ser una sociedad residente en el país donde se desarrolla el proyecto, estará sometida a imposición sobre los beneficios obtenidos del mismo como contratista principal. Si esta sociedad local se configura como un mero vehículo, y la mayoría de los trabajos son objeto de subcontratación, el beneficio imponible en sede de la misma debería ser mínimo. No obstante, a este respecto pueden existir restricciones en cuanto al beneficio mínimo a imputar o requisitos de © Antonio Pina Gil, 2010 Página 13
  14. 14. sustancia económica (medios materiales y humanos) establecidos por la normativa fiscal o mercantil del país de origen. Aparte de las repercusiones fiscales ya comentadas respecto a la subcontratación de suministros de bienes y servicios a la matriz española, también deberá tenerse en cuenta que la repatriación de beneficios en forma de dividendos podría estar sujeta a retención en origen, conforme a lo establecido en la normativa doméstica del país del proyecto y el CDI que resulte de aplicación. La utilización de estructuras triangulares y entidades holding para canalizar la inversión en la joint-venture local debe ser analizada cuidadosamente, dado que tanto las normativas domésticas como los CDI prevén normas para evitar el treaty shopping. 3.4.2. Joint-venture constituida por una entidad en atribución de rentas Esta estructura es similar que la anterior, con la peculiaridad de que la forma jurídica elegida para instrumentar la joint-venture con el socio local es una entidad que califica como en atribución de rentas (partnership) o en transparencia fiscal (look-through entity). Por tanto, los beneficios obtenidos por la joint-venture en su rol de contratista principal no son objeto de gravamen en sede de la entidad, sino que se imputan fiscalmente a sus socios, que serán quienes estén sujetos a tributación tanto en el país donde radica el proyecto como en sus estados de residencia. Esquema 6: Joint-venture partnership in local jurisdiction MATRIZ (España) Subcontrata España CLIENTE Extranjero INDEPEND. (Local) FILIAL J-V (Local) (Local) Contrato principal Subcontrata Fuente: Elaboración propia En este tipo de estructuras con entidades transparentes, se puede reducir la tributación global de la operación, considerando el efecto conjunto de impuesto sobre beneficios y retenciones en el reparto de dividendos. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 14
  15. 15. Asimismo, en aquellos proyectos en los que se prevén incurrir en pérdidas fiscales en las primeras fases, permite la optimización financiero-fiscal mediante la deducción directa de las pérdidas en sede de la sociedad matriz. Finalmente, algunas figuras jurídicas extranjeras pueden calificar para la exención de las rentas procedentes del desarrollo de “obras, servicios o suministros que realicen o presten en el extranjero” cuando se consideren figuras análogas a la Uniones Temporales de Empresas españolas (art. 50.2 TRLIS), para lo cual la matriz española deberá solicitar la aplicación de la exención al Ministerio de Hacienda. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los beneficios que estarán exentos serán únicamente los obtenidos a través de la joint-venture extranjera, y no los derivados de trabajos subcontratados por ésta a otras empresas del grupo en relación con el proyecto de ingeniería7. En consecuencia, aspectos tales como la sustancia económica en la constitución y atribución de beneficios a la joint-venture, y la valoración de las operaciones vinculadas entre la joint-venture y el resto de empresas del grupo son aspectos clave en la correcta estructuración fiscal de la operación. 3.4.3. Joint-venture a través de un contrato de colaboración En esta estructura modelo, la empresa de ingeniería suscribe un contrato de colaboración empresarial, en algunas de las muchas fórmulas existentes, con otras empresas independientes que ofrecen productos o servicios complementarios a los suyos. El objetivo es poder presentar al cliente final una solución global que atienda a sus necesidades, aunque contratando cada una de las partes que constituyen dicha solución por separado. Por tanto, en este caso no se crea ningún tipo de entidad jurídica, ni societaria ni transparente, que canalice el proyecto en su conjunto, sino que cada parte negocia con el cliente las condiciones de su parte del proyecto, y entre sí los términos de su colaboración. El acuerdo de colaboración entre las partes establecerá las responsabilidades de ambas en relación con el proyecto, así como los precios a ofertar al cliente en el proyecto global. No obstante, no existe ningún reparto de beneficios conjuntos del proyecto (cada parte es responsable de la gestión eficiente de sus responsabilidades) ni una responsabilidad solidaria por el conjunto del proyecto de ingeniería. 7 Ver Contestación a consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) nº V0084-06, de 18 de enero de 2006. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 15
  16. 16. Esquema 7: Acuerdo de colaboración (teaming agreement) MATRIZ (España) España CLIENTE Extranjero INDEPEND. FILIAL (Local) (Local) Contrato principal Acuerdo de colaboración Fuente: Elaboración propia Esta forma de estructurar las operaciones realmente crea un “troceo del proyecto” similar a la estructura de “split-contract” a través de una fórmula contractual de colaboración empresarial. Por otra parte, la empresa de ingeniería puede considerar la diversificación de riesgos y el reparto de los beneficios y pérdidas globales del proyecto a través de un “side agreement”. En estos casos, puede resultar en un tratamiento fiscal controvertido, puesto que no está claro hasta qué punto este “side agreement” no puede considerarse constitutivo de un partnership, sociedad irregular u otro tipo de figura legal. 4. Conclusiones y recomendaciones La rentabilidad final de los proyectos internacionales de ingeniería, tanto los EPC convencionales como otras modalidades, están fuertemente influenciados por los efectos tributarios de las diversas operaciones económicas –movimientos de mercancías y personas, servicios, recursos financieros…– en cada una de las jurisdicciones tributarias involucradas. En la estructuración fiscal de estos proyectos no hay modelos universales, soluciones estándar generalmente aceptadas en la industria o recetas “mágicas” de fácil implementación. El diseño jurídico-contractual y fiscal de cada proyecto debe derivar de un trabajo meticuloso que debe comenzar desde el primer momento de negociación del proyecto con el cliente, y que considere las características técnicas y las implicaciones económicas y financieras de cada una de las actuaciones del proyecto, para derivar de ellas las implicaciones tributarias en cada uno de los países y las restricciones operativas a la formulación de alternativas fiscales. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 16
  17. 17. El proceso de estructuración fiscal, incardinado en la planificación del proyecto, debería de pronunciarse sobre los siguientes aspectos: 1) Elección de la entidad que asumirá la función económica y jurídica de contratista principal frente al cliente: matriz española, filial local, filial en país tercero, partnership, socio externo,… 2) Elección del tipo de presencia en el territorio de destino del proyecto: filial, sucursal, establecimiento permanente, contrato con un tercero independiente, etc. 3) Distribución de roles entre las entidades involucradas, lo que implicará la distribución de funciones, activos y riesgos, y por tanto condicionará la fijación de los precios de transferencia y los niveles de beneficio potencial de cada entidad. 4) Localización de los activos intangibles involucrados en el proyecto, y por tanto sus implicaciones en la fijación de los precios de transferencia y en la necesidad de cargar cánones. 5) Definir las fuentes de financiación de la entidad local: fondos propios, financiación intragrupo o préstamos de terceros. 6) Definir los flujos de facturación, tanto intragrupo, como con proveedores y el cliente. Finalmente, se debe recalcar que el área fiscal no sólo puede ser una fuente de costes para el proyecto, sino que las diferentes interpretaciones de la normativa tributaria puede ser el origen de riesgos imprevistos para las empresas que operan en el ámbito internacional. La reciente experiencia de la crisis financiera global ha enfatizado la necesidad de las empresas de gestionar no sólo la rentabilidad de sus actividades, sino también los riesgos potenciales derivados de las mismas, entre los cuales la exposición fiscal cobra especial importancia en los proyectos transnacionales. © Antonio Pina Gil, 2010 Página 17

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