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  • 1. Unidad III. Análisis OntológicoDocumento base para los temas:1. Los Supuestos del Derecho2. La Estructura Ontológica del Derecho.3. La Plenitud del Derecho. Las Lagunas y los Procedimientos de Integración4. La Coherencia del Derecho Las Antinomias y los Procedimientos para su Reducción
  • 2. © Universidad Rafael Belloso Chacín 1a. EdiciónQueda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra bajo cualquier forma, electrónica o mecánica, incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de información, o el grabado sin el consentimiento previo y por escrito del editor. Equipo de Trabajo Elizabeth Paredes Coordinadora de Diseño Instruccional José Antonio Álvarez Especialista en Contenido Roselyn Fernández Diseñadora Instruccional Raúl Cantillo Especialista en Computación Juan Biancardi Especialista Gráfico Maracaibo, Venezuela – 2008 Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 2 ]
  • 3. CONTENIDO PROGRAMÁTICOCONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3 INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5 TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHO ...................................................... 8  1.1. La Libertad ........................................................................... 9  1.2. La Convivencia Social ..............................................................11  1.3. El Poder y la Autoridad ............................................................15 TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO. ...................................... 20  2.1. EI Sujeto que pone el Derecho ...................................................21  2.2. EI Objeto Valorado .................................................................24  2.3. EI Acto de Establecimiento del Derecho .......................................26  2.4. La Norma y su Justificación ......................................................28 TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LAS LAGUNAS Y LOSPROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION. .......................................................... 34  3.1. La Plenitud del Derecho .........................................................35  3.2. Las Lagunas y su Clasificación ...................................................37  3.3. Procedimientos de integración ..................................................44  3.3.1. La Analogía ................................................................45  3.3.2. Los Principios Generales del Derecho .................................50 TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LAS ANTINOMIAS YPROCEDIMIENTOS PARA SU REDUCCIÓN. ..................................................... 51  4.1. La Coherencia del Derecho .....................................................51  4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para su reducción .......................................................................... 53  4.3. Las Antinomias Axiológicas .......................................................55  Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 3 ]
  • 4. SINOPSIS ............................................................................................ 58 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................. 59   Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 4 ]
  • 5. INTRODUCCIÓNLa Ontología es la parte de la Metafísica que se aplica al ser en tanto que ser,independientemente de sus determinaciones particulares.El mundo, para los filósofos de la antigua Grecia, existe desde siempre y como tal noes nunca un problema, sino que toda cuestión lo supone ya. Este mundo esinterpretado como naturaleza, y por ello como principio, es decir, como aquello dedonde brota toda realidad concreta. Este mundo del hombre griego es inteligible, sepuede comprender; y esta comprensión consiste en ver o contemplar esa realidad ydecir lo que es: Teoría, Logos y Ser son los tres términos decisivos del pensamientohelénico, y se fundan en esa actitud primaria ante el mundo. La consecuencia de elloes que el mundo aparece como algo ordenado y sometido a leyes.Con Parménides (510 a.C.-450a.C.) comienza la escisión del mundo de la verdad y elde la apariencia. Después de pensar que las cosas tienen una consistenciadeterminada, el autor insiste en que previa a esa consistencia, las cosas son, porquepreviamente a consistir en algo consisten. Las cosas, antes de toda ulteriordeterminación, consisten.La Ontología se dirige a determinar aquello que caracteriza a las cosas en cuanto queentes, previamente a toda caracterización circunstancial. Se la concibe como unadisciplina primera y básica, que por considerar las características esenciales de lo que Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 5 ]
  • 6. es común a todos los entes puede proporcionar una base adecuada a toda actividadcientífica y filosófica.En el caso del Derecho, la Ontología Jurídica gira alrededor del fenómeno jurídico,acerca del ser del Derecho, dando cuenta de su naturaleza, de los supuestos en loscuales descansa, de los conceptos jurídicos fundamentales comunes a todos losordenamientos jurídicos, así como también de su plenitud y coherencia, tal como seevidencia en el siguiente gráfico.Gráfico III.1. Introductorio. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 6 ]
  • 7. ObjetivoAnalizar la estructura ontológica del Derecho, describiendo sus supuestos, sus rasgosfundamentales y los problemas que presenta. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 7 ]
  • 8. TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHOEl Derecho, como elemento del mundo cultural supone la existencia de factores sin loscuales sería imposible su propia existencia. Esos factores son: la libertad, laconvivencia social, el poder y la autoridad.Gráfico III.2. Supuesto del Derecho. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 8 ]
  • 9. 1.1. La LibertadLa libertad, según Sánchez de la Torre (1972), es el poder que cada quien tiene sobrela situación que le circunda. La eficacia de este poder depende de la virtualidadsubjetiva, y de las condiciones y significación de la situación en que se ejerce. Laconciencia de la propia libertad comprende: el conocimiento de las predisposiciones,posibilidades y limitaciones propias en todos los niveles.Por otra parte, la libertad del hombre es existencial. Metafísicamente la libertadequivale a la existencia humana misma, no se agrega a ella. La existencia humana eslibertad, virtualidad, posibilidad de ser.La libertad existencial es el rasgo más importante y el que mejor define lanaturaleza humana, no es absoluta sino situacional, condicionada física, química ybiológicamente, pero sobre todo por la sociedad en la cual se vive, es una libertadsometida a leyes. Sin embargo, el hombre es libre, y lo es más en la medida en quetoma conciencia de que su comportamiento está sometido a leyes, que a su vez,parcialmente él puede controlar. Así pues, sin caer en los extremos determinista eindeterminista, se puede afirmar que se trata de una libertad relativa, relacional, esdecir, coexistencial.La libertad existencial, al ser compartida, exige la presencia del Derecho para que laposibilidad de ser sea realizable en la coexistencia. El Derecho, como factorcondicionante de la libertad existencial, configura la libertad normativa. Dicho de Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 9 ]
  • 10. otra manera, se trata de la libertad existencial sometida a normas. Esta libertadnormativa presenta dos (2) vertientes: la libertad jurídica y la libertad política, lascuales se visualizan en el siguiente gráfico.Gráfico III. 3. Vertientes en que se divide la libertad normativa.A continuación en el cuadro III. 1. se describe las vertientes mencionadas en el gráficoanterior. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 10 ]
  • 11. Cuadro I.1. Vertientes en que se divide la libertad normativaVertiente DescripciónLa libertad jurídica Es el poder o facultad derivado de la norma, el derecho subjetivo en términos de Kelsen. Es posibilidad normativa coordinada y constituye el ámbito ontológico del Derecho Privado. Los individuos cuya conducta resulta vinculada por las normas se encuentran en plan de igualdad. Se trata de la libertad de la que gozan quienes realizan negocios jurídicos, bajo el amparo y seguridad que les brindan las normas jurídicas.La libertad política Es también una posibilidad derivada de la norma, pero se da en un plano de subordinación de los individuos al Estado; constituye el ámbito ontológico del Derecho Público. A este ámbito pertenece el abanico de libertades que las normas reconocen a los ciudadanos.En síntesis, el contenido de la libertad normativa, en sus vertientes jurídica y política,dependerá de la ideología política que sustente el plan político de cada Estado. Enconsecuencia, la libertad normativa enfrenta al Estado con los conceptos de legalidady legitimidad del poder público, a fin de que el ejercicio del poder se oriente a hacermás digna la existencia del hombre en libertad.1.2. La Convivencia SocialLa convivencia social, es decir, las relaciones intersubjetivas de conductas humanas,constituyen el elemento preexistente específico en el que el Derecho surge. En elDerecho la coexistencia humana se da bajo dos (2) formas de organización social:comunidad y sociedad, las cuales son descritas en el siguiente cuadro. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 11 ]
  • 12. Cuadro III.1. Formas de convivencia socialFormas DescripciónSociedad Para Stammler (1980), sociedad es la vinculación de individuos en su posibilidad conceptual. Los fines de unos son medios de otros recíprocamente. Esto es lo que determina la vida social del hombre por contraposición a su vida interior.Comunidad Es una modalidad de sociedad, cuya voluntad vinculatoria se guía por la voluntad pura.La obra clásica en este campo es la de Tönnies: “Comunidad y Sociedad”. En ella seexpone que los dos modos polares de estructuración social: comunidad y sociedad, seoriginan en la voluntad asociativa del hombre. Esta voluntad humana puede generarsede manera natural o esencial, o puede construirse también de manera arbitraria oracional. La característica esencial de la comunidad es la convivencia íntima, la formade vida orgánica y auténtica que se realiza espontáneamente entre los miembros delgrupo. Como consecuencia de ello, el interés del grupo prevalece sobre los interesesindividuales. En la comunidad el Derecho es internalizado por los miembros del grupo;sólo cuando el afecto fracasa el Derecho se impone externamente para regular lasrelaciones entre los miembros del grupo. Como ejemplos de convivencia comunitariase puede citar la familia, las bandas juveniles, las iglesias, los grupos étnicos, lanación.La característica de la sociedad es su racionalidad, su estructura artificiosa. Se tratade otra forma de convivencia social, en la cual las relaciones tienen carácterconvencional y el ligamen se da mediante la aplicación externa de normas jurídicas.Generalmente en ellas el interés individual prevalece sobre el interés del grupo. Como Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 12 ]
  • 13. ejemplos de convivencia societaria se puede citar las sociedades mercantiles, lasagrupaciones profesionales, el Estado.Para Sauer, la comunidad implica la coincidencia de las tendencias valorativas deindividuos que se unen armónicamente y gravitan hacia la misma finalidad; en lasociedad, en cambio, en lugar de afinidad esencial hay paralelismo de tendenciasvalorativas: los socios aspiran al mismo fin, pero por separado. La sociedadrepresenta, frente a la comunidad un “minus” sociológico, pero un “plus” cultural,pues sin negar que en la comunidad nazcan y florezcan valores culturales, sólo en lasociedad son posibles las grandes creaciones culturales.En cuanto a la cuestión de cómo se aplica el Derecho en esta formas de estructuraciónsocial, Henkel (1968) sustenta el principio de no intromisión del Derecho en la esferade la comunidad mientras ésta funciona normalmente, pues introducir una regulaciónheterónoma en ella conduciría a una perturbación y hasta a la destrucción de lacomunidad. Sólo cuando fracasan las reglas de juego ontológicas en la misma es útilque intervengan en ella las normas jurídicas, como medio social para elrestablecimiento del orden y la paz.Delgado (1982) señala, sin embargo, frente a quienes sostienen la ajenidad delDerecho con respecto a la comunidad, que tal posición implica el desconocimiento dela vocación consensual de la comunidad, que se expresa también normativamente,aunque no de modo compulsivo. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 13 ]
  • 14. Por otra parte, Tönnies (1979) resume que toda convivencia humana íntima y privada,excluidora, suele entenderse como vida en comunidad. La sociedad, en cambio es vidapública, el mundo mismo. Se vive en comunidad familiar, por ejemplo desde elnacimiento hasta la muerte, para bien o para mal. En cambio, se tiene acceso a lasociedad como se llega a un país extraño.Cuando aparece por primera vez la obra de Tönnies (http://nomosdelatierra.blogspot.com/2008/03/fernando-tnnies.html) a fines del siglo XIX, éste asignacarácter ontológico a estas dos (2) formas de coexistencia social y sostiene que laevolución de los grupos sociales los lleva progresivamente de las formas de relaciónsocial de tipo comunitario hacia formas de tipo societario, más sofisticadas. En 1912,en una reedición de su libro, Tönnies reconsidera su posición y afirma que locomunitario y lo societario son tipos ideales y no conceptos descriptivoscomprobables empíricamente, ni son tampoco signos distintivos de períodos que sesucedan uno al otro.Desde otro punto de vista, tampoco podemos encontrar la comunidad y la sociedad enformas puras e independientes; es común encontrar en la convivencia socialcomunitaria elementos societarios, y viceversa. Se trata, entonces, de categoríasfundamentales de la Sociología pura, que coexisten y se mezclan en mayor o menorgrado en las diversas formas concretas de coexistencia social. En ellas se hará posibleel despliegue de la libertad coexistencial humana. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 14 ]
  • 15. 1.3. El Poder y la AutoridadEl poder, supuesto necesario para la consideración ontológica del Derecho, presentauna problemática de suma complejidad. Refiriéndose al poder político, Loewenstein(1970), expresa que todo poder puede ser: conocido, observado, explicado yvalorado sólo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, ocreemos saber lo que el poder hace, pero su substancia y su esencia nos sondesconocidas.Siguiendo al autor antes citado, el poder, es un incentivo que domina la vida delhombre en sociedad y tiene implicaciones en la totalidad de las relaciones humanas;sin embargo, el hombre puede sentirlo y experimentarlo, apreciar sus efectos sobre símismo y su medio ambiente; pero a lo que no llega es a definir su interna realidad. Setrata de un concepto sin referente fáctico; se sabe a qué se refiere, pero no se puedeo se hace muy difícil definirlo.Poulantzas sostiene que el concepto de poder tiene como ámbito las relacionessociales. Desde un punto de vista marxista define el poder como la capacidad de unaclase social para realizar sus intereses objetivos específicos. En una formación socialcapitalista, puede distinguirse varios tipos de poder: económico, político, ideológico,etc., y puede distinguirse claramente la distinción del poder económico de los otros,según la capacidad de la clase en el poder para realizar sus intereses en cada nivel.Así, las relaciones de poder son complejas, influidas por factores económicos,políticos, ideológicos, etc. En la medida en que puede distinguirse entre varias formas Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 15 ]
  • 16. de poder también pueden ser distinguidos varios centros de poder: Estado,instituciones empresariales, culturales, militares, religiosas, etc.Las referidas instituciones, según el mismo Poulantzas, y señaladamente el Estado, notienen poder propiamente hablando. Las instituciones deben ser referidas a las clasessociales que detentan el poder. El poder efectivo de esas clases sociales se organiza eninstituciones específicas, es decir, en centros de poder, siendo el Estado el centro delpoder político.El poder es un concepto que se mueve en el campo específicamente humano, y en estesentido debe ser diferenciado de la fuerza. La fuerza, insiste Henkel, es un conceptoempírico, un dato del mundo físico, la capacidad para producir un acontecimiento, entanto que el poder es la facultad humana de dirigir el comportamiento de otros en elcampo social.Guevara (1998) resalta que el significado fundamental del poder es la imposicióncoactiva de la voluntad de un actor individual o colectivo sobre otro actor individual ocolectivo. Ello supone que el poder: • Es una relación social y no simple cualidad o atributo de un ente individualmente considerado; • Hay una voluntad que se proyecta y otra que es subyugada o anulada • Se trata de una relación asimétrica de mando-obediencia • No es una relación genérica de modificación de la conducta, sino una forma específica de modificarla en la que se da la imposición coactiva Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 16 ]
  • 17. • hay aceptación por parte del que obedece, no necesariamente consentimiento. En la idea del poder lo relevante es la imposición coactiva de la voluntad de un actor sobre otro, lo que puede lograrse por muchos medios, no necesariamente por la fuerza bruta o la violencia.Ahora bien, cuando se enfoca la noción del poder como dominio del hombre sobre elhombre es necesario contrastar el concepto de poder con el concepto de autoridad.La autoridad viene a ser el fundamento ético del poder o, mejor aún, la razón de serdel poder, la justificación en el plano de la legitimidad de quien ejerce el poder.Maritain (1945), distingue entre el poder y la autoridad; estos se visualizan en elsiguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 17 ]
  • 18. Gráfico III.4. Distinción entre poder y autoridad. Según Maritain.Esta distinción entre “auctoritas” (autoridad) y “potestas” (poder), no debe serllevada hasta una separación total, pues desde el momento en que la autoridad serelaciona con la vida social bajo cualquier forma exige el complemento del poder, sinel cual resultaría vana e ineficaz.Por otra parte, todo poder que no sea expresión de autoridad es inicuo. Autoridad ypoder se implican recíprocamente. Como poder la autoridad desciende hasta el ordenfísico, como autoridad el poder se eleva al orden moral y jurídico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 18 ]
  • 19. En síntesis, en el ejercicio del poder político, poder y autoridad se complementan, talcomo se visualiza en el siguiente gráfico.Gráfico III.5. Complementación entre poder y autoridad.Delgado (1996) expone que es imposible que un orden de poder funcione en ausenciade autoridad. La autoridad implica un aumento sobre el nudo poder, y proyecta lacuestión de la organización social de la fuerza a los niveles de la legalidad, lalegitimidad y la razonabilidad. El temor y el respeto, como soportes de la vigencia delDerecho, están entonces íntima y recíprocamente relacionados. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 19 ]
  • 20. TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DELDERECHO.EI Derecho en vigor en cada Estado se denomina Derecho Positivo. Esta última palabra,derivada del latín Positum, significa puesto, creado y establecido voluntariamente porel hombre. Se trata, pues, del conjunto de normas coercibles, establecidas medianteactos de voluntad, para regular las conductas humanas sociales. De tal descripción seinfieren los elementos estructurales del Derecho, los cuales son: el sujeto que pone elderecho, el acto de establecimiento del derecho, el objeto valorado, la norma y sujustificación, los mismos se describen en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 20 ]
  • 21. Gráfico III.6. Estructura ontológica del Derecho.2.1. EI Sujeto que pone el DerechoCon Ia estructuración del Estado moderno, éste se ha arrogado el monopolio de lacreación y aplicación del Derecho, así como el control de las fuentes del mismo queconceptualmente no están conectadas con su voluntad positivadora. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 21 ]
  • 22. En todo caso, los órganos del Estado disponen de competencia para crear, en susrespectivos ámbitos de actuación y de acuerdo con sus propios niveles jerárquicos,normas que conformarán el Derecho Positivo de ese Estado.En sentido amplio, se afirma que el Estado crea y establece el Derecho. No obstante,amplios espacios regulatorios quedan librados a modos de comportamientoconsuetudinarios y al establecimiento de obligaciones provenientes de negociosjurídicos.Si bien éstas formas de regulación no provienen directamente de la voluntad delEstado, éste entiende que es a él a quien corresponde darles carácter jurídico yrespaldarlas con el aparato coactivo que igualmente monopoliza.En todo caso, la influencia del Estado en la creación y aplicación del Derecho esactualmente determinante. A este respecto, sin embargo, es preciso apreciar el ordenjurídico no como un encuadramiento estático, sino como un proceso dinámico en elcual interactúan el Estado y las fuerzas sociales, pues son éstas las que en últimainstancia condicionan los contenidos del Derecho.En cuanto a las relaciones entre el Estado y el Derecho han sido expuestas diversasposiciones, como las de Kelsen (1974) y Delgado (1996), las cuales se describen en elsiguiente cuadro. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 22 ]
  • 23. Cuadro III.2. Relación entre el Estado y el Derecho según Kelsen y DelgadoAutor DescripciónKelsen (1974) Señala que, como sujeto, el Estado es la personificación de un orden jurídico. Derecho y Estado serían como las dos caras de una misma moneda. Aclara él mismo que si bien el Estado es un orden jurídico, no todo orden jurídico es un Estado, pues para Ilegar a serlo se requiere la capacidad para establecer órganos especializados en la creación y aplicación de las normas que lo constituyen, lo cual implica cierto grado de centralización de la voluntad positivadora.Delgado(1996) Señala que la positividad del Derecho, que lo vincula con el órgano que lo ha establecido, no consiste propiamente en una relación genética, pues en la esencia del Estado, más que su carácter de productor del Derecho, priva su condición de producto de este último. Esto no obsta a que, al contemplar el Estado como estructura lista y terminada, lo percibamos como foco del cual dimanan las normas. Añade el autor que al hablar de la estatalidad del orden jurídico, se quiere significar que su obligatoriedad está garantizada por la voluntad del Estado, aunque no sea este siempre su origen.Siguiendo con lo antes expuesto, existen formas de Derecho que no provienen del enteestatal y que constituyen formas de juridicidad de carácter contextual, ajustadas a losintereses y circunstancias de las partes involucradas, lo cual Ileva a recordar laflexibilidad que puede adoptar la vida jurídica, que nos conduce a modos diferentes deregulación y solución de conflictos, y al reconocimiento de la variedad y pluralismo delas fuentes del Derecho. Estas nuevas formas de Derecho coexisten con las versionestradicionales del Derecho estatal, reduciendo el ámbito legal e incorporando nuevasreglas para la creación de normas.Estas nuevas formas de regulación social, que buscan una efectividad reforzada enáreas en las que el Estado se torna impotente, contribuyen a la descanonizacion ytrivialización del Derecho, que ahora no se establece necesariamente desde un solositio y mucho menos desde arriba. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 23 ]
  • 24. 2.2. EI Objeto ValoradoEI objeto sobre el cual se practica la valoración es la conducta humana social. EI actode valoración en virtud del cual se ordena o prohíbe una conducta atiende,fundamentalmente, al efecto que dichas directivas tendrán en la convivencia social.Recasens (1963) señala que el Derecho tiene por objeto la regulación social de lasconductas humanas. La dimensión del hombre que funciona como persona para elDerecho es la dimensión que éste tiene en común con otros sujetos jurídicos, contodos aquellos otros que puedan encajar, en algún aspecto, en la figura prevista en lanorma jurídica.Según Serrano (1972), la interferencia intersubjetiva de acciones posibles se coordinae integra en impedimentos o permisiones de otros sujetos. De allí la característica dela bilateralidad del Derecho, su carácter imperativo-atributivo, que al tiempo queimpone deberes confiere correlativamente derechos. La valoración puede ser, además,abstracta o concreta y a esta distinción corresponderán normas generales oindividualizadas, las cuales son descritas en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 24 ]
  • 25. Gráfico II.7. NormasSiguiendo con la idea del gráfico anterior, se expresa que en ambos casos la conductaes considerada en su interferencia intersubjetiva, a la cual se refiere Ia valoraciónpráctica. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 25 ]
  • 26. 2.3. EI Acto de Establecimiento del DerechoEI acto de establecimiento del Derecho comporta una toma de posición axiológica,fruto de una valoración, que por referirse al comportamiento humano ha sidodenominada valoración práctica.La atribución de valor a un objeto implica una preferencia frente a determinadasopciones. Esta preferencia, según Heller (1974), es axiológica si reúne dos (2)condiciones, las cuales son: • La objetivación en leyes o costumbres • La generalización abolidora de lo particular.EI acto de creación de normas por parte de los órganos del Estado o de los particularesse basa en la alabanza o censura de conductas, consideradas beneficiosas operjudiciales para la convivencia social. Mediante la valoración se ponen en contactolos valores y la realidad social; de tal suerte que si la conducta es ordenada, o si se laprohíbe implica su objetivación y generalización previas, lo cual suele manifestarse enla costumbre, que en términos generales se acomoda a la concepción del mundo y dela vida que orienta a la sociedad. La valoración práctica puede ser primaria osecundaria. Estas son descritas en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 26 ]
  • 27. Gráfico III.8. Tipos de valoración práctica.La creación originaria de la Constitución como norma suprema se basa siempre en unacto de valoración primaria. Su modificación será un acto de valoración primaria si atal efecto se rompe el "hilo constitucional" al irrespetar las normas de procedimiento ysobre todo las denominadas cláusulas "pétreas", que caracterizan al Estado y sonconsideradas intocables. Una mera enmienda no atenta contra la continuidad de laConstitución. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 27 ]
  • 28. EI Derecho que se establezca con fundamento en la Constitución o en normas que enella se fundamenten corresponderá a una valoración secundaria, dado que el acto devaloración práctica se apoya en criterios jurídicos preestablecidos.Delgado (1996) expresa que el carácter primario o secundario de la valoración nodepende de quien la practique, sino de los criterios con los cuales se valora.2.4. La Norma y su JustificaciónSegún Delgado (1996), la norma se define como la racionalización o justificaciónobjetiva de la conducta humana interferida, o como la versión exigible o incitativa dela valoración práctica, lo cual implica la aceptación de que la norma y el juicio devalor son dos momentos de un mismo proceso cultural.Para Vásquez de Peña (2006), la norma adopta la forma lingüística de un juiciodirectivo que expresa una idea-acción concebida como forma de conducta posible. Suutilidad es la de crear una influencia, para que las personas ajusten su conducta almodelo establecido en ellas.EI carácter directivo de la norma exige una relación entre: la consecuencia jurídica ylos supuestos de la norma, la cual se expresa en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 28 ]
  • 29. Gráfico III.9. Relación entre los supuestos de hecho y la consecuencia jurídicaEsta relación no debe entenderse a manera de causalidad, pues entre el supuesto dela norma y su consecuencia jurídica no hay necesidad, sino que su observanciadepende de la libertad humana.EI supuesto de la norma está constituido por determinados acontecimientos quepueden acaecer por hechos de la naturaleza o por actos humanos. La consecuenciajurídica es un deber ser que puede concretarse de diversas maneras: adquisición o Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 29 ]
  • 30. pérdida de un derecho subjetivo, imposición de una sanción, indemnización, entreotros.La norma se expresa como un juicio prescriptivo que, al establecer un deber ser, sedistingue del juicio descriptivo que enuncia una realidad. EI juicio prescriptivo tieneuna función: práctica, conativa o perlocucionaria, como ya se ha dicho. Su función esla de incitar al ser humano a un determinado comportamiento, por lo que se le hadenominado juicio o enunciado práctico. EI juicio descriptivo tiene una funciónteórica, describe una realidad, por lo cual es denominado juicio o enunciado teórico.Esta distinción nos conduce a dilucidar el contenido de verdad de estos juicios, asícomo el fundamento de verdad del enunciado directivo, y a tratar sobre lajustificación de la norma.La justificación de la norma, según Delgado (1996), vendría a ser la racionalización dela conducta interferida y, desde otro punto de vista, la versión exigible o incitativa dela valoración práctica, sobre la base conceptual de que la norma y el juicio práctico devalor que la fundamenta son dos momentos de un mismo proceso cultural, como antesse expresó. La norma en sí, por otra parte, viene formulada en un lenguaje en el actode voluntad que la pone en vigor.Ahora bien, los juicios que componen el lenguaje pueden ser: enunciativos oprescriptivos, éstos se describen en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 30 ]
  • 31. Gráfico II.10. Juicios que pueden ser expresados mediante el lenguaje.En los juicios prescriptivos no se afirma ni niega nada, de manera que su verificación ojustificación no puede ser sino indirecta, a través de los juicios enunciativos que lessirven de base. Si la directiva de conducta se basa en la realidad, vale; en casocontrario la directiva es inválida, porque carece de fundamento.El deber ser no se sigue lógicamente del ser, es decir, las normas no pueden inferirsede proposiciones enunciativas; ni, por otra parte, pueden autojustificarse. Pero suverificación a través de los juicios enunciativos que les sirven de base sirve para Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 31 ]
  • 32. constatar su racionalidad y las vincula con la realidad, con la verdad y también conciertos “desiderata” de orden social.Bunge (1972), distingue entre justificación teórica y justificación práctica de lasnormas jurídicas. Llama justificación teórica de una norma al acto de mostrar losiguiente: a. Que la norma y el “desideratum” (deseo, aspiración, preferencia) al cual está asociada son compatibles con las demás normas y “desiderata” adoptados por la misma unidad social, para las mismas circunstancias. b. Que la norma y su correspondiente “desiderátum” son compatibles con las leyes biopsicosociales conocidas. c. Que los supuestos de la norma y del correspondiente “desiderátum” son válidos.La justificación práctica o pragmática alude a la correspondencia de las normas con laefectiva satisfacción de necesidades, o con el logro de determinados fines o“desiderata” sociales.A los efectos de la justificación de la norma jurídica, hay que tomar en cuenta que los“desiderata” sociales están interconectados, la justificación de uno cualquiera deellos pone en juego la de todos los demás. Por otra parte, no necesariamentecoinciden la justificación teórica y la justificación práctica; puede darse el caso deque una norma guarde coherencia con el ordenamiento jurídico y los valores sociales, Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 32 ]
  • 33. que sea compatible con las leyes biopsicosociales y que sus supuestos sean válidos yque, sin embargo, no sea de utilidad para el cuerpo social.Además, ocurre que aun cuando la norma no pueda ser justificada desde ningún puntode vista, desde que entra en vigor es exigible el deber de conducta que ella imponemientras no sea impugnada.Finalmente, hay que acotar que muchos textos legales, además de normaspropiamente dichas, que adoptan la forma de juicios prescriptivos, contienendefiniciones cuya naturaleza es enunciativa o descriptiva, que sirven para lainstrumentación de los deberes de conducta en ellos establecidos.Con la verificación o justificación teórica y pragmática de las normas jurídicas sebusca, en todo caso, la racionalidad del Derecho, de manera que se facilite suaplicación. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 33 ]
  • 34. TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LASLAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DEINTEGRACION.Los problemas relacionados con la plenitud del ordenamiento jurídico se plantean enlos países de Derecho legislado, que integran lo que se denomina SistemaContinental Europeo (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_continental).Estesistema se caracteriza por el culto al Derecho legislado, por la identificación delDerecho con la ley, es decir, con cuerpos normativos formulados en forma escrita,minimizando la importancia de las normas individualizadas y de la costumbre. Así,cuando para un caso concreto no se encuentra solución en la ley se dice que existe unalaguna en el Derecho. En este sistema la principal fuente del Derecho es, pues, la ley;las otras son secundarias y sólo se recurre a ellas para llenar los vacíos de la ley,cuando ella expresamente lo permite.El concepto de laguna surge en Europa con el movimiento codificador, que tomó augeen Francia al final del siglo XVIII. La codificación se basó en la creencia de que la leygeneral pondría fin al desorden de la regulación jurídica provocado por la diversidadde costumbres locales y regionales, y de que la seguridad en las relaciones jurídicas sebeneficiaría del Derecho escrito. Se llega a identificar, así, el Derecho Positivo con lalegislación, de modo que cuando ésta falla, aparecen las lagunas en el Derecho.En los países del “Common Law” este problema carece de importancia, dado que elDerecho se desarrolla principalmente por obra de los jueces y sólo secundariamentepor obra del legislador. El juez está autorizado para crear la norma que necesite a fin Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 34 ]
  • 35. de resolver cada caso concreto, lo cual da lugar al desarrollo de un Derecho basado enla costumbre y en el precedente.3.1. La Plenitud del DerechoEl Derecho es un sistema regulatorio pleno, completo por definición, que no admitelagunas, pero para algunos autores sí existen lagunas en la ley, mas no en el Derecho.Quienes afirman que se dan las lagunas en el Derecho, se fundamentan en el hecho deque la realidad social excede a la más amplia y prolija previsión legislativa y laevolución social misma, en todos sus aspectos, va dejando atrás al Derecho,haciéndolo insatisfactorio como instrumento para la solución de conflictos.Para Kelsen (1974), el Derecho es técnicamente un todo pleno. No habría lagunas en elDerecho porque éste puede resolver todos los conflictos que puedan presentarse en lavida de relación social. La teoría de las lagunas tiene, para él, un carácter ideológicomuy acentuado y no tiene otro fin que evitar la aplicación de alguna norma delDerecho vigente. Ciertamente, según él, se puede detectar en determinados camposalguna indeterminación, pero ello ocurre cuando la norma ha sido concebida comomarco regulatorio que admite soluciones discrecionales.Para dicho autor el Derecho debe ser aplicado aún si se le tiene como malo; perosucede que el legislador mismo, orientado erróneamente, crea la ficción de las lagunasy autoriza al juez a actuar como legislador, cuando la aplicación de la ley, tal comosería lógicamente posible, le parezca poco satisfactoria por razones de orden políticoo moral. En realidad, en los litigios, el Derecho vigente es satisfactorio para una de las Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 35 ]
  • 36. partes y criticable para la otra. Donde se pretende ver una laguna no hay, en rigor deverdad, otra cosa que una divergencia entre el Derecho Positivo y “otro Derecho”considerado mejor o más justo. Sólo la comparación entre estos dos “Derechos” haceaparecer una insuficiencia regulatoria.Cuando el legislador admite la existencia de lagunas cuestiona el principio de legalidadde la jurisdicción, así como la validez de las normas generales que deben seraplicadas. De esta manera, el centro de gravedad de la creación del Derecho tiende apasar del legislador, como autor de las normas generales, a las autoridades que estánencargadas de aplicarlas estableciendo normas individuales. Esto es justificado por ellegislador mediante el alegato de que esto sólo opera, cuando es lógicamenteimposible aplicar la ley.El Derecho Positivo trata de lograr el ideal de plenitud normativa, basado en laexigencia racional de que el sistema sea completo, de que sirva para solucionar todoslos casos, de que para cada controversia sea posible encontrar una norma que lacorrelacione con una solución, en virtud de la posibilidad expansiva del Derecho.Para Delgado (1996), cuando se habla de la plenitud del orden jurídico y de lagunas dela ley, se reconoce al Derecho una situación de excedencia con respecto a la ley, loque hace que ésta, por definición, no sea apta para decidir todos los casos que puedanpresentarse. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 36 ]
  • 37. 3.2. Las Lagunas y su ClasificaciónStammler (1980), afirma que se habla de lagunas en el Derecho en dos (2) casos, loscuales son: a. Cuando el Derecho Positivo no ofrece solución alguna a problemas nuevos que surgen b. Cuando, ofreciendo la ley solución, el crítico no la estima justa y cree deber solucionar el caso apartándose de la previsión legal. En realidad, sólo el Derecho “formado” puede presentar lagunas, en cualquiera de esos dos aspectos. El Derecho “en cuanto tal” da siempre solución y plenamente satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas.Tradicionalmente se distinguen las lagunas como verdaderas y falsas, las cuales sedescriben en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 37 ]
  • 38. Gráfico III.11. Lagunas verdaderas y falsas.Larenz (1966) afirma que el término laguna alude a un estado incompleto en laregulación de la conducta. Esto se dará cuando la ley, considerada en cuanto a supropósito, según su teleología inmanente, sea incompleta o dicho de otro modo,necesite de complemento, siempre que éste no contradiga una limitación querida porla misma ley. Se trataría de una imperfección contraria al plan del legislador. Eldistingue entre: laguna de la norma y laguna de la regulación, laguna abierta ylaguna oculta y laguna originaria y laguna superviniente, las cuales se describen enel siguiente cuadro. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 38 ]
  • 39. Cuadro III.6. Clasificación de las lagunas.Laguna de la norma Laguna de la regulaciónResulta de su imperfección, no puede ser La laguna de la regulación se detecta enaplicada si no se añade ulteriormente una ausencia de una regla cuya existencia cabríadisposición complementaria. Se trata de esperar conforme al plan del legislador. En esteuna laguna propia y requiere integración. caso se podría considerar que en ausencia de regulación la situación carece de consecuencias jurídicas, pero ello contrariaría la teleología de la regulación contemplada en su totalidad.Laguna abierta Laguna ocultaEs abierta cuando se nota en la ley la Es oculta cuando lo que se echa en falta es laausencia de una disposición que el espíritu limitación que para ciertos casos debería darse,de la regulación hace esperar. en virtud del fin de la regulación.Laguna originaria Laguna supervinienteSe presenta cuando al momento de crear la Se debe a la evolución social en todos susnorma, consciente o inconscientemente el aspectos o a cambios en las valoracioneslegislador ha dejado sin solución socialmente vigentes, que hacen ineficiente ladeterminados aspectos de la regulación. regulación.Delgado (1996) distingue en el Derecho dos (2) clases de lagunas: lagunas deformulación y lagunas de valoración, las cuales se describen en el siguiente gráfico. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 39 ]
  • 40. Gráfico III.12. Lagunas de formulación o valoraciónPara Engisch (1967), en el Derecho se advierten insuficiencias, entre las que se debedistinguir las lagunas de los defectos. Las lagunas son eliminadas completando elDerecho, mediante la actuación del juez “praeter legem” (paralelamente a la ley),“suplendi causa” (a manera de suplemento). Los defectos son eliminados corrigiendoel Derecho, mediante la actuación del juez “contra legem” (contrariamente a la ley),“corrigendi causa” (a manera de corrección). Las lagunas son insuficiencias noremediadas en el Derecho Positivo, que percibimos como ausencia de regulaciónjurídica para determinadas situaciones en que cabría esperarla y cuya eliminaciónexige y permite que una decisión judicial complemente el Derecho. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 40 ]
  • 41. Según el mismo autor, no se podría hablar de lagunas cuando el legislador, mediantecláusulas generales, concede al juez un amplio margen de discreción. Tampoco cuandono existe en el Derecho Positivo una regulación que meramente se imagina, pues talausencia puede obedecer a un plan consciente del legislador. Cuando el intérprete noestá de acuerdo con la solución legal y rehúsa aplicarla se podrá hablar de una laguna“político-jurídica” o “de lege ferenda” (que plantea la modificación o cambio de lanorma), no de una laguna “auténtica” o “de lege lata” (plantea la creación de lanorma). Una laguna “de lege ferenda” sólo debería dar pie a una reforma del DerechoPositivo por parte del legislador, no a que el juez la colme. Llenar una laguna por víajudicial debería suponer siempre una laguna “de lege lata”.Los iusfilósofos argentinos Alchourrón y Bulygin abordan el problema de las lagunasdesde un punto de vista singular, desde la perspectiva de la eficacia del Derecho. Laslagunas representan una dificultad que conspira contra la efectividad del Derecho, enrazón de que quien debe aplicar el Derecho duda acerca de la solución que debe darsea un caso concreto, o la ignora. Esta situación consiste, pues, en la falta deconocimiento acerca de la calificación normativa de una conducta determinada en uncaso concreto; por consiguiente, se trata de un problema de conocimiento.La falta de conocimiento, por duda o ignorancia, acerca del status jurídico dedeterminada conducta puede tener distintos orígenes. Puede provenir de un defectoen el sistema, por ausencia de solución, que es el caso de la laguna normativa; o porconcurrencia de varias soluciones incompatibles, que es el caso de la incoherencia.Igualmente puede tratarse de un problema de subsunción: aquí el caso tiene solución, Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 41 ]
  • 42. pero no se sabe cuál es ella, ya porque falta información sobre algún hecho relevante(laguna de conocimiento), ya porque el caso cae en una forma de vaguedad openumbra regulatoria (laguna de reconocimiento). En estos dos casos estos autoreshablan de una laguna axiológica.La laguna axiológica puede ser, entonces de: conocimiento o de reconocimiento: • La primera se refiere a los hechos que conforman el caso • La segunda apunta a la indeterminación de la norma aplicable al caso específico.Este enfoque añade al elemento valorativo, siempre presente en la consideración delas lagunas axiológicas, la consideración de la duda o ignorancia por parte delaplicador de la norma, por desconocimiento de los hechos sobre los cuales se debedecidir o de las normas que se debe aplicar al decidir.Delgado (1987) parte de la idea de que para hablar de Lagunas del Derecho se requieredos (2) condiciones: 1. Que haya ausencia pura y simple de regulación 2. Que el juez esté habilitado para integrar la laguna.Esto parte de la consideración del Derecho como un sistema incompleto e integrable.Un sistema jurídico es abierto cuando contiene una norma de apertura, que habilitapara la solución de casos concretos en ausencia de regulación legal expresa, acudiendo Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 42 ]
  • 43. a otras fuentes del Derecho. En este caso se habla de lagunas, porque se dan lascondiciones señaladas. Por el contrario, el sistema jurídico es cerrado cuando contieneuna norma de clausura que lo hace completo, lo cual implica la no habilitación deljuez para la integración y por ende la no existencia de lagunas. En este caso elaplicador de la norma no puede acudir a fuentes del Derecho distintas de la ley; laausencia de regulación sólo podrá ser corregida “de lege ferenda”.En muchos ordenamientos jurídicos se encuentran normas de apertura, que le dancompetencia al juez para que en caso de ausencia, oscuridad o dudas acerca de laaplicación del Derecho puedan decidir fuera de los estrictos esquemas legales.También se encuentran en otros normas de clausura, que plasman principios como“nullum crimen, nulla poena sine lege”, o “nullum tributum sine lege”, que cierran elsistema e impiden las lagunas en campos específicos del DerechoCuando el autor antes mencionado plantea de esta manera el problema de las lagunas,califica la integración como un modo de creación primaria del Derecho, porque alllevarla a cabo se recurre a principios suprapositivos de valoración. Esto sucedecuando se acude a la analogía para resolver casos concretos no reguladosexpresamente en el Derecho Positivo. La analogía no implica la aplicación de unanorma a casos no subsumibles en ella, sino la aplicación del principio o criterio que lafundamenta y que justifica la igualación o equiparamiento en la solución de casosdiversos.Existe, pues, una laguna cuando el poder constituido está habilitado para practicaruna valoración primaria, y ello será posible, tanto en el caso de la laguna técnica Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 43 ]
  • 44. como en el de la axiológica, cuando el funcionario resulte habilitado por una norma decompetencia para ir hasta las fuentes no legisladas o no objetivadas en pos de lasolución de derecho.3.3. Procedimientos de integraciónLos medios clásicos para la integración de las lagunas son: la analogía y los principiosgenerales del Derecho, los cuales se visualizan en el siguiente gráfico.Gráfico III.13. Medios clásicos para la integración de las lagunas Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 44 ]
  • 45. A continuación, se describen los medios señalados en el gráfico anterior.3.3.1. La AnalogíaEl razonamiento por analogía va de lo particular a lo particular, es decir, constituyeuna forma particular de inducción sumamente problemática que no garantiza la verdadde sus conclusiones, como es el caso de la deducción.A la analogía se le ha llamado “argumentum a simili ad simile” ( argumento que va delo simular a lo similar) y se desarrolla de la siguiente manera: si en el hecho “A’” secumplen los supuestos a,b,c,d y se produce la consecuencia “C”, y en el hecho “A’’”se cumplen los supuestos a,b,c,e y existe la misma razón jurídica para la decisión,deben resolverse del mismo modo; así, pues, se enlaza al hecho “A’’” la consecuencia“C”. Expresado de otra manera, si “M” tiene la propiedad “P” y “S” es igual a “M”en las propiedades a,b,c, …, probablemente “S” tiene también la propiedad “P”. Nose está afirmando que “S” tenga efectivamente la propiedad “P”, sino que enatención a las propiedades que son comunes a “M” y “S” (a,b,c,… probablemente“S” tenga también la propiedad “P”.Para establecer una analogía se requiere proceder a la comparación de un supuesto dehecho no regulado con uno o varios regulados, para constatar los caracteres o rasgosque les son comunes. Luego, es preciso realizar un juicio de valor, para verificar siaquello en lo que coinciden dichos supuestos de hecho es esencial y en lo que nocoinciden es inesencial. El problema no radica en la constatación cuantitativa de los Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 45 ]
  • 46. rasgos comunes, sino en demostrar que la coincidencia parcial es tan relevante quepor su valoración se justifica el tratamiento igual en ambos casos; y ésta es unacuestión de Ética Jurídica, no de Lógica Jurídica. Ejemplo III.1. La Analogía La Constitución de la República de Venezuela, en su artículo 49 consagraba el amparo constitucional en los siguientes términos: “los tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y el ejercicio de los derechos y garantías que la constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida. Los tribunales se negaban a tramitar procedimientos de amparo son pretexto de que no se había creado la ley aludida y de que el texto constitucional resultaba vago en cuanto a la regulación adjetiva. No obstante, el juez Alirio Abreo Burelli, considerando la importancia del control de la constitucionalidad en pro de los derechos fundamentales, decretó por primera vez un amparo. Motivó su sentencia así: si bien la ausencia de ley y la vaguedad del texto constitucional daban pie a la declaración de una laguna autentica o de formulación, la importancia de la tutela de los derechos humanos ameritaba la integración del Derecho. Aplicando, entonces, el principio de que la similitud de la situación descrita con la que da lugar al proceso ordinario justificaba iguales soluciones, incorporó al proceso al supuesto infractor y fijó lapso para la sustanciación, entendiendo que como juez estaba habilitado por la constitución misma para el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que con tales medidas se respetaba los principios que rigen el proceso judicial venezolano, con especial referencia al derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la debida sustanciación del proceso y al equilibrio procesal, todo en pro del mantenimiento del Estado de Derecho, en cuanto a la protección de derechos humanos. Por medio de la analogía se creó normas para integrar el Derecho frente a la ausencia de regulación precisa, es decir frente a lo que era considerado como una laguna.La analogía permite resolver un caso no previsto expresamente en la ley, aplicando elprincipio jurídico que fundamenta una norma que prevé un caso semejante y que es Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 46 ]
  • 47. pertinente para el caso previsto como para el no previsto legalmente. La razón de serde la disposición contenida en el precepto relativo al caso previsto se aplica pararegular al no previsto, no solamente porque comparten ciertas notas comunes, sinoporque existe la misma razón jurídica para resolver, por lo cual deben ser tratados delmismo modo. Ahora bien, la determinación de esa razón jurídica y de la igualdadjurídicamente esencial de ambos casos: el previsto y el no previsto en la ley, noconstituye un problema lógico sino axiológico, ya que implica un juicio de valor.Es justamente el juicio de valor el que justifica la aplicación del principio de igualdad,para que se aplique la misma pauta jurídica donde existe la misma razón de Derecho.Existen dos (2) clases de analogía: la “analogía legis” (analogía de ley) y la “analogíaiuris” (analogía del Derecho), las cuales se describen en el siguiente cuadro.Cuadro III. 7. Clases de analogías.Clases Descripción Legal (legis) Se la conoce también como analogía simple o individual y en palabras de Larenz (1966) consiste en la trasposición de la regla dada para un supuesto de hecho a otro que le es similar.Jurídica (iuris) Es denominada por Larenz (1966) analogía conjunta. En ella se infiere de varias disposiciones legales, cuyos supuestos de hecho coinciden en determinados aspectos que lucen como esenciales para la consecuencia jurídica que les es atribuida, un principio general de derecho que puede ser aplicado también a aquellos supuestos de hecho que la ley no ha regulado.Reale (1979), afirma que la “analogía legis” es la analogía propiamente dicha,mientras que la “analogía iuris” no es otra cosa que el procedimiento mediante el cual Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 47 ]
  • 48. se suple una deficiencia legal mediante el recurso a los principios generales delDerecho. En ambos casos la valoración que practica el aplicador del Derecho es unavaloración primaria, originadora de Derecho a nivel del poder constituido.Para Engisch (1967), la diferencia entre ambas clases de analogía reside en la baseinductiva de la que se extrae la idea fundamental, que en un caso es más amplia queen el otro, de suerte que se trata sólo de una diferencia de grado.Al lado del “argumentum a simili ad simile” encontramos él (argumento porreferencia) “argumentum a fortiori”, que se desdobla en el “argumentum a maioread minus” y en el “argumentum a minore ad maius”. Estos se describen en el cuadroIII.8Cuadro III. 8. “argumentum a fortiori”.“Argumentum a maiore ad minus” “Argumentum a minore ad maius””Tiene cabida en el campo de las permisiones, y Se aplica a las prohibiciones, y significa que sisignifica que quien puede lo más puede lo se prohíbe lo menos grave se prohíbe conmenos y, de la misma manera, que lo que vale mayor razón lo más grave; se infiere de unade manera general vale también para los casos prohibición que se juzga menos importantesingulares, siempre que no se haya establecido otra más importante.excepcionesLa diferencia entre estos argumentos y el argumento analógico estriba en que en el“argumentum a simili ad simile” la base se encuentra en la paridad de razones paradecidir, mientras que en el “argumentum a fortiori” el razonamiento gira en torno alas diferencias de hecho, que ameritan tratamientos diferentes a la hora de decidir. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 48 ]
  • 49. La analogía encuentra sus límites donde termina la similitud, donde aparece unadiferencia esencial que impide la igualdad de tratamiento, aun existiendo una normade apertura; pero más allá, cuando el Derecho se hace taxativo porque se guía por unanorma de clausura, la situación se hace diferente y se configura el campo deaplicación del “argumentum a contrario sensu” (argumento por contrariedad desentido)Es por ello, que Engisch (1967) expresa que se trata de un razonamiento que va de ladiferencia esencial de los supuestos a la diferencia de sus consecuencias jurídicas. Enestos casos, cuando la ley ha vinculado la consecuencia jurídica “C” solamente alsupuesto de hecho “A”, esta consecuencia nunca podrá darse para el supuesto dehecho “B”, aunque sea similar al supuesto de hecho “A”.El “argumentum a contrario sensu” restringe la aplicación de la ley a los casosexpresamente previstos como supuestos de hecho en la norma, y justifica que cuandoel legislador se refirió en la norma solamente a determinados casos debe entenderseque su voluntad fue la de excluir de la aplicación de la misma a todos los demás casos,aunque presenten similitud con aquéllos en ella contemplados. La analogía, por elcontrario, permite considerar que ciertas semejanzas, relevantes axiológicamente,justifican la utilización de los principios que sustentan ciertas normas para integrar elDerecho y regular así casos no previstos expresamente en ellas. Al “argumentum acontrario sensu” se le vincula con la interpretación restrictiva, mientras que a laanalogía se la vincula con la interpretación extensiva. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 49 ]
  • 50. 3.3.2. Los Principios Generales del DerechoCuando la fuerza de expansión lógica, axiológica y teleológica del Derecho se haceinsuficiente para encontrar y fundamentar la solución de un caso concreto, elaplicador del Derecho acude a los principios generales del Derecho. Estos principioshan sido identificados con el Derecho Natural, como también se ha pretendidodeducirlos del Derecho Positivo. En palabras de García Máynez (1997), el aserto de quelos principios generales tienen su fundamento en el sistema axiológico de cadaDerecho Positivo no destruye el postulado de validez del propio sistema, porque en lamedida en que aquéllos se hallan implícitos en éste y condicionan la actividad dellegislador y de los encargados de aplicar las normas vigentes, formalmente son partedel segundo y, en tal sentido, encuentran en la norma básica del sistema la razón desu fuerza vinculante.Los principios generales del Derecho, o tradición de cultura en términos de Ross, notienen solamente la función de perfilar el sentido de las normas y de colmar laslagunas del Derecho. En realidad, toda la experiencia jurídica, y por ende el DerechoPositivo, descansan en los principios generales del Derecho. Ellos constituyen elsentido ético, el criterio de racionalidad, la base lógica y axiológica del DerechoPositivo. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 50 ]
  • 51. TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LASANTINOMIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SUREDUCCIÓN.La coherencia del orden jurídico se funda en el principio de “no contradicción”, queprocura que las normas que integran el sistema jurídico no se opongan de maneraconflictiva. Sin embargo, y a pesar de tal exigencia, las contradicciones se hacenpresentes en los sistemas jurídicos positivos como fallas o defectos, que ameritan sucorrección, y en caso de que haya de producirse una decisión, el tratamiento de lasmismas de la manera más razonable.4.1. La Coherencia del DerechoGeneralmente los cuerpos normativos puestos en vigor en un acto dado son armónicos;si así no fuera se produciría una contradicción originaria o primaria. Pero suelesuceder que al irse creando nuevas normas éstas entren en conflicto con las yaexistentes, dando lugar a contradicciones supervinientes, o secundarias.Tales situaciones conflictivas reciben diversas denominaciones: contradicciones,antinomias, incoherencias, inconsistencias, y su tratamiento y corrección resultan dela exigencia de que el Derecho cumpla eficientemente su función de regulación de lasconductas humanas externas. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 51 ]
  • 52. La existencia de las antinomias se detecta en virtud de la interpretación, comoactividad previa a la aplicación del Derecho. El aplicador del Derecho a los casosconcretos se enfrenta con una auténtica antinomia cuando dos o más normas jurídicasaplicables al caso concreto atribuyen distintas consecuencias jurídicas a los mismossupuestos de hecho.En palabras de García Máynez (1974), dos normas de derecho de un mismo sistema seoponen contradictoriamente si, y sólo si, teniendo ámbitos iguales de validez material,espacial y temporal, una permite y otra prohíbe a un mismo sujeto, a un mismotiempo, la misma conducta. En tales casos, la aplicación simultánea de ambas normasresulta imposible desde el punto de vista lógico.Ross (1977) habla a este respecto de inconsistencias, y califica las antinomias comoproblemas lógicos de la interpretación. Existe inconsistencia entre dos (2) normascuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas.Engisch (1967) señala que las contradicciones entre normas se dan cuando unaconducta, en abstracto o en concreto, aparece como simultáneamente ordenada y noordenada, prohibida y no prohibida, u ordenada y prohibida a la vez.Dado que las antinomias atentan contra la eficacia del ordenamiento jurídico, ladistinción entre verdaderas y falsas antinomias y su clasificación se hacen útiles, a finde manejar su tratamiento y logar su reducción. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 52 ]
  • 53. 4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para sureducciónRoss (1977) clasifica las antinomias, también llamadas auténticas contradicciones, dela siguiente manera: inconsistencia total-total, inconsistencia total-parcialInconsistencia parcial-parcial, las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.Gráfico III. 13. Clasificación de las Antinomias Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 53 ]
  • 54. Partiendo de la idea del gráfico anterior, se describe en el cuadro III.9. lascontradicciones señaladas en el mismo.Cuadro III. 9. Clasificación de las AntinomiasAntinomias DescripciónLa inconsistencia total-total Se presenta cuando ninguna de las normas contradictoriaso incompatibilidad absoluta puede ser aplicada, bajo ninguna circunstancia, sin entrar en conflicto con la otra. Son raras las inconsistencias de este tipo en un mismo texto legal; si se presentan no existe una regla general que indique como resolverlas, de modo que la decisión descansará en la discreción o en datos ajenos al texto. Cuando este tipo de inconsistencia se da entre normas que pertenecen a textos diferentes, se aplicará el principio de que la ley superior priva sobre la inferior, y si son de igual jerarquía se aplicará a discreción el principio de que la ley posterior priva sobre la anterior, o el de que la ley especial priva sobre la general.La inconsistencia total- Se da cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajoparcial o inconsistencia ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra,entre la norma general y la mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en elparticular cual no entra en conflicto con la primera. Si se da este tipo de antinomia en un mismo texto legal, se aplicará con preferencia la norma particular, en el entendido de que constituye una excepción o límite a la regla general. Si se produce entre normas pertenecientes a textos diferentes se aplicará el principio que favorece a la ley superior, y si se trata de textos legales de igual jerarquía los que favorecen a la ley posterior o a la ley especial, a discreción.Inconsistencia parcial- Se produce cuando cada una de las normas tiene un campo deparcial, o superposición de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tienenormas un campo adicional en el cual no se producen conflictos. Este tipo de antinomia, si se da en un mismo texto legal, origina frecuentes problemas en la aplicación del Derecho. No existiendo reglas que permitan resolver la situación, la decisión debe descansar en criterios ajenos al sistema, o en la discreción del juez. Cuando se da en normas pertenecientes a distintos textos legales, los principios que favorecen la ley superior, la ley posterior y la ley especial, en ese orden, ayudan a resolver la antinomia. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 54 ]
  • 55. Es preciso acotar que los señalados principios o reglas de procedimiento no pueden serconsiderados como axiomas. En el común de los casos y debido a la estructurajerárquica del Derecho, se aplica con preferencia el principio que privilegia a la leysuperior sobre la inferior, y a discreción los criterios relativos a la ley posterior y a laley especial, pero la experiencia pone de manifiesto que en ocasiones es razonabledejarlos de lado, en atención a consideraciones que tienen que ver con la pertinencia,la oportunidad, la utilidad y en general la razonabilidad de la decisión. Ross (1977).4.3. Las Antinomias AxiológicasSe dan situaciones en la interpretación del Derecho que, sin constituir auténticascontradicciones, la problematizan o dificultan desde el punto de vista axiológico. Setrata de las contradicciones técnico-legales, las contradicciones de valoración y lascontradicciones de principios.Las contradicciones técnico-legales se deben principalmente a la falta de unidad, omás propiamente de univocidad, en la terminología jurídica; lo cual se traduce en larelatividad de los conceptos jurídicos, debido al sentido especial que adquieren segúnlos diversos contextos normativos. Así, por ejemplo: Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 55 ]
  • 56. Ejemplo III.2. Las Contradicciones técnico-legales Conceptos como el de negligencia varían en su significación según se trate de la rama penal o de la rama civil del Derecho; la aplicación de la pena amerita una más acuciosa consideración de las circunstancias relativas a la culpabilidad que la que conduce al establecimiento de la equitativa compensación de un daño.No se trata, pues, de verdaderas contradicciones de normas, sino de incongruenciasterminológicas y conceptuales, que se resuelven atendiendo al contexto jurídicoespecífico.Las contradicciones de valoración se deben a la infidelidad del legislador con respectoa valoraciones anteriores, como ejemplo el siguiente: Ejemplo III.3. Contradicciones de valoración Es el caso de que al infanticidio por causa de honor se aplica una pena atenuada en comparación con el homicidio ordinario. Se trata de una inconsecuencia del legislador, cuando viola el principio de que se debe tratar las situaciones jurídicas iguales en forma sustancialmente igual, y las desiguales en forma desigual, proporcionalmente a su desigualdad. La corrección de estas situaciones no puede darse sino “de lege ferenda”. El caso “in comento” ameritaría obviamente una pena agravada.Las contradicciones de principios se entienden como desarmonías que aparecen en unordenamiento jurídico cuando en su creación van interviniendo diversas ideasfundamentales, o principios, que pueden entrar en conflicto. Se presentan porque envirtud de la dinámica social, el Derecho se ve sometido a constantes presiones y Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 56 ]
  • 57. cambios. Los cambios son ordinariamente pacíficos, lentos, evolutivos, pero otrasveces son súbitos y violentos, y es entonces cuando las fricciones aparecen entre losprincipios de justicia, utilidad y seguridad. Uno de ellos resultará sacrificado en esacoyuntura en aras de otro u otros. Ejemplo III.4. Contradicciones de valoración en materia La Justicia de impuestos impone que en virtud de que todos los ciudadanos están obligados a contribuir según su capacidad económica a los gastos públicos, reciban iguales beneficios. Ahora bien, en circunstancias de crisis financieras, puede ocurrir que el Estado favorezca especialmente categorías de ciudadanos, como es el caso de los deudores hipotecarios y el de los importadores. Estos subsidios son soportados por todos los contribuyentes.La justicia requiere una prolija concretización que tome en cuenta las relacionesentre la persona y la situación, así como consideraciones de igualdad; la seguridad,por el contrario, exige una amplia abstracción y el señalamiento de reglas generalesestrictas. La seguridad exige la aplicación del Derecho Positivo, aun cuando seainjusto; la justicia plantea, por su parte, en algunos casos, el alejamiento del DerechoPositivo para producir una decisión adecuada a la realidad. Aun así, en estos casos laantinomia no tiene una base objetiva, se da en el ánimo del intérprete al comparar loscriterios de la justicia legal con los suyos propios. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 57 ]
  • 58. SINOPSISEl análisis ontológico, en la Filosofía del Derecho, se ocupa de la determinación del serdel Derecho como entidad cultural.El Derecho, en el contexto social, se da según ciertos supuestos: la libertad, laconvivencia social y el contraste entre el poder y la autoridad.El núcleo del análisis ontológico se determina mediante el examen de los factores queinciden en la creación y formulación del Derecho, en las diversas formas posibles. Ellosgiran alrededor de la validez, como prioridad fundamental del Derecho.Otros conceptos fundamentales, como son la plenitud y la coherencia del Derecho, sontambién examinados, así como los problemas que con ellas se relacionan: los relativosa las lagunas y las antinomias, para resolverlos o reducirlos. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 58 ]
  • 59. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICASBUNGE, Mario. Ética y Ciencia. Buenos Aires, Editorial Siglo Veinte, 1972.DELGADO OCANDO, J.M. Nuevas Lecciones de Filosofía del Derecho (Mimeo),Maracaibo, Instituto de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidaddel Zulia, 1983.Hipótesis para una Filosofía Antihegemónica del Derecho y del Estado. Coleccionesde Cursos y Lecciones del I.F.D., Facultad de Derecho de Luz, Maracaibo, EditorialUniversitaria, 1987.Cursos de Filosofía del Derecho actual. Caracas, Vadell Hermanos, editores, 1996.ENGISCH, Karl. Introducción al pensamiento jurídico. Trad. por Ernesto Garzón Vadés,Madrid, Guadarrama, 1967.GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. México, editorial Porrúa, 1974.Introducción al Derecho México, Editorial Porrúa.GUEVARA, Pedro. Observaciones Críticas sobre el concepto de poder en HannahArent en Cuestiones Políticas Nº 20 I.E.P.D.P, de la Facultad de Ciencias Jurídicas yPolíticas de Luz, Maracaibo, Ediciones Astro Data, 1998. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 59 ]
  • 60. HELLER, Agnes. Hipótesis para una Teoría Marxista de los valores. Trad. Por ManuelSacristán, Barcelona (España), Editorial Grijalbo, 1974.HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Trad. Por EnriqueGimbernat Ordeig, Madrid, ediciones Taurus, 1968.KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. por Moises Nilve, Buenos Aires,Editorial Universitaria de buenos Aires, 1974.LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Trad. por Enrique GibernartOrdeig, Barcelona (España) Ediciones Ariel, 1966.LOE WENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. por Alfredo Gallego Analilarte,Barcelona (España). Ediciones Ariel, 1970.MARITAIN, Jacques. Principios de la Política Humanística. Trad. por José m. Cajica.Jr., 1945.POULANTZAS, Nicos. Poder Político y Clases Sociales en el Estado capitalista. Trad.por Florentino M. Torner, Mexico, Siglo veintiuno editores, 1986.REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Trad. por Jaime Brufan Prats, Madrid,Ediciones Piramide, 1979. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 60 ]
  • 61. RECASENS SICHES, Luis. Panorama del pensamiento Jurídico en el Siglo XX. Tomo I.México, Editorial Porrúa, 1963.SERRANO, Alberto. Una Introducción a la Teoría Egológica del Derecho. Maracaibo,Editorial Universitaria de la Universidad del Zulia, 1972.SATMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. Trad. por W. Roces, México,Editora Nacional, 1980.SANCHEZ DE LA TORRE, Angel. Principios de la Filosofía del Derecho. Bilbao (España),Publicaciones de la Universidad de Deusto, Talleres Gráficos el Noticiero Bilbaíno,1972.SAUER, Wilhelm. Filosofía Jurídica y Social. Trad. por Luis Leagaz Lacambra,Barcelona (España), Editorial Labor, 1933.ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Trad. por Genaro R. Carrio. Buenos aires,Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977. Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 61 ]