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Luigi Vannutelli, Informatica e contratti (3)
 

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    Luigi Vannutelli, Informatica e contratti (3) Luigi Vannutelli, Informatica e contratti (3) Presentation Transcript

    • Informatica e Contratti: un’evoluzione in atto Gestire la Necessaria Incertezza 3° Sessione - Conclusiva Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT Via Volturno, 80 – Cedri - 20047 Brugherio (MI) Tel. 039 879 379 - Cell.: 329 230 6543 E-mail: luigi@vannutelli.net www.vannutelli.bizLuigi Vannutelli – 2011 1
    • Programma del SeminarioVenerdì 26 Marzo - Introduzione nozione “metagiuridica”di contratto - cenni compar.USA-It trend di evoluzione - cosa sta cambiandoVenerdì 9 Aprile –schema logico di contratto di servizi ICT - la “necessaria incertezza”: come gestirla - Sicurezza e contrattoVenerdì 16 Aprile- Analisi casisticheAssistenza vs realizzazione - Outsourcing - “partnership”- la patologia del contratto - ADR - considerazioni conclusiveDa definire - Esercitazionesimulando una fase negoziale, applicare lo schema presentato -discussione, analisi criticità Luigi Vannutelli – 2011 2
    • Sommario delle precedenti sessioni Prima Sessione Nozione “metagiuridica” del contratto il contratto come base del vivere civile (pacta sunt servanda) Ripresa di alcune nozioni di base contratti tipici e atipici I contratti dell’Informatica prevalenza di contratti atipici e/o “misti” I contratti negli USA perché ci riguardano – forte influenza USA nel settore ICT brevissimo sommario delle differenze tra common law e civil law caratteristiche dei contratti USA – un esempio di scrittura Che cosa è cambiato / sta cambiando nei contratti ICT accelerazione “globale” (tecnologia, mercato, esigenze, … ecc.) “invasività” della tecnologia fonti legislative plurime … e inadeguate Luigi Vannutelli – 2011 3
    • Sommario delle precedenti sessioni Seconda Sessione I contratti dell’Informatica – tipologie più frequenti Schema logico di un contratto di Servizi ICT parte normativa (articolato) – allegati tecnici esplicativi analisi de singoli allegati – corrispondenza con articolato vantaggi della struttura: flessibilità / adattabilità alla dinamica del contratto Analisi di una tematica particolare: la Sicurezza nel contratto definizione di “dati” e “informazioni” – differenze effetti nella redazione del contratto Luigi Vannutelli – 2011 4
    • Appalto: diverse “gradazioni” Appalto di Servizi Obbligazione di Mezzi Obbligazione di RisultatoAssistenzaConsulenzaBody Rental “Task Performance” Serv. Continuativi o periodici Manutenzione Sv. ricorrenti Integrazione Sistemi OUTSOURCING Luigi Vannutelli – 2011 5
    • Obbligazioni di “Mezzi” e di “Risultati”La prestazione oggetto dell’obbligazione (art. 1174) può consistere nellosvolgimento di una attività (mezzi) oppure nel conseguimento di un risultato Nelle obbligazioni di mezzi, il risultato che la controparte si attende dipende anche da fattori esterni non dipendenti dal debitore da terzi – es. l’attività dell’avvocato da conoscenze tecniche – es. l’attività del medico dalla controparte – es. attività del docente “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” – (art. 1176)Attenzione: il “confine” tra O. di mezzi e O. di risultati è molto spesso incerto e vago ... la definizione dell’oggetto del contratto è uno dei temi più critici … … e meno considerati nella pratica Alcuni esempi a voce … Luigi Vannutelli – 2011 6
    • I Contratti di Assistenza tecnico - applicativaUn po’ di storia (vissuta…)1971 – IBM annuncia lo “unbundling”, cioè la separazione tra HW, SW e servizifino a quella data, l’acquisizione di HW – per lo più in noleggio, molto poco in vendita -comportava la fornitura del SW – sia di base che applicativo – ed i relativi servizi, come parteintegrante e non separata. Si diceva “gratuito”, ma era solo un modo di dire dei venditori …Con tale annuncio sono nati i contratti di: Licenza Software – prima del tutto inesistenti Servizi tecnico – applicativi – “Time & Material” e “Fixed Price” Sviluppo Software (“Task Performance”) System Integration …Quella data ha segnato anche la nascita delle SW House, dei System Integrators, e quindidell’enorme sviluppo dei SW applicativi a seguito dello sviluppo tecnologico nel settore HW edelle relative architetture in continua evoluzioneLuigi Vannutelli – 2011 7
    • I Contratti di Assistenza tecnico - applicativaContratti “time & material”: assistenza specialistica a tariffa oraria /giornalierano garanzia di risultato – previsione di massima del tempo necessario in linea di principio dovrebbe essere “a progetto” – in pratica degenera in “presenza stabile” …Contratti “fixed price” (a corpo): nati come alternativa al T&M – rispondono a esigenze di budget – ma stesso principio no garanzia risultato frequenti abusi / malintesi e relativi contenziosiIl criterio – l’oggetto – di tali contratti dovrebbe essere O. di mezzi: io (fornitore)ti aiuto con la mia competenza tecnica a sviluppare e ad ottenere i risultati che tuti aspetti … In pratica lo strumento è degenerato in puro “Body Rental” ●●●Contratti “Task Performance”: appalto di servizi con obbligazioni di risultatoIo (committente) ti do le specifiche – tu (fornitore) sviluppi e mi consegni ilprogramma che risponda alle specs concordate (= collaudo)Luigi Vannutelli – 2011 8
    • Contratti “Body Rental”“Body Rental” : brutta espressione, che però ha il pregio della chiarezza ...Tipologia di contratto vecchia come il mondo ... deriva direttamente dalla schiavitù Sempre guardata con sospetto dalle legislazioni civili Si presta a troppi abusi e / o a violazioni di norme imperativeEsempi storici (...ma anche attuali) : i “capitani di ventura” – il reclutamento dei mercenari il “caporalato” ... ed altro ...Legge 1960 N° 1369 – Divieto di subappalto di mera manodopera tuttora in vigore malgrado la sovrapposizione di altre normeQuali le (principali) preoccupazioni del legislatore ? impedire che sia strumento per: evitare l’assunzione di dipendenti ... di rispettare i diritti dei lavoratori ... di pagare i contributi Luigi Vannutelli – 2011 9
    • Contratti “Body Rental”Evoluzione dell’orientamento della giurisprudenza ... dai “Pretori d’assalto” ai giorni nostri ... alcuni esempi ...Problema (rischio) sempre attuale (anche se in misura decisamente minore)Suggerimenti per minimizzare il rischio: “Consulenza” : skill specifici non presenti / disponibili c/o Committente Contratti “a Progetto” – Definizione, tempi, programma di attività NO stesse persone per “anni” di seguito ... NO rapporto gerarchico Limitare l’uso di strumenti o facilities del Committente Il Fornitore deve essere “imprenditore”Luigi Vannutelli – 2011 10
    • Contratti “Body Rental” La situazione attuale apertura al lavoro temporaneo CoCoCo + assunzioni “a progetto” ecc. crisi economica, … La legge 1369 / 60 – pur sempre in vigore – sembra essere caduta in desuetudine e questo anche se i presupposti sono forse ancora più validi …Luigi Vannutelli – 2011 11
    • OutsourcingLuigi Vannutelli – 2011 12
    • Outsourcing – che cosa è ?“Outsourcing” = letteralmente “approvvigionamento da fonte esterna” ... termine usato – spesso a sproposito – per indicare l’affidamento a Fornitore esterno di attività della aziendaCosa dicono gli Avvocati ? qualificazione giuridica del contratto di outsourcing“appalto di servizi con prestazioni continuative o periodiche (art. 1677)Applicabilità anche delle norme relative alla somministrazione (1559 ss).”Nell’uso corrente, il termine viene impiegato anche in modo “improprio” con riferimento ad attività “monofunzionali” Luigi Vannutelli – 2011 13
    • Outsourcing – che cosa è ?... Alcune definizioni “correnti” : “... l’ultima parola che abbiamo dovuto imparare è “outsourcing”: tutto ciò che è estraneo al “core business” (l’attività principale di un’azienda) viene affidato ad altre aziende, esterne. Per le imprese è un risparmio. Per gli italiani la traduzione è facile : significa lavoro a rischio.“ da “Repubblica” – Venerdì 1 Agosto 2005 “ … Outsourcing ? Ah, sì, è quel nuovo metodo per ridurre il personale senza dover licenziare … “ frase pronunciata da persona “esperta” … “… Outsourcing ? Ah, sì, noi lo facciamo da trenta anni ! frase pronunciata dal titolare di un centro servizi paghe e contributi … Luigi Vannutelli – 2011 14
    • Outsourcing: Definizione “metagiuridica”Una definizione “metagiuridica”: “Contratto mediante il quale una azienda affida a Fornitore esterno la gestione di un Processo Aziendale nelle sua interezza (o quasi) “ Differenza tra “Servizio” (o “Applicazione”) e “Processo” Esempio: il “Servizio Paghe” vs la “Gestione del Personale” Elementi distintivi: Processo (= pluralità di azioni convergenti) SLA vs Collaudo dimensioni e contenuti coinvolgimento delle parti … ecc. … Quali conseguenze sul rapporto tra le parti ? Luigi Vannutelli – 2011 15
    • Outsourcing - caratteristicheFattori ansiogeni dell’outsourcingper il Committente: durata – lungo termine, costi di way back vera – o presunta – perdita del controllo intromissione nella intimità aziendale – sicurezza / riservatezza change management: come ottenerlo / come “non subire” ... ... ...per il Fornitore: recupero investimento iniziale due diligence – gestione delle “sorprese” change management – bilanciamento costi / profitti ripartizione delle risorse ... ... ... Luigi Vannutelli – 2011 16
    • Outsourcing - caratteristicheLa Scelta di Outsourcing : Decisione di strategia aziendale a lungo termine (“… che cosa vogliamo fare da grandi “) Coinvolgimento diretto del Top Management “Make or Buy ?” Concentrazione sul “core business” – Migliore impiego risorse Gestire al meglio la “complessità”Un dato derivante da esperienze dirette: Tutti gli Outsourcing basati solo o principalmente sulla riduzione dei costi sono finiti in un FALLIMENTO … Luigi Vannutelli – 2011 17
    • Outsourcing - caratteristicheLa Scelta del Fornitore : Attività complessa che richiede un team di negoziazione dedicato ed il coinvolgimento diretto del Top Management Il metodo “Bando di Gara” non si adatta bene (il “prezzo” è l’ultima cosa da vedere …) Può comportare situazioni complesse, quali: cessione di ramo di azienda trasferimenti di personale notifiche / autorizzazioni Autorità Antitrust accordi con sindacati … Costi della negoziazione : possono essere molto rilevanti … possibile “punto di non ritorno” … Luigi Vannutelli – 2011 18
    • Un esempio – (realmente accaduto ...) € = PARTNERSHIP Durata ContrattoLuigi Vannutelli – 2011 19
    • Gestire la “Necessaria Incertezza”Un Contratto che preveda anche uno solo dei seguenti elementi: Servizi continuativi o periodici – a medio / lungo termine Coinvolgimento del Fornitore nei sistemi / processi del Committente Attività ad elevato contenuto tecnologico Elevato “costo” di un inadempimento (criticità – “effetti collaterali”) Elevato “costo” di “way back” – cambio di Fornitore ecc.Deve essere gestito in modo “dinamico”, cioè: prevedere tutto il prevedibile assicurare sistemi efficaci di monitoraggio (cruscotti – “red lights”) stabilire canoni di comportamento per le modifiche mantenere un archivio interattivo degli eventi (Repository) Non esiste una clausola “bacchetta magica” per ottenere questo E’ piuttosto un insieme di “regole” che devono essere condivise Luigi Vannutelli – 2011 20
    • Gestire la “Necessaria Incertezza” Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” - 1°comma: “Il contratto ha forza di legge tra le parti.” ... quindi le Parti possono definire a contratto le regole per: mantenere il controllo della esecuzione intervenire per gestire nuove esigenze negoziare le variazioni da attuare validare gli accordi sopravvenutiLuigi Vannutelli – 2011 21
    • Gestire la “Necessaria Incertezza” Sovvertimento di canoni tradizionali Es.: Il Collaudo - presuppone specifiche “statiche” (scolpite sulla pietra) sviluppo in base alle specs verifica finale a fronte delle stesse Fornitore “opera” – Committente “verifica” SLA – verifica dinamica “a campione” logica e metodologia diverse attività e ruoli “condivisi” verifiche “on going” – effetti Modifiche in Corso d’Opera Tradizionalmente “eccezione” alla “regola” in realtà: La Regola ! effetti sul PREZZOLuigi Vannutelli – 2011 22
    • Gestire la “Necessaria Incertezza”- SuggerimentiProject Managers identificazione – coordinate job description – responsabilità – reportingComitato di Controllo compiti – sistemi di monitoring periodicità riunioni poteri decisionali (modifiche in corso d’opera) procedure – reportingComunicazioni sistema di “intra-net”Repository procedure di interazione tra le parti diagrammi Pert on line organizzazione archivio “living” sicurezza – autorizzazioni – retrieval aggiornamento “on line” degli Allegati monitoring on line degli SLA attivazione azioni correttive – penali rendiconti – foglio elettronico preventivi / consuntivi … … … … … … …Luigi Vannutelli – 2011 23
    • Resilienza vs FlessibilitàResilienza: in metallurgia - capacità di una lega a resistere alle forzeche vi vengono applicate (il contrario di fragilità).E’ la qualità tipica della molla:riposizionarsi sullo stato iniziale QuickTime™ e un decompressore sono necessari per visualizzare questimmagine.Nelle scienze sociali: capacità di una persona / gruppo / sistema areagire ai “colpi” esterni, riposizionandosi e quindi progredire nellerelazioni attraverso il superamento dell’azione traumatica.Nei contratti: - regole di comportamento negoziale - strumenti e procedure di monitoraggio condivisi - sistema di comunicazioni -………… - volontà di almeno una delle parti di attuare … L. Vannutelli - 2011 24
    • Gestire la “Necessaria Incertezza” Perché “INCERTEZZA” ? Modifiche in corso d’opera Evoluzione tecnologica Cambio specifiche Evoluzione mercati Durata contratti … ecc. …Perché “NECESSARIA” ? Insita nel rapporto contrattuale Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc. Coinvolgimento più stretto tra le parti contrattuali… la teoria dei “Contratti Incompleti” … … devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” … Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato … in modo non conflittuale ma con regole precise e condiviseLuigi Vannutelli – 2011 25
    • La Patologia del ContrattoLuigi Vannutelli – 2011 26
    • Quale è la “madre” di tutti i contenziosi contrattuali ? “Cred’io ch’ei credette ch’io credesse” Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25Luigi Vannutelli – 2011 27
    • Il contenzioso contrattuale … ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”… Alcune osservazioni di base: il contenzioso non arriva (quasi) mai all’improvviso … è sempre preceduto da segni premonitori è quindi possibile prevederlo in tempo anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo ma occorre pensarci “prima” …Luigi Vannutelli – 2011 28
    • Una Premessa: La Teoria dei Giochi: “Giochi a Somma Zero” = perdita esattamente uguale alla vincita es.: Poker, briscola, ecc. “Giochi a Somma diversa da Zero” Composizione dei Conflitti – diverse modalità ed effetti a Somma Zero a Somma diversa da Zero Azione legale – giudice Conciliazione / Transazione Arbitrato – nelle diverse forme Mediazione (ADR) “win – lose” “win – win” effetti collaterali: no more business continuità possibileLuigi Vannutelli – 2011 29
    • Misure consigliate per una utile prevenzione I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati … anche incentivatiReporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattualeSLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenireComitato/i di Controllo – check points periodici“Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole nel contratto e nelle successive modifiche Luigi Vannutelli – 2011 30
    • Una delle misure suggerite per prevenire Procedura prevista per risolvere i problemi “prima” (vedere testo allegato al materiale)1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali3° step: ADR – Negoziato Professionale Agevolato (NPA)4° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso” = arbitrato o tribunale1 – 2 Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere il pericolo prima che diventi un “problema” Luigi Vannutelli – 2011 31
    • Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione delle controversie civili : … da 8 a 10 anni ! La dinamica processuale presuppone necessariamente : la perdita del completo controllo della controversia … sono gli avvocati e il giudice a determinarla una parte “vincente” e l’altra “soccombente” l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)Luigi Vannutelli – 2011 32
    • Clausola compromissoria inserita in contrattoArbitro unico o Collegio arbitraleProcedimento “simile” a quello del giudice ordinarioParte “vincente” e parte “soccombente”Gestione del procedimento non sotto il controllo delle partiLodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)Costi molto elevatiLuigi Vannutelli – 2011 33
    • Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c. “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere fra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”Presuppone volontà disponibilità “psicologica”… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo di composizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …Luigi Vannutelli – 2011 34
    • ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)Che cosa è la Mediazione ? negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore) che ha il ruolo di “facilitatore” procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti Mediatore = professionista qualificato non propone soluzioni – deve solo aiutare esistono Società / Istituzioni di mediazioneDiffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003)In Italia: normative recentissime - reazioni ordine avvocati … Luigi Vannutelli – 2011 35
    • Per approfondimenti sulla Mediazione (ADR) vedere: www.vannutelli.biz scegliere “Pubblicazioni” Serie di 4 articoli pubblicati sulla rivista “Giustizia Alternativa”Luigi Vannutelli – 2011 36
    • Un semplice raffronto : Tempo Costi stimati (ordine di grandezza) __________ ___________ Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000 Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000 Mediazione 3 – 6 mesi € (X)X.000 E’ opportuno (meglio “necessario” …) che il contratto preveda una Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausola di “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del MediatoreLuigi Vannutelli – 2011 37
    • I Vantaggi della Mediazione (ADR) rapidità di soluzione e costi decisamente inferiori NO rottura dei rapporti ... si può ricominciare / continuare NO “vincitore” e “vinto” mantenimento del controllo del processo della controversia Gli Svantaggi ... presuppone la (buona) volontà di entrambi deve essere impostata “subito”: “dopo è troppo tardi” richiede una “cultura” non sempre esistenteLuigi Vannutelli – 2011 38
    • ALLEGATILuigi Vannutelli – 2011 39
    • Clausola di “Escalation”Procedura di composizione amichevole dei conflittiLe eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in meritoall’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte,in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo laseguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare:· all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovràchiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione delladivergenza;· in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un propriorappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non sianodirettamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e deirelativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno conl’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in temporagionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria dimantenere la continuità dei Servizi; ====== segue Luigi Vannutelli – 2011 40
    • · qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevoletentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verràdemandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti,con l’obiettivo di concluderla amichevolmente.Procedura di MediazioneLe Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordosoddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio allaprocedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, sceltodalla ________ (Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti).L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti.Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio dellaProcedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interessepotrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competentein via esclusiva il foro di _______ . Luigi Vannutelli – 2011 41