1. Ministerio Público de la Nación
EXPTE. N° 119/2.010 – “GRUPO CLARÍN Y OTROS c/ PEN s/
ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”.
Juzgado n° 1
Secretaría n° 2
Señor Juez:
1.- Vienen las actuaciones a esta Fiscalía a raíz del
planteo de inconstitucionalidad de los arts. 41, 45, 48, segundo párrafo, y
161 y concordantes de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación
Audiovisual (en adelante LSCA) (ver fs. 3076, 3176 y escrito de demanda
de fs. 63/87).
2.- En las presentes actuaciones se presentan, por medio
de letrado apoderado, el “Grupo Clarín S.A.”, “Arte Radiotelevisivo
Argentino S.A.”, “Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.”, “Radio Mitre
S.A.” y “Teledigital Cable S.A.”, a fin de promover “acción de
inconstitucionalidad” contra el Poder Ejecutivo Nacional-Jefatura de
Gabinete del Gobierno Nacional, para que se declare la
inconstitucionalidad de las normas indicadas en el párrafo anterior, y su
inaplicabilidad respecto a las licencias y señales de las que eran titulares los
accionantes al momento de promulgarse la LSCA.
1

2. Ministerio Público de la Nación
Sostienen que el artículo 41 de la LSCA, en cuanto
establece la intransferibilidad de licencias de servicios de comunicación
audiovisual, resulta contrario a la libertad de comercio y afecta el derecho
de propiedad, al restringir sin fundamento alguno la libre disponibilidad de
acciones o cuotas partes de sociedades titulares de licencias así como la
transferencia de la licencia misma (ver fs. 65, segundo párrafo).
Alegan que el artículo 45 de la LSCA establece un
régimen de multiplicidad de licencias “que desbarata la sustentabilidad
operativa y económica de la empresa y en consecuencia afecta
directamente su independencia y sus libertades de prensa y expresión” (ver
fs. 65, tercer párrafo).
En relación a las limitaciones que establece la norma en
el orden nacional (artículo 45 de la LSCA, apartado 1), manifiestan los
siguientes argumentos en relación a sus tres incisos, los cuales se exponen
resumidos a continuación:
Inciso a): Los operadores de TV por cable, en su mayoría empresas
nacionales, enfrentan una situación de desventaja competitiva frente al
único operador de TV satelital de propiedad extranjera, por cuanto la TV
satelital puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional
2

3. Ministerio Público de la Nación
mientras que la TV por cable requiere de múltiples licencias locales para
proveer los mismos servicios. De tal modo y sin justificación económica ni
técnica se generan costos de operación diferenciados afectando el equilibrio
competitivo de la industria, en desmedro de los operadores de cable.
Tal limitación atenta contra la libertad de expresión al
otorgar un disímil tratamiento a los operadores de TV por cable privados
respecto de las empresas del Estado que brinden servicios de comunicación
audiovisual.
Inciso b): Habida cuenta de que la TV por cable o las señales de TV paga
no utilizan espectro radioeléctrico para brindar el servicio audiovisual, no
existe justificación alguna para incluir a las señales de televisión paga en la
LSCA, con base en argumentos de limitación del espectro radioeléctrico.
Sólo se ocasionan costos de transacción evitables con el consecuente
impacto negativo sobre las firmas afectadas y los consumidores.
La limitación que se aplica a los contenidos –respecto de
la cual no se han encontrado antecedentes de relevancia en la legislación
internacional, según aducen- es una medida claramente distorsiva, que
afecta negativamente su derecho la propiedad y la libertad de expresión, sin
que ello acarree beneficio alguno.
3

4. Ministerio Público de la Nación
Inciso c): Esta limitación a la cantidad de licencias carece de justificación
económica, y restringe el aprovechamiento de las economías de escala y
densidad, que son inherentes a la industria de la TV. Ésta no utiliza
espectro radioeléctrico, y por lo tanto no existe motivo alguno que
justifique la regulación en cuestión, con afectación del art. 32 de la
Constitución Nacional.
Este límite genera varios efectos adversos sobre la
industria de medios y sobre el desarrollo y despliegue de la banda ancha, a
saber: puede generar incentivos para que ciertos operadores de TV por
cable se repartan los mercados y limiten la competencia en zonas comunes;
las empresas al ver limitado su crecimiento no tendrán incentivos para
reducir sus precios o mejorar su oferta de canales y servicios con el objeto
de atraer más clientes; se afectará la calidad de la programación.
Es cuestionable el carácter arbitrario de los rangos de
participación de mercado establecidos.
Explican que los principios y prácticas internacionales
de legislación de defensa de la competencia no condenan posiciones
dominantes, que deben ser evaluadas y probadas, sino el abuso de las
mismas.
4

5. Ministerio Público de la Nación
La limitación en la prestación del servicio de banda
ancha, junto con el límite a la cantidad de licencias, aclaran, tendrá un
fuerte impacto negativo sobre el desarrollo de la banda ancha en la
República Argentina.
La infraestructura de cable ya desarrollada será
subutilizada, lo que en definitiva repercutirá sobre los costos de los precios
sobre los consumidores, que tenderán a aumentar.
La restricción a la cantidad de licencias como a la
cantidad de abonados, tornan inviable –o al menos dificultan- las
inversiones que las empresas de TV por cable deben realizar para prestar y
mejorar su servicio.
Por otra parte, critican la limitación que impone la
LSCA en el orden local (art. 45 de la LSCA, apartado 2) por su falta de
razonabilidad desde el punto de vista de la competencia, que radica –según
sostienen- en que genera incentivos perversos que atentan contra el
bienestar de los consumidores. Cuando dos empresas que brindan servicios
complementarios –como ocurre con las señales de TV abierta y el sistema
de distribución de canales por cable- se integran, internalizan sus
decisiones de precios y el resultado es un menor precio al consumidor final.
5

6. Ministerio Público de la Nación
En ninguna economía relevante, arguyen, se establecen
limitaciones a la propiedad cruzada entre las concesiones de TV paga y las
licencias de TV abierta.
En cuanto a la limitación que establece la LSCA
respecto de las señales (art. 45, apartado 3) alegan que la libertad de
expresión se promueve aumentando el número de señales, no reduciéndolo.
A ello añaden que impedir la integración vertical entre productores de
contenidos de TV y empresas distribuidoras de TV por suscripción (cable y
satelital) genera el problema de doble margen, lo que trae aparejado como
consecuencia mayores precios de suscripción con el consecuente perjuicio
para los consumidores.
Los eventuales problemas de competencia que puedan
resultar de la actual estructura del mercado deberían enfrentarse en cada
caso concreto con la ley de defensa de la competencia, según expresan.
Como colofón en lo que hace a las objeciones que les
merece el artículo 45, los accionantes resaltan que el gravísimo e
irreparable daño patrimonial que les causa, así como el atropello a sus
derechos de propiedad y libertad de ejercer comercio e industria lícita, de
expresión y prensa que les ocasiona la norma, no guarda ningún correlato
6

7. Ministerio Público de la Nación
con un beneficio para el interés público, el que también se ve perjudicado,
ya que la irracionalidad económica del art. 45, “… privará a gran parte de
la sociedad de adelantos tecnológicos, de variedad y calidad de contenidos,
de acceso a una información variada, independiente e imparcial e incluso
de servicio audiovisual alguno” (ver fs. 70 vta., cuarto párrafo).
El régimen de multiplicidad de licencias impuesto por el
art. 45 –concluyen- hace imposible la subsistencia de medios de
comunicación, libres e independientes, con alto grado de penetración y
difusión territorial amplia.
En relación al artículo 161 de la LSCA, los demandantes
alegan que los obliga a desprenderse de activos estratégicos en el plazo de
un año –que califican como irrisorio- provocándoles un grave e irreparable
daño patrimonial.
Señalan, también, que la aplicación de las arbitrarias
restricciones a la multiplicidad de licencias, impuesta por el art. 45, en
combinación con la disposición del art. 161, implica el absoluto
desconocimiento de los derechos adquiridos de su parte así como la virtual
aniquilación de su derecho de propiedad.
7

8. Ministerio Público de la Nación
Exponen, en tal sentido, que como consecuencia de la
aplicación de la prórroga establecida por el DNU 527/05 las licencias de
sus mandantes vencen casi en su totalidad a fines del año 2.020, y fue con
tal proyección que se hicieron sus planes de negocios, que incluyen
enormes inversiones como su fondeo en el mercado de capitales.
Respecto del art. 48, segundo párrafo, de la LSCA,
manifiestan que amenaza los derechos adquiridos de sus mandantes, al
violentar las garantías constitucionales más elementales (arts. 14, 17, 18 y
28 de la Constitución Nacional), por cuanto se pretende privarlos de la
posibilidad de invocar derechos adquiridos contra arbitrariedades actuales y
futuras.
3.- En ocasión de contestar demanda, y en relación al
planteo de inconstitucionalidad formulado por su contraria, el Estado
Nacional expone los argumentos que se reseñan a continuación, en el orden
en que fueron desarrollados.
En cuanto al art. 45 de la LSCA asevera que las
afirmaciones de la actora, respecto a que el régimen de multiplicidad de
licencias establecidas por dicha norma es irrazonable desde el punto de
vista económico y de defensa de competencia, carecen de sustento
8

9. Ministerio Público de la Nación
probatorio. En tal sentido, destaca que habría que preguntarse cómo resulta
sustentable económicamente la actividad de los demás licenciatarios de
servicios de comunicación audiovisual que no explotan un número
equivalente de licencias a las que explota la accionante.
Descarta la existencia de discriminación entre la TV
satelital y la televisión por vínculo físico. A tal efecto, arguye que la parte
actora omite considerar que: a) ya en la derogada ley 22.285 las licencias
satelitales tenían alcance nacional y las licencias de televisión por vínculo
físico un alcance local, b) en la LSCA tanto los servicios satelitales como
los servicios de televisión por suscripción mediante vínculo físico tienen el
mismo límite de mercado, es decir, el 35 % del total de abonados a
servicios por suscripción, c) la LSCA prescribe una incompatibilidad
absoluta entre la explotación de licencias de televisión satelital y cualquier
otra licencia de servicios de comunicación audiovisual.
A ello agrega que los servicios de comunicación
audiovisual prestados por el Estado Nacional, cumplen una función social
específica que no autoriza a asimilarlos a los prestadores privados de dicha
actividad, fundamentalmente porque aquellos son gratuitos y universales.
En tal sentido Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA
9

10. Ministerio Público de la Nación
S.E.), creado bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional por el art. 119
de la LSCA, tendrá entre sus objetivos la promoción de derechos humanos
consagrados en la Constitución Nacional, el pluralismo político, religioso,
social, cultural, lingüístico y étnico, el acceso a la información, contribuir
con la educación formal y no formal de la población, etc. (ver art. 121 de la
LSCA).
Rebate, finalmente, por carecer de asidero, el argumento
respecto a los beneficios para los usuarios derivados del ahorro en costos
medios como resultado de la concentración de licencias y de la integración
de licencias entre sí.
En relación al art. 41 de la LSCA sostiene que el
legislador buscó dotar de transparencia al régimen de transferencia de
licencias. De tal modo, aduce, se volvió al principio de intransferibilidad,
basado en que para su adjudicación el Estado evalúa al potencial
adjudicatario.
En este orden de ideas, manifiesta que a la fecha, ni el
Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) –anterior autoridad de
aplicación en la materia- ni tampoco la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual (AFSCA), han adjudicado licencia alguna a la
10

11. Ministerio Público de la Nación
empresa “GRUPO CLARÍN S.A.” y ninguna empresa licenciataria de
servicios de comunicación audiovisual tiene una conformación societaria,
autorizada por el Estado Nacional, en la que se integre a la empresa
mencionada como accionista.
En base a ello, afirma que el régimen vigente no
produce afectación alguna a quien no resultaba titular de derecho
administrativo de ninguna especie.
Niega, igualmente, la invocada afectación de la libertad
de comercio que ocasionaría el régimen de comercialización de licencias
establecido por la LSCA. Expresa que la línea argumental que su contraria
sigue en este punto prescinde de la consideración de que las licencias de
radiodifusión no resultan libremente comercializables y no son de su
propiedad, no como consecuencia de lo previsto por dicho régimen
normativo, sino como consecuencia de la propia naturaleza de las licencias
de radiodifusión. Tanto es así, añade, que las mismas son inembargables
como también los bienes afectados al servicio de las licencias de
radiodifusión, declarado de interés público (art. 4° de la LSCA).
11

12. Ministerio Público de la Nación
Prueba de que la licencia de servicio de comunicación
audiovisual no integra el activo del titular –aduce- es que en caso de
cesación de pago, revierte al Estado en cuanto su titular originario.
En suma, sostienen los representantes del Estado
Nacional que siempre existieron regulaciones y restricciones a la
transferibilidad de las licencias porque éstas nunca dejaron de ser
privilegios administrativos y es de esa especial naturaleza jurídica que
devienen las restricciones, no de la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual. Tal circunstancia, agregan, era reconocida por las
accionantes, tal como se desprende de lo declarado por la empresa “Grupo
Clarín S.A.” ante la Comisión Nacional de Valores, en oportunidad de
realizar una oferta pública de acciones ordinarias clase B (prospecto de
fecha 11 de octubre de 2.007).
Respecto del art. 161 LSCA, dicen que los “mecanismos
de transición” a los que alude la norma fueron establecidos mediante la
Resolución de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual N° 297/10 (B.O. del 8-9-10), que en su art. 2° dispuso que el
plazo no mayor de un año previsto por el art. 161 citado, comenzaría a regir
al día siguiente de la publicación de dicha resolución. En consecuencia,
12

13. Ministerio Público de la Nación
entiende que el plazo de adecuación que contempla el art. 161 de la LSCA
habría vencido el 9 de septiembre de 2.011, por lo que todo daño originado
en dicha norma sólo podría haberse configurado a partir de dicha fecha, por
lo que al tiempo de interposición de la demanda resultaba meramente
conjetural.
4.- En primer lugar, habré de puntualizar que, en
atención a los términos de la vista conferida con arreglo a lo dispuesto por
el art. 30 inciso g) de la ley 24.946, se omitirá el examen de todas aquellas
cuestiones propuestas por las partes cuyo examen exceda la dilucidación de
la compatibilidad de la normas impugnadas con el texto constitucional.
En cambio, partiendo de la premisa de que el examen de
constitucionalidad que corresponde a los órganos del Poder Judicial no
puede tener por objeto a una ley globalmente considerada, sino en su
aplicación al caso concreto (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos 301:811; 302:167, “in re” B.1042.XLI, “Banco Hipotecario S.A. C/
Posadas, Wilma Rosa s/ ejecución hipotecaria”, del 4-9-2007, del dictamen
de la Procuración General al que remitió el Alto Tribunal), me ceñiré a
ponderar los argumentos presentados por los interesados en su pedido de
declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión.
13

14. Ministerio Público de la Nación
5.- Sentado lo anterior, en los términos en los que la
actora ha delineado su planteo de inconstitucionalidad, entiendo oportuno
poner de resalto aquellos principios que en materia de control de
constitucionalidad ha consagrado la Corte Suprema, a la luz de los cuales
se emitirá el presente dictamen, sin perjuicio de otros que, puntualmente, se
citarán más adelante.
En tal sentido, se ha sostenido que la declaración
judicial de inconstitucionalidad no sólo requiere que la norma impugnada
pueda causar un gravamen constitucional, sino que se haya afirmado y
acreditado fehacientemente que ello ocurre en el caso concreto sometido a
decisión (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 256:602;
258:255; 297:108; 299:368; 300:352; 301:410; 302:355, entre otros).
Asimismo, es conocida doctrina del Alto Tribunal que la
declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones
que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma
gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo
requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula
constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad
inconciliable (conf. Fallos 247:121 y sus citas; 324:3219). En tal
14

15. Ministerio Público de la Nación
comprobación los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura,
mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la
Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (conf.
Fallos 327:5723).
En este mismo orden de ideas, se ha señalado
igualmente que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser
declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la
abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos 324:3219).
Por último, se ha dicho que es deber de la Corte
Suprema agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de
concluir con su inconstitucionalidad, ya que tal declaración es un remedio
extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa
alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados
internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa
desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía
popular, cuya banalización no puede republicanamente saludable (conf. de
Fallos 328:1491).
15

16. Ministerio Público de la Nación
6.- Desde esta perspectiva, analizaré en orden
correlativo los distintos preceptos que han sido objeto de impugnación con
base constitucional por la parte actora.
A tal fin, tendré en primordial consideración que, tal
como los demandantes anunciaran al solicitar la medida de no innovar
(causa 8836/2009 caratulada “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas
cautelares, fs. 68, punto 3.4 “Acción Principal” del escrito de inicio, ver
copias certificadas en caja letra G N° 102, que tengo a la vista en este acto),
la declaración de inconstitucionalidad que constituye el objeto litigioso de
las presentes actuaciones, se funda en la invocada violación de los derechos
constitucionales de propiedad y de libertad de comercio de la parte actora.
Ello es así, puesto que no se han expuesto argumentos relevantes para
invalidar las normas cuestionadas en virtud de la afectación de los derechos
constitucionales de libertad de expresión y de prensa.
En efecto, según expresamente lo pusiera de relieve la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en su pronunciamiento del 22 de
mayo de 2.012 en la causa 8836/2009, “Grupo Clarín S.A. y otros s/
medidas cautelares”, los accionantes se han abstenido de relacionar
directamente la aplicación de las normas objetadas con la libertad de
16

17. Ministerio Público de la Nación
expresión (ver considerando 10°). Dicha omisión persiste en las
actuaciones principales, en las que sólo se han realizado menciones
generales, como lo destacara el Alto Tribunal en el pronunciamiento
aludido (ver considerando 10°). Advierto, en tal sentido, que las
consideraciones respecto de la libertad de expresión y los alegados ataques
a la prensa independiente que efectuaran los demandantes en el capítulo 5
“GRAVEDAD INSTITUCIONAL” de su escrito de demanda (ver fs. 81
vta. y siguientes) conforman una reproducción casi textual del capítulo 4
(denominado de igual manera) del libelo de inicio del incidente de medidas
cautelares (ver fs. 68vta. y siguientes), que fuera objeto de oportuna
valoración por la Corte Federal, que arribó a la conclusión reseñada
anteriormente.
Por lo demás, es la propia parte actora quien afirma que
el “objeto principal” de su demanda lo constituye el “irreparable daño
patrimonial” que le provoca el límite a la multiplicidad de licencias que fija
la LSCA (ver escrito de demanda, fs. 65, último párrafo).
Tales asertos hallan plena corroboración, a mi modo de
ver, en la prueba ofrecida y producida por los accionantes, encaminada –
exclusivamente- a la demostración de la afectación de la sustentabilidad
17

18. Ministerio Público de la Nación
económica y operativa de las empresas demandantes, y los daños
patrimoniales que la aplicación de los artículos impugnados le acarrearían,
así como respecto al impacto que producirían en el mercado los arts. 45 y
161 de la LSCA, a partir de la teoría microecónomica y del análisis de
defensa de la competencia (ver fs. 84vta./87 y fs. 123vta./124, 1629/38, y
peritajes de 1750/77 y 1840/98).
De tal modo, la aseveración que formulara el Alto
Tribunal en el decisorio comentado al indicar que “Debe existir una
afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de
regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al
menos en el campo de la medida cautelar” (ver considerando 10°, último
párrafo), es también predicable respecto de la pretensión de fondo
deducida, cuyo objeto, por otra parte, fuera materia de específico examen
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al ponderar el “objeto de la
pretensión de fondo deducida”, en oportunidad de pronunciarse en su fallo
del 22 de mayo pasado en la causa sobre medidas cautelares (v.
considerando 6°) .
En tales condiciones, no puedo sino concluir, como lo
hiciera el Tribunal Supremo en el decisorio citado anteriormente, que la
18

19. Ministerio Público de la Nación
propia pretensión de los demandantes ubica a la cuestión litigiosa del “sub
lite” dentro del campo patrimonial, específicamente en relación a normas
de derecho de la competencia, tales como los artículos 45 y 161 de la
LSCA.
Al respecto, no es ocioso recordar el deber que tienen
las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la
Corte Suprema dictadas en casos similares, en razón de su condición de
intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en
consecuencia (conf. Fallos 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660, 1821;
321:2294 y 3201), doctrina de ineludible aplicación al “sub lite”, por
cuanto se impone el debido cumplimiento de las pautas puntualizadas por
el Alto Tribunal en su anterior intervención en la causa.
Es por los motivos expuestos, y con arreglo a la
limitación que asumieran los propios demandantes en la defensa de los
derechos constitucionales que afirman les son conculcados, que no
examinaré el planteo de inconstitucionalidad deducido bajo el prisma de la
garantía constitucional de la libertad de difundir ideas por la prensa y su
potencial afectación, habida cuenta de que –como se dijera- tal extremo no
19

20. Ministerio Público de la Nación
ha sido objeto de una invocación consistente, y adecuadamente demostrada,
por quienes resultarían supuestamente afectados.
7.- La actora cuestiona la intransferibilidad de las
licencias de servicios de comunicación audiovisual que establece el art. 41
de la LSCA. Aduce que la prohibición de venta y/o transferencia de las
licencias de las que actualmente es “propietaria” viola su libertad de
comercio y su derecho de propiedad.
En primer lugar, me parece importante dejar en claro
que, contrariamente a lo que aduce la parte demandante, la normativa
vigente hasta la sanción de la LSCA no permitía la libre transferencia, tanto
de las licencias como de las acciones o cuota partes de las sociedades
titulares de las mismas, con la sola condición de solicitar la autorización del
Comité Federal de Radiodifusión (en adelante COMFER) dentro de los 180
días posteriores a celebrarse la operación. En efecto, el art. 46 inc. f) de la
anterior ley de radiodifusión 22.285 (inciso sustituido por el art. 4 del
decreto 1062/98) prohibía a las sociedades titulares de licencias la
transferencia o cesión de partes, cuotas o acciones sin la autorización del
COMFER o del PODER EJECUTIVO NACIONAL, según lo fuera a otros
socios o a terceros que reunieran las condiciones y los requisitos previstos
20

21. Ministerio Público de la Nación
por el art. 45. Dicha norma establecía, además, que la omisión en la
obtención de la aprobación de la autoridad competente, en transgresión a lo
establecido por ese inciso, sería considerada falta grave. Por su parte, el
inc. i) del art. 85 de la ley citada (incorporado por decreto 1005/99, art. 10)
estipulaba como causal de caducidad de la licencia “la transferencia de la
titularidad de la licencia del servicio que se trate, en tanto no sea sometida a
la autorización del Poder Ejecutivo Nacional o el Comité Federal de
Radiodifusión, según corresponda, en el término de ciento ochenta (180)
días de materializada”.
A tales fines, el COMFER aprobó, por resolución
1.488/2.006 del 28 de agosto de 2.006 (art. 2°), el “Reglamento para la
Presentación de Solicitudes de Autorización de Transferencia de Acciones
y/o Cuotas y de Titularidad de Licencias de Servicios de Radiodifusión y
de Servicios Complementarios de Radiodifusión”. Su art. 3° establecía
causales de rechazo de las presentaciones, y el art. 4° disponía que hasta
tanto no fueran expedidas las autorizaciones administrativas a las que se
referían los arts. 46, inc. f) y 85 inc. i) de la ley 22.285, los cedentes –sean
como integrantes de sociedades licenciatarias o como titulares de licencias-
21

22. Ministerio Público de la Nación
continuarían siendo únicos responsables ante el COMFER, de los servicios
de radiodifusión y/o complementarios de radiodifusión involucrados.
Del examen de las normas transcriptas no se desprende
el pretendido efecto declarativo de la autorización a cargo del COMFER.
Esa conceptualización de la autorización administrativa, a la par de
soslayar las funciones y atribuciones del organismo de aplicación en la
materia, torna en letra muerta a las condiciones y requisitos que fijaban los
arts. 45 y 46 de la ley 22.285.
De todos modos, es oportuno destacar que en este punto
la LSCA persigue superar la peculiar situación resultante de las dificultades
ocasionadas por la implementación del anterior régimen normativo. Al
respecto, es ilustrativo transcribir parte de las conclusiones del informe de
la Sindicatura General de la Nación del 15 de junio de 2.001, “Comité
Federal de Radiodifusión-Autorización de Transferencias y Paquetes
Accionarios”, citado por la demandada a fs. 540vta. Allí se dijo: “Los
distintos tópicos que integran el presente informe permiten advertir la
existencia de falencias, que no sólo impiden al COMITÉ FEDERAL DE
RADIODIFUSIÓN tomar acabado conocimiento respecto al titular de las
licencias, sino que dificultan su accionar en función del control al límite de
22

23. Ministerio Público de la Nación
multiplicidad de las licencias fijado en la Ley N° 22.285, que tiene como
fin inmediato a evitar prácticas monopólicas que deriven en la restricción
del acceso a la información.(…) También se ve enervado el poder de
policía que integra las facultades del COMFER ejercido a través de la
punición pecuniaria a los incumplimientos normativos de las licenciatarias.
(…) En ese sentido, debe también considerarse la sucesiva mutación de las
sociedades vinculadas, la casi simultaneidad entre la constitución
societaria, su absorción, fusión y venta a empresas pertenecientes al mismo
grupo económico por disímiles valores…” (ver fs. 2.001/2.021,
Conclusiones).
Sentado lo anterior, es menester puntualizar que la
norma objetada debe ser analizada conjuntamente con el art. 161 de la
LSCA. Su lectura permite descartar la existencia de la prohibición
invocada, puesto que aquél prevé expresamente que al solo efecto de la
adecuación prevista en el artículo, se permitirá la transferencia de licencias.
Por lo demás, no puedo dejar de destacar la
contradicción que exhibe la posición de la parte actora, que cuestiona la
aplicación de aquellas disposiciones que la obligarían a desprenderse de la
titularidad de determinadas licencias de servicios de comunicación
23

24. Ministerio Público de la Nación
audiovisual y, al mismo tiempo, se queja de la disposición que le impediría,
según su argumento, vender tales licencias.
Cabe añadir a lo expuesto que la conclusión que la
accionante desprende de la interpretación de la norma en examen, en
cuanto a que la prohibición de transferencias de licencias “impide que
existan interesadospor las mismas” (ver fs. 75, tercer párrafo), ponderada a
la luz de la disposición del art. 161 de la LSCA ya citada, constituye un
planteo de base conjetural e hipotética, por lo que correspondería que V.S.
desestime el agravio constitucional formulado al respecto.
De otro lado, no debe soslayarse que la sanción prevista
por el art. 41 de la LSCA sólo está contemplada para aquellos casos en que
la realización de las transferencias no contaran con la correspondiente y
previa aprobación de la autoridad de aplicación.
Finalmente, me importa destacar que la norma
impugnada no puede interpretarse aisladamente, sino inserta en un plexo
normativo, cuyas disposiciones son de orden público (art. 165 de la LSCA),
que califica a la actividad realizada por los servicios de comunicación
audiovisual como de interés público, de carácter fundamental para el
desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho
24

25. Ministerio Público de la Nación
humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar
informaciones, ideas y opiniones (art. 2° de la ley 26.522), asigna al
espectro radioeléctrico carácter de bien público (art. 7°), establece taxativas
condiciones y requisitos de admisibilidad para acceder a la titularidad de
licencias (arts. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31), sanciona un régimen para la
adjudicación de licencias y autorizaciones (arts. 32, 33, 34, 35, 36), fija un
plazo de duración de las licencias (art. 39), dispone la inembargabilidad de
las licencias (art. 42), autoriza la enajenación o gravamen con prenda o
hipoteca de los bienes imprescindibles para la prestación regular del
servicio de comunicación audiovisual sólo para el mejoramiento del
servicio (art. 43), prescribe la indelegabilidad de su explotación (art. 44), y
responsabiliza a los titulares de los servicios de comunicación audiovisual
y a los integrantes de sus órganos directivos por el cumplimiento de las
obligaciones emanadas de la ley y su reglamentación (art. 109).
En dicho contexto legal, que determina que la actividad
de prestación de servicios de comunicación audiovisual no constituya una
actividad comercial más, sino que de acuerdo a la trascendencia que se le
reconoce, sea sometida a especiales condiciones y objeto de específica
25

26. Ministerio Público de la Nación
regulación que involucra una intensa actividad administrativa, la
disposición impugnada no impresiona como irrazonable, inicua o arbitraria.
Ello resulta, a mi juicio, determinante para concluir que
el art. 41 de la LSCA no aparece como viciado de inconstitucionalidad en
el contorno del presente caso, a cuyo efecto cabe recordar que los derechos
que consagra la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que si no son
irrazonables, ni adolecen de iniquidad manifiesta, ni incurren en
arbitrariedad, no pueden ser impugnadas exitosamente como
inconstitucionales (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina
de Fallos 315:1190; 316:188; 319:1165; 320:196; entre otros).
Principio éste que, tal como recordara el dictamen del
Procurador General ante la Corte Suprema en Fallos 319:1934, ya la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones
Unidas en 1.948, reconocía cuando consagró que “… en el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
26

27. Ministerio Público de la Nación
bienestar general en una sociedad democrática” (art. 29), y que fue
recogido en análogos términos por el apartado 2° del artículo 32 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La doctrina a la que se viene haciendo referencia ha sido
específicamente aplicada por el Alto Tribunal en materia de radiodifusión,
a cuyo efecto tuvo en especial consideración en el juzgamiento de
cuestiones relativas al derecho a la utilización del espectro de frecuencias
radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, la naturaleza
reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público
(conf. Fallos 322:2750; 326:3142; 327:4969).
8.- Con arreglo a los argumentos que fueron objeto de
reseña en el acápite 2 del presente dictamen, los actores impugnan la
constitucionalidad del art. 45 de la LSCA.
Sin perjuicio del tratamiento puntual que se brindará a
cada uno de los argumentos vertidos por los accionantes en relación a las
distintas partes que componen la norma, me interesa recordar, a modo de
principios generales aplicables al tema, que el control de constitucionalidad
que incumbe a los tribunales no incluye el estudio de la conveniencia,
oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el
27

28. Ministerio Público de la Nación
ámbito propio de sus atribuciones (conf. Corte Suprema, doctrina de Fallos
312:888; 314:424; 324:3345; 325:645; 327:5614; 329:385, 4032 y 5567,
entre muchos otros), sino que debe limitarse al examen de la
compatibilidad de la norma con las disposiciones de la Ley Fundamental
entendidas como un conjunto armónico, dentro del cual cada parte ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás y no en forma
aislada e inconexa (conf. Fallos 312:122; 328:1416).
En este orden de ideas, se ha sostenido que el criterio de
conveniencia o eficacia económica o social de la Corte no puede sustituir al
legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de
las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía y
la modificación de un criterio legislativo por otro responde a una
concepción abierta y dinámica antes que estática de los objetivos superiores
concebidos por la Constitución Nacional (Fallos 315:952).
Es que no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de
sus atribuciones, sustituir a los otros poderes del Estado en las funciones
que le son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia
es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes.
28

29. Ministerio Público de la Nación
Al respecto, se ha señalado que la doctrina de la división
de los poderes, especialmente en las sociedades modernas, “halla también
su causa y finalidad en la especialización que pide el cumplido ejercicio de
las diversas funciones que deben satisfacer los estados” (conf. Corte
Suprema, Fallos 310:112, considerando 11°).
Por el contrario, a los jueces sólo les atañe controlar el
uso de los poderes del legislador de restringir el ejercicio de derechos
constitucionales, para preservar el bien común y otros bienes también
ponderados en la Constitución Nacional a fin de evitar que ellos deriven en
soluciones manifiestamente inicuas o irrazonables (conf. doctr. de Fallos
304:1259). Por ese motivo las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que
arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagran una manifiesta iniquidad (conf. Fallos 304:1259; 312:435;
328:566).
9.- Sobre la base de los principios enunciados,
examinaré los diversos argumentos expuestos por las accionantes en su
cuestionamiento con base constitucional del art. 45 de la LSCA. Me
interesa destacar, en este punto, que si bien las empresas que componen la
29

30. Ministerio Público de la Nación
parte actora exponen en conjunto los mismos razonamientos, los perjuicios
invocados no son comunes a todas, sino que dependen del tipo de actividad
y licencia de la que se trate.
10.- Formulada esta salvedad, debo decir que, a mi
modo de ver, la comparación que realizan las demandantes entre los
operadores de TV por cable y el operador de TV satelital, no es conducente
a los fines pretendidos.
En efecto, liminarmente, es apropiado resaltar que el
régimen consagrado a este respecto por la LSCA no difiere ni innova
respecto de la situación que existía al amparo de la legislación anterior en
la materia.
En segundo lugar, al alegar una situación de desventaja
competitiva se soslaya que el titular de una licencia de servicios de
comunicación audiovisual satelital por suscripción no puede ser, a su vez,
titular de ningún otro tipo de licencia de servicios de comunicación
audiovisual, según lo prevé la norma (art. 45, apartado 1, inciso a) de la
LSCA).
Por otra parte, tanto el titular de una licencia de servicio
de comunicación audiovisual sobre soporte satelital como el titular de un
30

31. Ministerio Público de la Nación
servicio de radiodifusión por suscripción con vínculo físico se encuentran
alcanzados de igual modo por la prohibición que –a nivel nacional-
establece el art. 45 de la LSCA, en cuanto a que no podrán prestar servicios
a más del 35 % del total nacional de habitantes o de abonados.
Tampoco me parece válida la comparación que se
efectúa con el Estado Nacional, puesto que implica desconocer que Radio y
Televisión Argentina Sociedad del Estado (R.T.A. S.E., art. 119 de la
LSCA), que tiene a su cargo la administración, operación, desarrollo y
explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado
Nacional, no persigue fines de lucro; y, en cambio, tiene fijados por el art.
121 de la LSCA sus objetivos, entre los que se encuentran “promover y
desarrollar el respeto por los derechos humanos consagrados en la
Constitución Nacional y en las Declaraciones y Convenciones incorporadas
a la misma” (inc. a), “respetar y promover el pluralismo político, religioso,
social, cultural, lingüístico y étnico” (inc. b), “garantizar el derecho a la
información de todos los habitantes de la Nación Argentina” (inc. c).
Además, está entre sus obligaciones “incluir en su programación,
contenidos educativos, culturales y científicos que promuevan y fortalezcan
la capacitación y la formación de todos los sectores sociales” (art. 122, inc.
31

32. Ministerio Público de la Nación
1) y “asegurar la información y la comunicación con una adecuada
cobertura de los temas de interés nacional, regional e internacional (art.
122, inc. 4).
Cabe concluir, pues, que las “mayores limitaciones a los
operadores de TV por cable privados que a las empresas del Estado que
brinden servicios de comunicación audiovisual” que los accionantes
reprochan a la LSCA (ver fs. 66, primer párrafo), está en línea con los
específicos objetivos y obligaciones que la LSCA pone en cabeza de Radio
y Televisión Argentina Sociedad del Estado.
Por lo demás, los accionantes no explican de qué modo
la alegada “discriminación normativa” afectaría la eficiencia de los
competidores de la industria y generaría una desventaja para los operadores
privados de cable.
11.- Las accionantes manifiestan en relación a lo
prescripto por el art. 45, 1, inc. b) de la LSCA que no existe justificación
alguna para incluir a las señales de televisión paga en dicha ley, con base
en argumentos relativos a la limitación del espectro radioeléctrico.
Tal afirmación, en mi opinión, implica preterir el
verdadero propósito de la norma cuestionada, que resulta de la nota a los
32

33. Ministerio Público de la Nación
arts. 45, 46 y 48, cual es impedir prácticas monopólicas y de posición
dominante en el área de los medios de comunicación audiovisuales. Tal
previsión, por lo demás, es consecuente con uno de los objetivos de la ley
definidos por el art. 3°, inc. k), consistente en promover el desarrollo
equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda
el patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que
integran la Nación. También halla correlato en el hecho de que, entre las
misiones y funciones que la LSCA le encomienda a la Autoridad Federal
de Servicios de Comunicación Audiovisual, se encuentran “Velar por el
desarrollo de una sana competencia y la promoción de la existencia de los
más diversos medios de comunicación que sea posible, para favorecer el
ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y la comunicación”
y “Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector.
Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas
anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de posición dominante en el
marco de las funciones asignadas a este organismo y otros con competencia
en la materia” (art. 12, incisos 10 y 12, respectivamente).
En cuanto a la calificación de arbitrario y caprichoso
que se imputa al límite máximo de 10 licencias, no es aventurado suponer
33

34. Ministerio Público de la Nación
que cualquier cantidad que superase la que en la actualidad explota el
grupo demandante le hubiera merecido igual reproche. De otro lado, en
orden a la falta de antecedentes de relevancia en la legislación internacional
respecto de la norma objetada, basta con remitir a la lectura de la nota de
los arts. 45, 46 y 48 de la LSCA que ilustran respecto de distintos ejemplos
de limitaciones a la titularidad de licencias de medios audiovisuales en la
legislación comparada.
12.- Los argumentos expuestos por los actores para
cuestionar la limitación del número de licencias que establece el art. 45, 1,
inc. c) de la LSCA hallan respuesta en los fundamentos desarrollados en los
dos párrafos anteriores.
A ello hay que añadir, en relación al límite porcentual
que estipula el artículo –también objeto de impugnación-, que las objeción
que introduce la actora al respecto, tales como el incentivo que generaría
para que se materialicen restricciones a la competencia, traducidos en la
falta de alicientes para reducir sus precios o mejorar su oferta de canales y
servicios, son cuestiones que revisten carácter puramente conjetural e
hipotético.
34

35. Ministerio Público de la Nación
En suma, en lo que concierne a esta norma, la pretensión
articulada carece de uno de los recaudos que condicionan su procedencia,
en la medida en que no se observa, con mínimo grado de concreción un
perjuicio o lesión suficientemente inmediato o directo de los demandantes a
la garantía constitucional que les asiste, cuya vulneración por el contrario,
aparece como hipotética, remota o conjetural (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 330:3109).
Los demandantes descalifican los rangos de
participación de mercado establecidos en el art. 45 de la LSCA por su
carácter arbitrario, pues entienden que esta regulación no está basada en un
análisis de mercado que revele distorsión competitiva en la industria en
cuestión. Esta afirmación impresiona como errónea en cuanto se apoya en
la premisa de la imprevisión del legislador en la materia legislada y es
sabido, que con arreglo a las pautas jurisprudenciales sobre hermenéutica
elaboradas por la Corte federal desde antaño, no cabe presuponer la
inconsecuencia o la imprevisión del legislador (conf. doctrina de Fallos
321:2453; 322:2701: 330:1910).
Tomar como válido, según se argumenta, que las
limitaciones impuestas por la normas, tornan inviables las inversiones que
35

36. Ministerio Público de la Nación
deben realizar las “empresas de cable” y redundan en un aumento de los
precios que pagan los usuarios del servicio de televisión paga, implicaría
tanto como aceptar que sólo en un mercado concentrado dichas empresas
estarían dispuestas a realizar inversiones y, además –sin perjuicio de lo que
surge del informe de la Secretaría de Comercio Interior de fs. 2043/46-
desconocer las facultades que le asisten a la autoridad de aplicación de la
ley 20.680 y sus modificatorias en materia de fijación de tarifas de
servicios de cable (ver resoluciones 50/2.010 y 36/2.011 de la Secretaría de
Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) y la
eventual intervención de la autoridad de aplicación en materia de defensa
de la competencia (conf. art. 8 de la LSCA y art. 8 del decreto
reglamentario 1.225/2010 y art. 12, inciso 13 de la LSCA).
Implica también aceptar que la actividad de todos
aquéllos licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que no
explotan una cantidad equivalente -o tan siquiera aproximada- de licencias
como el grupo demandante, resulta económicamente inviable.
Por último, debo señalar que la doctrina del caso
“Comcast”, invocado por los accionantes, se asienta –a mi criterio- en
presupuestos fácticos diferentes a la realidad del mercado de servicios
36

37. Ministerio Público de la Nación
audiovisuales de la República Argentina. En efecto, según resulta de la cita
efectuada por la parte actora, la Corte Federal de Apelaciones del Distrito
de Columbia aludió a un mercado “repleto de pruebas de incremento de
proveedores de contenidos, los cuales fueron creciendo a través de diversos
medios, como ser el satélite o la fibra óptica y desarrollaron muchísimo el
mercado (…). Asimismo, en los últimos años existió un incremento
dramático de las redes de cable y proveedores de señales disponibles por
los abonados” (ver fs. 76, el resaltado me pertenece).
No puede sino concluirse que la descripción que realiza
el citado tribunal respecto del mercado de televisión por cable no resulta
asimilable al estado actual de la televisión por abono en nuestro país.
De hecho, los demandantes no han demostrado en autos
que pueda establecerse una analogía entre la situación del mercado de
servicios audiovisuales de nuestro país y el de Estados Unidos.
13.- Las objeciones que se formulan respecto de las
limitaciones que establece el art. 45 en relación al orden local no revisten
entidad suficiente para fundar un planteo de inconstitucionalidad como el
que se articula en autos.
37

38. Ministerio Público de la Nación
En efecto, partiendo –como se anticipara- de la premisa
de que en el examen del control de constitucionalidad de una ley los jueces
no están habilitados para juzgar respecto de la eficacia de los medios
arbitrados para alcanzar los fines propuestos o si debieron elegirse esos u
otros procedimientos (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos
199:483, 277:147), cabe destacar que los argumentos desarrollados en este
punto por los accionantes no logran demostrar la irrazonabilidad de la
norma objetada desde el punto de vista de los medios empleados, único
aspecto sobre el cual correspondería pronunciarse. Tampoco son
atendibles, a fin de fundar un agravio de base constitucional, argumentos
que se apontocan en eventuales e hipotéticos perjuicios para los usuarios de
la televisión paga, respecto de los cuales los actores no ostentan
representación alguna.
Las meras afirmaciones empleadas por los demandantes
para intentar descalificar el art. 45, ap. 2 de la LSCA sólo alcanzan a
reflejar su dogmática discrepancia con la solución legislativa, pero no son
consistentes con la trascendencia institucional de la pretensión que se
persigue, esto es: que el Poder Judicial de la Nación ponga en ejercicio la
atribución constitucional que ha considerado de mayor gravedad, según lo
38

39. Ministerio Público de la Nación
ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con énfasis y
reiteración.
En este sentido, corresponde poner de relieve, aún a
riesgo de ser reiterativo, que “…el acierto o el error, el mérito o la
conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el
Poder Judicial deba pronunciarse (Fallos 329:5567, dictamen de la
Procuración General al que remitió la Corte), de allí que la pretensión de
inconstitucionalidad de una ley no puede fundarse en apreciaciones de tal
naturaleza. Por el contrario, la gravedad institucional de la petición requiere
sine qua non que la relación de la norma con la cláusula constitucional,
como lo subrayó esta Corte desde sus primeros precedentes en que realizó
esta función jurisdiccional más eminente (caso “Avegno, José Leonardo”
de Fallos 14:425), sea ‘absolutamente incompatible’ y que ‘haya entre ellas
evidente oposición’, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o
arbitrario (Fallos 318:1256)”.
“El debido respeto que se debe a los altos poderes que
concurren a la formación de las leyes, como se enfatizó en el precedente
‘Avegno’, imponen que una declaración como la pretendida solo encuentre
cauce ante una ‘discordancia sustancial’ de la norma tachada con los
39

40. Ministerio Público de la Nación
preceptos de la Constitución Nacional que sea ‘manifiesta’, pues aun en los
casos de duda entre la validez o la invalidez ha de estarse por la legalidad
(Fallos 207:238)” (conf. Corte Suprema de la Nación, “in re” A.190.XLVI,
“Asociación Magistrados y Funcionarios c/ E.N. - ley 26.372 artículo 2° s/
amparo ley 16.986”, del 4 de diciembre de 2.012, considerando 11°).
14.- Iguales reproches en cuanto a su admisibilidad
merecen, a mi modo de ver, las críticas desarrolladas por los accionantes
respecto de las limitaciones establecidas por el artículo 45 de la LSCA para
la titularidad de registros de señales.
Sobre el punto, me parece oportuno traer a colación el
trabajo de investigación realizado en la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia, de febrero de 2.007 (ver
www.cndc.gov.ar/comp_television_castell.pdf), que en su página 94 dice:
“El alto grado de integración vertical que existe en la Argentina entre
proveedores de señales y operadores de sistemas televisivos (por cable,
satelitales y de televisión abierta) hace que las prácticas de exclusión de
operadores sean posibles en muchos segmentos y mercados geográficos.
Resulta también factible, además, que ocurra el fenómeno inverso: es
decir, que a través de la negativa a adquirir señales por parte de un gran
40

41. Ministerio Público de la Nación
operador verticalmente integrado con un proveedor, se busque excluir del
mercado a otro proveedor desintegrado, a efectos de incrementar el poder
de mercado del proveedor integrado. Estos casos son más infrecuentes en
virtud de que, a nivel global, cada operador individual es usualmente un
cliente relativamente pequeño de los proveedores de señales (aunque pueda
ser monopolista en su área geográfica). Conforme la concentración entre
operadores va aumentando, sin embargo, este problema puede comenzar a
aparecer como un tema de mayor importancia, en especial para las señales
de carácter local o nacional” (editado bajo el título “Problemas de
competencia en el sector de distribución de programas de televisión en la
Argentina”, Editorial Universidad de La Plata, pág. 107, caja de
documentación G 80, Anexo I).
15.- En base a los fundamentos hasta aquí expresados,
puede sostenerse que las limitaciones objetadas recogen, de alguna manera,
los términos del principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad
de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que
dice: “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los
medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por
cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y
41

42. Ministerio Público de la Nación
diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de
los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los
medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben
considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de
oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos” (ver
http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm).
En esta línea argumental, me parece atinado puntualizar
que, en relación a las regulaciones con límites a la propiedad de medios de
radiodifusión que desde antaño ha venido estableciendo la Federal
Communications Comission, agencia del gobierno de los Estados Unidos
de América, la Corte Suprema de dicho país ha expresado que “… es el
derecho de los oyentes y televidentes, y no el derecho de los radiodifusores,
el que es supremo en el caso” (Red Lion Broadcasting Co., Inc. vs. FCC,
395 U.S. 367).
Vale la pena recordar, también, que el Relator Especial
de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el
Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación,
el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora
Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
42

43. Ministerio Público de la Nación
Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información,
sostuvieron en su Declaración Conjunta sobre Diversidad en la
Radiodifusión del año 2.007, en relación a la diversidad de las fuentes que:
“En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los
medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la
concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada
de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas
especiales, incluyendo leyes anti-monopólicas. Tales medidas deben
implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la
propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además
deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración
de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de
licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones
propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones
entren en vigor (Traducción no oficial al español de la versión original
redactada y aprobada en inglés, realizada por la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la CIDH (OEA); ver en
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2).
43

44. Ministerio Público de la Nación
16.- Opino, en mérito a lo hasta aquí expresado, que los
agravios con base constitucional articulados por la parte actora en relación
a las limitaciones a la concentración de licencia establecidas por el art. 45
de la LSCA no resultan idóneos para sortear el estándar que opera como
valladar en el ejercicio del control de constitucionalidad, con arreglo a la
jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, que fuera objeto de
reseña en el capítulo 8 del presente dictamen.
Fundo mi opinión en el hecho de que, en relación al art.
45 de la LSCA, el legislador ha establecido limitaciones a la concentración
de licencias, con el declarado propósito de “garantizar los principios de
diversidad, pluralidad y respeto por lo local”, en línea con los objetivos
establecidos por la LSCA en cuanto al “desarrollo de mecanismos
destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia
con fines de abaratamiento, democratización y universalización del
aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación” (art. 1°), “El desarrollo equilibrado de una industria
nacional de contenidos que preserve y difunda el patrimonio cultural y la
diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Nación” (art. 3°,
incs. k), y “La administración del espectro radioeléctrico en base a criterios
44

45. Ministerio Público de la Nación
democráticos y republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades
para todos los individuos en su acceso por medio de las asignaciones
respectivas” (art. 3° inc. j).
Así las cosas no advierto que la potestad reguladora
ejercida en el caso por el Estado con la sanción de la normativa cuestionada
resulte irrazonable, puesto que media una adecuada relación entre los
medios elegidos y los propósitos perseguidos, sin que consagre iniquidad
alguna.
No empece a la conclusión a la que se arriba la prueba
pericial rendida en autos a instancia de la parte actora.
En efecto, más allá de la facultad privativa que asiste a
V.S. para expedirse en lo atinente a la idoneidad probatoria de la labor
pericial, teniendo en consideración las impugnaciones formuladas por las
partes (art. 477 del Código Procesal), haré referencia a la prueba pericial
económica producida en autos (ver informe de fs. 1819/98), a la luz del
alegato presentado por la parte actora.
En oportunidad de alegar de bien probado, los
accionantes afirman que “se acreditó la irrazonabilidad particular del
artículo 45 desde el punto de vista económico y de la defensa de la
45

46. Ministerio Público de la Nación
competencia” (fs. 3167vta., tercer párrafo). A tal efecto realizan numerosas
referencias al peritaje económico, como única prueba en la que sustentan
tal aserto.
Pues bien, en lo que concierne al punto 5 de los puntos
de pericia propuestos al perito: “Determinará la razonabilidad económica
desde el punto de vista de la defensa de la competencia del artículo 45 de la
ley de servicios audiovisuales” (ver fs. 86 y 1622), el Licenciado en
Economía en el punto 5 de su informe, en las fojas que van desde 1866vta.
hasta 1873vta. reproduce todos los argumentos expuestos por la parte
actora en el punto 4.2.2 de su escrito de demanda, que va desde fs. 65 hasta
fs. 71. Esta reproducción en algunos pasajes del informe consiste en una
copia textual de oraciones o párrafos enteros. En otros se han cambiado
palabras, en un aparente intento de solapar la indisimulable
correspondencia entre partes del peritaje y de la demanda.
La circunstancia apuntada, más allá de la valoración que
de esta prueba pericial efectúe V.S. oportunamente, la priva –en mi
opinión- de fuerza de convicción, en tanto los argumentos expuestos por el
perito no guardan la debida objetividad, más allá de otras críticas de orden
metodológico que pueden formularse a su tarea.
46

47. Ministerio Público de la Nación
Por lo demás, cabe poner de relieve que en la sanción de
la ley cuyas normas son objeto de la descalificación de los accionantes, el
Congreso de la Nación ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones
propias (conf. art. 75, incisos 19, último párrafo –tal como lo explicita el
art. 2° de la LSCA- y 32 y art. 42, segundo párrafo, de la Constitución
Nacional), y en consonancia con la ley 26.305, que aprueba la Convención
sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones
Culturales adoptada en París, Francia, el 20 de octubre de 2.005, cuyo art.
2.2, que establece el principio de soberanía, dice: “De conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano de adoptar medidas y políticas para
proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus
respectivos territorios”.
En definitiva, a mi modo de ver, no ha quedado
demostrado en el “sub lite” que el criterio adoptado por el legislador en
relación al art. 45 de la LSCA en el ámbito propio de sus atribuciones, no
se adecue a los principios y garantías constitucionales, ni que sea
irrazonable o consagre una manifiesta iniquidad o arbitrariedad. A tal
efecto, pondero asimismo que el examen de razonabilidad de las leyes en
47

48. Ministerio Público de la Nación
punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de
las previsiones en ella contenidas y de modo alguno sobre la base de los
posibles o eventuales resultados obtenidos en su aplicación, pues ello,
importaría valorarlas en mérito a factores extraños (conf. Corte Suprema
Justicia de la Nación, Fallos 311:1565; 325:2600; 330:3565).
Es que la demanda incoada bajo la apariencia de un
planteo de inconstitucionalidad de la normas cuestionadas, persigue en
realidad –a mi criterio- que el Poder Judicial decida sobre el acierto o
desacierto del régimen de transferencia, multiplicidad y adecuación de las
licencias de comunicación audiovisual, diseñado por el Congreso Nacional
en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, en base a la evaluación
subjetiva de los demandantes respecto de la decisión política que sustenta
el criterio adoptado por el legislador.
La admisión de la pretensión de los demandantes,
implicaría una invasión del Poder Judicial en la zona de reserva de otro
poder del Estado, cuyo ejercicio le está atribuido en forma exclusiva y al
cual intentaría sustituir en el cumplimiento de sus funciones específicas. De
tal modo, el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, propio
–y limitado- marco del accionar del Poder Judicial, se convertiría en el
48

49. Ministerio Público de la Nación
ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes políticos
del gobierno federal, usurpando facultades que alterarían ostensiblemente
el diseño institucional de separación de poderes vigente en la República
desde la sanción de la Constitución Nacional de 1853 (conf. Corte Suprema
de Justicia de la Nación, doctr. Fallos 321:1252, consid. 12°).
En síntesis, los demandantes no pretenden que el Poder
Judicial ejerza el control constitucional que le es propio, dentro del marco
que establece el art. 116 de la Constitución Nacional, sino que actúe en
reemplazo de uno de los poderes políticos, cuya gestión no les satisface
(conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos 321:1252,
consid. 12°).
La restricción en la actuación del Poder Judicial, así
puesto de manifiesto, es de orden constitucional y fundada en el principio
básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en
nada impide el ejercicio del deber –también constitucional- de controlar y
revisar los actos de los otros dos poderes. Ello, por cuanto la facultad de
revisión judicial halla un límite, que se encuentra ubicado en el ejercicio
regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado
(“Baker vs. Carr”, 369U.S.217, 1962, citado en Fallos 321:1252).
49

50. Ministerio Público de la Nación
En tales condiciones, y en mérito a todo lo que se lleva
dicho en este acápite del dictamen, entiendo que un juicio adverso respecto
del criterio del legislador sólo podría formularse a partir de un examen de
la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de aquél, lo cual no es
admisible, como ya se anticipara, toda vez que el control de
constitucionalidad que incumbe a los jueces excluye tal examen (conf.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:645, entre muchos
otros).
17.- La escueta y genérica alegación de
inconstitucionalidad formulada por los demandantes respecto del art. 48 de
la LSCA no basta, a mi modo de ver, para que se ejerza la atribución más
delicada de las funciones que le han sido encomendadas a los jueces (conf.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 326:3882, 4193
y 4727), puesto que se halla desprovista de la rigurosa carga argumentativa
y justificatoria con arreglo a la cual el impugnante debe realizar una
"demostración concluyente" de la discordancia "substancial" de la norma
impugnada con respecto de la Constitución Nacional (conf. Fallos
334:1703). Al respecto, nuestra Corte Federal ha tenido oportunidad de
sostener recientemente “… que la descalificación constitucional de un
50

51. Ministerio Público de la Nación
precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede
palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un
perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un
desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho,
título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad
probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que
deben poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar
que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que
exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades
de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente
remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que
lo genera” (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “in re”
R.401.XLIII, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/
daños y perjuicios”, del 27 de noviembre de 2.012).
Sin perjuicio de ello, me remito a las consideraciones
efectuadas en el capítulo 19 de este dictamen en cuanto a que no existe un
derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su
inalterabilidad, con arreglo a la jurisprudencia del Alto Tribunal en la
materia.
51

52. Ministerio Público de la Nación
18.- Entiendo que los argumentos en base a los cuales se
pretende sustentar el planteo de inconstitucionalidad respecto del plazo
estipulado por el art. 161 de la LSCA –calificado por la parte actora como
irrisorio- parten de una interpretación errada de su texto.
En efecto, tal como lo afirmara el Procurador General en
su dictamen del 19 de diciembre de 2.011 en la causa caratulada “Grupo
Clarín y otros s/ medidas cautelares”, S.C., G.589, L.XLVII, en relación al
plazo de “adecuación” previsto por la norma citada, “quedaba claro que
aquél se contaría a partir de que la autoridad de aplicación estableciera los
mecanismos de transición (…). De hecho, recién al año de sancionada la
ley se establecieron esos mecanismos mediante la resolución AFSCA
297/10, que llevó el plazo de adecuación a un año a partir de su
publicación, a lo que se sumó la posterior emisión de su similar 1295/11
(B.O. 30 de septiembre de 2.011), que -a su turno- prorrogó por 60 días
hábiles más, también a partir de su publicación, la mentada obligación”
(ver acápite IV, quinto párrafo).
Ello podía columbrarse –sin mayor hesitación- de la
lectura del art. 156 de la LSCA que disponía que la autoridad de aplicación
de la ley –la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual
52

53. Ministerio Público de la Nación
(AFSCA) (art. 10 de la LSCA)- debía elaborar a partir de su constitución
el Reglamento de funcionamiento interno del directorio, en un plazo de
treinta días (inc. a), un proyecto de reglamentación de la ley, en un plazo de
sesenta días (inc. b), y normas técnicas para la instalación y operación de
servicios de radiodifusión y la Norma Nacional de Servicio, en un plazo de
ciento ochenta días (inc. c). Hasta entonces, la autoridad de aplicación
debía aplicar la normativa vigente al momento de la sanción de la LSCA en
cuanto fuera compatible.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
fallar la misma causa el 22 de mayo de 2.012 indicó que “… el plazo de un
año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de
diciembre de 2011” (ver considerando 7°, último párrafo). A esa fecha
habían transcurrido más de dos años desde el 10 de octubre de 2.009, fecha
de sanción, promulgación y publicación de la ley.
Entiendo, por otro lado, que para la correcta decisión del
punto constitucional propuesto por los demandantes, no puede dejar de
considerarse la Resolución 2205/2012 (B.O. del 4-12-2012) que dictara la
Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, en uso de
53

54. Ministerio Público de la Nación
las facultades emergentes del art. 12, incisos 1), 33) y concordantes de la
LSCA y del art. 2° del decreto 1225/2010.
Ello en la inteligencia de que las sentencias han de
ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (conf.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 326:223; 327:2278 y 4990;
329:629 y 4096; 329:5098; entre otros; en igual sentido, Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 1, causas 1373/97 del
3-3-02, 4774/97 del 26-12-02 y 7152 del 4-3-03; Sala 2, causas 4404/93 del
29-10-96, 7633/99 del 28-9-00, 1710/01 del 16-8-01). Así, se ha señalado
que la posibilidad de hacer mérito de los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y
debidamente probados, corresponde a una facultad del Tribunal (art. 163,
inc. 6°, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación), que excede el mero interés de los litigantes y encuentra su
fundamento en los principios de economía procesal y eficacia de la función
jurisdiccional (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “in re”
L.867.XL; ORI
“Lanusse, Alberto Rómulo y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y
perjuicios”, del 17/07/2007).
54

55. Ministerio Público de la Nación
La Resolución 2205/2012 precitada –actualmente
vigente (art. 2°)- aprueba el Reglamento de Gestión y Tramitación de las
Propuestas de Adecuación (art. 1°). Dicho Reglamento, rige para todos
aquellos licenciatarios que voluntariamente hubieran presentado su
“Propuesta de Adecuación” conforme a lo establecido por el art. 161 de la
LSCA y su reglamentación, hasta el 7 de diciembre de 2.012 (art. 4).
Se prevé un procedimiento que, en cuanto aquí interesa,
puede resumirse del siguiente modo. La AFSCA podrá formular
observaciones a las “Propuestas de Adecuación Voluntaria” que presenten
los licenciatarios. En estos casos se les deben notificar las mismas a los
proponentes para que en el plazo de diez (10) días presenten propuesta
adecuándose a lo requerido por el organismo (art. 5). Dentro del plazo de
ciento veinte días (120) a contar desde el día del vencimiento para
presentar “Propuesta de Adecuación Voluntaria”, se emitirá el “Informe de
Admisibilidad formal de la Propuesta de Adecuación Voluntaria” por parte
de la Dirección de Adecuación y Transferencia, previa intervención de la
Dirección General de Asuntos Jurídicos y Regulatorios. Dicho informe será
elevado al Directorio de la AFSCA, con recomendación de aceptación o
rechazo de la propuesta (art. 6). La AFSCA podrá admitir total o
55

56. Ministerio Público de la Nación
parcialmente la “Propuesta de Adecuación Voluntaria” por acto
administrativo que se notificará al licenciatario (art. 7). A su vez, los
licenciatarios cuentan con un plazo para transferir las licencias de ciento
ochenta (180) días corridos a contar desde la notificación del acto por el
cual se hubiera admitido –total o parcialmente- la ”Propuesta de
Adecuación Voluntaria” (art. 8).
En consecuencia, a la luz de la modalidad con que
corresponde computar el plazo del art. 161 de la LSCA por aplicación de
las normas reglamentarias que han sido reseñadas precedentemente, resulta
que desde la promulgación de la LSCA hasta la culminación del plazo de
transferencia de las licencias transcurrirán, en definitiva, no menos de
cuatro años. En tales condiciones, estoy persuadido de que no puede
válidamente seguirse sosteniendo en la actualidad la exigüidad en la que se
fundara el planteo de inconstitucionalidad articulado.
Antes bien, las objeciones formuladas a su respecto,
aparecen vinculadas a las impugnaciones que también se efectúan respecto
de la constitucionalidad de la limitación a la concentración de licencias que
estatuye el art. 45 de la LSCA. No se objeta sólo el plazo de “adecuación”,
se objeta la adecuación misma. Tal circunstancia responde a una conducta
56

57. Ministerio Público de la Nación
discrecional adoptada por los demandantes en el entendimiento de que hace
a la mejor defensa de los derechos cuya lesión invocan. Y si bien no me
atañe poner en tela de juicio la actividad procesal desplegada a tal fin, lo
cierto es que de ella derivan consecuencias que no pueden soslayarse.
Entre ellas, puede mencionarse que afirmaciones de la
parte actora, tales como, “El artículo 161 obliga a mis mandantes a
desprenderse de activos estratégicos en el irrisorio plazo de un año
provocándoles un gravísimo e irreparable daño patrimonial” (ver fs. 71,
primer párrafo), queden –actualmente- privados de virtualidad.
También que argumentos vinculados a “un plazo de
venta forzada tan exiguo como el eventual número de interesados” (ver fs.
79, quinto párrafo), sustenten agravios de tipo constitucional meramente
futuros y conjeturales, en la medida en que no se observa con un mínimo
grado de concreción, un perjuicio o lesión suficientemente inmediato o
directo a los demandantes respecto a la garantía constitucional que les
asiste. Adviértase, en este orden de ideas, que los daños y perjuicios
reclamados en autos no están vinculados con la implementación del art.
161 de la LSCA (sino con otros rubros), por la simple razón de que hasta
que no se lleve a cabo la “adecuación” que prevé la norma no pueden
57

58. Ministerio Público de la Nación
invocarse lesiones patrimoniales derivadas de aquélla. Cualquier daño que
se invocara con anterioridad forzosamente tendría carácter presunto, tanto
en su existencia como en su alcance.
A mi modo de ver no pueden extraerse conclusiones
diferentes a las que expresara en los párrafos precedentes del peritaje
contable obrante a fs. 1750/77, más allá de lo que V.S. resuelva respecto de
su idoneidad probatoria con arreglo a lo dispuesto por el art. 477 del
Código Procesal (ver impugnación de la parte demandada de fs. 1955/70).
En efecto, cabe destacar en primer lugar, que en el cálculo de pérdidas y
daños de la parte actora (respuesta al punto e) de los puntos del peritaje
propuesto por las demandantes), la perito contadora ha formulado su
respuesta (según se le solicitara) en base a un plazo de “adecuación” de un
año, que como se viera anteriormente, no constituye la recta interpretación
de lo dispuesto por el art. 161 de la LSCA.
Por lo demás, la experta ha debido forzosamente
considerar escenarios de carácter hipotético y conjetural, en cuanto debió
presumir opciones de “adecuación” que serían del resorte discrecional de
las actoras dentro del marco diseñado por el art. 45 de la LSCA. En tal
sentido, en su peritaje, como no podía ser de otra manera, está ausente el
58

59. Ministerio Público de la Nación
cálculo de los ingresos que les reportarían a las empresas accionantes la
venta de las licencias de los servicios de comunicación audiovisual y los
bienes afectados a su prestación regular, en función de los razonables
argumentos que expusiera a tal efecto (ver fs. 1764, segundo párrafo) y, en
cambio, se especula en torno a indemnizaciones por despido sin asidero
concreto.
Tales circunstancias obstan al sustento de un agravio
constitucional al derecho de propiedad, puesto que el daño invocado no
reviste el carácter de cierto y actual y es, en cambio, hipotético o
conjetural. Huelga destacar que ello no obsta a que la actora promueva, en
su oportunidad, una acción que persiga el resarcimiento de los daños y
perjuicios que entiendan que les ha ocasionado el proceso de “adecuación”
una vez que aquéllos hayan acaecido.
En resumidas cuentas, en mi parecer no puede
predicarse la inconstitucionalidad de una norma por la mera fijación de un
plazo, sino en tanto y en cuanto dicho plazo sea susceptible de conculcar un
derecho constitucional. Por ende, descartada la exigüidad alegada a tenor
de lo hasta aquí expuesto, el planteo de inconstitucionalidad deducido en
59

60. Ministerio Público de la Nación
relación al art. 161 de la LSCA debería ser rechazado –en las actuales
circunstancias del caso- por V.S.
19.- El grupo actor sostiene a fin fundar su petición de
inconstitucionalidad que si bien de acuerdo al art. 3 del Código Civil las
leyes pueden tener carácter retroactivo, esa retroactividad en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A tal efecto, arguye que es doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que si bien el principio de la no retroactividad de la
ley no reviste los caracteres de una norma de derecho constitucional, es
también exacto que aquel principio alcanza los contornos de tal cuando,
como en el caso, mediante los artículos cuestionados se pretende arrebatar
o alterar en forma fundamental el contenido de un derecho regularmente
otorgado. En tal caso –señala- la Corte Suprema ha dicho que el principio
de la no retroactividad deja de ser una norma legal para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. A ello añade,
también con cita de un fallo del Alto Tribunal, que una ley que altere
derechos emergentes de contratos celebrados entre particulares con las
autoridades administrativas, viola la garantía de los arts. 14 y 17 de la
Constitución Nacional, en cuanto desconoce el derecho constituido en el
60

61. Ministerio Público de la Nación
doble aspecto de poder transferirlo y de poder éste o sus sucesores hacer
suyo el incremento de valor (ver fs. 79vta., punto 4.7).
En tales términos, razona, los derechos inmateriales,
como los surgidos de una licencia para la explotación de un servicio de
radiodifusión, encuentran tutela directa en el art. 17 de la Constitución, el
cual ampara todo aquello que forma parte del patrimonio del habitante de la
Nación, trátese de derechos reales o personales, de bienes materiales o
inmateriales.
20.- En el tratamiento del planteo descripto, en primer
lugar es imperioso recordar, en cuanto a la derogación y reemplazo de las
leyes, que ningún derecho adquirido puede impedir su remoción del
ordenamiento jurídico, pues, de lo contrario, se admitiría el postulado de la
inamovilidad del derecho objetivo (conf. Corte Suprema de Justicia de la
Nación, doctr. Fallos 329:976). Al respecto, es pacífica la doctrina del Alto
Tribunal en torno a que la modificación de leyes por otras posteriores no da
lugar a cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de
los mismos (conf. Fallos 267:247; 268:228; 291:359; 308:199; 310:2845;
61

62. Ministerio Público de la Nación
311:1213; 315:839; 318:1531; 321:2683; 323:3412; 325; 2875; 329:976;
330:2206).
El mismo principio ha sido enunciado en otros términos
por la Corte Federal, al sostener que nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de leyes o reglamentaciones y la derogación de una ley
común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la
Constitución Nacional (con. Fallos 327:5002).
Es sabido, en este orden de ideas, que si bien la
Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, sin cuya
inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de
nuestro ordenamiento jurídico, no es lícito invocar tal principio para
paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado (conf. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, doctr. de Fallos 325:11).
Por otra parte, la Constitución Nacional no impone una
versión reglamentaria única en materia de validez intertemporal de las
leyes, por lo que el legislador puede establecer o resolver que la ley nueva
modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa
ya existente (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos
330:855). Es por ello que, según lo entiende el Alto Tribunal, a fin de
62

63. Ministerio Público de la Nación
concluir en la existencia de derechos adquiridos y que, por lo tanto, se
encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular
haya cumplido -bajo la vigencia de la norma derogada o modificada- todas
las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley
para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración
formal de una sentencia o acto administrativo (conf. Fallos 298:472;
304:871; 314:481; 324:4404).
21.- A fin de verificar el cumplimiento de las
condiciones sustanciales y los requisitos formales a los que alude la
doctrina citada precedentemente, replicando en alguna medida, la salvedad
que se explicitara en el capítulo 9 de este dictamen, se dará tratamiento a
las alegaciones de la parte actora. Partiré de la base de que por aplicación
del art. 45 de la LSCA, lo que se indica a continuación respecto de algunas
de las empresas que componen la parte actora proyectará forzosa
incidencia sobre el resto de las sociedades codemandantes, a cuyo efecto se
tiene en consideración, además, que el “Grupo Clarín S.A.”, en virtud de
sus tenencias accionarias, ha invocado la titularidad indirecta de todas las
licencias involucradas en el “sub examine”.
63

64. Ministerio Público de la Nación
22.- Sentado lo anterior, me interesa poner de
manifiesto, primeramente, que las resoluciones del Interventor en el
COMFER N° 58/08, N° 59/08 y N° 60/08, aprobaron el espacio de
programación y el plan de incorporación de nueva tecnología presentados
en cumplimiento del art. 3° del decreto 527/05 (cuyo art. 1° suspendiera
por el plazo de diez años los términos que estuvieran transcurriendo de las
licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el art.
41 de la ley 22.285 y sus modificatorias) que fuera presentado por las
empresas “Cablevisión Federal S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Cablevisión
S.A.”, respectivamente. No obstante, lo hicieron sin perjuicio de dejar
aclarado que “el tratamiento conjunto de la documentación relacionada con
las diversas licencias no implicará reconocimiento alguno respecto de los
trámites de transferencia de las mismas ni del cumplimiento de los
requisitos establecidos por los artículos 45, 46 y concordantes de la Ley N°
22.285 y sus modificatorias”, normas que establecían condiciones y
requisitos para la adjudicación de licencias.
A su vez, por resolución 577/09 del Interventor en el
COMFER, autoridad competente para resolver en los aspectos atinentes a
los pedidos de autorización de transferencias en virtud de lo dispuesto por
64

65. Ministerio Público de la Nación
el art. 46 inf. f) de la ley 22.285, se resolvió denegar la solicitud de
aprobación de la fusión por absorción en virtud de la cual “Cablevisión
S.A.” absorbería a las empresas “Multicanal S.A.”, “Delta Cable S.A.”,
“Holding Teledigital Cable S.A.”, “Teledigital Cable S.A.”, “Pampa TV
S.A.”, “Construred S.A.”, “Cablepost S.A.” y “Televisora La Plata S.A.”,
en atención a que el otorgamiento de la autorización solicitada no resultaba
compatible con el régimen regulatorio vigente de Radiodifusión, normado
por la Ley 22.285 y sus modificatorias.
En consecuencia, dicha resolución ordenó a la
licenciataria “Cablevisión S.A.” la presentación de un plan de adecuación
en el plazo de sesenta días.
A tales efectos, señaló la resolución citada que las
licenciatarias se encontrarían en infracción de lo dispuesto por el art. 43,
inc. b) de la ley 22.285 y sus modificatorias.
Asimismo, dejó sentado que “… las consideraciones
relativas a la aplicabilidad de la ley N° 25.156 realizadas en oportunidad de
dictarse la Resolución N° 257/07 de la SECRETARÍA DE COMERCIO
INTERIOR del ex MINISTRIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN –
mediante la cual se autorizara la operación de concentración económica
65

66. Ministerio Público de la Nación
efectuada por GRUPO CLARIN S.A., VISTONE LLC, FINTECH
ADVISORY INC. , FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y
CABLEVISIÓN S.A.- no resultan extensivas a las previsiones de la Ley N°
22.285 y sus modificatorias, toda vez que se trata de regímenes regulatorios
de naturaleza independiente, con órganos diferenciados investidos del
carácter de autoridad de aplicación; resultando de exclusiva competencia
del COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN la aplicación del régimen
regulatorio consagrado por la Ley de Radiodifusión”.
El Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal N° 2 suspendió los efectos de la resolución
COMFER N° 577/09 en la causa 14.24/2008, caratulada “Multicanal S.A. y
otro –INC-MED.- c/ CONADECO-Dto. 527/05 y otro s/ proceso de
conocimiento”.
Ese pronunciamiento fue revocado por la Sala 3 de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal el 23 de octubre de 2.009. Uno de los fundamentos expuestos en el
fallo, a tales fines, fue que “… tampoco es posible concluir en la existencia
de un vicio de carácter manifiesto por incompetencia material del
organismo para decidir como lo ha hecho en el ámbito del expediente
66

67. Ministerio Público de la Nación
administrativo iniciado por la interesada que instó la actuación de ese
organismo, a través de la Resolución COMFER n° 577/09” (conf.
considerando VI, segundo párrafo, ver copia obrante a fs. 281/86).
El decisorio de la Sala 3 de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal quedó firme como
consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en M.76.XLVI, “Multicanal SA –inc. med.- y otro c/ CONADECO-dto.
527/05 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 9 de marzo de 2.011.
23.- De las resoluciones administrativas reseñadas en el
capítulo precedente se desprende, a mi juicio, que las codemandantes
“Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Teledigital Cable S.A.”, a la
fecha de la promulgación de la LSCA, no reunían todas las condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en el anterior régimen legal
en materia de radiodifusión para ser titulares de los derechos que dicen les
fueron conculcados por la nueva ley, por cuanto se encontraban
infringiendo el régimen de multiplicidad de licencias establecido por la ley
22.285. En tales condiciones, de conformidad a la jurisprudencia del Alto
Tribunal en la materia, no es admisible su alegación de que se les ha
arrebatado o alterado un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
67

68. Ministerio Público de la Nación
legislación anterior con menoscabo de los derechos constitucionales
tutelados por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.
La infracción al régimen de multiplicidad de licencias
que establecía la legislación anterior constituye una circunstancia que,
como presupuesto fáctico a la promoción de esta litis, ciertamente no
resultaba desconocida para la parte accionante.
Ello surge de los términos del Prospecto de Oferta
Pública de Acciones Ordinarias Clase B presentado por el “Grupo Clarín
S.A.” (autorizada por Resolución N° 15745 de la Comisión Nacional de
Valores), de los cuales es responsable el órgano de administración de la
sociedad, que manifestó -con carácter de declaración jurada- que el
prospecto contenía a la fecha de su publicación información veraz y
suficiente sobre todo hecho relevante que pudiera afectar la situación
patrimonial, económica y financiera de la sociedad (ver sobre N° 5420,
prueba demandada).
Al indicar los riesgos relacionados con las actividades
de la sociedad, dijo: “(…) La Sociedad ha solicitado al Comfer la
autorización de las operaciones que involucran a las licencias de
radiodifusión, y en muchos casos la decisión del Comfer se encuentra aún
68

69. Ministerio Público de la Nación
pendiente. Asimismo, las subsidiarias de la sociedad, en ciertos casos no
han cumplido o puede que se considere que no han cumplido algunas
disposiciones de la Ley de Radiodifusión. Entre otras cosas, las subsidiarias
de la Sociedad, Cablevisión y Multicanal, tienen licencias de televisión por
cable que se superponen geográficamente, posiblemente en violación de la
Ley de Radiodifusión…”
(…)
“No se puede garantizar que el Comfer otorgará todas o
alguna de las aprobaciones que la Sociedad ha solicitado o que la
titularidad de las subsidiarias en empresas licenciatarias y los resultados de
las operaciones de la Sociedad no se verán afectados si el Comfer deniega
estas aprobaciones”.
“La Sociedad está obligada a desprenderse de licencias
de radiodifusión en caso de superposición geográfica. Una compañía de
televisión por cable no puede tener más de una licencia de radiodifusión
por un servicio en particular dentro de un área determinada. Como
resultado de las adquisiciones de la Sociedad, ésta posee licencias de
radiodifusión en territorios que se superponen unos con otros. Todos los
operadores de cable que tienen licencias en territorios superpuestos deben
69

70. Ministerio Público de la Nación
renunciar a una de sus licencias. Si los operadores de cable no cumplen con
este requisito, el Comfer puede revocar una o más de sus licencias y/o
inhabilitar a la Sociedad para obtener otra licencia por un período de 5 a 30
años. Si el Comfer revoca una de las licencias por superposición, no puede
asegurarse que la Sociedad podrá conservar la licencia más deseable, por
ejemplo, por su término de vigencia” (página 38).
En razón de lo que llevo dicho, entiendo que la situación
de infracción al régimen de multiplicidad de licencias consagrado en el art.
43 inc. b) de la ley 22.285 y sus modificatorias, en las que estaban incursas
las codemandantes “Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Teledigital
Cable S.A.”, impide a la actora alegar -válidamente- en su favor una
situación jurídica definitivamente consolidada, en relación a las licencias
de las que eran titulares. En tales condiciones, debe desecharse la tacha de
inconstitucionalidad de las normas impugnadas basada en el art. 17 de la
Constitución Nacional, desde que nada obsta a que una nueva ley
modifique, suspenda o aun destruya un mero interés, una simple facultad o
un derecho en expectativa (con. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos 306:928; 321:2239).
70