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  • 1. Foro de Actualización de la reforma al Código Contencioso y Procedimiento Administrativo de la ley 1437 de 2011. MedellínDoctor Luis Fernando Álvarez, Ex presidente del Consejo de EstadoFundamentalmente lo que vamos a hacer es compartir una primerainformación sobre el Código, sobre sus elementos esenciales, sobre tomascruciales que se consagran en este ordenamiento y que van a ser objetoprobablemente de mucha discusión y de mucho debate, que es algo que seprevió precisamente al iniciar su vigencia efectiva en julio del año próximo yes tener 18 meses de debate sobre el contenido de las normas.¿Por qué hago esta observación? Porque es importante y muchos deustedes ya lo conocen y lo saben, tener en cuenta lo siguiente, el nuevoCódigo no es una normatividad que haya surgido en forma improvisada, elnuevo Código es una preocupación que trae el Consejo de Estado desde elaño 2006. Empezamos a trabajar en el nuevo Código y después de haberhecho reuniones incluso la famosa conferencia en el hotel Tequendama contodos los presidentes de los tribunales sobre el tema de repensar toda lajurisdicción contenciosa, finalmente en el año 2008 el gobierno nacionaloficializó la conformación de una comisión integrada por los cuatromagistrados de la Sala de Consulta y por un magistrado de cada una de lascinco secciones contenciosas del Consejo de Estado, también tuvo asiento elpresidente del Consejo Superior de la Judicatura, el Ministro de Hacienda, elMinistro del Interior, la Oficina Jurídica de la Presidencia, es decir, fue untrabajo mancomunado entre el gobierno nacional y el Consejo de Estadosiempre bajo la orientación de lo que desde el año 2006 venía trabajando elConsejo de Estado.
  • 2. Finalmente, bajo ese esquema se presentó el proyecto de ley aconsideración del Senado de la República donde hubo un debate bastanteintenso pero finalmente se aprobó tanto en la Comisión Primera como en laPlenaria del Senado, habiendo sido aprobada en la Plenaria del Senadohubo el cambio de gobierno y el presidente Santos y su Ministro de Interiorel doctor Vargas Lleras, solicitaron penetrar en el estudio del proyecto, demanera que nuevamente tuvo que abrir cuatro meses de discusiones día ynoche con el nuevo gobierno, con los abogados asesores del nuevogobierno, fue casi volver a empezar. La verdad es que fue muy útil porquese precisaron ciertos temas y finalmente con los aportes del nuevo gobierno,con las reflexiones se llevó a consideración de la Cámara de Representantesdonde se aprobó en la Comisión Primera y posteriormente, ya a finales delaño anterior en la Plenaria de la Cámara para posteriormente ya casi en elmes de diciembre, llevarlo a las Comisiones de Senado y Cámara dondefinalmente fue aprobada la ley y sancionada por el presidente.Por qué hago este recuento, por dos elementos uno positivo y uno quepueda ser no tan positivo. El positivo es que el nuevo Código es producto deuna gran discusión con el gobierno, con el parlamento, con la academia, perofundamentalmente, diría que por comodidad locativa hubo una intervenciónmuy intensa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, hubo unaintervención muy intensa de las universidades bogotanas especialmenteExternado, Del Rosario, Javeriana, de colegios de abogados, es decir, elCódigo recogió un pensamiento muy extenso, me parece que marcando unmito de lo que debe ser un Código e incluso a ser vía de ejemplo paratrabajos posteriores que quiere hacer el gobierno. Eso es positivo para elCódigo, para el país, pero todo eso tiene un problema que lo vamos a irobservando y es que finalmente es un Código que es producto de lademocracia y en él vamos a encontrar disposiciones que nosotros mismos
  • 3. hubiéramos querido que no estuvieran pero que son producto de haber sidosometidos a consideración de las Cámaras, de la negociación políticodemocrática que es inevitable y probablemente eso va a originar ciertasinconsistencias en unos puntos que vamos a observar. Digamos que ese esun primer tema de referencia.Un segundo punto que hay que tener en cuenta es qué se pretendió alexpedir el Código, y esto es un razonamiento que fuese muy extenso peroque lo tomo en forma muy sintética, inicialmente el Decreto 01 del 84 fueexpedido bajo la vigencia de la anterior Constitución. Eso significaba dealguna manera sin demeritar muchas cosas, que fue expedido bajo lavigencia de una Constitución de corte fundamentalmente orgánico donde loprincipal era de alguna manera proteger los órganos públicos y la actuaciónde la administración. Viene la Constitución del 91 y hay que cambiar elenfoque. Ya el centro no era la estructura sino era el ciudadano y losderechos del ciudadano, entonces ustedes van a observar cómo el Códigotiene cambios fundamentales en donde se va a mirar principalmente losderechos de los ciudadanos y la defensa de esos derechos más quegarantizar la actuación de la autoridad, es decir, hay un cambiometodológico y conceptual, ya no es el ciudadano adaptándose a laautoridad sino la autoridad al ciudadano y eso que puede sonar meramentemetodológico, van a ver ustedes que eso tiene sus efectos y bienimportantes.Otro aspecto que hay que tener en cuenta y que tiene que ver con el propionombre es que quisimos hacer visible la codificación del procedimientoadministrativo. Una de las discusiones que tuvimos con los magistrados deotras latitudes que vinieron acá de Francia, España, Italia, Alemania y quetuvimos intercambios con ellos es que en todos los países en general, los
  • 4. procedimientos administrativos son objeto de una legislación, mientras quelos procesos contenciosos son objeto de otra legislación. El único sistemapor lo menos de todas la situaciones que tuvimos, en el cual en una solalegislación se compendian el procedimiento administrativo y el contenciosoes en Colombia. La recomendación de todos ellos era que hiciéramos unaley para procedimientos administrativos y una ley para el procedimientocontencioso y eso sonaba lógico. Sin embargo, desde el punto de vistapolítico hablando ya con las mesas del Congreso, nos recomendaron quepresentáramos todo para una sola ley porque era más complicado discutirdos proyectos de ley, nos dijeron, es mejor discutir un proyecto de ley, seguirla tradición colombiana pero visualizando para el ciudadano la existencia delos dos procedimientos y esa es la razón del cambio de nombre que podríasonar meramente estético pero es una razón de fondo, ya no se llama elCódigo Contencioso Administrativo sino Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el ciudadanocomún y corriente sepa que ahí también hay un proceso administrativo.Esos son los parámetros o elementos que hay que tener en cuenta para elinicio del análisis del Código. Vamos entonces a penetrar e iremosconversando sobre el primer tema: los procedimientos administrativos. Hayuna regla general que es el punto de partida de los procedimientosadministrativos y es, establecer un procedimiento común y principal. Estasola norma tiene todas las discusiones del mundo. Qué era lo que sepretendía, en nuestras investigaciones con las agencias de gobierno, nadamás en Bogotá encontramos que había por lo menos 64 procedimientosadministrativos distintos consagrados por ley sin contar y eso lo decimos contodo respeto, de esos procedimientos administrativos que van surgiendo o dela practica administrativa del Secretario de turno. En Colombia hay unadisgregación de procedimientos administrativos, la idea del Consejo de
  • 5. Estado era establecer un procedimiento único para toda la cuestiónadministrativa, en eso hubo una discusión muy grande con el gobierno yfinalmente, se estableció un procedimiento común salvo de lo expuesto enleyes especiales.Ya tenemos un punto de discusión que es salvo de lo expuesto en leyesespeciales, ya hemos encontrado si nos estamos refiriendo a leyesanteriores o a leyes nuevas que se produzcan de aquí en adelante, ahívamos a tener un punto que trabajar porque una buena parte de quieneshemos trabajado en todo esto, conceptúan que no, que por ahora éste es elprocedimiento único, que si se quiere establecer para alguna actividad unprocedimiento distinto, hay que dictar una ley especial en el futuro. Pero quetodos los procedimientos pasados quedaron derogados. Allí hay un primerpunto bien interesante.Un segundo punto es que hemos buscado que toda la regulación normativaque se hace del procedimiento administrativo no se aplique a losprocedimientos militares o de la policía que requieran decisiones inmediatasni para actos de libre nombramiento y remoción. Esta última parte fueagregada a última hora por el Congreso y yo también tengo mis reservas deque no se apliquen los procedimientos administrativos para los actos de librenombramiento y remoción. Ese es un tema que también va a ser objeto deestudio y análisis por todos nosotros.Ahora, qué es lo que se ha buscado establecer, una gran discusiónconceptual al interior de toda la Comisión y respecto al derecho comparado,el procedimiento administrativo no debe judicializarse. Eso significa que elprocedimiento administrativo debe ser lo más informal posible y losmagistrados alemanes, italianos, franceses insistían mucho en eso, sinembargo, nuestra costumbre, nuestra forma de ser, antes en todos los foros
  • 6. la gente lo que quiere es que haya un procedimiento administrativo bienformalizado, bien regularizado, que si yo necesito algo de valorización no melo concedan porque soy amigo del Director de Valorización sino porque hayun procedimiento estricto para eso.Hay unos elementos básicos para el procedimiento administrativo entre loscuales está la necesidad de que haya audiencias, es decir, de algunamanera también el sistema de la oralidad va a estar en el procedimientoadministrativo no solo en el procedimiento contencioso, donde va a haberque establecer audiencias, etc., conformar expedientes tal cual lo maneja elartículo 35 del proyecto. Entonces hay puntos de referencia iniciales paratodo el procedimiento administrativo, el cual hay que formalizar lo másposible con algunas libertades para que no sea tan estricto como el judicialpero si para que haya protección de los derechos del individuo y esa es larazón por la cual ese procedimiento administrativo expresamente se diceque se rige por unos principios que se formulan y se definen con todaclaridad en el nuevo Código.Por qué con toda claridad en el nuevo Código. Porque aparentemente sonlos mismos principios que están en la Constitución en el 209 alguien diría:pero para qué se ponen a repetir y menos a identificar o a definir esosprincipios. Hay algo que es muy claro, que se indagó con algunos municipioscercanos a Bogotá y es este, el libro primero sobre todos los primerosprocedimientos administrativos, tiene que ser muy didáctico. El libro segundova dirigido para todos ustedes, para los abogados, ese libro segundo lopodemos leer más fácil, el libro primero va para el ciudadano, para el servidorpúblico de administración del municipio por allá apartado que es solo, que notiene quién le ayude y que necesita casi que este primer libro sea una cartilla,que él sepa qué significa el principio de transparencia.
  • 7. En unas encuestas que hicimos en los municipios alrededor de Bogotá, elfuncionario común y corriente de bajo nivel no entendía bien qué significabaesto o qué significaba eficacia o moral administrativa. La granrecomendación de todos los que participaron en la redacción del Código eraser muy claros en la exposición de los temas en el libro primero porque éstetiene que estar concebido para el ciudadano común y corriente y con todorespeto para el servidor público común y corriente, para el servidor público debase, para el ciudadano de base, para el ciudadano de a pie y si íbamos ahablar de principios, también había que ser exageradamente claro en laformulación de esos principios que van a estar ahí en la actuaciónadministrativa.Este Código sobre todo en este primer libro tiene que cambiar la forma deactuar de la administración, si nosotros no logramos con la orientación delCódigo cambiar la forma de actuar de la administración, de prontofracasamos en el texto. El Código tiene que estar concebido a eso y por esose va a iniciar con la ESAP unos talleres de capacitación muy grandes con laadministración porque el Código tiene que estar es para eso, para que laadministración cambien sus parámetros de actuación y vamos a ver hastadónde se puede lograr.Aquí hay un elemento inicial para el procedimiento administrativo, unosprincipios que guían ese procedimiento pero no solo unos principios sino quepara buscar hacer énfasis en la Constitución, se habla de los derechos de laspersonas ante las autoridades, muchos de esos derechos ya estabanconcebidos pero aquí se sistematizan, cómo se universaliza el derecho depetición como la piedra central del libro primero, la necesidad de ser tratadocon respeto y consideración, eso parece ya como un texto de urbanidad perohay que tenerlo porque esto va para el funcionario común y corriente y ese
  • 8. texto de urbanidad tiene consecuencias en términos del régimen disciplinario.El funcionario va a tener que cambiar su forma de actuar, el tema de laatención especial a los adolecentes, a los adultos mayores y la forma deinterpretar todos los procedimientos y actuaciones en forma tal que segarantice los derechos de los ciudadanos, ahí se va cambiando la forma depensar de la administración. No va a ser un trabajo fácil ni de un día paraotro, pero creo que si hay algo que de pronto puede modificar los sistemasde acción administrativa, puede ser este Código.Hemos hablado de los principios que rigen la actuación, de los derechos delas personas y como si fuera poco de los deberes de las autoridades.Hacemos otra vez énfasis, esto es un capitulo para las autoridades,garantizar 40 horas a la semana de atención, dar trato respetuoso ydirigente. Temas como atender a quien ingrese a oficinas en horarioshábiles, que si usted entró a las 4:30 y a las 5:00 cierran, a usted lo tienenque atender. Entonces eso va creando parámetros, adoptar mediostecnológicos, tramitar las peticiones que lleguen por fax o medioselectrónicos. Hay una serie de reglas que hay que irlas trabajando yasumiendo, que van cambiando la forma de pensar y de actuar de laadministración.Una administración que tiene unos principios, un ciudadano que tiene unosderechos, unas autoridades con unos deberes y unas prohibiciones. Fíjenseque hay mucho énfasis en la necesidad de garantizar los derechos de losciudadanos, muchos de estos textos ya están pero aquí vuelve y se haceénfasis en ellos para que después queden como punto de referencia para lassanciones disciplinarias, exigir constancias, certificaciones que reposen enentidades, eso no se puede hacer; exigir documentos no previstos en lanorma; no inventarse en los procedimientos. Es importante que como lo digo
  • 9. con mucho cariño, que el alcalde de Torito Putumayo por allá sepa qué deberecibir, qué no debe recibir, qué debe exigir, qué no debe exigir, puede quepara nosotros estas cosas sean obvias pero hemos hecho talleres en losmunicipios retirados de Bogotá y la gente se asombra de lo que es todo estoy tanto que preguntan y cómo lo vamos a hacer, es decir, si se ve que notienen todavía esa cultura de que el servidor público es eso, servidor alpúblico y eso hay que irlo haciendo a partir de estas normas y aquí viene elcolofón fundamental que es este deber especial.Mucho cuidado con el artículo 10 del Código que es lo que he llamado unaprimera piedra en la joya de la corona. Lo que significa que las autoridadesdeben aplicar las disposiciones constitucionales legales. Eso está bien, esono es nada nuevo, pero de manera uniforme a situaciones que tenga unomismo supuestos facticos y jurídicas y en consecuencia decidir deconformidad con las sentencias de unificación decididas mediante elConsejo de Estado.Qué es lo que buscamos, el Código anterior tenía un procedimientoadministrativo y un procedimiento contencioso, pero los dos procedimientoslos tenía como procedimientos absolutamente aparte e independientes, loque se está buscando en el nuevo Código es que los procedimientosadministrativos tengan una repercusión en los procedimientos contenciososcon un énfasis que hay que buscarlo y enseguida explico por qué. Que ojalálos asuntos administrativos se resuelvan en sede administrativa no en sedejudicial, el procedimiento administrativo y eso se repitió día y noche en laComisión, tiene que ser la primera fuente de descongestión judicial, elprocedimiento administrativo hasta hoy ha sido más bien fuente decongestión judicial no de descongestión.
  • 10. Lo que hay que buscar es que los procedimientos administrativos se apoyenen el procedimiento judicial pero a la vez hagan que el servidor público notenga que ir ante el juez. Si nosotros buscamos esto, es la obligación delservidor público definirme a mí la pensión como ya la han definido a muchagente de acuerdo con sentencias de unificación, eso va a evitar tutelas yprocedimientos contenciosos porque eso va a entrañar para el servidorpúblico que no le siga sacando el cuerpo a las decisiones administrativas,que no siga diciéndole al particular: vaya donde el juez de tutela para que élme ordene esto, sino que siempre sea el servidor público el que decidaporque ya se han decidido casos similares y están definidos por sentenciasde unificación del Consejo de Estado.Si logramos que esta norma funcione realmente, yo digo que ésta con doscositas que vamos a ver después, salvamos al Código. Si esto funciona, si laadministración se ve obligada a decidir de conformidad con la jurisprudenciadel Consejo de Estado y la gente no tiene que estar demandando lo mismoque otros ya demandaron y ya consiguieron, estamos avanzando.Esta norma ha gustado tanto que quieren hacer un congreso en Colombiapara ver cómo se adaptan en todos los países latinoamericanos, normascomo éstas porque éste es el verdadero esquema. Estamos buscando unaadministración distinta, vamos a ver hasta dónde llegamos y si lo logramos.Luego tenemos el tema del derecho de petición donde hay algo que es clavey que va a ser de mucha discusión, ya no es necesario que el particularcuando se dirija a la administración diga que lo está haciendo en ejercicio delderecho de petición, basta con que el particular se dirija a la administración asolicitar una información y ya hay derecho de petición aunque no lo digaexpresamente.
  • 11. Para mí, esa es la clave, donde la administración ya sabe que siempre queaparece una solicitud de un ciudadano, ahí apare un derecho de peticiónaunque no lo diga expresamente y ya tiene que trabajarlo y contestarlo en lostiempos y consecuencias del derecho de petición. Mucho cuidado para laadministración en ese sentido.Otra norma, el artículo 10, la obligación de aplicar medidas uniformes. Aquítenemos esta norma que recoge los artículos 5 y 20, atención prioritaria apetición de reconocimientos, es un derecho fundamental para evitar unperjuicio irremediable. Basta con que la persona sumariamente tenga algunaprueba del perjuicio y la violación del derecho para que se le tenga queatender más aun cuando la persona dice que por razones de salud solicitauna medida, la autoridad tiene que tomar medidas de urgencia para conjurarel peligro. Ya no puede decir simplemente qué pena con usted váyase paraotra parte. Todo eso se tiene que acabar.Aquí hay otra norma que el ciudadano común y corriente debe mantenerlabajo el brazo, la necesidad por parte de la administración de o la atenciónprioritaria o las medidas de urgencia. Esto y lo voy a decir con todo respeto,es otra de las joyas de la corona, pero esto supone una alfabetización de laadministración, del funcionario común y corriente y del funcionario demunicipio alejado que sepa que si llega una persona o discapacitado, tieneque hacer una atención prioritaria y que si la persona llega y dice que tieneun problema de salud, tiene que atenderlo o tomarle una medida de urgenciao enviarlo a donde lo atiendan. Tiene que tener efectos porque esto lo quetrata es de recoger un problema ciudadano de todos los días y cambiar elsentido del quehacer de la administración.Esta norma es clave y le hemos puesto una numeración de esas que no senos olvidan 5,10 y 20. Esos son los tres artículos fundamentales donde está
  • 12. el punto crucial de la atención de derechos de ciudadanos para la protecciónde sus derechos y de la necesidad por parte de la administración, deresponder a lo que se le solicite por parte de los ciudadanos.También hemos querido en el artículo 37 dejar en claro la necesidad de quelas actuaciones administrativas en donde vayan a estar involucradosterceros, se les comunique, que no haya ciudadanos tomados de sorpresafrente a una situación administrativa, sino que todo ciudadano que vaya a servinculado de alguna manera, previamente para mantener el debido proceso,las audiencias y todo sea debidamente comunicado o notificado sobre tantosi son de determinados como si son indeterminados y sea todo unprocedimiento para la intervención de esos terceros, en qué momento lodeben hacer, por qué causas, en qué condiciones. En el artículo 38 se regulacon mucha claridad el tema de intervención de terceros.Viene el tema de conflictos de competencias administrativas. Desde la ley del2005 este conflicto más o menos ha quedado bien regularizado. Ya seestablece con toda claridad cuál es el procedimiento en los casos deconflictos positivos y conflictos negativos de competencias administrativas.Este es un tema que a nivel internacional ha venido manejando la Sala deConsulta, para nosotros ha sido muy sorpresivo porque hemos tenido queformalizar el procedimiento para el conocimiento de esos conflictos y paraque ese procedimiento sea muy ágil y rápido, a nosotros eso nos causa unpoco de escozor, nos llegan casos para solucionar conflictos de competenciaadministrativa y observa uno que hay dos entidades o dos órganos con unconflicto que traen desde hace 10 años. Entonces que quién atiende afulanito y hace 10 años y ya fulanito quién sabe dónde andará. Estos sontemas que hay que definirlos en un mes o en menos de un mes.
  • 13. Tal vez ustedes ya han oído este cuento que me llamó mucho la atención,cuando trabajamos el tema de los conflictos, en alguna reunión conmagistrados alemanes ellos no entendían el cuento de los conflictos en laadministración si la administración es una, el Estado es uno, y es que paraellos era muy novedoso porque cuando en Alemania hay un funcionario quese cree competente y hay otro que también se cree competente,simplemente se llaman por teléfono y resuelven el problema. Entonces ellosno entendían por qué tenía que haber una norma para eso, pero nosotroseso lo tenemos que formalizar e indudablemente se hizo en la forma mássimplificada y más rápida posible, siempre mirando al ciudadano.Tenemos que quitarnos la mentalidad de que la actuación administrativa semira como una etapa para ir a donde el juez, eso no es así, la actuaciónadministrativa tiene que ser para resolver los asuntos en sede administrativano para ir ante el juez.También la necesidad de que cuando una autoridad administrativa requieraun información en un procedimiento que se inició por un derecho de peticiónde un particular sea entre las autoridades que se soliciten y que se haga eltraslado de los documentos o de la información, no que si yo voy a laRegistraduría, me mande al DAS a pedir un certificado y el DAS me mande ano sé dónde. Si es en las autoridades administrativas, ellas tienen que hacerel trámite interno y se ponen unos términos y ahí hay una nueva forma deactuación porque si no se hace eso hay sanciones disciplinarias para esasautoridades administrativas. Todo esto está previsto con severas sancionesdisciplinarias lamentablemente, pero era la única forma de que esto fuerafuncional.Aquí hay una posibilidad de que la propia administración corrija sus propioserrores y el administrado no tenga que someterse a otros procedimientos ni a
  • 14. otras situaciones sino que la administración de oficio de petición de parteantes de expedir un acto, pueda corregir irregularidades.Quisimos dejar en el Código esta expresión que consta en muchas leyes yque ha hecho que se declaren inconstitucionales muchas leyes como la1151. No sé si ustedes recuerden cuando la Constitución o lay ordenen larealización de consultas previas, hay que hacerlas so pena de nulidades.Nadie está exigiendo que la decisión tenga que ser favorable pero hay quehacer la consulta previa so pena de que haya una nulidad en la decisiónadministrativa. De manera que es absolutamente importante que se haga laconsulta previa.Luego tenemos un tema fundamental que es el derecho de petición anteorganizaciones privadas. Este es un tema complejo que tuvo muchadiscusión en el seno de la Comisión ante el Congreso, lo que se estábuscando es regularizar también las peticiones que se presenten ante Cajas,Instituciones de Seguridad, Cooperativas, Financieras, en fin, ante todas lasorganizaciones privadas de manera que éstas se vean también sujetas a lasexigencias y a los procedimientos propios del derecho petición que trae elCódigo con el fin de garantizar los derechos del peticionario. Tema bieninteresante, bien novedoso, según hemos oído, bien preocupante para lasorganizaciones privadas pero que es otra de las grandes novedades quetiene el Código y ustedes deben estar muy atentos a ese tipo de peticiones.Luego viene un tema bien interesante que es el procedimiento administrativosancionatorio, en realidad no existía en el Código una regulación íntegra enaspectos sustanciales y procedimentales de lo que es el procedimientoadministrativo sancionatorio. Se establece toda una regulación que hay queexaminar porque la norma del artículo 47 trae una afirmación delicada quedice que los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no
  • 15. regulados con leyes especiales o por el Código disciplinario único, sesujetarán a las disposiciones de esta primera parte del Código. Aquí estamosdiciendo que el procedimiento del Código Disciplinario Único queda a salvo,se dice expresamente. Queda la misma duda de los procedimientossancionatorios no regulados por leyes especiales si eso está hablando enpasado o en futuro y si los demás procedimientos sancionatorios porejemplo, los del régimen fiscal igual en una conferencia administrativa dondenos hicieron caer en cuenta los del régimen fiscal si esos procedimientossancionatorios quedaron subsumidos por este procedimiento o no.Ese es un tema sobre el cual vamos a tener que trabajar en estos mesespara llegar a un acuerdo, es que el tema de la regulación por leyesespeciales si son hacia el futuro o si son las que ya existen, es un tema quede verdad no fue muy reflexionado en la Comisión. Estos son temas que vansurgiendo en los debates, en las discusiones y por eso estos 18 meses tanimportantes para eso.Lo importante es observar cómo se establece todo un procedimiento para elrégimen administrativo sancionatorio y cómo se establece finalmente estanorma que aclara aquella discusión de la norma del Código actual sobre lacaducidad de las sanciones, sobre la forma como se cuentan los famosostres años, que había duda si se incluían o no los recursos, si era desde lanotificación, si era desde la producción del acto. Aquí se dice muyclaramente que dentro de los tres años el acto debía haber sido expedido ynotificado, no más. Es decir, que no es necesario que entre los tres años sehaya agotado la llamada vía gubernativa que ya no se llama así, losrecursos, sino que simplemente haya sido expedido y notificado por parte dela administración.
  • 16. Lo anterior es importante porque además, el artículo 52 también nos dicedesde qué momento se empiezan a contar los tres años y qué pasa cuandose trata de una actividad o una acción continuada. Por ejemplo, de unempresario que vincula un menor sin ninguna autorización, ese empresariopuede ser sancionado y sin embargo, a los tres años mientras el menor estéallá trabajando, los tres años no empezarán a correr sino hasta cuando elmenor se retire. Cuando se trate de una conducta continuada, los tres añosse cuentan a partir del día siguiente a aquél en que cesó la infracción. Sobradecir que este tema de la caducidad es distinto al tema del decaimiento o dela pérdida de fuerza ejecutoria del acto, tienen su relación pero soncompletamente distintos, hay que diferenciar la caducidad de la sanción.Luego tenemos un capítulo del cual voy a reseñarles los grandes temas quetrae para que ustedes lo tengan en cuenta especialmente los jóvenes queson aficionados a la parte electrónica. Este capítulo recoge las normas queestaban en las leyes sobre medios electrónicos y trata de llevarlos alprocedimiento administrativo con varias observaciones que van a ser origende mucho estudio. Por ejemplo, la noción de acto administrativo electrónico,la notificación electrónica, el expediente electrónico, el tema de la recepciónde documentos electrónicos, las pruebas de recepción y envío de mensajes,es decir, el artículo 53 y siguientes, todo ese tema que viene de la Ley 527.Esos son los 10 grandes subtemas: procedimiento, registro, documento,notificación, el acto administrativo electrónico que seguramente va a tenermucho estudio, el archivo electrónico, el expediente electrónico y cada unode esos grandes diez temas, tiene su propia regulación y análisis en elCódigo y va a dar para mucho desarrollo doctrinario moderno.Luego tenemos el tema de los recursos, primero una parte semántica que yala explicarán muy en detalle y es que no vamos a hablar más de vía
  • 17. gubernativa porque en el derecho comparado no se habla de vía gubernativaen ninguna parte, Entonces nosotros aparecíamos en todas las conferenciasy en todos los organismos internacionales como un bicho raro hablando deun tema que la gente no entendía, simplemente vamos a hablar de losrecursos en la vía administrativa.Frente a qué actos caben recursos y frente a cuáles no. Primera observación,no hablaremos más de vía gubernativa. Segunda observación que esimportante tener en cuenta, la idea es que los recursos sirvan, nosotrostuvimos unos análisis que hizo la Jurídica de la Presidencia de la Repúblicaen los cuales encontramos que mientras en Inglaterra el 97% de los asuntosse resuelven en sede administrativa y solamente el 3% van al juez, enColombia casi que es al revés porque más o menos el análisis daba que enColombia el 87% de los asuntos no se resuelven en la vía administrativa sinoque la gente tiene que acudir, los que acuden, a la vía judicial, entonces lavía administrativa se convierte en fuente de congestión judicial.Se meditó mucho en hacer efectivos los recursos, que los recursos realmentesirvan, la administración ratifica lo que dice y el administrado normalmente loque toma de los recursos es para hacer tiempo, no más. Luego había quebuscar que la administración realmente buscara decidir y que el administradobuscara que le decidieran. Para eso era muy simple, darle un término mayoral administrado para interponer los recursos, que no fuera un término tancorto, que él pudiera sustentar bien el recurso, se llegó a hablar de 30 días yfinalmente quedamos en 10 días como regla general para interponer losrecursos. Los recursos tendrán en todo caso, los términos probatorios que sequiera, la autoridad administrativa puede decretar todas las pruebas quequiera, en fin, se busca darle mecanismos a ambas partes para que losrecursos sirvan, para que los asuntos se resuelvan en vía administrativa, que
  • 18. no haya que ir a la vía judicial, eso es muy importante, el tema de laoportunidad de los recursos.Hay una norma que pudo haber sido mejor. Cuál es la idea, una de lasrazones por las cuales los recursos no prosperan, es porque quien va adecidir el recurso, normalmente es el mismo que expidió el acto, entoncesfinalmente apelación y reposición sale como lo mismo. Los españoles seidearon una institución bien interesante y es oficinas especializadas pararesolver los recursos, es decir, que no sea ni el alcalde ni el secretario degobierno, sino que haya una oficina especializada distinta a quienesexpidieron el acto para resolver los recursos. Se supone que eso garantizabaabsoluta objetividad, la idea no fue muy aceptada y finalmente, quedó unanorma que puede decir mucho y puede no decir nada. La norma dice que laautoridad podrá crear grupos especializados, vamos a ver si de pronto se vadando una especie de práctica administrativa, pero por lo menos se abre unapuertecita para que los recursos sean dirimidos por alguien distinto al queexpidió el acto.Viene el tema del silencio administrativo, aquí tuvimos toda la discusión delmundo, la propuesta del Consejo de Estado, era que la regla general fuera elsilencio positivo porque todos sabemos que teóricamente si el silencio es uncastigo para la administración por no responder en tiempo pues la reglageneral es que si la administración no responde debe ser a favor deladministrado, pero para decirlo en dos palabras muy claro, las agencias delgobierno, todas se opusieron a eso, que desde el punto de vistaadministrativo eso era un imposible, que desde el punto de vista financieroeso era quebrar el Estado, en fin. Yo diría que esas son de las negociacionesque perdimos. Finalmente tuvimos que dejar el tema del silencio negativo
  • 19. como regla general y no como excepción, ahí no hay cambio mayor a lo queexiste hoy en día.Tenemos también las normas similares a las actuales, cómo se concluye elprocedimiento administrativo, la firmeza del acto administrativo, similar a loque existe hoy en día, las características de ese acto administrativo, lafunción de legalidad y el carácter ejecutorio que queda con toda claridad,esas dos características; la pérdida de la ejecutoriedad donde no hay mayorcambio en el Código.Aquí tenemos el gran remache de los artículos 5, 10 y 20 que nombrábamosantes. Si estos artículos con esta norma del procedimiento administrativo ycontencioso, logran tener realidad, se salvó el nuevo Código, así lo demás depronto no sirva, pero si logramos que esto “pegue”, yo diría que el Códigologró su objetivo primordial. Fíjense que aquí estamos insistiendo, es recogerel 5,10 y 20 y aquí vamos a decir cómo hace el particular para que esoopere. Primero ustedes ven en el 102 el tema del procedimientoadministrativo para que la cosa opere, cuál es ese proceso administrativo,cómo debo solicitarlo y en qué momento. El artículo 102 vale la pena mirarloporque es la clave en todo esto y vamos a tener que estudiar y volver aestudiar todo el procedimiento administrativo que debe seguir una personaque quiera reclamar un derecho y que se le reconozca porque él consideraque ya se le reconoció judicialmente a alguien que está en las mismascircunstancias de hecho y de derecho de él. Es bien interesante. Quieroinsistirles en algo, no estamos diciendo que la jurisprudencia sea fuentenormativa porque eso iría en contra de la Constitución, el 230 dice que losjueces en sus decisiones se sujetaran solo al imperio de la ley y que lajurisprudencia será un criterio auxiliar. Aquí lo que le estamos diciendo a la
  • 20. administración es que debe decidir de acuerdo con la interpretación que delas leyes que ya hizo la jurisprudencia. eso es distinto.Aquí no estamos hablando del precedente jurisprudencial para el juez, lo queestamos diciendo es a la administración, decida de acuerdo con lo que ya haresuelto la jurisdicción. Entonces es muy diferente este enunciado porque yosé que ya en algunas partes de hecho parece que ya hay demandas deinconstitucional. Por eso se ha dicho que todo lo que quisimos aquí fue unafuente del derecho que iba contra el 230. No el 230 se refiere a una cosamuy distinta, por lo menos eso fue lo que se discutió en la Comisión, en elSenado, en la Cámara, con el gobierno porque en todas partes el tema sepuso en pie de discusión y esto es muy distinto al enunciando del 230 de laConstitución.Ahora, puede pasar que yo como ciudadano voy a reclamar mi pensión devejez y digo ya hay sentencias donde estas personas que tienen la mismaedad, ya les han reconocido la pensión, porque a mí no me la reconocen.Pueden suceder dos cosas, que el funcionario o servidor público de turnodiga: pero es que el caso suyo no es exactamente igual a ese, o puedesuceder que diga: no es que yo creo que el Consejo de Estado estáequivocado. Entonces ahí es donde el ciudadano acude al 269 porque elciudadano no se puede quedar amarrado y el 269 le da al ciudadano unprocedimiento judicial rápido expedito, muy parecido a una tutela, para quesea por decisión judicial que se le obligue a ese servidor público a acatar esasentencia y aplicármela a mí.Entonces ya no es simplemente porque yo se lo dije, sino porque ya hay unjuez que también se lo dijo y además el artículo 270 y 271 nos va a decir quées lo que entendemos por sentencias de unificación del Consejo de Estado,qué asuntos son objetos de las sentencias de unificación. De manera que ahí
  • 21. tenemos otro elemento bien importante, ese es otro cambio de fondo con elque vamos a tener que familiarizarnos mucho en estos 18 meses porque laactuación administrativa se modifica completamente a partir de estoscambios.También se regula el procedimiento de cobro coactivo, ya no vamos a hablarde jurisdicción coactiva sino de cobro coactivo para recaudar y adelantar elcobro coactivo de obligaciones, ese es un trámite administrativo que estámuy regulado en el artículo 95 y siguiente. Cuál es el procedimientoespecíficamente detallado para el cobro coactivo y también qué actos dentrode ese procedimiento son susceptibles del control judicial y si suspende o noel cobro coactivo de control judicial. Ahí también hay todo un procedimientodetallado en el Código.Es el esquema general del libro primero, hay una nueva filosofía delprocedimiento, hay un nuevo esquema del procedimiento y está todo hechopara garantizar y defender los derechos del ciudadano. Luego viene la partesegunda que es la organización de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo y de sus funciones. El Código trabaja 11 ejes temáticos dondehay todo un esquema nuevo sobre el procedimiento contencioso.En el primer punto hay todo un revolcón de la jurisdicción, en dos palabras,cuando el Decreto 01 del 84 la jurisdicción eran Tribunales y Consejo deEstado en la mitad del camino con la 446 y la ley 270, aparecen los jueces,entonces ya tenemos 3 escalas: Jueces, Tribunales y Consejo de Estado.Hay que reestructurar toda la parte orgánica y funcional de la jurisdicción contoda la redistribución de competencias que hay en el Código. Pero eranecesario hacerlo para que la jurisdicción estuviera acomodada al nuevoesquema que actualmente trae y que sus competencias también se ajustarana ese nuevo esquema.
  • 22. Luego viene un segundo punto que es enorme, que es la redefinición delobjeto de la jurisdicción: la redefinición. El segundo punto está acomodado alos enunciados modernos como lo encontramos en el Código de Costa Rica,en la legislación de Brasil, en el sentido que volvemos a retomar unaconcepción material. La jurisdicción contenciosa administrativa en principioconoce de aquellos asuntos materialmente sometidos al derechoadministrativo. Una concepción material, de golpe se toma en ocasionesalgunos criterios orgánicos, como en el tema de la responsabilidadcontractual y extracontractual de entidades públicas, el tema de los contratosde empresas de servicios públicos con cláusulas exorbitantes. Entre otrascosas, recordando que el artículo 100 define qué entendemos como entidadpública para todos estos efectos. La preocupación es que el ciudadano sepaa dónde va, que no seamos nosotros los jueces los que estemos diciendoesto, es jurisdicción ordinaria y lo ordinario dicen que es contencioso. Que elciudadano sepa hacia dónde va, entonces para exista absoluta claridad, hayun artículo que es el 104 que le va a decir a la persona qué asuntosdefinitivamente conoce esta jurisdicción. Entre esos asuntos, mucho cuidadocon el numeral 4 porque fue objeto de un debate intenso, lo relativo a larelación legal y reglamentaria entre los servidores públicos del Estado y laseguridad social de los mismos cuando estos regímenes estén administradospor una persona de derecho público. En ese tema de la seguridad social esmuy importante que se esclarezcan todos esos aspectos.El Código no solamente se ocupa de definir de qué conoce esta jurisdicciónsino que siguiendo la metodología moderna, en el 105 se ocupa de definir dequé no conoce para que no quede duda. Estamos diciendo de quéconocemos y estamos diciendo de qué no conocemos. Esperamos que enesas dos normas el ciudadano siempre tenga absoluta claridad de dónde
  • 23. acudir. Esperamos que eso suceda y es un tema que tenemos que refinarentre todos y puede ser de mucho análisis y de mucha reflexión.Volviendo a los ejes temáticos y luego de la redefinición del objeto de lajurisdicción, tenemos el esquema mixto escrito y oralidad. Las actuacionesjudiciales normalmente surgen a partir de actos administrativos o deactuaciones escritas, entonces establecer un sistema puro de oralidad, eraimposible, pero sí se quiso hacer una especie de mixtura entre la formaescrita tradicional y la forma oral. Hay todo un cambio en la dinámica delprocedimiento, que todo se llevará a cabo en audiencias, luego vendrá laaudiencia de pruebas y aplazar una audiencia es casi imposible, que lasaudiencias son de perentorio cumplimiento y después de la audiencia depruebas viene la audiencia de juzgamiento y fallo, incluso ahí mismo viene lade liberación y el sentido del fallo tiene que darse mismo como en el derechopenal independiente de que después ya se dé la notificación en 15 días y lalectura del fallo definitivo. Incluso cuando se trata de un proceso de puroderecho, el juez tiene la posibilidad de suprimir la audiencia de pruebas, esdecir, que si están demandando la nulidad de una ordenanza, el juez puededecir, para qué pruebas; convoca fallo de audiencia.Lo anterior va a agilizar mucho la administración de justicia, el estudio que yase hizo con Costa Rica tiene un sistema en su Código que es similar a éste.En costa rica los procesos contenciosos tenían un promedio de duración de 9años y hace 3 años entró el Código y ya están en un promedio de 2 años ymedio.Ahora, somos conscientes de un problema que hay y es que traemos unosprocesos por la cuerda vieja y vamos a tener un proceso nuevo con un juezque va a tener que estar día y noche con los procesos. Hay unas normas quetrae la parte final del Código, primero buscando medidas de choque de
  • 24. descongestión, la idea es que en estos 18 meses los linderos dedescongestión lleguen parece que al 30%, de manera que no sea tantraumático empezar con el nuevo sistema porque somos consientes que silos dos sistemas van paralelos, se van a ahogar los dos porque el juez tienesus sistemas anteriores y sus procesos anteriores y el cómo va a hacer paracombinar las dos cosas.Un cuarto punto: unificación de procesos y medios de control. Esto significaalgo que es bien importante, ya no vamos a hablar de acciones, ya no va ahaber acción de nulidad y restablecimiento, sino que vamos a hablar demedios de control. La acción es una sola, la contenciosa, para un procesoúnico, lo demás van a ser las pretensiones. Eso va a facilitar muchas cosascomo por ejemplo la acumulación de pretensiones que va a facilitarletambién al ciudadano evitar que a los 10 años le digan, usted interpuso laacción que no era, sino que él va a tener seguridad de que bajo una solacuerda procesal él mete sus pretensiones y éstas se acumulan con las quese puedan acumular y se eliminan las que no se puede acumular, pero elproceso sigue y el proceso llega a su final. Ese es un tema bien cardinal enel nuevo Código.EL tema Del fortalecimiento de los poderes del juez. El juez no puede tenerdos sombreros, uno cuando está en acciones constitucionales donde tienegrandes poderes y grandes facultades y otro sombrero cuando está en locontencioso donde no va a hacer casi nada. La idea es que el juez sea elcentro del proceso, tenga una gran iniciativa, tenga un gran poder y entreesos poderes hay un tema que va a ser muy polémico, que es muy bonito yes el tema de las medidas cautelares. Este tema va a dar mucho de quéhablar porque hasta ahora lo único que podíamos hacer era la suspensiónprovisional, ahora el 230 menciona todo lo que puede hacer un juez: ordenar
  • 25. que se mantenga la situación o que se preestablezca el Estado en el que seencontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, suspender unprocedimiento o actuación inclusive de carácter contractual, ordenar laadopción de una decisión o la realización o demolición de una obra, impartirórdenes o imponerle a cualquier de las partes imposiciones de hacer o nohacer. Es decir, ahí hay unas facultades enormes del juez que vamos atener que estudiarlas, pero ese capítulo 11, 229 en adelante como venimoshablando figuradamente, le cambia completamente el sombrero al juez, eljuez administrativo ya tiene una actuación muy proactiva en todo elprocedimiento.Aparece el nuevo recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, laextensión de la jurisprudencia, el tema del proceso electoral, se fortalece lafunción constructiva y el tema de la utilización de los medios electrónicos.Esos son los 11 grandes ejes temáticos del nuevo Código de procedimientocontencioso que indudablemente van a cambiar la forma de actuar. Lo másimportante es ese nuevo régimen combinado mixto, escrito oralidad, eso va aestablecer un hito en lo que es el procedimiento de la administración. Se haquerido que todo este nuevo esquema solamente entre en vigencia a partirde julio del 2012 para las demandas que se presenten después de esa fecha.Si una demanda se presenta el 30 de junio de 2012 va con la cuerda actualporque lo que se ha querido es partir de cero y que solamente los procesosque se presenten a partir de julio sean los que se vinculen al nuevoprocedimiento.Éste es el esquema general del Código y la presentación general, hay temasque se deben trabajar con mucho detalle, hay que reconocer que se hizo ungran esfuerzo y esto puede arrojar resultados muy positivos siempre y
  • 26. cuando todos desde ya, nos concentremos en el estudio doctrinario de lostemas del Código.Muchas gracias.
  • 27. Doctor Alier HernándezEn el artículo 56 sí se hacía la remisión al Código de Procedimiento Civil yeso nos va a llevar a una primera dificultad en el manejo de laadministración. Si yo aplico en materia probatoria porque hay una remisiónexpresa el Código de Procedimiento Civil, tendré que aplicarlo. En cuanto alas reglas de práctica de pruebas y en cuanto a las reglas de valoraciónprobatoria porque si no, yo no podría traer una institución del Código deProcedimiento Civil para cercenarla a mi antojo y eso es apenas un ejemploque estoy dando porque hay varias remisiones, va a hacer que elprocedimiento administrativo se haga un poco más severo de lo queteníamos en el Código actual.Luego, un segundo punto general, cómo está la organización de losprocedimientos administrativos. Ésta en una parte coincide con lo quetenemos hoy, es el artículo 1º y es también el artículo 1º del Código actual, lafilosofía es la misma, éste es el procedimiento administrativo general y esecalificativo de que sea el procedimiento administrativo general, genera dosconsecuencias prácticas: uno, que quedan a salvo los procedimientosadministrativos especiales establecidos en la ley y dos, que cuando quieraque en un procedimiento administrativo especial existan vacíos, hay queacudir al procedimiento administrativo general para llenarlos, verbo y graciaLey 80.En la Ley 80 se establecen procedimientos que cuando presentan vacíos yhay muchos casos en que presentan vacíos, entonces se recurre al CódigoContencioso por mandato del propio artículo 77 de esa ley. El señorpresidente nos decía esta mañana que no se sabía si era para los
  • 28. procedimientos especiales después de que entre en vigencia o para losprocedimientos especiales anteriores, yo quiero recordar que esa norma noes nueva, es del artículo 1º del Decreto 01 del 84 y cuando se dictó estedecreto, siempre se entendió y se ha seguido entendiendo que los procesosespeciales regulados hasta ese momento, quedaron a salvo una vez que sedictara ese procedimiento administrativo general y de hecho lo seguimosaplicando. Lo que no encuentro equivalente y no me atrevo a decir quéconsecuencias pueda tener, es el de la norma del artículo 81 actual, porqueen el Código actual se establece bajo la misma filosofía del nuevo, que hayun procedimiento general que es esta nueva ley y hay unos procedimientosespeciales establecidos también en la ley, verbo y gracia Estatuto Tributario.Pero en el artículo 81 se establece que las Asambleas y los Concejos podránestablecer procedimientos especiales en asunto de su competencia yasuntos de su competencia son varios procedimientos tributarios porejemplo, valga decir el recaudo del impuesto predial o del impuesto deindustria y comercio y entonces ahí hay unos procedimientos especiales queresponden a la competencia de ordenanzas y de acuerdos bajo el entendidode que el asunto sea de Asambleas y Concejos. Esa norma desaparece yeso va a hacer que como nosotros tenemos un sistema en Colombia decompetencias expresas, las normas de competencias en Colombia sonexcepcionales, aquí no tenemos competencias implícitas, significa, salvo queen mi lectura me haya saltado la norma, yo no la encontré, que de aquí enadelante solo la ley puede establecer procedimientos administrativos y porconsiguiente ni ordenanzas, ni acuerdos podrán hacerlo y supondría yo queen esos casos de competencias de Asambleas y Concejos, será la ley la quetiene que determinar el procedimiento respectivo.Bien decía el presidente, que se agregan algunos procedimientos especialesdentro del procedimiento general, uno es el proceso sancionatorio, está a
  • 29. partir del artículo 47 y hasta el artículo 52. En el Código actual solamenteexiste el artículo 38 en el cual todo lo que se establece es la caducidad de lapotestad sancionatoria que tiene la administración cuando no exista unaregla especial para ese evento. De manera que es muy bueno que el nuevoCódigo establezca con claridad, primero, cuándo se produce la caducidad deesa potestad sancionatoria que había sido un punto en la que no se habíapodido poner de acuerdo ni la doctrina, ni la jurisprudencia, había decisionesen sentidos completamente contrarios de la sección primera del Consejo deEstado y de las salas transitorias que resuelven los antiguos recursosextraordinarios de súplica. De manera que es muy bueno que se hayaclarificado esto y se haya establecido un procedimiento, entre otras cosas,porque sobre todo a las Superintendencias de los diversos órdenes, les hadado por regular los procedimientos sancionatorios y les ha dado porinventarse sanciones y les ha dado por desconocer completamente losplazos de caducidad de la potestad sancionatoria, de manera que esto puedeaclarar adecuadamente el ejercicio de ese poder de policía.El otro es el cobro coactivo que hasta hoy estaba en una sola norma relativaa los aspectos en los cuales el acto administrativo constituye título ejecutivopara el cobro coactivo que es el artículo 68, hoy está entre los artículos 98 y101 incluido y luego el título quinto el artículo 102, la extensión de lajurisprudencia del Consejo de Estado.Hay otros procedimientos administrativos que en el Código actual tienencapítulos separados y que hoy forman parte del procedimiento administrativogeneral, que es el derecho a la información, hoy están en el artículo 24 actualy el derecho de formulación de consultas, eso se integra como fórmulas delderecho de petición que me parece que es lo correcto.
  • 30. En la estructura del procedimiento general hay una cosa que cambia, y esque hoy lo que llamamos procedimiento administrativo, son tresprocedimientos: la actuación administrativa, la vía gubernativa y larevocación directa. La actuación administrativa que se extiende desde elmomento en que se origina hasta que se notifica el acto administrativo que lepone fin, es decir, que la actuación administrativa termina hoy en el artículo48 y arranca en el artículo 49 el segundo procedimiento administrativo que esla vía gubernativa que va hasta el artículo 68 y en el artículo 69 arranca elotro procedimiento administrativo que es la revocación directa y sobre el cualhay quienes dicen que es un recurso extraordinario. Me da igual, yo meapoyo para decir que es un procedimiento administrativo, en la circunstanciade que si se va a revocar, los únicos actos administrativos que técnicamenteson revocables son los de contenido particular y concreto, hay que iniciar unaactuación administrativa como lo prevé el artículo 28 del Código actual, y elartículo 28 lo que prevé es el inicio de las actuaciones de oficio. De maneraque de alguna manera es un procedimiento administrativo adicional. Seconformaba con tres procedimientos, hoy no, hoy hay uno solo, y ese soloprocedimiento tiene diversos contenidos y dentro de éstos están losrecursos, la denominación de vía gubernativa desaparece, están los recursosy está la revocación directa. De manera que en cuanto a la estructura delprocedimiento, la situación es esa y el término actuación administrativa seconvierte en un término genérico.Vamos al ámbito de aplicación. Obviamente es forzoso comparar el nuevoCódigo y el actual para ver qué cambia y para ver si se ajusta o no a lascircunstancias nuevas. Cuando digo circunstancias nuevas me refiero a laConstitución Política de 1991 porque es que el Código actual es de 1984, esdecir, anterior a la Constitución, es decir, este Código tiene que asumir lafilosofía, la preceptiva, los principios y la principalística constitucional de la
  • 31. Constitución de 1991. Si ustedes comparan los dos artículos primeros, entérminos generales el asunto es más o menos igual, es el artículo 1º delCódigo actual y el artículo 2º del Código nuevo. El artículo 2º del Códigonuevo dice: “las normas de esta parte primera del Código, se aplican a todoslos organismos y entidades que conforman las ramas del poder público ensus distintos órdenes, sectores y niveles a los órganos autónomos eindependientes del Estado y a los particulares cuando cumplan funcionesadministrativas”. A todos se les dará el nombre de autoridades. Lo que haceel Código actual es relacionar las entidades, ya lo de organismos autónomose independientes es una conceptualización de la nueva Constitución, en elCódigo actual se dice que se aplicará a la Contraloría, a la Procuraduría, etc.,y a los particulares cuando ejerzan funciones administrativas. Pero mirenesto, la norma en su contenido es igual, varía ese punto que he señalado,pero una cosa es hablar de función administrativa antes de la Constitucióndel 91 y otra cosa es hablar de función administrativa después de laConstitución del 91.El procedimiento a estos términos de esta primera parte va a tener relevanciadespués en la cláusula general de competencia del Consejo de Estado y dela jurisdicción contencioso administrativa en general. Esta primera parte seaplica a esos organismos públicos cuando ejerzan funciones administrativas,no cuando no la ejerzan y eso estaría significando que si no ejercen unafunción administrativa, esta primera parte del Código no se aplica y entoncesllegamos a un punto que cuando salimos de las escuelas de derecho,creemos que lo dominamos y después empezamos a ver el empedrado quetiene y es qué es función administrativa y el asunto es tan difícil quesimplemente les traigo a título de recordatorio algo del profesor Merkle y locito porque es el único que tiene un tratado de derecho administrativogeneral y el profesor Merkle se dedicó a tratar de deducir qué era eso de la
  • 32. función administrativa y llegó a esta triste conclusión: Que para saber lo queera la función administrativa había que hacer una resta en donde elminuendo eran todas las funciones del Estado y el sustraendo era la funciónlegislativa y la función jurisdiccional y lo que quedaba era la funciónadministrativa, es decir, estudió en vano, no nos terminó diciendo nada, peroeso les demuestra la dificultad del asunto y hoy discutimos en muchasoportunidades si una cosa es función administrativa o es funciónjurisdiccional.A propósito del nuevo Código, les traigo ésta: resulta que cuando sepresenta una petición ante una autoridad que no es competente, es el actualartículo 33, esa autoridad la envía ante quien estima que es competente yahí puede surgir un conflicto de competencia. En el artículo 33 actual, que esreformado por la Ley 954 del 2005, eso se le atribuyó a la Sala de Consulta yServicio Civil por una razón elemental, porque esta Sala ejerce funcionesadministrativas y la decisión en relación con la competencia de unfuncionario para decidir un asunto, se entiende que es uno de los puntosiniciales a definir para la decisión administrativa, uno de los elementos de ladecisión administrativa es la competencia administrativa que como ustedessaben, tiene tres elementos o ingredientes que es la material, el tiempo y elfactor territorial y entonces el Consejo de Estado que está integrado pormagistrados pero que sus funciones son administrativas en la Sala deConsulta y Servicio Civil, era el indicado para dirimirlas, hoy se confía en unaparte a la Sala de Consulta y otra a los Tribunales administrativos y yopregunto, y si un Tribunal administrativo decide un asunto de esos, lo haceen ejercicio de una función administrativa o lo hace en ejercicio de unafunción jurisdiccional. Se podrá discutir después la competencia luego de queel Tribunal Administrativo haya dicho el competente es tal funcionario y no tal
  • 33. otro, y todo eso les muestra que a cada rato nos tropezamos con el dilemade qué es función administrativa y qué no lo es.El Código adopta en varios aspectos, también el de reparto jurisdiccional, denuevo el tema de la función administrativa y el problema es que con laConstitución de 1886, con sus 70 y tantas reformas, el tema de la funciónadministrativa era más claro que ahora porque cuando quiera que el Estadoasumía un servicio, no sabían que estábamos bajo un esquema de Estadopaternal, cuando quiera que el Estado asumía la prestación de un servicio,eso era función administrativa pero cuando en la Constitución de 1991 seregula por separado la función pública y allá a partir del artículo 365 seregulan los servicios públicos, esa regulación se hace en la parte económicade la Constitución, no se hace en la parte de la función pública y de allí laCorte Constitucional y luego el Consejo de Estado en algunas secciones,dedujo que la prestación del servicio público no es ejercicio de funciónadministrativa, de cualquier servicio público, el que más se ha manejado porejemplo, es el de educación, entonces la prestación del servicio deeducación no es servicio público, vayan a los servicios públicos domiciliariosy por doctrina constitucional de la Corte y algunas providencias del Consejode Estado, eso no es servicio público, prestar el servicio, no es funciónadministrativa. Que puede ejercerse la función administrativa alrededor de laprestación del servicio, claro, pero la prestación del servicio en sí misma noes función administrativa.Entonces qué es función administrativa, pues de acuerdo con la Corte, esaquél ejercicio de una función estatal con autoridad, es decir, por fuera delmercado. Los servicios públicos quedaron en el mercado y en el mercadosalvo la vigilancia que se hace del mercado para proteger el usuario y paraproteger la competencia, no hay función administrativa y entonces la función
  • 34. administrativa son esos poderes de mando, esos poderes de coerción y lapregunta es, este Código se va a aplicar a la prestación de los serviciospúblicos o no. Que eso va a repercutir luego en el reparto de competencia.Ahí pues hay un motivo de preocupación importante.Ahora, esa circunstancia del artículo 1º, que esto se aplicará a las entidadesdel Estado y a los particulares bajo la condición de que unos y otros ejerzansolo función administrativa, entra en contradicción con el artículo 32 porqueéste lo que regula es el ejercicio del derecho de petición ante los particulares,cualquiera, las organizaciones privadas que no ejercen funciónadministrativa, estamos por fuera de la función administrativa. La preguntaes, qué hacemos con el campo de aplicación. Acepto que en el artículo 23constitucional está previsto que el derecho de petición también se puedeejercer, no habla de los particulares, ni de personas naturales, se habla deorganizaciones privadas, y cuando la Corte Constitucional se ha referido altema, habla siempre de las organizaciones privadas porque es el términoconstitucional. Entonces, eso se debe regular, claro, la propia CorteConstitucional ha dicho que se debe regular ese punto para que tenga plenaaplicación porque ha distinguido como tres aspectos en los cuales se puedeaplicar el asunto. Pero la pregunta es, se debe regular a qué, que lo queestamos regulando es la función administrativa y por lo tanto el derecho depetición ante la función administrativa del Estado. Cabe aquí ese capítuloque lo que regula es un derecho de petición excepcional ante organismosprivados cuando no están en ejercicio de función administrativa.Con estas cuestiones iniciales miremos un poco, el derecho de petición.Hagamos una construcción que todos conocemos, qué es el derecho depetición. La Corte Constitucional ha hecho una construcción importante sobreel derecho de petición, es bueno consultar la sentencia C-542 del 2005 sobre
  • 35. el particular, pero aparte de eso hay una doctrina prolija en cuanto a lanaturaleza del derecho de petición, que surge del estado que nace de larevolución francesa, es decir, derecho de petición tenemos desde 1789. Quelo que consagró, el estado liberal de derecho que surge de allí, fue unsistema notoriamente representativo, casi exclusivamente representativo yentonces el elector perdía toda su capacidad de influir en el elegido una vezque entregaba su voto. Y el único mecanismo de participación en el manejodel Estado fue el derecho de petición, desde entonces nace y tiene unaconnotación eminentemente política, el derecho de petición es un derechopolítico para intervenir en el manejo del Estado.Por eso es que originalmente el derecho de petición solamente era lo queconocemos hoy como el derecho de petición en interés general, el derechode petición en interés particular era otra cosa, y cuando se expidió el Códigodel 84, una de las discusiones iniciales muy grandes, fue si ese derecho depetición en interés particular era un verdadero derecho de petición o no, o simás bien como lo sostenía el profesor Jaime Vidal Perdomo, se trataba deun poder jurídico que estaba inmerso en otro derecho. Por ejemplo, si voy apedir una licencia de construcción, decía él, eso simplemente es una partede los poderes jurídicos que tiene el derecho de propiedad, pero el derechode petición tiene que ser el de interés general.Hoy y parece que con buen sentido, hemos englobado todas las formas depedir dentro del derecho de petición. En todo caso, eso les muestra quecomo es un derecho político participativo fundamental, por esa razón es queel derecho de petición genera la relación inmediata entre la persona y laautoridad que ejerce función administrativa. Por eso sirve ese argumentoadicional para avalar que éstas son dos normas distintas que tienen unaconveniencia política y pedagógica de separación.
  • 36. Qué contiene ese derecho de petición, todos lo sabemos, una exigenciaconstitucional para el peticionario y es que la petición sea respetuosa. Elnuevo Código trata de las peticiones irrespetuosas, infortunadamente no daninguna sanción. Yo pienso que se debió agregar que frente a una peticiónirrespetuosa, procedía el rechazo, que es lo que normalmente hacen lasadministraciones públicas, pero entonces trató las peticiones incompletas,trató las peticiones oscuras, trató las peticiones reiterativas, pero no dijonada de las peticiones irrespetuosas, reiteró que deben ser respetuosas perono generó una sanción en relación con la sanción irrespetuosa, en relacióncon la propia petición.El derecho de petición genera tres deberes para las autoridades: primero,que haya respuesta oportuna, que son quince días tanto en el artículo sextoactual como en el artículo catorce del Nuevo Código; que sea una respuestareal, de fondo, no una respuesta formal y esa circunstancia la ha derivadode la Corte Constitucional de la palabreja “resolución” del artículo 23 dondela Constitución señala que el término resolución significa una solución defondo y no una decisión simplemente formal y una solución completa de lapetición y finalmente tiene como contenido que esa resolución, que esadecisión se comunique también oportunamente al interesado.Lo anterior tiene varias proyecciones en el nuevo Código, como el artículo 2ºen el numeral 6º que señala que en virtud del principio de participación lasautoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos,organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos dedeliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestiónpública. Fíjense, derecho de petición en interés general, es el típico derechopolítico.
  • 37. Luego el artículo 5º en el numeral 1, que señala que en sus relaciones conlas autoridades toda persona tiene derecho a presentar peticiones encualquiera de sus modalidades, verbalmente o por escrito o por cualquierotro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como obtenerinformación y orientación acerca de los requisitos que las disposicionesvigentes exijan para tal efecto.El artículo 5º numeral 4º, que es obtener respuesta veraz y oportuna a suspeticiones en los plazos establecidos para el efecto, como un derecho de lapersona.El artículo 6º numeral 6, que es la obligación de las autoridades de tramitarlas peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos de conformidadcon lo previsto en el artículo 5º numeral 1º del Código.El numeral 7, atribuir a dependencias especializadas la función de atenderquejas y reclamos y dar orientación pública y el numeral 8, adoptar mediostecnológicos para el trámite y resolución de peticiones y permitir el uso demedios alternativos para quienes no dispongan de aquéllos.El artículo 9 numeral 1, que es la prohibición para negarse a recibirpeticiones. El numeral 2, que es también un señalamiento especial para laspeticiones que se hacen en cumplimiento de un deber legal. El numeral 3,que es la exigencia de presentación personal de peticiones, recursos odocumentos cuando la ley no lo exija, que es un punto muy importante, quese elimina la presentación personal de recurso, para las peticiones nuncahubo presentación personal pero para los recursos siempre se exigiópresentación personal a partir del artículo 52 actual, hoy eso se eliminaaunque se elimina solo con una condición, que quien interpone el recurso,
  • 38. que es recurrente, esté reconocido dentro de la actuación administrativa, esdecir, que haya actuado en actuación preliminar.El numeral 8 que es negarse a recibir los escritos de interposición ysustentación de recursos.Ahora, el artículo 4º del nuevo Código, es igualito al artículo 4º actual, es elorigen de los procedimientos y ese origen es doble lo mismo que hoy, es elejercicio del derecho de petición por una parte y la actuación de oficio porotra parte, lo que pasa es que repite el artículo 4º actual, repite algoinnecesario que traía el Código anterior, y es que hay un derecho de peticiónen interés general, otro derecho de petición en interés particular, un derechode petición en ejercicio de un deber legal, y se inicia también de oficio por lasautoridades. La realidad es que ese ejercicio del derecho de peticióncualquiera en ejercicio de un interés particular, de un interés general, de undeber legal, para formulación de consultas, para petición de informaciones, loque sea. Hay una cosa buena que trae el Código porque lasadministraciones a veces exigían cosas absurdas, exigían que para haceruso del derecho de petición, el solicitante tenía que decir: estoy ejerciendo elderecho de petición o tenía que decir: me apoyo en el artículo 23 de laConstitución y si no, no era derecho de petición, por eso, expresamente hoyel nuevo Código señala que no hay necesidad de invocar el derecho depetición para que la petición constituya un ejercicio de ese derecho, lo cuales absolutamente lógico.En cuanto al objeto del derecho de petición, la definición del derecho depetición está dada en el artículo 13 tal como está en el artículo 23 de laConstitución y el objeto está en el artículo 13 inciso 2º que también meparece aclaratorio, hace un listado de lo que puede ser objeto del derecho depetición pero allí mismo advierte que es un listado simplemente enumerativo
  • 39. y señala lo siguiente: que mediante él entre otras muchas actuaciones, sepodrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva unasituación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar,examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,denuncias, reclamos e interponer recursos.Fíjense que la interposición de recursos forma parte del núcleo del derechode petición y eso es importante porque así el juez administrativo del caso lohubiera entendido de siempre, como parte integrante del derecho de peticiónno siempre en las administraciones públicas se entendía lo mismo.Cuál es la forma de proponer el derecho de petición. Eso está en el artículo15 y en el artículo 5º numeral 1, que dice que las peticiones se puedenpresentar verbalmente o por escrito, o por cualquier medio idóneo. Luego elartículo 15 dice que las peticiones podrán presentarse verbalmente o porescrito y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación otransferencia de datos, es decir, le hace un agregado. Ahí hay un cambioporque en el Código actual se dice que pueden ser verbales o escritas o porcualquier otro medio, hoy se exige que el medio sea idóneo, pero laidoneidad debe referirse a la comunicación o transferencia de datos, lo quese requiere es dar relevancia a los medios electrónicos.Hay una circunstancia, en el Código actual se prevé una formula, yo no séqué incidencia vaya a tener en las empresas de servicios públicos y es que alas peticiones verbales se les podía dar una respuesta verbal, creo que es elartículo quinto actual. Se decía: se recibe la petición verbal si se exige unaconstancia se da una constancia de la petición verbal y la respuesta puedeser verbal independientemente de que quede consignado en el librocorrespondiente porque si no podrían acusar al funcionario de que no diorespuesta. Pero la respuesta podría ser verbal, hoy esa posibilidad de
  • 40. respuesta verbal yo no la encuentro en el Código, lo cual significará que larespuesta tendrá que ser escrita o electrónica en los eventos en que seutilicen y se autoricen esos medios para la actuación respectiva.El punto de los medios electrónicos se desarrolla también en el artículo 53 encuanto a las peticiones y la exigencia es que el medio tecnológico oelectrónico tiene que estar disponible en la entidad y en los eventos en quese utilicen medios electrónicos, las peticiones y en general las actuaciones,se pueden hacer por fuera de horas hábiles. Para decirlo de alguna manera,si a mí se me vence el plazo de un recurso y resulta que cuando llego ya mehan cerrado la oficina tengo que irme a la tienda de al lado y buscarme unfax y enviarlo al fax de la dependencia y entra ese fax oportunamente porqueha entrado el día en el que se vencía el plazo para presentar el recurso. Esoya lo había dicho el Consejo de Estado en actuación jurisdiccional, en estasactuaciones si entra por medios electrónicos el recurso o el escrito que sedeba presentar es oportuno así fuera en horas inhábiles, eso lo dijo laSección Tercera a propósito de la presentación de un recurso de apelación.Lo otro es que en la presentación de la petición no hay necesidad deapoderado, en eso no hay cambios es igual que lo que existe hoy y si hayapoderado no requiere ser abogado salvo para los recursos. Para losrecursos no se necesita abogado tampoco pero si se constituye apoderadoéste debe ser abogado que es lo mismo en el artículo 52 hoy es el artículo 77inciso 3º.Ya dijimos que no se necesita presentación personal del recurrente cuandoha sido reconocido en actuaciones, es el artículo 77, es decir, que si elrecurrente no ha sido reconocido en la actuación, la presentación debe serpersonal y para los recursos lo mismo que hoy, se admite la agencia oficiosa,solo que si el interesado no ratifica la actuación, el Código actual habla de la
  • 41. perención, se produce el fenómeno de la perención, eso desaparecetampoco es grave, digamos que no hay un cambio fundamental lo queocurrirá es que de inmediato terminará el procedimiento y se archivará elproceso.Cómo está regulado con esas generalidades el derecho de petición en elnuevo Código. Lo primero es que hay dos clases de derecho de petición: hayun derecho de petición ante las autoridades es el título segundo capítuloprimero y hay un derecho de petición ante organismos e institucionesprivadas, es el titulo pero yo le agregaría “y ante personas naturales” por elcontenido de la norma, ante organizaciones e instituciones privadas y antepersonas naturales que es lo que regula el parágrafo del artículo 32.El derecho de petición ante las autoridades tiene dos partes, una parte queson las reglas generales que son los artículos 13 a 23 que se refieren acualquier tipo de petición y unas reglas especiales que son los artículos 24 a31 que a mi modo de ver las cosas, se refieren única y exclusivamente alderecho de petición de información especial no se refiere a ningún otropunto. Esas reglas generales ante las autoridades se aplican en todo cuandohemos dicho la forma de presentación, la no necesidad de apoderado, etc.Pero regula además el contenido de la petición y hay un cambio que no serátrascendente tampoco pero hay un cambio y es que en el Código actualcuando el artículo quinto señala el contendido de la petición, se refiere a laspeticiones escritas, en cambio hoy el artículo 16 dice que toda petición tendráeste contenido. No es trascendente, pero la razón para que solamente seaen las escritas es la siguiente, es que cuando la petición es verbal el propiofuncionario tiene que preguntarle cada cosa para dejarla consignada, demanera que el tema del peticionario es de simple respuesta. Hoy se haceuna exigencia pero no cambian fundamentalmente las cosas.
  • 42. Qué hay de nuevo en esos requisitos. En general son los mismos pero hayalgunas cosas nuevas, la primera es la posibilidad de que el peticionarioconsigne el número de fax o de dirección electrónica, esa es una simpleposibilidad salvo para las personas que tengan que estar inscritas en elregistro mercantil ya que tienen la obligación de entregar la direcciónelectrónica y yo no he encontrado exactamente la razón por la cual seestablece esa obligación solo en ese caso, para las otras es solo unaposibilidad. Pero cuidado con esto, eso no significa que se pueda notificar alfax o a la dirección electrónica, la circunstancia de que yo agregue enejercicio de esta facultad el numero de mi fax o mi correo electrónico o deque si debo estar inscrito en el registro mercantil tenga la obligación dehacerlo, no significa que automáticamente me puedan notificar al fax o a ladirección electrónica para eso yo tengo que autorizar expresamente lanotificación, lo que está regulado en el capítulo correspondiente a lasnotificaciones y eso temporalmente estará bien después ojalá y las cosasfuncionan con mayor agilidad.Luego en el numeral quinto encuentro algo para lo que definitivamente no sécuál sea la explicación. Estamos en el artículo 16 en el numeral quinto y esque entre los requisitos que se exigen para la petición está la relación de losrequisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar parainiciar el trámite, la relación de los requisitos exigidos por la ley. Seguramenteque la razón es pragmática debe ser para que el peticionario advierta que nose le quede por fuera ninguno de esos requisitos pero volvemos a lo mismo,es que estamos en una relación de la persona común y corriente, no esespecialista en nada, no es profesional en nada, es posible que escasamentesepa leer y escribir y entonces la exigencia de la relación de los requisitosexigidos por la ley puede convertirse para esas personas en un requisito casique excluyente porque lo que sí será cierto es que la administración pública
  • 43. no tendrá ningún empacho en decir esta petición no cumple con el numeralquinto del artículo 16 y por lo tanto por lo menos tornarse hostil a la peticiónque se le está haciendo.La existencia de requisitos puede generar que la petición sea incompleta yesas circunstancia se regula exactamente como está hoy, es decir, quefrente a las peticiones incompletas no hay rechazo, lo que hay lugar es apedir documentos o informaciones adicionales. Hoy eso está regulado en losartículos 12 y 13 del actual Código ahora está en el artículo 17 de la nuevaley, se puede pedir informaciones y documentos en fin, requisitos que seannecesarios para decidir y la diferencia está en el plazo: hoy hay dos mesespara aportarlos si el interesado no los aporta en dos meses, artículo 12 y 13,se produce la figura del desistimiento tácito. Hoy el plazo es de un mes,artículo 17, solo que el peticionario puede pedir que se le prorrogue eseplazo a otro mes y quedaremos exactamente en la misma situación de losdos meses.Luego en el artículo 19 están las peticiones irrespetuosas pero sin sanción,simplemente se dicen que las peticiones deben ser respetuosas que elrequisito constitucional pero no hay sanción.Las peticiones oscuras que si las hay, hay unas peticiones que porque ustedse quiebre la cabeza no entiende qué quieren pedir y entonces frente a ésasse dice que se pedirá la corrección y si no hay corrección, definitivamente searchivará el asunto.Luego las peticiones reiterativas que también son muy frecuentes, se leresuelve a alguien una cosa y vuelve por lo mismo entonces lo que seautoriza es a que se remita a las decisiones que ya se han adoptado sinmayor consideración.
  • 44. Ya hablamos sobre los conflictos de competencia. Hablemos algo sobre losplazos, artículo 14, que hay una modificación bien importante. Los plazospara decidir la petición siguen siendo de 15 días hábiles como ocurre hoy enel artículo sexto pero cuando no es posible decidir en esos 15 días entonceshay que exponerle las razones por la cuales no se puede decidir y un plazorazonable, el término razonable es nuevo, dentro del cual se decidirá peroéste no puede ser de más de 15 días, no puede ser más del doble del inicial,es decir, que lo máximo que puede demorarse la entidad pública paradecidir, son 30 días y ustedes que ejercen ese tipo de funciones a quienesvan a estar dirigidas me dirán si en todos los casos eso es posible, ese es elparágrafo del artículo 14.Luego se dice que es falta gravísima disciplinaria, hay varias normas, ladesatención de esos plazos. Esta es una costumbre veterada de lalegislación colombiana, establecer como mecanismo de presión que es faltadisciplinaria yo hoy creo que eso atenta contra la unidad de materia porquees que para eso tenemos un Código Disciplinario Único que establece lasfaltas disciplinarias. No cabe duda que este incumplimiento del deber estáconsagrado en la ley 634, pero en la medida en que se consagra en otranorma legal, el principio de unidad normativa se está quebrantando.Luego vienen las reglas especiales del derecho de petición ante lasautoridades, que según hemos dicho, se refiere únicamente al derecho a lainformación oficial y este derecho desde el Código del 84 y luego la ley 57 de1985, se entendió siempre que se desenvolvía, que se desarrollaba en tresderechos: uno el derecho de acceso que es lo que podemos llamar laconsulta, segundo el derecho a obtener copias y tres, el derecho a obtenercertificaciones en relación con hechos que le constan a la entidad pública oen relación con documentos que reposan en sus sedes.
  • 45. Sobre ese segundo punto también el primero pero fundamentalmente sobrela expedición de copias, es que se ha construido toda una teoría que estádesarrollada en este artículo relativo a las reglas especiales del derecho depetición a partir del artículo 24. Lo que hace la nueva normacion esestablecer algo que venía establecido en el Código, que la única razón paranegar las copias es que el documento tenga reserva por la Constitución o porla ley y no más, es la única razón para negar las copias pero hace un listadoel artículo 24 de los documentos que se entienden reservados. Pero no todosson documentos públicos, allí se establecen una serie de documentosreservados privados, por ejemplo hace alusión a las hojas de vida, quesiempre fue un tema de difícil manejo por las entidades públicas y otros.Lo otro que quiero resaltar es que esa no es una lista taxativa porque paraseñalar un solo ejemplo, no están allí los conceptos de la Sala de Consulta yServicio Civil que pide el gobierno que tienen reserva por 4 años. De maneraque no nos podemos dejar confundir con ese listado porque si bien puederesultar ilustrativo, no están allí todo los documentos que están sujetos areserva.Se consagra el mismo recurso de insistencia cuando la entidad pública hanegado las copias y las ha negado porque el documento está sujeto areserva. El peticionario puede insistir, se consagra el recurso de insistenciaes el único recurso procedente, digamos que ese es un asunto que se aclara.No hay ni recurso de reposición ni de apelación sino exclusivamente elrecurso de insistencia y el recurso de insistencia como ocurre hoy, significa elcambio de competencia que pasa a ser en ocasiones del juez administrativoy en ocasiones de los tribunales administrativos con una cuestión nueva, quees la competencia eventual de el Consejo de Estado, entonces si la autoridadlo solicita el Consejo de Estado verá si asume por importancia jurídica el
  • 46. manejo del asunto y en ese evento él definirá si el documento está sujeto areserva o no.A grandes rasgos qué tiene el artículo 32. Partamos de lo que ahí estáregulado y luego hacemos algunas proyecciones. Ahí se consagran trescosas: lo primero es el derecho de petición ante organizaciones privadas, losegundo son los derechos de petición de usuarios de Cajas deCompensación Familiar e Instituciones de Seguridad Social privadas y lotercero, es el derecho de petición ante personas naturales.Lo primero, el derecho de petición ante organizaciones privadas, se dice queesas organizaciones privadas pueden ser con o sin personería jurídica ypone algunos ejemplos, señala las sociedades, las fundaciones, lascooperativas, las instituciones financieras, los clubes, entre otros.Lo segundo es el objeto, es solamente para garantizar derechosfundamentales lo cual tiene una explicación y es que la única protecciónposterior tendrá que ser la tutela, es decir, de ese derecho de petición nopuede surgir un acto administrativo porque no hay ejercicio de funciónadministrativa, por siguiente la única protección posterior será la tutela, comopor lo demás lo ha dicho la Corte Constitucional.Tercero, que la reserva de información para el peticionario solo proceden loscasos previstos por la Constitución Política y la ley, que es lo mismo que paralas autoridades. De manera que no hay una regla especial ahí.La regulación está entre los artículos 13 y 23, es decir, que todo esto quehemos dicho para el derecho de petición ante las autoridades en cuanto nosreferimos a las reglas generales, se aplica para el derecho de petición que seformula ante las organizaciones privadas y eso significa que por ejemplo, enmateria de plazos son los mismos 15 días. Eso lo había dicho muchas veces
  • 47. la Corte Constitucional, aunque no encuentro ninguna norma sobre plazos, laúnica que encuentro es la que se refiere al derecho de petición en el CódigoContencioso Administrativo y por lo tanto esos son los plazos aplicables.Con estas excepciones, quienes administran archivos, bases de datos decarácter financiero, crediticio, comercial y las provenientes de terceros paísesque se sujetan a la ley estatutaria de habeas data, es decir, eso tiene unaregulación especial que es la ley 1266 del 2008 que tiene como normaespecífica en relación con el derecho de petición por ejemplo, los artículossexto y séptimo y dieciséis y consagra un plazo especial para las respuestasde las peticiones, un plazo especial de 10 días prorrogables hasta en 5 díasmás.Luego, los usuarios de las Cajas de Compensación Familiar y lasInstituciones de Seguridad Social privadas, leyes especiales, se sujetan a lasreglas ya no solo del capítulo primero sino a las reglas generales yespeciales, capítulo primero y segundo que acabamos de ver.Luego viene el derecho de petición ante personas naturales. Que procedesegún el artículo 32 en los eventos en que el solicitante está en situación deindefensión o de subordinación, o proceden también frente a la persona queejerce una función o posición dominante frente al peticionario. Ya dijimosque pareciera que este capítulo no cabe dentro del Código, porque aquí noestamos hablando de función administrativa, estamos en una protección dederechos fundamentales en donde se consagra un derecho de petición comomedio para su protección.Lo segundo es que la Corte Constitucional ha construido una muy abundantejurisprudencia sobre el tema. Les señalo algunas: T 180 del 2003, T 843 del203, T 1207 del 2003, T 737DEL 2005, T 792 del 2006, T 1377 del 2007, T
  • 48. 690 del 2007, T 707 del 2008, T 087 del 2010 entre muchísimas otras, peroademás hay una sentencia de unificación que se cita con frecuencia en las Tque es la S U 166 de 1999. La Corte Constitucional, establece que elcontenido material del derecho de petición ante organizaciones privadas quees el término de la Constitución, el derecho de petición ante organizacionesprivadas tiene el mismo contenido, el mismo núcleo del derecho de peticiónante las autoridades. Por lo tanto, del lado del solicitante se exige que lapetición sea respetuosa y del lado del solicitado se requiere una respuestaoportuna, una respuesta eficaz, una decisión completa y de fondo y lacomunicación oportuna de interesado. La Corte, simplemente para queustedes hagan las comparaciones de rigor, distingue 4 situaciones paraestablecer la procedencia del derecho de petición ante esas organizacionesprivadas.El primer caso es cuando el particular presta un servicio público, sin dudaprocede según la Corte, el derecho de petición. Lo segundo es cuando elparticular ejerce funciones de autoridad, fíjense la distinción que hicimosdesde el comienzo de función administrativa, aquí se refleja de nuevo,cuando presta un servicio público y cuando ejerce funciones de autoridad, locual le está demostrando que la prestación del servicio público no esforzosamente ejercicio de autoridad.En esos dos casos iniciales el derecho de petición ante esas organizacionesque los prestan, opera igual que frente al Estado, entonces tenemos unaaplicación completa de las normas correspondientes en el Código actual ydel nuevo Código.El tercer caso, cuando el derecho de petición es un medio para proteger otroderecho fundamental, es decir, el derecho de petición es un medio paraproteger otro derecho fundamental, la vida, la integridad personal, la vivienda
  • 49. digna, en esos eventos también procede el derecho de petición aunque laCorte no nos dijo cuál era el procedimiento.Luego, en los demás casos, en cualquier otro caso, se necesita regulacióndel legislador, eso fue lo que trata de hacer el artículo 32 del Código,regulando tanto el derecho de petición ante las organizaciones como elderecho de petición ante las personas naturales. El artículo 23 de laConstitución política dice: el legislador podrá reglamentar su ejercicio anteorganizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Lapregunta es si aquí caben las personas naturales, en las sentencias detutelas que examiné, no encontré que se dirigiera el derecho de petición apersonas naturales. De manera que no hay pronunciamiento o no loencontré, es posible que se me haya pasado no lo encontré. De unpronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con el derecho depetición ante personas naturales porque la Constitución lo que está exigiendoes que se trate de organizaciones privadas y entonces es cuando da losrequisitos que deben tener esas organizaciones y su relaciones que debentener con el peticionario.
  • 50. Medios de Control en el nuevo Código Contencioso Administrativo. Doctor Hugo BastidasEl control judicial de la actividad administrativa del Estado o de la actividaddel Estado sujeta al derecho administrativo como dice ahora el artículo 104del nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y de la actividad departiculares con funciones administrativas, se había venido ejerciendo através del mecanismo de las denominadas acciones judiciales. A cada acciónle ha de corresponder su pretensión, así lo manejamos, así será concebido eldecreto 01 de 1984 vigente hasta ahora y personalmente creo que nuncatuvimos problema.Es cierto que como saben, existe una sola acción como ese derechoabstracto de pedirle al aparato judicial del Estado que resuelva undeterminado contencioso mediante la técnica de la sentencia, mediante elinstrumento de la sentencia con su característica principal que no es otra quela fuerza de la cosa juzgada.Tanto en el derecho civil, en el derecho público, cada una de esas accionescoge el nombre de lo imperceptible y eso podría ser anti técnico pero meparece bueno para identificar rápidamente el tipo de mecanismo que se usópara resolver la controversia y para identificar rápidamente incluso lospoderes del juez que va a tener en cada uno de sus medios de control y porqué no decirlo, en muchos casos para saber de antemano el procedimientoal que nos vamos a sujetar.En consecuencia a mi modo de ver, nada malo haría en decirle acción denulidad, a la acción por la cual teníamos la mera nulidad del actoadministrativo, acción de nulidad de restablecimiento a la otra, acción dereparación directa al instrumento por el cual pedíamos que el juez declarara
  • 51. la responsabilidad del Estado y las consecuencias de esa declaración a laacción contractual tal cual, a la acción electoral tal cual.Ahora, el nuevo Código ha propuesto eliminar esto de las acciones según supretensión y más bien nos propone que hablemos en Colombia de aquí enadelante, de la existencia de una sola acción judicial. En ese entendido elderecho de pedirle al juez que resuelva un determinado contencioso y que através de esta única acción, hemos de pedir lo que se nos ocurra. Todo, si,pero el Código se adelanta a indicar qué tanto se podía pedirle al juez. Estoes lo que han llamado los medios de control. Medios de control en el sentidode mecanismos para sujetar a la administración a un control externo de tipojudicial mediante la técnica de la acción. De modo que en adelante habrá unasola acción que soportará tantas pretensiones se puedan interponer ante lajurisdicción de lo contencioso administrativo. Esa es la idea central de lareforma en cuanto a los medios de controlAhora bien, esto hubiera quedado mucho mejor a partir de esta idea, estábien que haya una sola acción pero siempre que en lo posible existiera unsolo procedimiento. Pero si va a haber varios procedimientos, si cada mediodel control o uno, dos o tres medios de control va a tener un procedimientodiferente especial, distinto, entonces aquí el objetivo de simplificar estacuestión no se va a lograr porque finalmente cada medio de control tendrá supropio procedimiento, es decir, no hay un solo proceso ordinario común al99.9% de las pretensiones sino que cada pretensión estará en muchos casosgobernada por un procedimiento diferente y más o menos la situación quedatal como viene funcionando actualmente.Conocedor de lo que va a pasar de aquí en adelante en mi exposición, meanticipo a ofrecer una fe de erratas, que consiste en expresar lo siguiente:donde usted oiga o donde yo diga la palabra acción usted inmediatamente
  • 52. debe entender como medio de control, pretensión, demanda o cualquier otracosa que no vaya a significar acción porque la idea de este Código es borrareso de que a cada pretensión le correspondiera una acción y que habría unasola acción. Pero yo me voy a equivocar muchas veces, voy a mencionar, ainvocar el método tradicional y voy a decir acción de nulidad y voy a deciracción de repetición y por eso me anticipo a la fe de erratas.Entrando en materia y viendo un poco los detalles de los medios de control ode lo que sería de las tradicionales actuaciones de que conoce la jurisdicciónde lo contencioso administrativo para controlar la actividad administrativa delEstado o como se dice ahora, la actividad del Estado sujeta al derechoadministrativo y la de los particulares que cumplan funciones administrativas.Empecemos con el artículo 135 que nos muestra la nulidad porinconstitucionalidad. Quienes están facultados para interponer estos mediosde control. El artículo 135 dice que este medio de control lo puede interponercualquier ciudadano directamente o por medio de representantes, no diceque cualquier persona, está bien a mi juicio, este tipo de acciones de tipopublico que bogan por el mantenimiento de la legalidad del abstracto o de laconstitucionalidad de los actos de la administración, no deben ser entregadossino en principio a los ciudadanos.En qué tiempo puedo iniciar este tipo de control. En cualquier tiempo.Con qué objeto se ha establecido. Con el fin de que se declare la nulidad delos decretos de carácter general dictados por el gobierno nacional y cuyaremisión no corresponda a la Corte constitucional y siempre que el cargo seapor infracción directa de la Constitución.A través de este medio de control es claro y obvio, el Consejo de Estadoasume como Tribunal de constitucionalidad en el sentido de verificar si la
  • 53. Constitución se aplicó o no se aplicó en relación con la ejecución de decretosque el gobierno nacional deba dictar en ejercicio de funciones especificas.También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos decarácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidospor entidades u organismos distintos del gobierno nacional. Esta es unaespecie de acción de nulidad, ojo con la fe de erratas, pero el cargo, laacusación debe ser porque nació de la Constitución, si se trata de laviolación de la Constitución, se mirará el mecanismo de control como elcontrol de nulidad por inconstitucionalidad o lo que se conoce ahora comoacción de nulidad por inconstitucionalidad. De hecho la Constitución la siguellamando así, no sé qué va a decir la Corte luego.Cuál es el ámbito de aplicación del Consejo de Estado cuando se ejerce laacción de nulidad por inconstitucionalidad, ahora llamado medio de controlde nulidad por inconstitucionalidad. El Consejo de Estado debe estarlimitado por los cargos formulados en la demanda para proferir la decisióndice el artículo 135. El Consejo de Estado podrá fundar la declaración denulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier normaconstitucional, es decir, el Consejo tiene una competencia más fuerte eincluso puede pronunciarse en la sentencia sobre las normas nodemandadas que a su juicio conformen unidad normativa con lasdemandadas.Entre paréntesis comento en el sentido señalar que pareciera que quedó unpoco mal la redacción porque debería decir: las no demandadas con lasnormas no demandas. Falta el adverbio “no” para darle mayor claridad einteligencia a este último inciso del artículo 135.
  • 54. En principio, la acción de nulidad por inconstitucionalidad cabria contra losdecretos que en un momento se conocieron en Colombia como especiales oestatutos autónomos. Esos decretos como por ejemplo los que dicta elgobierno con ocasión del desarrollo de las leyes marco, con ocasión de losmandatos de intervención en la economía, con ocasión de haber recibido elgobierno una autorización constitucional para dictar decretos con fuerzalegislativa, en fin, lo que se conoce en la teoría colombiana como losllamados estatutos autónomos o decretos autónomos donde el presidentecobra competencias legislativas derivadas directamente de la Constitucióncon alguna intermediación de la ley pero no propiamente los decretosextraordinarios y los decretos legislativos que son siempre del conocimientode la Corte Constitucional. Pues bien, esa era la lógica de esto, pero como lapropia Corte Constitucional en su momento dijo que esa tipificación dedecretos especiales no regía en Colombia, ahora la acción de nulidad porinconstitucional cabe contra cualquier tipo de decreto dictado por el gobiernonacional a condición de que la acusación sea declarada en la Constituciónporque si usted interpone una acción de nulidad cuyo cargo que sea la deviolar este decreto, la acción ha de tramitarse como una acción de nulidad.El artículo 136 se regula en lo que se conoce como el control inmediato delegalidad que también existe actualmente, esto no es nuevo, es decir, hastaaquí lo que hizo la ley nueva es recopilar las instituciones que ya veníanrigiendo.En efecto la ley 137 de 1994 ha creado este mecanismo. Qué actos sonobjeto de este control. Las medidas de carácter general que sean dictadasen ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretoslegislativos y dictados durante los estados de excepción. Durante los estadosde excepción como es bien sabido y conocido, el gobierno dicta unos
  • 55. decretos legislativos, el control de esos decretos le correspondenaturalmente a la Corte Constitucional. El desarrollo de esos decretoslegislativos a su vez la administración ejerce o desarrolla competencias detipo reglamentario sobre los decretos legislativos, incluso otras autoridadesque no sean del gobierno también podrían hacer lo propio. Ese tipo dedecretos son controlados de forma especial mediante este método de controlinmediato de legalidad. No se hace un control por acción o a petición sino uncontrol directo.Quienes están obligados a desencadenar este medio de control. Lasautoridades competentes que expidan los respectivos actos generalesdeberán enviarlos a la autoridad judicial competente y recae sobre actosnormativos, actos generales, abstractos y personales que produzca laadministración en ejercicio fundamentalmente de competenciasreglamentarias y en atención a los decretos legislativos que se hayan dictadocon motivo de los estados de excepción.En qué órgano recae la competencia para conocer de este control inmediatode legalidad. Naturalmente recae en el Consejo de Estado si los actosemanan de autoridades nacionales, pero si emanaran de otro tipo deautoridades, lo serían los tribunales administrativos del lugar donde seexpidan los actos generales. Una ordenanza pudiera en desarrollo de undecreto legislativo, el control le correspondería ejercerlo al tribunaladministrativo que debe asumir esta situación que insisto proviene de la leyestatutaria 137 de 1994.En qué términos deben dirigirse estos actos al Consejo de Estado o altribunal. Dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no seefectuara el envió, la autoridad judicial competente aprenderá de oficio elconocimiento de este tipo de actos.
  • 56. Pasamos a la típica, clásica y bien conocida acción de nulidad que sellamará en adelante medio de control de nulidad. Quién puede ejercer estemedio de control. Toda persona directamente o por medio de representante.Yo critico esta disposición porque este tipo de acciones públicas generalesdirigidas al mantenimiento de legalidad en abstracto, deberían ser dadas asujetos calificados, es decir, algunos de los ciudadanos porque losciudadanos tiene el derecho y el deber de estar manteniendo la vigencia dela legalidad y la vigencia de la Constitución. Así como está, un extranjeropuede interponer la acción, un niño puede interponer la acción y no tengonada en contra de los extranjeros o de los niños, lo que pasa es que estosson mecanismos diseñados o hechos en principio para los ciudadanos quese supone conocedores de una legislación y que estarían interesadospotencialmente en su defensa.Con qué fin se interpone la acción de nulidad o ahora, medio de control denulidad. Aquí hay un cambio fuerte porque el legislador ha querido volver enforma jurídica la tradicional doctrina de los móviles y finalidades que ya sabeel aula, tiene juez aristas complicadas porque no sabemos muy bien hastadonde llega la teoría de los móviles y finalidades, cuál ha sido el alcance realque le ha dado el Consejo de Estado pero más o menos el legislador hatomado los criterios mayoritarios de cómo entender que el fenómeno de ladoctrina de los móviles y finalidades y la ha convertido esta doctrina que enrealidad no es doctrina sino jurisprudencia, en una norma escrita, positiva,típica, en fin.Con qué se interpone para que se declare la nulidad de los actosadministrativos de carácter general. Eso no decía en el Código anterior, noespecificaba el carácter del acto administrativo, ahora sí. También procedecontra las circulares de servicio y los actos de certificación y registro.
  • 57. Causales de nulidad. Este mismo artículo que viene a ser ahora el artículo 85establece las típicas causales de nulidad del acto administrativo que rigenen Colombia. Como saben, el conjunto de participantes en Colombiatenemos legislado el tema de los elementos del acto administrativo pero lohemos legislado en forma negativa. Cuando uno estudia la teoría del actoadministrativo siempre quiere estudiar cuáles son los elementos del actoadministrativo y esos elementos del acto administrativo no son otra cosa quelo que racionalmente del acto administrativo nos permite responder laspreguntas quién, cómo, dónde, cuándo y a qué horas de dio el actoadministrativo y con qué finalidad. Esos son los elementos. En Colombiaesos elementos del acto administrativo están regulados pero están reguladosde forma negativa en el sentido de que tenemos lo vicios del actoadministrativo y por eso el legislador nos ha dicho que el acto administrativoes bueno cuando se dicta el acto administrativo con infracción de las normasen que debería actuar, es decir, cuando falla el qué, el objeto del actoadministrativo. Cuando se equivoca la administración en el qué resuelvo yvoy en contra de la ley o por desconocimiento de la ley o por interpretaciónerrónea o por aplicación indebida, incurriré en este vicio de infracción directade la ley.También puede ser nulo el acto administrativo porque el órgano que actuó odictó el acto administrativo, actuó sin competencia o porque se expidió enforma irregular, esto es por fallos del debido proceso.Luego de expedir el Código de 1984 habría una reforma a este artículo y seintrodujo especialmente esta causal de nulidad que no es otra cosa quepotenciar el vicio de expedición en forma irregular por el desconocimiento delderecho de audiencia y defensa, es decir, en procura del debido proceso yantes de que existiera la Constitución de 1991 ya el legislador en Colombia
  • 58. sabía claramente que el debido proceso era vital en la actuaciónadministrativa y por eso por si usted le quedara faltando, hay dos causalesque específicamente se fundamentan en el debido proceso. Cuál. Laexpedición de forma irregular o el trámite fuera de tramitaciones y condesconocimiento del derecho de audiencia y de juez.También el clásico vicio de falsa motivación y el clásico de desviación deatribuciones propias del funcionario que los profirió. La mayoría de los actosadministrativos de carácter general como son normas jurídicas, no suelenpoder ser juzgados por casos de desconocimiento de derecho de audiencia ydefensa porque para dictar la administración un reglamento no precisa nuncaal ser una actuación en la que deba reconocer derecho de audiencia ydefensa de nadie. La administración puede con gran competencia hacerestudios para dictar la reglamentación y no creo que opere el caso dederecho de audiencia. Tampoco me parece a mí el caso de vicios de desvíosde poder cuando se trata de dictar normas de carácter general, incluso laexpedición de forma irregular lo noto raro que suceda. En cambio es muyfrecuente que el acto del objetivo general no funde la norma en que deberíafundarse, es decir, la norma que está reglamentando. Ese caso es muyfrecuente y es el vicio que más suele invocarse en la acción de nulidad queva contra los actos apelativos de carácter general.Puede interponerse este medio de control contra los actos administrativos decontenido particular. El artículo 137 nos dice que sí y esta es la introducciónmás fuerte de la doctrina de los móviles y finalidades a esta regla. En efectola doctrina de los móviles y legalidades decía que la regla general es que laacción de nulidad no quepa si no contra los actos de contenidos general,salvo algunos casos en que la acción cabía contra los actos y contenidos enparticular.
  • 59. Qué casos han quedado regulados. Cuando con la demanda no se persiga ode la sentencia de nulidad que se produjere, no se genere el restablecimientoautomático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero,en ese caso, usted puede interponer la acción de simple nulidad o el mediode control de nulidad.Cuando se trate de recuperar bienes de uso público, cosa que lo había dichola jurisprudencia, cuando los efectos del acto administrativo afecten enmateria grave el orden público, político, económico, social o ecológico ocuando la ley lo consagre expresamente. Aquí el caso más polémico de unmomento dado justamente va a hacer el anterior porque podría suscitarse elevento en que cuando el acto administrativo nace no tiene afectación delorden público, económico, político, social, que posterior a haber sido dictadoel acto administrativo de contenido particular y concreto, empieza a afectar elorden público, este es el caso típico del acto inconveniente, cuando hanacido no resulta inconveniente pero cuando empieza a ejecutarse al cabode 1, 3, 4 o 5 años, se empieza a notar que el acto administrativo resultacontrario al orden público, económico, político, social y ecológico, que es loque ahora se conoce como el acto administrativo inconveniente, que laadministración lo puede retirar a través de la técnica de la derogatoria. Ellegislador nos da un chance de interponer una acción tal vez por el fenómenoque se conoce como nulidad sobreviniente, es decir, el acto administrativoquedaría en vilo luego de haberse expedido a habida cuenta de que se tornóinconveniente al orden público, político y social, es decir, éste va a ser unode los puntos más polémicos a mi juicio.En todo caso si de la demanda se desprende que se persigue elrestablecimiento automático del derecho, se deberá ejercer el nuevo controlde nulidad de restablecimiento de derecho y no este de la simple nulidad. Tal
  • 60. cual insisto la doctrina de los móviles y finalidades que se han tornadoentonces ya ha dejado de ser jurisprudencia, ya ha pasado a ser una normajurídica compuesta vinculante que es el sueño de toda la jurisprudencia. Cuáles el sueño de toda la jurisprudencia, cuál es el anhelo que tiene lajurisprudencia, pasar un día a ser una norma jurídica.Nulidad y restablecimiento del derecho. Quién está facultado para interponerla demanda. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivoamparado en una norma jurídica, estaría en condiciones de interponer estademanda, es decir, las víctimas de los actos administrativos que por esomismo desde un principio se refutarían inconstitucionales o ilegales.Con qué fin procede. En principio para que se declare la nulidad de los actosadministrativos particulares expresos o presuntos y se restablezca el derechoa la persona lesionada. La persona lesionada también podrá solicitar que sele repare el daño, esto es, que se pueda pedir la reparación por equivalente,si el restablecimiento del derecho no procede. Incluso hay una regla que estáen concordancia con esta disposición del artículo 138, que es la regla sobreel efecto de las sentencias en el nuevo Código de lo contenciosoadministrativo en la medida en que existe ahora la norma como existirá lanorma según la cual si la administración no puede reintegrar al empleadoque ha ganado una demanda de derecho laboral de reintegro, la empresa seencuentra en imposibilidad de reintegrarlo porque ya no existe la institución,porque ya no existe el cargo o por alguna otra circunstancia, dice la normaque le propondrá a este demandante una indemnización que sustituya elreintegro. Lo que me parece absolutamente normal y cabal, es más, hecriticado siempre esa posición cerrada de la jurisprudencia colombiana deque cada vez que anula un acto de retiro de un empleado, lo único que se leocurre al juez es ordenar el reintegro. Por qué. A veces más de una vez
  • 61. pasa, el reintegro seria una manera exagerada de reparar ese daño, adviertausted el caso y no más de los empleados de libre nombramiento y remoción,que no tendrían que estar en el cargo más de lo que duró el jefe que losnombró. Si el jefe que los nombró tiene un periodo de tres años, eseempleado de libre nombramiento y remoción que ha nombrado este jefe, enzona de lógica no tendría por qué estar sino lo que dura el jefe que lo hanombrado. Y luego gana la demanda después de 15 años y el juez cerró losojos sin pensar hasta dónde va el efecto de esa jurisprudencia, ordena elreintegro de un empleado de libre remoción después de 15 años de serretirado, produciendo grandes estopicios en la administración a la hora dereinstalar una persona que ya no está adaptada naturalmente a los nuevoscambios que ha sufrido la administración.El Estado tiene que reaccionar ante eso de forma diferente, dándolesindemnizaciones y capacitaciones para que se reintegren a la vida laboralpero productiva no a una vida laboral improductiva y un poquitico como deadherencia al presupuesto nacional. De modo que hay que mirar todas lasposibilidades que nos da el artículo 138 que en esto no ha cambiado enrelación con la situación actual en el sentido de que se puede pedir o lareparación del daño pero si el daño ya no se puede reparar no hay másremedio que pedir una indemnización por equivalente que lo puedetranquilamente hacer.La acción de nulidad del restablecimiento del derecho porque causalesprocede. Por las mismas por las que se puede anular el acto administrativogeneral que acabo de ver, todas esas causales que acabe de ver son muchomás propicias que puedan operar en relación con el acto de contenidoparticular pues obviamente el desvío de poder, la falsa motivación, soncausales mucho más propicias que puedan darse o sucederse cuando se
  • 62. expiden actos de contenido particular que cuando se expiden actos decarácter general.Ahora ha adherido aquí una regla nueva que va a generar gran controversiay va a ser muy problemática. En ese contexto pregunto, ¿se puede ejercereste medio de control contra actos administrativos de carácter general? Y larespuesta que me trae el nuevo Código es si, siempre que la aplicación delacto administrativo de carácter general, produzca directamente una lesión aun derecho subjetivo amparado por una norma jurídica. Así quedo, es decir,esto va a ser francamente caótico. Cómo así que un acto administrativogeneral produce directamente una lesión o afectación de un derechosubjetivo, pues sí y no, como se trata de actos regla, como se trata de actosnormativos, una vez se expiden la vocación de un acto de este tipo normativoes la de producir un efecto. Cuál. El efecto en abstracto general que puedetraer algunas consecuencias. Sobre esto discutimos mucho en la Comisión yse presentaban miles y miles de ejemplos para unos, bogar porque setomara la norma y otros para lograr que se quitara. Como ustedes sabenganaron los que dijeron esa norma hay que dejarla porque al fin y al cabo lajurisprudencia del Consejo de Estado alguna vez ha dicho que sí es factibleinterponer la acción de nulidad contra los actos de contenido, acción denulidad de restablecimiento del derecho contra actos de contenido general ylo ha hecho sobre todo la Sala Laboral cuando no ha entendido bien cómoopera y cuáles son las consecuencias de los actos administrativos sobre todoen materia de reformas a la administración. Dígase supresión de cargos,supresión de entidades, como no han entendido bien cómo opera, esto hapermitido la famosa acción de nulidad contra los actos administrativos decontenido general.
  • 63. Siempre que la aplicación del acto administrativo de carácter generalproduzca directamente una lesión a un derecho subjetivo y lo que vieneenseguida si es todavía como para pensar haber si necesitamos haceralgunos ajustes de aquí hasta que entre en vigencia.La caducidad. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contraun acto de un particular, tiene un término de caducidad de cuatro mesescontados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecucióntal como viene. Pero dice esto: la demanda de nulidad y restablecimiento delderecho contra un acto general tiene un término de caducidad de 4 mesessiguientes a su fabricación, si existe un acto intermedio de ejecución ocumplimiento al acto general, el término anterior se contará a partir de lanotificación de aquel. Ese aquel a qué se refiere. Si se refiere al acto general,les está cercenando el derecho de demandar a todos los que vayan a sufrirlas consecuencias de ese acto general al año, a los 2 años, a los 4 años deaplicación de este acto general y resulta que los actos generales tienen esavocación de estar en el ordenamiento jurídico y de ahí seguirse aplicando porsiempre. Yo no he entendido esa norma, o es 4 meses a partir de laejecución o cumplimiento del acto particular caso en el cual, elegiría el primerenciso, es decir, seria necesario. Aquí va a haber una gran problemáticaporque en últimas la acción de nulidad contra un acto general quesupuestamente produce efectos directamente sin intermediación de un actoparticular va a querer entonces una caducidad restringida de cuatro meses yeso va a generar muchísimas polémicas.Quien puede interponer una demanda Cualquier persona. Una demandaelectoral. Aquí ha debido el legislador corregir esto y dejarlo también en favorde los ciudadanos y no de las personas. Que así con esto le da opción a un
  • 64. extranjero, le da opción a un niño, le da opción a una persona jurídica comouna ONG.Con qué fin procede? Para que se declare la nulidad de actos de elecciónpor voto popular, actos de elección proferidos por cuerpos electorales, actosde nombramiento expidan las entidades públicas. Qué formalidad especialtiene este medio de control? Que el acto que declara la elección por votopopular, se deberá demandar junto con las decisiones que adopten lasautoridades electorales que resuelvan sobre las reclamaciones o lasirregularidades respecto a la votación o de los escrutinios. El demandantedeberá precisar en qué etapa de los comicios electorales se presentaron lasirregularidades o vicios, más o menos como la situación actualmente semaneja.Los actos sujetos pueden ser objeto de otros medio de control. Novedad. Elnuevo Código elimina la posibilidad de que la acción popular o la acción degrupo pueda ser utilizada para controvertir actos electorales y lo hace conbuena razón, el Consejo de Estado ya tuvo ocasión de ver un caso bastantecomplicado en el que funcionaron ambas acciones, una acción popular de unjuez que dijo no es nula la elección de este gobernador, pero el juez de laacción electoral dijo sí es nula y ambos han llegado al Consejo de Estadosimultáneamente y no sabíamos qué hacer, si convertirnos en los jueces deacción popular o seguir siendo jueces de nulidad. Esto sirve para alargar latoma de la decisión en los procesos electorales en los que más se necesita yse exige una sentencia corta.La caducidad se ha ampliado. De 20 días ha quedado en 30 días, ese es elcambio más fuerte.
  • 65. La reparación directa. Quién esta facultado para interponer este medio decontrol. La persona con interés legitimo en el sentido de ser o sentirsevíctima de daños antijurídicos también las entidades públicas cuandoresulten perjudicadas por la actuación de un particular o de una entidadpública.Con qué fin se interpone, con qué objetivo. Para que se declare laresponsabilidad del Estado o del autor del daño y se ordene su reparación.Las causas del daño pueden originarse en mucho, en la omisión, en laocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajospúblicos, hasta aquí más o menos lo mismo que venía de antes y porcualquier causa imputable a una entidad pública, y aquí una verificación: o aun particular que haya obrado siguiendo la expresa instrucción de la misma.Ese es un cambio interesante que muestra la típica acción de reparacióndirecta que ahora se llama medio de control.El Código nos trae una novedad. Qué solución prevé el nuevo Código paracuando el daño se impute a particulares y a entidades públicas. El Códigoprevé que en estos casos o en los casos en que en la causación del dañoestén involucrados particulares o identidades públicas o diversas entidadespúblicas, en la sentencia se debe determinar la proporción en que debaresponder cada una de ellas teniendo en cuenta la influencia, causal dehecho o de la omisión en la ocurrencia del año. Qué sucede entonces. Queel nuevo Código pretende acabar con la solidaridad que ha venido siendocomúnmente utilizada en las sentencias del Consejo de Estado para resolveresa cuestión aplicando, tal vez de forma controvertida, siempre el artículo2344 del Código civil en el cual está la solidaridad por regla general. Si haymás de un autor de un daño, el juez puede condenar solidariamente.
  • 66. Qué dice el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo. Obliga a que eljuez cuando esto pase, diferencie, distinga y prácticamente acabe con lasolidaridad y se incline más bien por una opción de las obligaciones de tipoconjunto.La caducidad de extracción es similar a la que acontece ahora con laprecisión de que dice dos años siguientes a la fecha en que se causó el dañoy se establecen algunas reglas especiales para el caso de la desapariciónforzada de personas.Controversias contractuales. La cosa en esta materia no sufrió mayorestraumatismos ni cambios. Quiénes están facultados para interponer estemedio de control. Cualquiera de las partes del contrato. Sin embargo, elministerio publico o un tercero que acredite interés directo puede tambiénejercer esta acción pero para pedir la nulidad absoluta del contratoCon qué fines se puede ejercer para que se declare. Múltiples pretensionespueden caber a través de la acción contractual según como usted quiera quese resuelva el contencioso. La existencia del contrato, la nulidad del contrato,la revisión del contrato, que se declare el incumplimiento del contrato,obviamente la nulidad de los actos contractuales y para exigir la condena apagar la indemnización correspondiente al contratante responsable delincumplimiento. También puede pedirse a través de esta acción, laliquidación del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo yla idea es tratar de que no se haya liquidado legalmente durante los dosmeses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuoacuerdo o en su defecto en el termino establecido por la ley,También caben otras declaraciones y condenas, todas tendientes arecomponer la situación y vale la pena también decir que el Código de lo
  • 67. Contencioso Administrativo tradicionalmente, no ha aceptado fácilmente laopción que trae el artículo 1546 del Código Civil. Como recuerdan en esteartículo en principio dice que el contratante cumplido tiene la opción de pediro la resolución del contrato con la respectiva indemnización o elcumplimiento del contrato con la respectiva indemnización. Tratándose decontratos de tipo estatal o los típicos contratos administrativos, esta opcióngeneralmente no se da y se puede pedir directamente el incumplimiento delcontrato y la declaración del incumplimiento con la consecuenteindemnización de perjuicios, porque generalmente cuando se llega al estadojudicial, el contrato ya ha terminado o por vencimiento de plazo o porcaducidad y el cumplimiento forzado de un contrato estatal, es una cuestiónun poco rara, yo no he visto la primera sentencia que diga ordénese a laadministración hacer esa obra pública en los términos que inicialmente sepactó.Procede este medio de control contra actos proferidos antes de lacelebración del contrato. No. Esos actos se están controlando actualmente através de la acción de nulidad y la acción de nulidad, el restablecimiento delderecho.Puede el juez declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato. Si. Cuandola nulidad absoluta esté plenamente demostrada en el proceso y siempre ycuando hayan intervenido las partes y los causahabientes, bien puede el juezoptar. La caducidad en general es de dos años a partir de la ocurrencia losmotivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la pretensión. Enlo demás, siguen las mismas reglas vigentes para contabilizar la caducidad.La repetición. Este medio de control procede cuando el Estado ha debidohacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena,conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia
  • 68. de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público y delparticular en ejercicio de funciones públicas.Quiénes están facultados para ejercer este medio de control. La entidadpública respectiva a la que esté o haya estado vinculado el servidor o elparticular que ejerció las funciones públicas.Existe otro medio para obtener la repetición de lo que pagó el Estado. SI. Lapretensión de repetición también puede intentarse mediante el llamamientoen garantía del servidor público dentro del proceso de responsabilidadseguido contra la entidad pública.Qué requisito exige el nuevo Código para iniciar este medio de control demanera autónoma. El Código prevé que cuando se ejerza la pretensiónautónoma de repetición, es necesario acreditar un certificado del pagador,tesorero en el que conste que la entidad realizó el pago. Esta prueba serábastante para iniciar la pretensión de repetición. Yo no inicio pretensiones,para esto el verbo que mejor sirve es que se formulan, ahora debemoscambiar esto y decir: Yo inicié una pretensión. Eso es terrible. Iniciar lapretensión de repetición contra el funcionario responsable del caso.La caducidad. Este nuevo Código tiene un término de caducidad de dos añoscontados a partir del día siguiente a la fecha de pago o a más tardar desde elvencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago decondenas. Ésta en parte, es una verificación que incorpora el nuevo Código.La pérdida de investidura quedó intocable, lo que hace el Código es recogerla legislación actualmente vigente con el agregado que ya les he dicho. LaConstitución arranca llamando a esto acción de pérdida de investidura, así lahemos llamado y ahora nos tocará en el ámbito del Código Contencioso,hacer un cambio de denominación que va a resultar un poco fatal.
  • 69. Quién está facultado para interponer la demanda por investidura. La mesadirectiva de la respectiva corporación y cualquier ciudadano.Cuáles son las causales por las cuales posee este medio de control. Son lascausales muy específicas establecidas en la Constitución o en la ley.Con qué fin se interponen. Ya creo que todo el mundo está de acuerdo endecir que el fin de la acción de pérdida de investidura es sancionar conductasde los miembros de elección popular que violen ciertas precisas reglas quetraen estas sanciones.Que paso con la acción popular? La acción popular se llama protección delos derechos e intereses colectivos, quedó regulada en el artículo 144.Quién está facultado para interponer esta acción. Cualquier persona. Insisto,este tipo de acciones han debido darse a sujetos activos cualificados comopor ejemplo el Procurador, el Defensor del Pueblo, ciertas organizacionesplenamente reconocidas que boguen por este tipo de derechos; en unmomento dado podría ser cualquier persona dependiendo del derecho ointerés colectivo pero no darlo siempre en todos los casos a cualquierpersona porque esto ha generado situaciones aberrantes. Para mí el recursomás importante que tiene la ciudadanía es el recurso judicial, el aparatojudicial es el último recurso donde nos debemos amparar para protegernuestros derechos y si hacemos y abusamos del aparato judicialinterponiendo demandas, inoficiosas, sobrecargando de acciones el aparatojudicial se debilita y en vez de fortalecerlo y en vez de ganar, perdemos.Con qué fin se interpone. Para obtener los derechos de defensa de losintereses colectivos.
  • 70. Qué pretensiones se pueden plantear. Se pueden plantearfundamentalmente pretensiones de tipo productivo para evitar el dañocontingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o vulneración o agravio dederechos colectivos. Pero si ya se produjo el daño, la acción también puedeinterponerse para restituir las cosas al estado en que se encontraban antes sieso fuere posible.Qué cosa novedosa a mi juicio, trae esta reforma. Cuando la vulneración delos derechos colectivos proviene de actos administrativos o contratos esprocedente interponer la demanda. Expresamente la legislación optó por daruna respuesta positiva. Si. Cuando la vulneración de los derechos eintereses colectivos provenga de la actividad de la entidad pública, podrádemandarse inclusive cuando la conducta vulnerante sea del actoadministrativo o contrato. Hay una limitación, no podrá anular el juez el acto ocontrato pero podrá adoptar las medidas que sean necesarias para hacercesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.Qué requisito es indispensable para interponer ahora la acción popularcuando esté en vigencia la ley. El demandante deberá solicitar a la autoridado particular el ejercicio de funciones administrativas que adopte medidasnecesarias para proteger el derecho y el interés colectivo. La entidad o elparticular cuenta con 15 días a partir de la presentación de la solicitud paraatender la reclamación, es decir, ahora es necesario no una vía gubernativanaturalmente porque la vía gubernativa como se sabe es una institución queestá atada al acto administrativo, la vía gubernativa es para atacar, impugnaren sede administrativa el acto administrativo. Acá no necesariamente setratará de eso, pero si una reclamación previa, una petición previa en el quese pega la administración que solucione el problema del derecho colectivoque aparentemente está bajo amenaza o violado.
  • 71. Se puede prescindir de esta reclamación previa. Si. Cuando exista inminentepeligro o algún perjuicio irremediable contra los derechos e interesescolectivos.La acción de grupo no sufrió mayores modificaciones salvo este punto: Sepuede ejercer este medio de control cuando el daño proviene de actosadministrativos particulares. Responde la legislación diciendo que si el dañoal grupo ahora proviene de actos administrativos de tipo particular, podráiniciarse esta acción y en esta acción podrá solicitarse la nulidad de los actossi esto es necesario para determinar la responsabilidad siempre que algúnintegrante del grupo hubiera agotado el recurso administrativo obligatorio, esdecir, si se agotó por parte de ellos la vía gobernativa pudiera entonces luegointerponerse una acción de nulidad colectiva. Si se trata de una acción denulidad colectiva contra un acto de contenido particular y concreto que hayaafectado me imagino más de 20 personas, pudiera entonces no tramitarse através de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino a través dela acción de grupo.También habrá polémicas aquí y ahora los colombianos vamos a contarfinalmente para atacar la validez del acto administrativo, casi todas lasacciones salvo la de reparación directa, todas las acciones están dirigidasfinalmente y después de todo a poder proponer un pretensión de nulidad delacto administrativo, hora general, hora particular.La acción de cumplimiento actualmente vigente no cambió. Está facultadapara interponer la pretensión de incumplimiento cualquier persona. Debecumplir como requisito especial de constituir la renuencia a la autoridad. Si, ypor eso mismo esta acción ha sido mejor usada que la acción decumplimiento. Cada vez que el legislador pone una antesala a laadministración para iniciar una acción de este tipo, funciona mejor, más
  • 72. racionalmente la acción. Cuando deja la puerta abierta, todos a una se metenpor la vía judicial y no acuden naturalmente a la administración lo que hahecho en última instancia, debilitando el poder judicial que no da abasto pararesponder a cuanta demanda se le ocurre a los ciudadanos muchas vecescon toda razón ni mas faltaba, pero creo que se puede canalizar esa ansiade demandar a través de la vía gubernativa, la reclamación previa, lasolicitud previa o la constitución de renuencia.Con qué fin se interpone. Para hacer efectivo el cumplimiento de cualquiernorma aplicable. Con fuerza material de ley o actos administrativos.Les he traído la nulidad de cartas de naturaleza y de las resoluciones deautorización porque quedó en el artículo 147 pero todo el mundo sabe queesta acción no se interpone sino una vez cada 10 años que es el plazojustamente de caducidad de esta acción.Quién está facultado para ejercer este medio de control. Cualquier personapuede interponer la acción de nulidad de cartas de naturaleza para quitar elcarácter de colombiano a cualquier árabe, turco, libanés o sirio que andevendiendo ropa por ahí. Con qué fin. Para que se declare la nulidad de lascartas de naturaleza, de las resoluciones de autorización de inscripción delos colegas de los paisanos ecuatorianos o venezolanos. Dentro de quéoportunidad y por qué causales. Las causales previstas en la ley 43, hay 10años para interponer la acción, por si se les ocurre les cuento que no daincentivos luego nadie va a querer interponer esta acción.Finalmente, les cuento que además ha quedado esta curiosidad, el controlpor vía de excepción en el artículo 148. En qué consiste este modo decontrol. Dice el artículo 148: Se faculta a los jueces que conocen de losprocesos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para in aplicar
  • 73. actos administrativos de oficio a petición de parte y con efecto de interpartes. Primera idea, me imagino que se trata de los actos administrativosnormativos, de los actos administrativos generales, abstractos, impersonales,serian los más propensos a sufrir este tipo de control por vía de excepciónporque los actos de contenido particular y concreto, se atacan siempre porvía de acción por parte de los interesados. Podría haber un casoextraordinario en el que un acto de contenido particular y concreto que meafecte a mí, a su vez esté pendiente o dependiente de un acto administrativoparticular y concreto que se ha evitado en otras situaciones vía jurídica,bueno en ese caso también pudiera caber.Cuando se ejerce esta facultad. Cuando se advierta que tales actos vulnerenla Constitución política y la ley.Qué significa que se aplique el acto administrativo con efectos inter partes.Significa que la decisión de aplicar el acto administrativo solo produciráefectos en relación con el proceso desde el que se adopte. Si hay estecontrol por vías de excepción, se supone en el acto administrativo general,no entiendo por qué se lleva acción de nulidad contra el acto administrativode contenido general, acción de nulidad y restablecimiento del derechocontra un acto administrativo general si al fin y al cabo iba a haber de formaexpresa, este control por vía de excepción, que aunque no hubiera estado,en Colombia ha regido siempre porque siempre los jueces en Colombia hanpodido ejercer control constitucional por vía de excepción.
  • 74. Procedimiento administrativo de la reforma Doctor William Giraldo Giraldo.El Código tiene cosas muy buenas y de eso el Consejo de Estado es elresponsable, cosas buenas y son de la Comisión; regulares del gobierno;malas de los editores. Afortunadamente va a haber 18 meses paradecantarlo, pulirlo, modificarlo, sanearlo y hacerlo viable y eso tiene unaexplicación, es una empresa humana y muy compleja. En el Consejo deEstado nos dimos contra las paredes durante 2 años y eso fue terrible, es untrabajo bastante complicado, casi nos matamos en el Consejo de Estadotratando de hacer algo, fueron muchas sesiones y muchas controversias, alfinal el gobierno actual entró a terciar cuando ya estaba el Código en un 90%y ahí fue Troya porque venía del gobierno de Uribe y le tocó la fase final algobierno Santos y ahí el ministro quiso meter la mano y la metió y casi nosmatamos con el ministro también.La parte final de su elaboración fue traumática y el ministro logró hacermuchas modificaciones al final y hubo que ceder por parte de la Comisión afin de salvar el Código. De suerte que, ustedes ya han escuchado al doctorBastidas, al doctor Álvarez, al doctor Alier y la verdad es que el Código tieneproblemas serios.Estamos aquí para integrarnos en un proceso que va a ayudar a mejorarlo.Indudablemente es un avance no hay lugar a dudas. La verdad este Códigono es del Consejo de Estado, el Consejo de Estado fue un protagonistaimportante sin duda, pero hay una Comisión en que estuvo el gobierno, laacademia, asesores, el Congreso, el Senado y la Cámara deRepresentantes. Es una construcción colectiva bien intencionada, importantepero con defectos.
  • 75. Vamos a mirar un poco en el tema del procedimiento administrativo.Hablamos del Código a partir de la ley 1437 de 2011. Si nosotros hablamosde procedimiento administrativo, tenemos que hablar de funciónadministrativa y reconocer que el Código hace un avance muy importante encuanto le da contenido a la función administrativa. Si ustedes saben que esfinalista a partir del artículo segundo de la Constitución política y el Código eneso es afortunado en cuanto que amplia mucho el concepto de la finalidaddel Código o la ley 1437 del 2011 como un contenido garantista muyimportante y en esa parte cabe una expresión que yo digo con frecuencia yes que me tomaron el pelo diciéndome, usted estudió derecho y sabe qué esel derecho: una carrera en la que a usted le drogan los conocimientos deldecreto o por ley. Y eso ha pasado aquí en lo que tiene que ver con laprimera parte de este Código o va a pasar. Ahí hay un cambio radical,sustancial y profundo bajo la perspectiva de que la administración tiene quegarantizar los derechos plenamente, entonces el debate se dará frente a laadministración y dentro de la concepción del Código ideal y a largo plazomaterializada, la actuación jurisdiccional será residual, de ahí que losabogados vamos a tener que entrar muy a fondo a conocer la primera partedel Código: qué es derecho de petición, los recursos, porque ahí va a estar lapelea jurídica en la primera parte del Código en la actuación frente a laadministración que está obligada a decidir de fondo y a garantizar losderechos de los ciudadanos. Ese es un avance importantísimo.La ley no se queda en enunciar un objetivo sino que tiene normas precisasque apuntan esa dirección y además normas con dientes, lo que quiere decirque si la administración no hace ese papel garantista y decisorio de laspeticiones, de las quejas, de los reclamos de los ciudadanos, el funcionarioque no lo haga va a enfrentar serias complicaciones. En mi opinión ese es unavance muy importante del Código y eso nos voltea la película y va a llegar
  • 76. al abogado a cambiar el esquema de actuación y a la administración a reingeniar su papel porque tendrá que resolver y garantizar en la instanciaadministrativa, los derechos de los ciudadanos. La finalidad constitucional ylegal de la función administrativa se debe cumplir en la instanciaadministrativa y por defecto va a llegar a la instancia judicial, eso nos va adejar sin puesto a muchos consejos de estado pero no importa, si eso para laciudadanía la favorece, bienvenida la modificación.Si hablamos de un procedimiento administrativo nos colocamos frente al usode una protestad reglada, porque en un sentido estricto cuando se dictanactos en uso de potestad discrecional, no hay ningún procedimiento, comocuando se dictan actos de carácter general, actos regla. La ley trae ahorauna consulta obligatoria y debía ser ese un requisito, un presupuesto paradictar actos de carácter general y podría significar la omisión de esa consulta,la violación de un debido proceso, pero en sentido estricto si hablamos deprocedimiento, es para dictar actos de carácter particular subjetivo oconcreto. El procedimiento es un conjunto de reglas que marcan unas etapasperfectamente definidas y que apuntan a finalizar una actuaciónadministrativa sujeta a un procedimiento, dictando un acto que defina elrumbo del asunto.Un tema que se vuelve muy importante en el procedimiento administrativo,son los principios de la función administrativa y en este canto el Código esextenso y explicito. Teóricamente los principios son postulados, sondirectrices orientadoras de la función administrativa, ahora son normas dederecho positivo, de obligatoria observancia en el procedimientoadministrativo. Eso nos lleva a afirmar que el procedimiento es un conjuntode reglas y principios de obligatoria observancia. La experiencia que tengode más de 15 años en la rama judicial, me enseña que la administración no
  • 77. es amiga de los principios y que rara vez uno encuentra una actuaciónadministrativa donde invoquen los principios para definirla y sonimportantísimos los principios. No es un secreto, en Colombia la ley es muymala, tiene muchos problemas, es incompleta, tiene vacíos a vecescontradicciones y es muy complicada de interpretar y de aplicar.El Código avanza mucho en ese sentido porque voy de principios que anteseran conceptos jurídicos indeterminados y una norma positiva y le dacontorno a unos principios que estaban de pronto perfilados por lajurisprudencia. Ahora por ejemplo la buena fe, la moralidad ya tienen uncontenido normativo; hay norma que nos dice, no a profundidad, pero sí quées la buena fe, qué es la moralidad, qué es la confianza legitima y en esoesta ley 1437 logra un avance muy importante.Los principios en la función administrativa son de origen constitucional y deorigen legal y de obligatoria observancia. Miren cómo se dan los principios deimportantes, que por ejemplo el derecho de petición que hay un plazo paradecidirlo, 15 días para decidir una petición. Pero ese plazo es máximo,perfectamente si a usted le llega una petición sencilla que no implica undebate probatorio un dilema de puro derecho, algo no muy complicado yusted se demora 15 días para resolverla, así la ley le dé ese término, yo lediría que usted está violando el principio de eficacia, celeridad y de economíaporque usted tenía un plazo de 15 días para resolver una petición sencilla ysi usted usa ese máximo sin justificación, estaría quebrantando principios dela función administrativa y se le puede complicar la situación disciplinaria.Nuestra legislación está llena de principios y ustedes se preguntan por qué.La nueva ley habla: principio del debido proceso, de igualdad, deimparcialidad, de la buena fe, de inmoralidad, de participación, deresponsabilidad, de transparencia, de publicidad, de coordinación, de
  • 78. eficacia, de economía, de celeridad. Principios hay en el Código ÚnicoDisciplinario, hay en la ley 489 de 1998, en materia de contratación estatal,en materia tributaria, principios constitucionales, equidad, eficiencia,progresividad, en materia ambiental, armonía regional, grabación normativa,mejor subsidiario. Ahí hay toda una cantera inmensamente rica de principiosque son como faros, como linternas que nos ayudan a buscarle el alcancedel sentido a las normas jurídicas, a interpretarlas y a aplicarlasdesentrañando su alcance y estableciendo en una actuación administrativasu precisa dimensión.El derecho de petición es un instrumento muy importante en el procedimientoadministrativo como quiera que su ejercicio parte la actuación administrativapuede ser en interés general o particular, parte del derecho administrativo ysi estamos hablando de una petición en interés particular, esa peticiónconduce a la expedición de un acto particular sujeto a un procedimientoadministrativo como lo está también la actuación que surge de cumplir undeber legal como cuando usted presenta un declaración tributaria o laactuación que sufre de oficio por ejemplo cuando se trata de procedimientodisciplinario.Hay un tema muy importante que discutir y es que la ley habla de unprocedimiento común y principal y habla de procedimientos especiales. Ahíse armó Troya, porque el objetivo de la ley es que exista un completoprocedimiento común y principal y en la medida que eso se ve, pierdenespacio los procedimientos especiales porque en todo los casos habrá queacudir primero a procedimientos común y general así el asunto esté reguladoen procedimiento especiales y si está regulado en los dos procedimientos,preferimos la norma contenida en el procedimiento general que es un Códigoy los procedimientos especiales son leyes.
  • 79. Las normas de procedimiento especial contrarias al procedimiento común yprincipal están derogadas, hay un lío grande ahí y esta barbaridad que hedicho la soporto en el artículo 390 que dice lo siguiente: Deróganse a partirde la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones quesean contrarias a este Código. Eso tiene un sentido y es que en el Consejode Estado llegamos a contar 60 procedimientos especiales. ¿Saben eso quésignifica para el juez y para el ciudadano?Un objetivo del Código es reducir ese espectro a la mínima proporción yobligarnos a conocer y aplicar el procedimiento especial, por eso lo llamacomún y principal, siempre y cuando estén previstas en leyes y siempre ycuando no sean contrarias a las previstas en el procedimiento común yprincipal.En la sentencia de la Corte Constitucional C205 de 1994, expediente 442,ponentes doctores Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Varela Carbonel paraque esta barbaridad me quede soportada, voy a remitirme al texto de laCorte.Dice la Corte en esa sentencia en la parte pertinente: Advierte el incisosegundo del artículo 1, que los procedimientos administrativos regulados porleyes especiales se regirán por éstas, en lo no previsto en ellas se aplicaránlas normas de esta parte primera que sean “compatibles”. Con lo cual sequiso indicar que el estatuto solo se ocupa de regular lo concerniente a loque podríamos denominar el procedimiento administrativo ordinario y que allado de éste existían procedimientos administrativos regulados por leyesespeciales como los dictados en materia agraria, tributaria, minera, derecursos naturales renovales, de propiedad industrial y los procedimientosespeciales en asuntos del orden distrital, departamental y municipal.
  • 80. Lo anterior a juicio de la Corte, lleva a la conclusión de que losprocedimientos administrativos ordinarios o especiales constituyen unamateria que es propia de la regulación del Código ContenciosoAdministrativo. Por lo tanto es imperioso que hagan parte integral las normasespeciales del Código Contencioso Administrativo con el fin de adjudicar susconocimientos y consulta y de salvaguardar el derecho de defensa de losadministrados. De acuerdo al texto normativo del Código y a la posición de laCorte Constitucional, el Contencioso Administrativo se integra de unprocedimiento común y principal, contenido en él y de los procedimientoscontenidos en líneas especiales que no sean contrarias a ese procedimientocomún y principal.Esa locura de la derogatoria de normas especiales, no es tanta locura. LaCorte termina diciendo en la Sentencia 252 de 1994: los procedimientosadministrativos especiales constituyen materia esencial y básica de laprimera parte del Código Contencioso Administrativo que regula losprocedimientos administrativos y la segunda, que el nuevo procedimientoadministrativo especial que se establezca a partir de la Constitución de 1991,necesariamente debe hacerse por el legislador y no a través de facultadesextraordinarias.En síntesis, la producción constitucional del otorgamiento de facultadesextraordinarias se predica de la expedición de los Códigos y se extiende a laadopción de reglas especiales en aspectos puntuales determinados, comocopias de lo que hace parte del Código, por consiguiente la prohibiciónconstitucional numeral 10 del artículo 150 entendida en consonancia como elnumeral segundo del mismo artículo, se extiende a la adopción omodificación de los Códigos. En otras palabras, cualquier ley que regule un
  • 81. procedimiento administrativo especial está modificando el Código deProcedimiento Administrativo.Una innovación que trae el Código en el procedimiento administrativo es lade las actuaciones verbales. Puede haber actuaciones verbales en elprocedimiento administrativo lo que implica la celebración de audiencias eintroduce también la posibilidad en el procedimiento administrativo del uso demedios electrónicos.El artículo 36 de la nueva ley habla de la formación del expediente y predicaque a él se deben agregar todos los documentos o actuaciones que sehagan en curso de procedimiento administrativo y que haya una acumulacióninterna o externa de actuaciones. Una acumulación cuyo objetivofundamental es evitar decisiones contradictorias, eso opera muy bien en losservicios públicos, los reclamos se pueden juntar en 1000 o 2000 y sale unsolo acto exigiendo los reclamos y se acabó el problema. Lo importante esentender que lo que se busca permitiendo la acumulación interna o externaen la misma entidad o entre entidades, es evitar decisiones contradictorias.Los terceros. En el procedimiento administrativo, emplea esta expresión laley, terceros reconocidos y es explicita en decir que esos terceros son parteen el procedimiento administrativo, como tal, tienen todos los derechos de laspartes: hacer peticiones, pedir pruebas, controvertir pruebas, interponerrecursos. Esos terceros pueden ser vinculados a distancia del funcionariocuando advierte el funcionario que la decisión que él vaya a proferir puedaafectar a terceros determinados o indeterminados, los vincula alprocedimiento administrativo. Si no hizo esto el funcionario, ese terceropuede intervenir a petición propia, el tercero ya no vinculado a través de unacitación lo puede hacer muto propio, nombrando una petición para que se lereconozca su carácter de tercero dentro del procedimiento administrativo y
  • 82. eso implica que el funcionario estudie la petición, defina si está sustentada, siasiste un interés legítimo al tercero interesado y lo reconozca o no loreconozca, le dé carácter de tercero y una vez reconocido como tal, esetercero puede actuar con todas las prerrogativas en que lo puede hacerquien tiene el carácter de parte en el procedimiento administrativo.El conflicto de competencia administrativa. Es interesante lo que la ley traeen este aspecto. Advierte que puede ser provocado por funcionariosincompetentes, si los dos se estiman incompetentes o si los dos se estimancompetentes, en esos dos casos habrá un conflicto de competenciaadministrativa. Lo significativo de esto en la ley es que la decisión delconflicto suspende la actuación administrativa y por ende, alarga los términospara decidir y una vez que el Consejo de Estado en Sala de Consulta o elTribunal respectivo, defina el conflicto, se entera a los interesados y laactuación se reanuda.Un aporte importante que hace la norma es lo siguiente: enterado el Tribunalo el Consejo de Estado del conflicto, hay un fase de alegatos para que lasentidades involucradas o los interesados, intervengan y expresen su opiniónrespecto al conflicto en un breve lapso definido en la norma, cumplido lo cual,cumplida esa intervención, se produce la decisión no sujeta a ningún recurso.En materia probatoria no hay una innovación importante en materia deprocedimiento administrativo, basta decir que caben en el procedimientoadministrativo todos los medios de prueba que sean permitidos por elprocedimiento civil, todos tienen cabida en el procedimiento administrativo.Hay algo llamativo y es que hasta antes de dictarse la decisión, se puedenpedir o decretar pruebas, hay una amplitud muy grande de materia probatoriapara pedir, no hay limitaciones temporales con la petición, con la intervención
  • 83. del tercero se pueden decretar de oficio y en cualquier momento antes dedecidir, puede haber práctica o decreto de pruebas. Cuando una parte tienepruebas, la otra puede controvertirlas, también lo pueden hacer los terceros,controvertir las pruebas que aporten las partes o las que anote el funcionario.En términos prácticos, como puede haber diferentes decretos de pruebas enel curso del procedimiento administrativo, puede haber 4 o 5 autos depruebas de oficio y a petición de una parte de un tercero a fin de garantizar lacontradicción probatoria. No lo trae la norma, pero se me ocurre que podríahaber un traslado, no cada vez que le dicta un decreto de pruebas sino antesde fallar o de definir la cuestión administrativa se hace un traslado de laspruebas a la parte que las pueda controvertir para que se agote esa etapaque es necesaria de controversia de las pruebas.El contenido de la decisión debe ser motivado. El Código actual habla demotivación por lo menos sumaria, aquí ya no hay la motivación sumaria, es lamotivación. La decisión que decida la actuación debe ser motivada y debedecidir todas las peticiones oportunamente planteadas, es decir, que si hayuna petición inoportuna y no se decide y cuando son las peticionesoportunas. Imagino que es la petición inicial, la petición que haga en untercero, oportunamente planteadas. Hasta cuándo se pueden hacerpeticiones en una actuación administrativa. Eso no puede ser permanenteporque la actuación estaría bloqueada por cada petición. Entiendo que lapetición inicial que da origen a la actuación administrativa y la petición querinden los terceros, esas son las peticiones oportunamente planteadas.Podemos asimilar esto a la reunión de pretensiones oportunamenteplanteadas, se me ocurre pensar que las peticiones inoportunas no seresuelven, entonces qué hace el funcionario. Debe decir eso, esta petición sehace en forma inoportuna y en consecuencia me abstengo de decidirla. Una
  • 84. especie de inhibición y entrará a decidir las peticiones oportunamenteplanteadas.En materia de eficacia del acto administrativo, ésta está ligada a suconocimiento mediante diferentes medios, si es un acto de carácter generallo vamos a publicar, si es un acto de carácter particular lo vamos a notificarpreferiblemente personalmente. La experiencia administrativa aconseja a quesu administración haga todo lo posible por notificar personalmente un actoadministrativo, todo lo posible, así le implique un esfuerzo.En esta materia se acaba la notificación por edicto y se introduce lanotificación por aviso, citada la persona para que se notifique personalmentey no comparece a notificación, se abre el espacio para la notificación poraviso. Tanto la notificación personal como la por aviso, son actos solemnesporque están sujetos a unos requisitos. La notificación personal tiene uncontenido como lo tiene la notificación por aviso y la norma diceexpresamente: la notificación personal o por aviso que no cumpla esosrequisitos, se entiende por no hecha es inválida y el acto notificadoirregularmente no puede producir efectos, es ineficaz.La notificación por conducta concluyente ya existe en el Código actual, serepite su consagración en la nueva ley. Lo interesante de esto es que haceprecisiones la norma del artículo 77 en cuanto a la notificación por conductaconcluyente, diciendo que se producen cuando la parte interesada revele queconoce del acto, exista algún comportamiento que permita inferir que quien loejecutó conoce un acto administrativo. Como cuando piden copia de laresolución de sanción, por ejemplo. Se esconden para evitar notificación peropiden copia. Cuándo se consiente en la decisión y cuándo se interponen losrecursos. En esos tres eventos se entiende que hay una notificación porconducta concluyente.
  • 85. En materia de recursos contra los actos administrativos. Repite la ley 1437 lanorma que dice que no hay recurso contra actos generales de trámite,preparatorios o de ejecución, contra eso no hay recursos. La innovaciónaparentemente importante que trae el Código, yo no sé qué tan importantees, la eliminación del concepto vía gobernativa. Ya no podemos hablar de víagobernativa, eso de pronto se justificaba dentro del marco del Código actualque prometía diferenciar la actuación administrativa que concluía con el actoadministrativo de la vida gobernativa en la que se regían los recursos, eracomo la instancia revisora de la actuación administrativa. Entonces ya no hayvía gobernativa y ya la fase de producción del acto administrativo como decirrevisión a través de los recursos, esas dos fases ya son una sola yconforman el procedimiento administrativo.Una innovación de las normas que rige los recursos es la que indica que losrecursos apuntarían a que el acto se revoque, se aclare, se modifique o seadicione. Hay un agregado y es la palabra “adición” en las peticiones que sedeben formular para la resolución de un recurso.

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