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Control Fiscal en ESP y TIC
 

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Hugo Bastidas Bárcenas. Magistrado Consejo de Estado

Hugo Bastidas Bárcenas. Magistrado Consejo de Estado

Congreso Andesco de Servicios Públicos y TIC 14º Nacional y 5º Internacional, Cartagena Colombia, Junio 27, 28 y 29 de 2012

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    Control Fiscal en ESP y TIC Control Fiscal en ESP y TIC Document Transcript

    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DESERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas BárcenasCartagena, 27 y 28 de junio de 2012Nada mejor que en un congreso como este, tan importante y vasto, pararecordar la necesidad universal de que exista control sobre la actividad delos gobernantes y de los gobernados. Los controles son indispensables sidecimos que vivimos en un estado de derecho. Los gobernantesrequieren ser más controlados todavía, por aquello de que solo puedenhacer lo que les está permitido, al paso que los gobernados harían todo loque no esté prohibido. Empero, hay que distinguir entre estos últimos.Unos son los gobernados comunes y corrientes (¿el pueblo?) y otros losgobernados poderosos, que precisan ser controlados de muchas ymejores maneras, si se quiere que haya cierto equilibrio en la sociedad.Siempre han existido controles sobre los hombres y, generalmente, aquien ejerce el poder es al que más le gusta y le conviene naturalmenteejercerlos. Pero no suele gustarle estar sometido a control alguno. Antesde que la sociedad hablara de un estado de derecho, expresión que casicae ya en un lugar común, los controles se ejercían, un poco o mucho,según las circunstancias, al albur del capricho, del sentimiento, de la meravoluntad del poderoso, del controlador. El controlado carecía dederechos. Era el reino de la arbitrariedad. 1
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas BárcenasNo se puede identificar actividad humana alguna que no pueda serencuadrada en alguna forma de control. Pensemos, sin ir más lejos, en lasmanifestaciones artísticas, que son, diríamos, las manifestaciones máslibres del espíritu. Empero, no falta la escuela, la corriente, el modeloestético que pretenda encajonar la obra musical, la pieza de teatro, lanovela, en algo llamado romanticismo, modernismo, costumbrismo,etcétera. Por igual, las ciencias físicas, en las que se supone que múltiplespercepciones humanas no tendrían sino una mínima cabida ante elcerrojo impuesto por las leyes naturales, son objeto de clasificación alpunto de hablarse de corrientes científicas positivistas, empíricas,hermenéuticas, etc., según los diversos puntos de vista existentes ahora.He puesto dos parangones un tanto extremos, la cultura y la ciencia, paradenotar que esto del control, con todo lo que significa: fiscalización,encuadramiento, clasificación, está presente tanto cuando el pensamientoy la creatividad humanas viven en el mundo libre y anárquico de laimaginación como cuando habitan el rígido mundo físico, el mundo deuna ley tan implacable e inexorable como la mismísima ley de lagravedad.Y sí, así es: El ser humano todo lo quiere clasificar. Él mismoindividualmente quiere asumir categorías más o menos fijas para que losdemás podamos reconocerlo y, de paso, controlarlo. Es una paradoja,
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenaspues aún los seres inclasificables están ya en esta inasible categoría ydesde allí también los podremos controlar.Una de las grandes aspiraciones del control es la de someter lo que sepretende controlar, el objeto del control, lo controlado, a parámetros ocartabones o paradigmas que pretenden ser el modelo a seguir. Digamosque, como resultado de un juego complejo de circunstancias de tiempo,modo y lugar, la sociedad crea en un momento dado el modelo de, porejemplo, nada más y nada menos, la persona paradigmáticamentevirtuosa: El mejor hombre y la mejor mujer. A obtener que en la realidadcualquier persona se asemeje a ese modelo, pueden contribuir desde lareligión hasta el derecho, pasando naturalmente por la cultura e inclusivepor una variante un poco pedestre como la llamada “condicióneconómica” del sujeto en cuestión.Un conjunto determinado de personas y recursos físicos con un objetivoparticular puede configurar una empresa. De hecho, eso es una empresa:hombres y recursos físicos imbricados en una organización dirigida hacíala producción, transformación, circulación, administración y custodia debienes o para la prestación de servicios, tal como lo dice nuestra propialey comercial. Las empresas también necesitan modelos, paradigmas, queen ciertos aspectos son fijos y en otros no, como cuando las empresas se
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenasamoldan a las cambiantes circunstancias de la globalización y el avancetecnológico.Trátese de personas o de empresas, inclusive de la más grande empresa,como es la empresa del Estado, todos requieren de ser controlados. Nitanto para que florezca la tiranía o el despotismo cuanto sí para queexistan expeditos mecanismos que permitan corroborar si esos hombresy esas empresas están comportándose conforme con los paradigmas, conlos modelos, con los valores, que en cada caso pregone el respectivosistema de control.Después de esta introducción, me propongo, respetuosamente,compartirles una mirada sobre las tres clases de control que existengrosso modo bajo el ordenamiento constitucional y que pretenden ser losmecanismos suficientes para garantizar el desarrollo relativamentenormal y progresista de las actividades de gobernantes y gobernados ypor qué no de las actividades de los proveedores y consumidores oclientes, como se dice en el lenguaje empresarial.El derecho constitucional moderno tanto favorece como consagra trestipos de controles: El control social, el político y el jurídico. Examinar lossujeto activos, los procedimientos, los parámetros y los resultados de esos
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenascontroles nos permite ver un amplio panorama de la fiscalización que sepuede ejercer en un estado de derecho, sin caer ni en el delito deobstrucción ilegal ni en el de fisgonamiento ilícito, delito que creo que noexiste, por fortuna.En primer término, aparece claramente el llamado control social, que noes un control institucionalizado, pues no hay instituto oficial alguno paraeso y, por lo mismo, puede ser ejercido por cualquier ciudadano y hastapor organizaciones y estamentos debidamente estructurados para ello. Elcontrol social emana directamente del ejercicio de los llamados derechosde libertad, en especial, del derecho de libertad de pensamiento y opinión.Por igual, si ese derecho fundamental se fortalece con el derecho aobtener y circular información y con el derecho-deber de participar en lavida política, cívica y comunitaria del país, no hay duda de que el controlsocial responsable es uno de los más sólidos pilares en los que descansa lademocracia participativa.Lo extraordinario, y, a veces, peligroso, que tiene el control social son lasmúltiples posibilidades de expresarse sin más limitaciones que las queimpondrían los derechos fundamentales de la honra y de la intimidad delas personas controladas. La autoridad moral del sujeto activo, que es elque decide hacer control social tanto sobre la actividad de losgobernantes como de los particulares, es una autoridad hecha a base de
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenasprestigio, de poder económico, de poder de hecho incluso y, por ende, nosiempre el resultado de ese control puede ser el más conveniente o el másefectivo, pues es muy amorfo y subjetivo el rasero que se usa para hacercontrol social.Si un sindicato decide ejercer control social sobre las políticas salarialesdel patrón, la efectividad del control podría estar en la fuerza de cohesióndel sindicato y en su capacidad de convocatoria a otras fuerzas laboralesque adhieran a su causa, así tenga a veces expedito también el caminolegal del conflicto colectivo del trabajo. Si la voz es débil, débil es elresultado. Ese es el sino del llamado control social, tan difuminado enmúltiples intereses, que no siempre puede sacar adelante nada a favor dealguien y sí todo en contra de muchos.Ejemplos podrían darse por decenas. Digo, ejemplos de expresiones delvasto mundo del control social, que no siempre es efectivo en losresultados ni menos imparcial y adecuado a los estándaresinternacionales del debido proceso. Esto es, que diariamente vemos a laprensa, a los gremios, justamente a los sindicatos, a las asociaciones, a lossimples ciudadanos en actitud de expresar ideas y posiciones diversas alhecho, la actividad o la conducta objeto de control. Es bueno que hayaoportunidad de expresar pensamientos y opiniones sobre cualquierasunto de la sociedad, lo malo es que generalmente el tratamiento del
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenastema es superficial o sesgado aún de parte de los encargados de guiar a laopinión pública.Por cierto, la opinión pública, que es un medio fértil para el control socialliviano o superficial, es más fuerte que el poder legislativo, y casi tan fuertecomo los diez mandamientos, dijo alguna vez el escritor Charles DudleyWarner para denotar la importancia que ostenta esa inefable opiniónpública en la vida de la gente en un momento dado y de cómo puedearrasar hasta con el poder legítimo de todas las autoridades. Esa fraseexplica en parte lo que ahora está ocurriendo en Colombia con la llamadareforma de la justicia, pero no lo justifica, pues yo soy un convencido deque la opinión pública, tan llena de prejuicios, que generalmente ignoraelementos esenciales del tema sobre el que opina, no siempre es el mejormétodo para medir lo que le conviene a un país. Menos mal que hay otrasfrases que matizan mejor el papel de la opinión pública en las decisionesde alto contenido político como una reforma constitucional.Así, por ejemplo, el sociólogo francés Alain Touraine dice que: Ungobierno nacional o local que estuviera al servicio directo de la opiniónpública tendría efectos deplorables. Es responsabilidad del Estado defenderel largo plazo contra el corto plazo, como lo es defender la memoria
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenascolectiva, proteger a las minorías o alentar la creación cultural, aun cuandoésta no corresponda a las demandas del gran público.Oí la semana pasada a un periodista de un importante noticiero detelevisión cuando anunciaba como la gran cosa que no solo la opiniónpública estaba en contra de la reforma de la justicia, sino que el ciudadanocomún también lo estaba. De ese modo presentaba una entrevista hechaa una dulce y pobre viejecita que vendía minutos en un andén de una calledel centro de Bogotá. La vendedora se despachó en contra de congresistasy magistrados, que sin más los tildó de bandidos y corruptos, previo a laconsabida pregunta de si estaba de acuerdo con esa mala reforma —según enfatizó el periodista— hecha a la medida de esos altos servidoresdel Estado. Después de la breve entrevista, diez a veinte segundos, elnoticiero pasó a comerciales de telefonía celular o algo así y luego regresócon los goles de Messi.Noten que para ese pobre reportero una cosa es la opinión pública y otrala opinión del ciudadano común, cuando se supone que la opinión de losciudadanos sería la opinión pública, o debería ser la opinión pública.
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenas¿Saben por qué la distracción de ese reportero? Porque él cree que laopinión pública es la que dice y traza el dueño del periódico, del canal, supatrono. Y que la opinión valedera es la del cacao, como dicen enColombia, la del propietario, que tiene cómo decir en un editorial lo quedebería ser el país y sus instituciones. En cambio, la opinión de esaviejecita es la de apenas una ciudadana que, extraño, casualmentecoincide con la que asumió el editorialista y que se refuerza con el efectomediático del insulto ciudadano contra los jerarcas del Estado. Si laentrevistada hubiera dicho que no le importaba nada lo de la justicia delos políticos, sino la casi la nula remuneración que obtenía por venderminutos de celular en condiciones indignantes, no la hubieran sacado entelevisión.Fuera de la banalidad con que fue tratada la noticia de la reforma de lajusticia, el problema está en que ese control social hecho desde la tribunainsondable de la opinión pública carece frecuentemente de sindéresis. Losresponsables de constituir, definir, expresar y dinamizar la opiniónpública no necesariamente administran intereses sociales ni altruistas niacadémicos. Ora determinadas afinidades ideológicas, ora determinadosintereses de clase, o inocultables intereses mercantilistas sesgan lallamada opinión pública, que en esa dimensión ya no lo es hace rato, puesha pasado a ser la opinión del grupo, del propietario, del dueño, delgremio, del partido político, según los intereses y el provecho que se le
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenaspueda sacar a una noticia escandalosa o muy, digamos, conmovedora ovendedora.Por eso bien dice Touraine que un Gobierno nacional no puede estar alservicio directo de la opinión pública, pues los resultados serán tristes ydeplorables, como cuando el Presidente de la República veta o aplaude losactos de los jueces o del congreso según la popularidad que registre enlos medios o como cuando veta o persigue a los medios de comunicaciónpara ganar más popularidad o para recuperarla.Es bueno que hayan permanentemente controles sociales, pero es buenosaber siempre que no son muy objetivos ni efectivos, como le pasa alcontrol social a cargo de los medios de comunicación, que hoy instalan unídolo de la nada y mañana de la nada o de muy poco lo destierran. Sinembargo, la salud, la salud de la democracia está en un prensa libre.Tuviera mejor salud si la opinión fuera dada por los comunicadores yrecibida por los consumidores de noticias y opiniones con beneficio deinventario, sin imposiciones y sin subterfugios y sin sofismas. Es cierto, lanoticia de los hechos debería ser fría, el comentario caliente. Esaseparación teórica es casi impracticable y por eso los consumidores, quesiempre somos el lado más débil, debemos saber cómo opera el controlsocial, más aún el que ejerce los medios de comunicación.
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas BárcenasUna empresa cualquiera y máxime una de servicios públicos vitales parala comunidad no solo puede sino que debe ser objeto de requisitoriasprovenientes del control social y, por ende, la responsabilidad social delas empresas va más allá del cumplimiento de la mera legalidad delnegocio. Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ono domiciliarios, pero de vital importancia para la vida de los ciudadanos,se asemejan ya a autoridades públicas, como lo ha dicho la ley y lajurisprudencia. Por ende, la transparencia, salvo ciertos secretosfinancieros e industriales, debe ser un objetivo empresarial. Por eso no esde extrañar que el derecho de petición quepa en esos ámbitos, incluido elderecho de información sobre aspectos claves para el usuario oconsumidor.Las empresas no solo deben ser visibles para poder vender los productosy servicios, deben también ser translúcidas en las demás derivaciones yobligaciones comerciales y legales impuestas por las normas jurídicas ypor la ética concerniente a las buenas prácticas frente a todas lasvariables del negocio. El control social ayuda a eso. Una empresa seriano le temería, por tanto.Sobre el segundo de los controles hay mucho y poco que decir. El controlpolítico es la fiscalización ejercida sobre el ejecutivo y de parte de los
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenaspartidos que ganaron el poder. Si en Colombia hubiera control políticofuerte y efectivo ya se hubiera aprobado una por lo menos moción decensura contra algún ministro, algún secretario territorial. Nada de eso haocurrido. De hecho, no solo el ejecutivo debe estar sometido a este tipo decontrol. También los jueces de alta corte, pues las causas de indignidadsaltan como las liebres, por donde menos se espera.Como la comisión de acusaciones contra altos dignatarios del Estado nofuncionó nunca, la reforma constitucional, ahora en inesperado y letalsuspenso, casi muerta, pretendía justamente regular de una mejor formaeste tema crucial del sistema judicial de altos servidores públicos, cosadel resorte natural de la Constitución y no de la mera ley. Como el nuevosistema no ha funcionado todavía, obviamente no podemos juzgar conclaridad la bondad del mismo, pero si la reforma se ahoga definitivamenteno habrá en muchos años acusaciones contra altos jerarcas del Estado,como son los mismos magistrados. La reforma habla del juicio políticojustamente, que no es un juicio que deba verse con la misma lupa con quese ven los juicios jurídicos propiamente dichos.Los colombianos casi no sabemos nada de esto del control políticoefectivo. Lo más que pasa en el congreso es que haya sesiones en los quela oposición o grupúsculos oficialistas no contentos del todo con el
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenasgobierno de turno deciden citar a los ministros y otros funcionarios parafustigarlos por las ejecutorias o malas ejecutorias o por asuntos inclusopersonales, sin que pase nada concreto al final. Es decir, que ni se apruebauna moción de censura ni se echa por tierra la política cuestionada. Todoqueda en largas disertaciones quizás importantes, pero inconcretas.Sucede que, a veces, después de esos debates, los órganos de controljurídico ejercen acciones por los hechos denunciados en un debate. Eso esun alivio, pero no es la única finalidad del control político, que lo quepretende es cambiar las malas políticas estatales para imponer otras enbeneficio de la gente, así haya que salir del ministro de turno. Por eso elcontrol político se revela débil, peor en un sistema presidencialista, puesla figura del presidente domina por completo el escenario político ygubernamental del Estado.Pero el control político es vital y siempre está a cargo de organismosidentificados con el poder legislativo o de elección popular, que son losórganos a los que acceden los partidos políticos para ejercer el poderpolítico por intermedio de leyes o de controles políticos. La clave delcontrol político está en el paradigma, que lo pone el partido que pretendaadelantar la moción o el debate. Generalmente, es a la oposición a la quele toca oponerse y hacer el debate de contraste frente a las ejecutorias delejecutivo y otros órganos públicos. Se estima que un congreso valioso es
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenasel que se dedica con seriedad a hacer más control político que el que sededica a hacer leyes, malas leyes o malas reformas.De forma indirecta más que directa, una empresa de servicios públicospuede terminar siendo políticamente cuestionada. Mediante el expedientede someter a juicios o debates políticos a los ministros y demásresponsables de vigilar que se cumplan las leyes y directivas estatales,una determinada empresa puede verse abocada a dar explicaciones sobresu proceder ante el Congreso de la República, que tiene, por lo demás,bien establecido en la ley, la obligatoriedad de todos los colombianos deresponder verazmente las preguntas que formule ese cuerpo legislativo.El más imparcial de los controles es el control jurídico, el previsto en laley o en las normas jurídicas. Es el control que más conocen los abogadosy por eso no me detendré a explicarlo.Es un control institucionalizado, pues siempre hay un órgano competentea cargo. Está procesalizado totalmente, pues hay códigos procesales paratodo. Y el cartabón o parámetro de comparación no es la moralsimplemente, ni la eficiencia económica pura, ni el ideal político. No. Elparámetro de comparación es la norma jurídica, la ley, cuya máxima
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenasfuente es el Congreso de la República, que en una democracia es tanvalioso como los jueces y el presidente.Los más importantes árbitros del control jurídico son los jueces. De ahíque el aparato judicial deba ser algo concerniente a la Constitución, apesar que para emitir una sentencia pronta y eficaz no se requiere decambios drásticos en la Constitución.Bastan dos o tres normas constitucionales para asegurar que se dictenreglas, para paliar la congestión y para asegurar sentencias efectivas, estoes, que solucionen un conflicto, no que lo alarguen. Sin embargo, esasnormas constitucionales deben estar bien diseñadas, tanto que lepermitan al legislador confeccionar sistemas flexibles de juzgamiento yque le permitan, por su puesto, asignar óptimos recursos financieros a larama judicial.La reforma fallida traía dos reglas que me gustaban. Una era la del juezadjunto encarnado en abogados y notarios, mecanismo para ampliarextraordinariamente la nómina de jueces y ante el hecho notorio de queColombia necesita más personal al servicio de la rama, pero concapacidad de decisión. No tanto personal auxiliar. La otra tenía que ver
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas Bárcenascon el presupuesto mínimo de la Rama judicial, que me parece razonableque exista en una Constitución de un país que no ha sido generoso con lafinanciación del poder judicial.Es a la ley, en cambio, a la que le corresponde desarrollar los mecanismosprácticos para la descongestión y para la calidad de la justicia. Aún sinesta reforma, el Estado debe seguir trabajando en ese punto, que es el quele interesa a la mayoría.En todo caso, el juzgamiento de altos servidores públicos también es untema importante, solo que siempre será de resorte constitucional, que nomeramente legal. Igual cosa ocurre con la administración de la ramajudicial, que atañe a órganos de estirpe constitucional. Es el colmo que nohayamos podido hacer esas reformas y que la torpeza de ciertoscongresistas y del propio Gobierno haya dado al traste con la actualreforma, según parece. Insisto, en materia de reformas constitucionales,como en casi todo, debe haber posiciones divergentes. Unos a favor yotros en contra. A mi modo de ver, si una reforma se aprobó, debe dejarseque el juez natural, esto es, la Corte Constitucional, diga la última palabra.También existe un árbitro todavía más apropiado: el constituyenteprimario. Lástima que sea en Colombia tan manipulable y tan carente demadurez para enfrentar estas responsabilidades.
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas BárcenasEn fin, el control jurídico es una garantía para asegurar controles eficacessobre la actividad de las empresas también, así como tradicionalmente hasido sobre la conducta de los gobernantes y los particulares. La eficaciaradica en que teóricamente, una vez se desencadene el control jurídicorespectivo, se espera un resultado concreto. Una demanda de nulidadcontra un acto administrativo debe terminar en un pronunciamientoconcreto del juez, así como cualquier otra reclamación o una queja.Los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, los usuarios de losservicios de telecomunicaciones, el cliente bancario, el usuario deltransporte, en fin, en pocas palabras, el usuario, en general, es uno deesos clásicos estamentos débiles para desarrollar con eficacia actividadesde control social sobre la gestión de los proveedores al punto que si nofuera por la existencia de controles jurídicos, la suerte de los usuariosestaría siempre signada por la incertidumbre y la desidia.En otros términos, miro el control jurídico como la mejor garantía a favorde la parte más débil de una relación jurídica y económica marcada por eldesequilibrio. Pero el papel de esas garantías jurídicas a favor de losconsumidores y usuarios no debe verse como un obstáculo, sino comomecanismo que ayuda a dar confianza y certeza a los actores del mercado.
    • TIPOS GENERALES DE CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICOPor Hugo Bastidas BárcenasEsta es pues una mirada a los controles que existen en un estado dederecho, modelo de convivencia en el que si bien se pregona la libertaden sus múltiples aristas, también se consagra el control sobre esalibertad para evitar el desborde del poder de la autoridad o el libertinajeciudadano y para corregir, ni más faltaba, las desigualdades queparadójicamente trae el ejercicio sin medida de la llamada igualdad deoportunidades económicas.Debe ser por eso que el lema de Colombia fue siempre Libertad y Orden.No sé si lo será aún.Gracias.