12 estatuto anticorrupcion
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Estatuto Anticorrupción y sus implicaciones para las ESP y operadores TIC - Dr. Carlos Atehortúa – Consultor

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12 estatuto anticorrupcion Presentation Transcript

  • 1. ANDESCO X Seminario Tributario - Octubre 26 y 27 de 2011 RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal.En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011] Carlos Alberto Atehortúa Ríos atehocarlos@gmail.com 1
  • 2. Tema Inicial.• El valor de la comunidad académica, la coherencia y democratización del conocimiento.• La discusión explícita y amplia sobre el fin de la ecuación Público = Estado. [Servicios, Funciones, Servidores, Bienes, Derecho]• Insistencia en la especialidad del régimen jurídico y sus efectos, volver sobre antiguas discusiones. 2
  • 3. Lo relevante:• Los servicios públicos y sus prestadores se someten a un régimen jurídico especial.• Las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos se someten a la Ley 142 y no al régimen ordinario de la descentralización.• Los servidores de las ESP mixtas son particulares en el contexto de las sentencias C-38-96 y C-338-11• El mayor impacto de la Ley 1474 es en el tema fiscal que se lee a la luz de la sentencia C-629-03 3
  • 4. Unos temas en el orden del día.1. Valor del precedente en el sistema de fuentes C-539-11 [ Ley 1395 en pensiones y daños] - C-634 de 2011 [Ley 1436 en CCA]2. El cambio de orientación en el modelo de control fiscal a partir de la ley 1474. [del Canadiense al continental – paradigma del control]3. La reglamentación legal del debido proceso sancionatorio ley 1437 artículos 47 a 53 pone de presente la importancia de la SU-620 de 1996.4. La doctrina constitucional en objeto de tutela en controles: “disciplinables por la procuraduría particulares que administran recursos públicos”, “solidarios en proceso fiscales los contratistas sin consideración a la Gestión Fiscal. [C-338 de 2011, C-840-01] 4
  • 5. Unos temas en el orden del día5. Las cuota de fiscalización en las ESP mixtas y privadas por parte de las contralorías territoriales. Ley 1416 “entidades descentralizadas del orden departamental y del Municipal” y sus consecuencias.6. La ley 1474, distingue claramente entre particular que ejerce función pública y particular que administra recursos el Estado ya la C-037 de 2003 se había referidos a los particulares que prestan servicios públicos.7. Concepto de la Contraloría de Antioquia inicia camino del análisis económico en la interpretación en control fiscal., [27 - 07 – 11]8 . La presunción de culpa grave y de dolo implica la inversión de la carga de la prueba y hace mas complejo el proceso de responsabilidad fiscal. [L 1474] 5
  • 6. Algunas situaciones relevantes, que contribuyen en la complejidad, …• Los PDA y el surgimiento de ESP que no prestan servicios. [Prevenciones de los organismos de control]• Un alto índice de desviación de los recursos parafiscales y recursos públicos. [SSSS]• Convenios interadministrativos orientados a actividades diferentes al objeto de las ESP.• El derecho aplicado a partir de conceptos e interpretaciones pragmáticas. 6
  • 7. La aplicación y el Impacto del EA• El Estatuto consta 135 artículos, aun no culminados, trae al menos 6 tipos de medidas diferentes [administrativas, penales, disciplinarias, fiscales, pedagógicas e institucionales, contractuales, …] que aplican al sector de los SP en la medida que este se sujete al régimen ordinario de la administración pública.• Las normas de la ley no hacen referencia explicita al sector de los SP y deben aplicarse pero a la Luz de las reglas de interpretación propias del sector. 7
  • 8. Estructura de la Ley.• Medidas Administrativas [artículos 1 al 12]• Medidas Penales [artículos 13 al 40]• Medidas disciplinarias [Artículos 41 al 60]• Cabildeo Artículo 61.• Organización especial contra la corrupción [artículos 62 a 72]• Políticas institucionales y pedagógicas. [Art. 73 a 81]• Control a la contratación púbica [artículos 82 a 96]• Medidas relacionadas con el control fiscal [Artículos 97 a 130]• Aplicación a la representación [Arts. 131 a 134]• Vigencia [Artículo 135] 8
  • 9. Se suma Ley 1474: En materia Fiscal• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]• La solidaridad. [Art. 119]• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]• Procesos de única instancia. [Art. 110]• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]• La coordinación con el control político. [ Art. 123]• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]• El control fiscal social. [Art. 129]• El control de advertencia en territoriales [art. 129] 9
  • 10. Conclusión.• Se vive uno de los momentos más complejos para el control en general y afecta al sector de los SPD y las TIC.• Se hace necesario volver sobre hitos básicos en el sector: – El régimen jurídico especial del sector. – El ejercicio del control a partir del régimen aplicable. – La doctrina constitucional como criterio de interpretación. 10
  • 11. No es tan complejo si se acepta:• Que una cosa es la naturaleza Jurídica y otra el régimen jurídico aplicable.• Que las entidades descentralizadas que prestan SPD y C se someten a regímenes especiales. [C-736-07]• Que el ejercicio del control fiscal no afecta el régimen aplicable. [C-066 de 1997]• Que los Servidores de las ESP mixtas y privadas son particulares [C-318-96 y C-338-11] 11
  • 12. Tres temas a profundizar• La presunción de Culpa Grave o dolo. Sentencias. C- 778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 [presunción en repetición]• La eliminación de causales de cesación del proceso, por motivos diferentes al pago.• La solidaridad de la responsabilidad sin condicionarla a la existencia de gestión fiscal. 12
  • 13. Presunción de dolo:• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. 13
  • 14. Presunción de culpa grave [1]• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; 14
  • 15. Presunción de culpa grave [ y 2]• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales. 15
  • 16. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:• El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.•• Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. 16
  • 17. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: [y 2]• Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.• No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.•• Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. 17