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Sinopses jurídicas

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  1. 1. DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES Promotor de Justiça Criminal e Professor de Direito Penal e Processo Penal no Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Volume 10 DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO edição, ampliada e atualizada 2001 Editora Saraiva ÍNDICE TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 1. Estupro : 1 2. Atentado violento ao pudor......................................... 3. Posse sexual mediante fraude ....... 10 6 4. Atentado ao pudor mediante fraude ............................ 11 CAPÍTULO II DA SEDUÇÃO E DA CORRUPÇÃO DE MENORES 1. Sedução : 11 2. Corrupção de menores ................................................ 13 CAPÍTULO III DO RAPTO 1. Rapto violento ou mediante fraude ............................. 15 2. Rapto consensual ........................................................ 16 3. Diminuição de pena .................................................... 18 4. Concurso de rapto e outro crime ................................. 19 DISPOSIÇÕES GERAIS 1. Formas qualificadas .................................................... 20 2. Presunção de violência ............................................... 22 3. Ação penal .................................................................. 23 4. Aumento de pena ........................................................ 25 5. Causas extintivas da punibilidade ............................... 26 CAPÍTULO V DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE MULHERES 1. Mediação para servir a lascívia de outrem ................. 2. Favorecimento da prostituição .................................... 30 3. Casa de prostituição .................................................... 31 4. Rufianismo .................................................................. 32 5. Tráfico de mulheres .................................................... 33 6. Formas qualificadas e presunção de violência............ CAPÍTULO VI DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR 1. Ato obsceno ................................................................ 34 28 34
  2. 2. 2. Escrito ou objeto obsceno ........................................... 36 TíTULO VII DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO 1. Bigamia.................................................................. ..... 37 2. Adultério ..................................................................... 40 vi CAPÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO 1. Registro de nascimento inexistente ............................ 42 2. Parto suposto. Supressão ou alteração de direito ine rente ao estado civil de recém-nascido ....................... 43 CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 1. Abandono material ...................................................... 45 2. Abandono intelectual .................................................. 46 CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA 1. Subtração de incapazes ............................................... 47 TÍTULO VIII DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES DE PERIGO COMUM 1. Incêndio ...................................................................... 49 1.1. Aumento de pena ................................................. 49 1.2. Incêndio culposo ................................................. 51 2. Explosão ..................................................................... 51 2.1. Aumento de pena ................................................. 52 2.2. Modalidade culposa............................................. 53 3. Inundação .................................................................... 53 5. Desabamento ou desmoronamento ........................... 55 5.1. Modalidade culposa........................................... 55 6. Formas qualificadas de crime de perigo comum ...... 56 CAPÍTULO II DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Arremesso de projétil ................................................ 57 CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA 1. Epidemia ................................................................... 58 2. Omissão de notificação de doença ............................ 59 3. Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal ............................................... 60 3.1. Modalidade culposa ........................................... 61 4. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios ......................... 62
  3. 3. 4.1. Modalidade culposa ........................................... 63 5. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais .. 64 5.1. Modalidade culposa ........................................... 66 6. Outras modalidades ilícitas ....................................... 66 7. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farma cêutica ....................................................................... 66 8. Charlatanismo ........................................................... 68 9. Curandeirismo ........................................................... 69 10. Forma qualificada ..................................................... 70 VIII TíTULO IX DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 1. Incitação ao crime ....................................................... 71 2. Apologia de crime ou criminoso ................................. 73 3. Quadrilha ou bando .................................................... 74 TíTULO X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA CAPÍTULO I DA MOEDA FALSA 1. Moeda falsa................................................................. 78 2. Petrechos para falsificação de moeda ......................... 79 CAPÍTULO II DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS 1. Falsificação de papéis públicos .................................. 80 2. Petrechos de falsificação ............................................. 82 CAPÍTULO III DA FALSIDADE DOCUMENTAL 1. Falsificação de documento público ............................ 84 2. Falsificação de documento particular ......................... 91 3. Falsidade ideológica ................................................... 91 4. Falso reconhecimento de firma ou letra ...................... 96 5. Certidão ou atestado ideologicamente falso ............... 97 6. Falsidade material de atestado ou certidão ................. 99 7. Falsidade de atestado médico ..................................... 101 IX 9. Supressão de documento ............................................ 103 CAPÍTULO IV DE OUTRAS FALSIDADES 1. Falsa identidade .......................................................... 104 2. Subespécie da falsa identidade ................................... 109 3. Adulteração de sinal identificador de veículo auto motor ......................................................................... . 110 TíTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I
  4. 4. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 1. Introdução ................................................................. 112 l. l. Aspectos processuais ......................................... 114 2. Conceito de funcionário público ............................... 115 2.1. Funcionário público por equiparação ................ 116 2.2. Aumento da pena ............................................... 117 3. Peculato .................................................................... 117 3.1. Peculato-apropriação ......................................... 118 3.2. Peculato-desvio ................................................. 120 3.3. Peculato-furto .................................................... 121 3.4. Peculato culposo ................................................ 123 3.4.1. Requisitos do crime ................................. 123 3.4.2. Reparação do dano no peculato culposo . 125 3.4.3. Efeito da reparação do dano no peculato doloso ...................................................... 125 4. Peculato mediante erro de outrem ............................ 126 5. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento ........................................................................ 127 6. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas ...... 128 7. Concussão ................................................................. 129 8. Corrupção passiva ..................................................... 133 8.1. Corrupção privilegiada ...................................... 136 9. Excesso de exação .................................................... 136 10. Facilitação de contrabando ou descaminho .............. 137 11. Prevaricação .............................................................. 138 12. Condescendência criminosa ..................................... 139 13. Advocacia administrativa ......................................... 141 14. Violência arbitrária ................................................... 142 15. Abandono de função ................................................. 142 16. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou pro longado ..................................................................... 144 17. Violação de sigilo funcional ..................................... 145 18. Violação do sigilo de proposta de concorrência ....... 147 CAPÍTULO 11 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 1. Usurpação de função pública .................................... 148 2. Resistência ................................................................ 149 3. Desobediência........................................................... 152
  5. 5. 4. Desacato................................................................. ... 154 5. Tráfico de influência ................................................. 157 6. Corrupção ativa ......................................................... 158 7. Contrabando ou descaminho .................................... 161 CAPÍTULO 111 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 1. Denunciação caluniosa ............................................. 164 X1 2. Comunicação falsa de crime ou de contravenção ..... 171 3. Auto-acusação falsa .................................................. 173 4. Falso testemunho ou falsa perícia ............................. 175 5. Corrupção ativa de testemunha ou perito ................. 183 6. Coação no curso do processo.................................... 184 7. Exercício arbitrário das próprias razões.................... 185 7.1. Subtipo .............................................................. 188 8. Fraude processual ..................................................... 188 9. Favorecimento pessoal .............................................. 190 10. Favorecimento real ................................................... 193 11. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de se gurança ..................................................................... 196 12. Evasão mediante violência contra a pessoa .............. 198 13. Arrebatamento de preso ............................................ 199 14. Motim de presos ....................................................... 200 15. Patrocínio infiel ........................................................ 200 16. Patrocínio simultâneo ou tergiversação .................... 201 17. Exploração de prestígio ............................................ 202 CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS 1. Contratação de operação de crédito .......................... 204 2. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar ......................................................................... 204 3. Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura ................................................................. 204 4. Ordenação de despesa não autorizada ...................... 205 5. Prestação de garantia graciosa .................................. 205 6. Não cancelamento de restos a pagar ......................... 205 7. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura......................................... 205 8. Oferta pública ou colocação de títulos no mercado ... 206 TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES Costumes constituem o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (elemento objetivo) pela convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). CAPÍTULO 1
  6. 6. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Os crimes previstos nesse capítulo atingem a faculdade de livre escolha do parceiro sexual. Essa faculdade pode ser violada por: a) violência ou grave ameaça: crimes de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214); b) fraude: crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215) e atentado ao pudor mediante fraude (art. 216). 1. ESTUPRO Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos. 1. Tipo objetivo. Constranger significa obrigar, coagir alguém a fazer algo contra a vontade, e, por isso, se existe concluir que o dissenso por parte da mulher é pressuposto do crime. Deve ser, ainda, um dissenso sério, que demonstre não ter a mulher aderido à conduta do homem. Não se exige, entretanto, uma resistência heróica por parte dela. O crime de estupro somente se caracteriza com a prática da conjunção carnal, que implica a introdução do pênis na vagina. A realização de outros atos libidinosos poderá caracterizar crime de atentado violento ao pudor. A lei descreve como meios de execução do estupro o emprego de violência ou grave ameaça. A violência pode ser real, que implica efetivo desforço físico, agressão, ou presumida, cujas hipóteses estão descritas no art. 224 do Código Penal. Há estupro com violência real quando o agente agarra a mulher à força, quando a agride, amarra suas mãos etc. A grave ameaça, por sua vez, consiste na promessa de mal injusto e iminente à vítima, como a ameaça de morte, de provocação de lesões corporais etc. O temor reverencial (respeito que a filha tem pelo pai) tem sido reconhecido muitas vezes como caracterizador da grave ameaça. É possível a responsabilização penal por crime de estupro até mesmo em virtude de conduta omissiva. Ex.: mãe que nada faz para evitar que seu amásio mantenha conjunção carnal com a filha de oito anos de idade. A mãe tinha o dever jurídico de proteção; tendo permitido pacificamente a prática do delito, responderá por ele juntamente com o amásio. 2. Sujeito ativo. Somente o homem pode ser sujeito ativo, uma vez que o crime pressupõe conjunção carnal (introdução do pênis na vagina da vítima). Uma mulher pode responder por crime de estupro quando colabora com o delito cometido por algum homem. Ex.: ajudando a segurar a vítima, instigando a prática do estupro etc. A mulher também poderá ser responsabilizada como autora mediata de estupro caso induza um doente mental ou menor a forçar outra mulher à conjunção carnal. 3. Sujeito passivo. Apenas as mulheres podem ser vítimas desse crime. O art. 213 não faz qualquer distinção, de forma que qualquer mulher pode ser vítima (honesta, prostituta, virgem ou não, moça ou de idade avançada). Questiona-se se o marido pode ser acusado de estupro contra sua própria esposa. Há duas correntes: a) Nélson Hungria e Magalhães Noronha entendem que não, uma vez que o Código Civil traz como conseqüência do casamento o dever da coabitação, que significa que os cônjuges têm o dever de manter relação sexual. Assim, na hipótese de recusa injustificada da mulher, o marido pode forçá-la ao ato sexual, sem que responda por estupro, por estar agindo no exercício regular de um direito (art. 23,111, do CP). Para esses autores, somente haverá estupro se existir "justa-causa" para a recusa da mulher. Ex.: marido que acabou de chegar de prostíbulo ou que está com doença venérea etc. b) Damásio E. de Jesus, Celso Delmanto e Júlio F. Mirabete entendem que haverá estupro sempre que houver constrangimento, uma vez que a lei civil não autoriza o emprego de vio lência ou grave ameaça para fazer valer o dever de coabitação. Em verdade, o desrespeito a esse dever pode gerar, na própria esfera cível, a decretação do divórcio. Assim, quando há emprego de violência ou grave ameaça, não se pode falar em exercício
  7. 7. regular de direito, portanto há crime. 4. Consumação. Com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina. Não há necessidade de ejaculação. E se não houver penetração mas a mulher engravidar pela mobilidade dos espermatozóides? O entendimento majoritário é de que não há estupro, e sim atentado violento ao pudor. 5. Tentativa. É possível, desde que fique evidenciada a intenção de praticar a conjunção carnal e que o agente não conseguiu realizá-la por circunstâncias alheias à sua vontade. mulher mas não consegue consumar a conjunção carnal, responde por tentativa de estupro e não por atentado violento ao pudor consumado. Deve-se levar em conta, portanto, o dolo do agente. 6. Concurso a) Se no mesmo contexto fático o agente mantém mais de uma conjunção carnal com a mesma mulher, responde por crime único de estupro. Entretanto, se dois homens em concurso revezam-se na prática da conjunção carnal (curra), respondem por dois crimes de estupro (por autoria direta em um fato e coautoria no outro). Nesses casos, a jurisprudência tem entendido ser aplicável o crime continuado. b) Se o agente, em momentos diversos, mantém conjunção carnal com a mesma mulher, há crime continuado (se os crimes forem praticados sob o mesmo modo de execução, na mesma cidade e sem que tenha decorrido mais de um mês entre uma conduta e outra) ou concurso material (caso ausente algum dos requisitos do crime continuado). Ex.: pai que estupra a filha por diversas ocasiões, durante vários meses ou até durante anos. c) Se em um mesmo contexto fático o agente estupra duas mulheres, responde pelos dois crimes (duas ações) em continuação delitiva. Nessa hipótese, é aplicável a regra do art. 71, pará grafo único, do Código Penal, que, segundo estabelece, no crime continuado praticado dolosamente, mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diversas, o Juiz pode até triplicar a pena. Observe-se, entretanto, que, sendo apenas duas as vítimas, o Juiz não poderá aplicar o aumento máximo, limitandose a duplicá-la. d) O art. 130, caput, do Código Penal prevê o crime de perigo de contágio venéreo, punindo quem sabe ou deve saber que está acometido de doença venérea e, mesmo assim, mantém relação sexual com a vítima, sem intenção de transmitir a doença. Dessa forma, o estuprador que sabe ou deve saber estar contaminado, responde pelo crime de estupro em concurso formal com o mencionado delito de perigo. uma forma qualificada do crime de perigo de contágio venéreo, para a hipótese em que o agente, sabendo ou devendo saber da doença, pratica o ato sexual, querendo transmiti-Ia à vítima. Nesse caso, se a conduta for praticada por ocasião de um estupro, haverá também concurso formal entre os crimes. Acontece, contudo, que nessa hipótese será aplicado o denominado concurso formal impróprio (imperfeito), que determina a soma das penas quando o agente, com uma só ação, visa efetivamente produzir dois resultados (art. 70, caput, 24 parte). 7. Causas de aumento de pena. O art. 92 da Lei n. 8.072/ 90 (Crimes Hediondos) determina um aumento de metade da pena se o estupro é cometido contra pessoa não maior de quatorze anos, alienada ou débil mental (se o agente conhecia essa circunstância), ou que não podia, por qualquer causa, oferecer resistência. A quais crimes contra os costumes essas causas de aumento do art. 9° são aplicáveis? Surgiram duas orientações em virtude da redação do dispositivo, que estabelece o acréscimo para os "arts. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único, todos do Código Penal". O art. 223 prevê os crimes de estupro e atentado violento ao pudor qualificados pela provocação culposa de lesão grave ou morte. A primeira corrente entende que, em virtude de o dispositivo mencionar a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 223, somente quando o estupro
  8. 8. ou o atentado ao pudor forem qualificados - pela lesão grave ou morte - é que o aumento pode ocorrer. A segunda interpreta que a finalidade do legislador era punir mais gravemente os crimes em suas modalidades simples e também qualificadas, e, por isso, a lei fez menção às figuras dos arts. 213 e 214 e depois à combinação com o art. 223. Essa pena para o estupro e o atentado violento em suas formas simples, não o admite quando a violência for presumida para evitar que haja bis in idem. É que o fato de a vítima, por exemplo, ser menor de quatorze anos já foi utilizado para tipificar a conduta como criminosa (elementar), e, assim, não poderá ser utilizado novamente, agora como causa de aumento de pena. Em suma, a primeira corrente só admite o aumento nos crimes de estupro e atentado violento qualificados, e a segunda admite também sua aplicação às formas simples, desde que cometidas com violência real ou grave ameaça. A discussão antes existente em torno do parágrafo único dos arts. 213 e 214, que estabeleciam penas diferenciadas caso a vítima fosse menor de quatorze anos, encontra-se superada, uma vez que a Lei n. 9.281196 expressamente revogou esses dispositivos. 2. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de seis a dez anos. l. Tipo objetivo. Trata-se de crime hediondo que possui os mesmos meios de execução do estupro: violência (real ou presumida) ou grave ameaça. O objetivo do agente, entretanto, é outro, qual seja, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Ato libidinoso é todo ato que visa o prazer sexual, como o coito anal, o sexo oral, a masturbação, passar as mãos nos seios ou nas nádegas da vítima etc. A própria conjunção carnal é considerada ato libidinoso, mas está expressamente excluída da descrição típica do atentado violento ao pudor, pois a sua prática, com emprego de violência ou grave ameaça, caracteriza delito de estupro. O beijo lascivo, dado com eroticidade, caso praticado com emprego de violência ou grave ameaça, caracteriza o atentado violento ao pudor. No crime de atentado violento ao pudor estão previstas duas condutas típicas. Na primeira delas, a vítima é obrigada a praticar ato libidinoso, ou seja, o sujeito exige uma conduta ativa da vítima no ato sexual. Ex.: vítima obrigada a acariciar o pênis do agente ou nele realizar sexo oral etc. Na segunda, a vítima é coagida a permitir que nela seja praticado o ato de libidinagem, isto é, que tenha uma conduta passiva no ato. É o que ocorre, por exemplo, quando a vítima é obrigada a suportar que o agente nela pratique sexo oral ou que introduza o pênis em seu ânus. É possível que, em um mesmo contexto fático, o agente obrigue a vítima a praticar e também a permitir que nela se pratiquem atos libidinosos. Nesse caso, haverá crime único, mas a maior gravidade da conduta deverá ser sopesada por ocasião da fixação da pena. Para a configuração do crime é desnecessário que haja contato físico entre a vítima e o agente, bastando, por exemplo, que o sujeito a obrigue a se automasturbar. Aliás, nem mesmo se exige que o agente esteja envolvido fisicamente no ato, de forma que o crime também se configura quando a vítima é obrigada a realizar o ato sexual em terceiro ou até em animais. O que é pressuposto do crime, em verdade, é o envolvimento corpóreo da vítima no ato de libidinagem. Por isso, se ela simplesmente for obrigada a assistir a um ato sexual envolvendo outras pessoas, o fato caracterizará constrangimento ilegal (art. 146). Prevalece o entendimento de que a simples conduta de obrigar a vítima a tirar a roupa, sem obrigá-la à prática de qualquer ato sexual (contemplação lasciva), configura crime de constrangimento ilegal. Por outro lado, o crime de atentado violento ao pudor pode caracterizarse ainda que a roupa da vítima não seja tirada, como na hipótese de o agente deitar-se sobre ela ou passar a mão em seu órgão genital, por sobre suas vestes.
  9. 9. i u"u u *.viui*uiu*uv uv `ii` uuv * "ocuiv ai` u viu ma tenha consciência do caráter sexual do ato. Por isso crianças e doentes mentais podem ser sujeito passivo. Por fim, como o tipo penal exige um ato libidinoso, podese concluir que a simples utilização de palavras não caracteriza o crime, podendo, entretanto, tipificar a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei das Contravenções Penais). É importante notar que essa contravenção pode também ser praticada através de atos libidinosos, desde que não ocorra emprego de violência ou grave ameaça. Ex.: em um coletivo lotado, encostar-se na vítima. 2. Sujeitos ativo e passivo. Como a descrição exige a realização de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pode-se concluir que o sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser tanto o homem como a mulher. Assim, o delito pode ser cometido contra pessoas do mesmo ou do sexo oposto. Se uma mulher constrange um homem à prática de conjunção carnal, qual crime ela pratica? Conforme já mencionado, a mulher pode praticar atentado violento ao pudor contra o homem, mas desde que realize com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Assim, com a prá tica da própria conjunção, fica afastada a possibilidade de aplicação do art. 214 do Código Penal. Não se pode cogitar, também, da prática de estupro, cujo tipo penal exige que o sujeito passivo seja mulher ("constranger mulher à conjunção carnal..."). Dessa forma, a única solução é no sentido de ser a mulher responsabilizada por crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), cuja pena é de detenção de três meses a um ano, ou seja, muito menor que a pena dos crimes sexuais. Entretanto, se ela simplesmente convence um menor de treze anos a ter com ela conjunção carnal, o fato é atípico, porque não existe crime de constrangimento ilegal com violência presumida (as hipóteses de presunção de violência do art. 224 aplicam-se exclusivamente aos crimes contra os costumes, que, pelas razões já expostas, não se amoldam ao caso em análise). Por mais injusto que pareça, se o menor tivesse praticado qualquer outro ato libidinoso com a mulher, teria ela cometido atentado violento ao pudor com violência presumida. Quanto à questão de poder o marido responder por atentado violento ao pudor contra sua esposa, a resposta deve ser afirmativa, uma vez que ela não está obrigada a realizar toda e qualquer espécie de ato sexual ao livre-arbítrio do marido. 3. Elemento subjetivo. O dolo. Diverge a doutrina acerca da necessidade de o agente visar com o ato a satisfação de sua lascívia, de seu apetite sexual. Damásio E. de Jesus, Magalhães Noronha e Júlio F. Mirabete entendem que a lei não exige esse requisito, bastando a intenção de praticar o ato e a consciência de sua libidinosidade. Para esses autores, portanto, não é necessário que o agente queira satisfazer seus instintos sexuais, e, assim, mesmo que o ato tenha sido praticado por vingança ou para envergonhar a vítima, constituirá crime de atentado violento ao pudor. Nélson Hungria, por sua vez, entende que, não havendo intenção lasciva, o crime é o de constrangimento ilegal. 4. Consumação. No momento em que é praticado o ato libidinoso. 5. Tentativa. É possível, desde que fique demonstrado que o agente queria praticar um ato sexual diverso da conjunção carnal e não obteve êxito por circunstâncias alheias à sua vontade. 6. Concurso. Se o agente, além da prática de outros atos libidinosos, estupra a vítima, responde pelo estupro e por atentado violento ao pudor em concurso material. Não se pode co gitar de continuação delitiva, uma vez que os crimes não são da mesma espécie, pois estão descritos em tipos penais diversos. Parece-nos que a orientação correta é a primeira, uma vez que o atentado violento ao pudor é crime contra a liberdade sexual da vítima, e, sob o prisma desta, pouco importa que o ato sexual tenha tido como origem intenção lasciva ou qualquer outra por parte do agente. Assim, basta que o ato seja de caráter sexual e que tenha sido imposto à vítima. L! Há, entretanto, posição minoritária que admite o crime continuado,
  10. 10. entendendo que estupro e atentado violento ao pudor são crimes da mesma espécie, visto que possuem o mesmo modo de execução (violência ou grave ameaça) e atingem o mesmo bem jurídico (liberdade sexual). 3. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Art. 215 - Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de dezoito e maior de quatorze anos: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Nesse crime o agente emprega fraude para possuir a mulher, ou seja, provoca nela uma visão distorcida da realidade, para conseguir induzi-Ia à prática da conjunção carnal. É o que ocorre, por exemplo, quando ele ingressa em um quarto escuro onde a mulher aguarda seu marido para com ele manter relação sexual, ou quando um curandeiro exige de pessoa rústica a prática de conjunção carnal como único meio de retirar "encostos", "mandingas" etc. 1. Sujeito passivo. A vítima deve ser mulher honesta (elemento normativo do crime). Esse conceito aplica-se àquela que não rompeu com o mínimo de decência exigido pelos bons cos tumes. Se a vítima for virgem e tiver idade entre quatorze e dezoito anos, será aplicada a forma qualificada prevista no parágrafo único. Se a vítima tiver menos de quatorze anos, o crime será o de estupro com presunção de violência. 2. Sujeito ativo. Apenas o homem pode ser sujeito ativo desse crime. 3. Consumação e tentativa. O crime consuma-se com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina. A tentativa é possível. 10 4. ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE Art. 216- Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único - Se a ofendida é menor de dezoito e maior de quatorze anos: Pena - reclusão, de dois a quatro anos. 1. Conduta típica. Trata-se de delito cuja conduta típica é semelhante à do atentado violento ao pudor, diferenciando-se deste apenas pelo modo de execução, que é o emprego de fraude. Assim, existe o delito quando um médico, a pretexto de realizar exame, toca nos órgãos sexuais da vítima, de forma totalmente desnecessária, ou quando, arvorandose na condição de parapsicólogo, convence a vítima a deixar que passe as mãos em seu corpo, inclusive nos órgãos genitais. 2. Sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher. Sujeito passivo é apenas a mulher honesta, e, caso tenha idade entre quatorze e dezoito anos, será aplicada a qualificadora do parágrafo único. Se, entretanto, tiver menos de quatorze anos, o crime será o de atentado violento ao pudor, com violência presumida. CAPÍTULO II DA SEDUÇÃO E DA CORRUPÇÃO DE MENORES Neste capítulo a lei tem por finalidade proteger a sexualidade e a moral sexual dos menores de idade. l. SEDUÇÃO Art. 217 - Seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança: Pena - reclusão, de dois a quatro anos. Seduzir significa conquistar, persuadir, captar a vontade da menor. A sedução pode ser praticada por qualquer modo, desde que apto a vencer a resistência da mulher, quer com pala vras, carícias ou outras maneiras que a convençam de manter conjunção carnal. 1. Sujeitos ativo e passivo. Tendo em vista que o tipo exige a conjunção carnal, pode-se concluir que sujeito ativo deve ser o homem. A vítima, por sua vez, deve ser mulher com idade entre quatorze e dezoito anos. Deve ainda ser virgem, ou seja, nunca ter mantido cópula vagínica. A existência do hímen não descaracteriza o crime, pois essa membrana nem sempre se rompe com a introdução do pênis na vagina. Como a mulher perde a virgindade com a primeira cópula vagínica, não se
  11. 11. admite continuação delitiva em relação à mesma vítima. Para que exista o crime é necessário que o agente se aproveite da inexperiência ou justificável confiança que a mulher nele deposita (elemento normativo do tipo). Inexperiência implica ingenuidade sob o aspecto sexual, não se exigindo, porém, que a mulher ignore totalmente o significado do ato sexual. Nessa hipótese, a doutrina classifica o crime como sedução simples. Para a caracterização dessa modalidade de sedução, a jurisprudência exige também que a vítima seja honesta e de bons costumes. A conduta de aproveitar-se da justificável confiança da vítima é uma forma de sedução, denominada pela doutrina sedu-. ção qualificada, que ocorre quando o agente se aproveita de um 12 namoro prolongado ou de promessa de casamento, para desvirginar a vítima. 2. Consumação. A sedução se consuma com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina, mesmo que não haja rompimento himenal. A prática de outros atos sexuais pode caracterizar apenas o crime de corrupção de menores. 3. Tentativa. É possível, apesar de ser de difícil apuração. 2. CORRUPÇÃO DE MENORES Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de quatorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena - reclusão, de um a quatro anos. A lei incrimina duas condutas: a) Corromper, que significa perverter, depravar a vítima, no aspecto sexual. É chamada de corrupção principal. b) Facilitar a corrupção, chamada também de corrupção acessória, ocorre quando o agente, de alguma forma, favorece a depravação física e moral da vítima no que tange à sua sexualidade. O crime pode configurar-se pela prática de qualquer ato de libidinagem, inclusive a conjunção carnal (quando ausentes os requisitos da sedução). Ato de libidinagem é o ato lascivo, que visa ao prazer sexual (sexo oral, sexo anal, masturbação etc.). 1. Sujeitos ativo e passivo. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. A vítima também pode ser homem ou mulher, desde que tenha idade entre quatorze e dezoito anos, e não seja pessoa já corrompida no aspecto sexual, hipótese em que um novo ato de libidinagem não teria o potencial de afetar sua sexualidade, já totalmente afetada (crime impossível). 13 Para a existência do crime, o tipo penal exige que o agente: a) pratique o ato de libidinagem com a vítima, hipótese em que se pressupõe contato físico entre ambos; b) induza a vítima a praticá-lo (em si mesma, em animal ou com terceiro); nesse caso é necessário que o agente queira satisfazer sua própria lascívia, pois, caso contrário, o crime seria o de mediação para satisfazer a lascívia de outrem (art. 227 do CP); c) induza a vítima a presenciá-lo, ou seja, a assistir a ato de libidinagem praticado pelo agente ou por terceiro. Nas duas primeiras hipóteses, se a vítima for menor de quatorze anos, o crime será o de atentado violento ao pudor. Na última hipótese, entretanto, o fato será atípico, uma vez que o crime de atentado violento ao pudor pressupõe que a vítima tome parte efetiva em um ato libidinoso, situação que não ocorre quando ela limita-se a assisti-lo, sem praticá-lo ou permitir que nela se pratique um ato qualquer. Por fim, as condutas de fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo menores de dezoito anos constitui crime específico previsto no art. 241 da Lei n. 8.069/ 90 (ECA). 2. Elemento subjetivo. O dolo, que, no contexto, significa a vontade livre e consciente de realizar a conduta com o menor. Não se exige que o agente tenha a intenção específica de corrompê-lo. 3. Consumação e tentativa. Nélson Hungria e Magalhães Noronha entendem que o crime é formal e se consuma com a simples prática do ato de libidinagem. Segundo esses autores, a lei presume, de forma absoluta, que
  12. 12. o ato provoca a corrupção. A tentativa somente seria possível se o agente não conseguisse praticar o ato a que visava. Damásio E. de Jesus, acompanhado da grande maioria da jurisprudência, entende que o crime é material e somente pode ser considerado como consumado se ficar devidamente demons trado que, em razão do ato, a vítima tornou-se pessoa efetiva 14 mente corrompida no aspecto sexual. Para essa corrente, a tentativa também é possível quando, apesar da prática do ato, a vítima não se torna corrompida sexualmente. Existe em nossa legislação outro crime, chamado de corrupção de menores, previsto no art. 12 da Lei n. 2.252154, que pune com reclusão, de um a quatro anos, e multa quem corrompe ou facilita a corrupção de pessoa menor de dezoito anos, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la. CAPÍTULO 111 DO RAPTO Há dois tipos de rapto: a) rapto violento ou mediante fraude (art. 219); b) rapto consensual (art. 220). 1. RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE Art. 219 - Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena - reclusão, de dois a quatro anos. Raptar mulher significa retirá-la de sua esfera de circulação e proteção, privando-a de sua liberdade. O crime distinguese do seqüestro (art. 148) e da extorsão mediante seqüestro (art. 159) porque pressupõe que a privação da liberdade seja para fim libidinoso. Por isso pode-se dizer que o rapto é um delito que tem por finalidade tutelar a liberdade física e sexual da mulher. 1. Sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher, mas a vítima deve ser, necessariamente, mulher honesta (no aspecto sexual). Por isso, a prostituta e a mu 15 crime, devendo-se dar a desclassificação para crime de seqüestro (art. 148). Não se exige, todavia, que a mulher seja virgem. 2. Consumação. O rapto é crime formal e se consuma com a privação da liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante. Assim, havendo efetiva retirada da vítima de sua esfera de proteção ou sua retenção em determinado local, o crime estará consumado, ainda que o agente não atinja sua finalidade de com ela cometer ato de libidinagem. Se o raptor, entretanto, consegue praticar ato libidinoso com a vítima, contra a vontade desta, responde pelos dois crimes, nos termos do art. 222 do Código Penal. Trata-se de crime permanente, em que a prisão em flagrante é possível durante todo o tempo em que a mulher permanecer em poder do agente. 3. Tentativa. É admissível quando o sujeito, apesar do emprego da violência grave, ameaça ou fraude, não consegue privar a vítima de sua liberdade. 2. RAPTO CONSENSUAL Art. 220 - Se a raptada é maior de quatorze anos e menor de vinte e um, e o rapto se dá com seu consentimento: Pena - detenção, de um a três anos. O rapto consensual, também chamado de rapto impróprio, tutela a liberdade sexual da menor e, principalmente, a autoridade que o titular do pátrio poder exerce sobre ela. Ao contrário do que ocorre no rapto violento, não se pode dizer que no rapto consensual exista privação de liberdade da vítima, uma vez que esta se dispõe a acompanhar o agente de forma espontânea. Não se trata, pois, de crime permanente. Nesse delito, o conceito de rapto é diverso daquele estudado no rapto violento, implicando a retirada da mulher menor de idade 16 cheguem a praticar qualquer ato de libidinagem. Trata-se de crime formal, em que o agente deve visar a prática de ato libidinoso, mas que se
  13. 13. consuma independentemente de sua efetiva realização. 3. Tentativa. É admissível. 3. DIMINUIÇÃO DE PENA Art. 221- É diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a res titui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família. Esse dispositivo descreve duas causas de diminuição de pena. A primeira delas, que implica redução de um terço, dá-se quando o rapto é para fim de casamento. Assim, só se aplica na hipótese de ser homem o sujeito ativo. Para sua configura ção basta que se demonstre que o agente cometeu o crime com intenção de se casar com a mulher. Se, por outro lado, o casamento efetivamente ocorrer, considera-se extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, VII, do Código Penal. A outra causa de diminuição, que implica redução de metade da pena, pressupõe dois requisitos: a) que o agente não tenha praticado qualquer ato libidinoso com a vítima; b) que a tenha restituído à liberdade ou colocado em lugar seguro à disposição da família. Essa hipótese de redução, chamada de restitudo in integrum, somente se aplica quando presentes ambos os requisitos. Observe-se, também, que só é aplicável ao rapto violento, pois apenas neste ocorre privação da liberdade. 18 Como deve o Juiz aplicar a pena, caso reconheça as duas causas de diminuição? Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, o Juiz, ao reconhecer duas causas de diminuição de pena previstas na parte especial, deverá limitar-se a uma só redução, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua. A doutrina, porém, entende que esse dispositivo não prevalece diante da redação do art. 221 do Código Penal, que estabelece a aplicação de ambas, cumulativamente, ao separar as hipóteses com a conjunção alternativa "e". 4. CONCURSO DE RAPTO E OUTRO CRIME Art. 222 - Se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime. Já vimos que o crime de rapto, por ser delito formal, consuma-se ainda que o agente não pratique ato libidinoso com a vítima. Se o fizer, responderá pelos dois crimes em cúmulo material, conforme dispõe o art. 222 do Código Penal. Assim, se após o rapto o agente estupra ou comete atentado violento ao pudor contra a mulher, responde pelos dois crimes. O dispositivo se aplica também ao rapto consensual. Por isso, se o agente comete sedução após raptar a menor, responde pelos dois crimes. A regra de cumulação não vale apenas para crimes sexuais. Assim, se por ocasião do rapto ou em seguida a este, o agente provoca lesões corporais (leves ou graves) ou a morte da vítima, responde também por concurso material de infrações. O rapto, portanto, uma vez configurado, não fica absorvido pela prática de qualquer outra infração penal contra a raptada. 19 CAPÍTULO IV DISPOSIÇÕES GERAIS 1. FORMAS QUALIFICADAS Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de oito a doze anos. Parágrafo único - Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos. Tendo em vista que a lei não esclarece a quais crimes as qualificadoras se aplicam, existe grande controvérsia envolvendo o tema, pois, por estarem descritas no capítulo das disposições gerais, as qualificadoras seriam aplicáveis a todos os crimes sexuais que tivessem como pressuposto o emprego de violência (estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento). Prevalece, entretanto, o entendimento de que as qualificadoras não se aplicam ao crime de rapto violento, uma vez que a pena é extremamente excessiva para a hipótese e porque o art. 222 do Código Penal determina a aplicação do concurso material entre o rapto e qualquer
  14. 14. outro delito praticado durante sua execução ou após sua consumação. Assim, o agente responde por crime de rapto em concurso material com lesões corporais ou homicídio, e não pelo crime qualificado. Em suma, as qualificadoras descritas no art. 223 do Código Penal somente se aplicam ao estupro e ao atentado violento ao pudor. Apesar de existirem respeitáveis opiniões em sentido contrário, prevalece o entendimento no sentido de que as qualificadoras se aplicam tanto quando o resultado lesão grave ou morte resulta do emprego de violência física como quando resulta da violência presumida. Assim, se o agente coloca um 20 sonífero na bebida da vítima, visando aproveitar-se de seu sono para com ela manter relação sexual, comete estupro com violência presumida, e se a vítima sofrer lesões cerebrais em razão da droga que lhe foi ministrada, será aplicada a qualificadora. Um aspecto que deve ser ressaltado, por ser de extrema importância, é o referente ao elemento subjetivo dos crimes qualificados. Com efeito, em razão do montante da pena prevista para as formas qualificadas, pode-se concluir que os resultados agravadores (lesão grave ou morte) devem ocorrer de forma culposa e não de forma intencional. Por exemplo, se o agente, após estuprar a vítima, dolosamente tira sua vida, responde por crime de homicídio em concurso material com estupro simples. As formas qualificadas descritas no art. 223 do Código Penal são, portanto, exclusivamente preterdolosas, ou seja, pressupõem dolo na prática dos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor e culpa do resultado lesão grave ou morte. Na hipótese em que o estupro não passa da esfera da tentativa, mas o agente, culposamente, dá causa à morte da vítima, existe crime consumado. No exemplo acima menciona do, em que o agente, querendo estuprar a vítima, coloca um sonífero em sua bebida mas esta morre antes que ele consiga realizar a conjunção carnal, haverá estupro qualificado consumado. Os crimes em tela, por serem preterdolosos, não admitem a figura da tentativa e, assim, se a vítima morre, o crime é considerado consumado, e, se não morre, há apenas crime de estupro simples. As formas qualificadas, evidentemente, constituem hipóteses de crimes hediondos (art. 12, V e VI, da Lei n. 8.072/90). As causas de aumento de pena descritas no art. 9s desta Lei também se aplicam às formas qualificadas. A contravenção de vias de fato e as lesões corporais de natureza leve são absorvidas pelo estupro e pelo atentado violento ao pudor. 21 2. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA A lei descreve três situações em que, apesar da inexistência de efetiva violência física, caracteriza-se o crime sexual, por presumir o legislador que, nessas situações, a vítima não possui condições de defender-se ou de evitar o ato. As hipóteses de presunção de violência aplicam-se aos crimes de estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento. Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de quatorze anos; Entendeu o legislador que as pessoas na faixa etária mencionada na alínea a não possuem condições de compreender e avaliar as conseqüências dos atos sexuais e, assim, eventual consentimento do menor não será considerado válido. A presunção cessa um dia após a vítima ter completado quatorze anos. Exclui-se a presunção de violência se o agente prova ter ocorrido erro de tipo, ou seja, se demonstra que, por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supôs ser a vítima mai or de quatorze anos. É o que ocorre, por exemplo, se a vítima mentiu sobre sua idade, se aparentava possuir idade mais avançada etc. Discute-se, na doutrina e na jurisprudência, se essa presunção é absoluta ou relativa, ou seja, se admite ou não prova em sentido contrário. Uma orientação mais tradicional defende ser absoluta a presunção, pois o menor de quatorze anos não tem condições de entender o caráter sexual do ato, bem como suas conseqüên cias, e, assim, ainda que a vítima afirme
  15. 15. categoricamente que manteve a relação sexual de forma espontânea, haverá crime. 22 Outra corrente defende a inexistência do crime caso fique provado que a vítima, apesar de sua menoridade, já possuía capacidade de compreender o significado e as conseqüências do ato sexual, e consentiu em sua prática. Em suma, a presunção seria relativa, por existir a possibilidade de o agente fazer prova de que a menoridade não invalidou, no caso concreto, o consentimento da vítima. b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; Essa hipótese somente se aplica se a doença mental retira totalmente da vítima a capacidade de entendimento sobre a natureza do ato. A deficiência mental deve ser comprovada pericialmente. Não é possível dolo eventual quanto ao estado mental da vítima, porque a lei exige que o agente efetivamente conheça essa circunstância. c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. É indiferente que o fator impossibilitante da defesa da vítima tenha ou não sido provocado pelo agente (doença, paralisia, velhice, embriaguez, desmaio, ministração de sonífero ou drogas etc.). A presunção apenas se aplica se fica demonstrado que a vítima estava completamente impossibilitada de resistir. 3. AÇÃO PENAL Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. 23 § 12 - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2°-No caso do n. I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação. O art. 225, caput, do Código Penal estabelece como regra a ação penal privada para os crimes previstos nos Capítulos 1,11 e 111. A regra se aplica, portanto, aos delitos de estupro, atenta do violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedução, corrupção de menores, rapto violento e rapto consensual. A regra, entretanto, admite quatro exceções: a) Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor qualificados pelo resultado morte ou lesão grave, a ação é pública incondicionada. Veja-se que a norma do art. 225, capuz, só é aplicável aos capítulos anteriores e, assim, não pode ser cogitada para as formas qualificadas que estão no mesmo capítulo. b) Se a vítima ou seus pais não têm condições de arcar com as despesas do processo sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, a ação é pública condicionada à representação. A prova da pobreza pode ser feita por qualquer meio, inclusive por atestado elaborado pela autoridade policial. c) Se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação é pública incondicionada. d) No estupro cometido com emprego de violência real, a ação é pública incondicionada. É o que determina a Súmula 24 608 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o estupro praticado com violência real é crime complexo, pois praticado com emprego de vias de fato ou com provocação de lesões corporais leves. Assim, como na contravenção e nas lesões leves a ação é pública incondicionada, o mesmo ocorre no estupro com violência real (art. 101 do CP). Recentemente, entretanto, o art. 88 da Lei n. 9.099/95 transformou em pública condicionada à representação a ação penal no delito de lesões leves, entendendo a jurisprudência, por ana logia, que tal regra também se aplica à contravenção de vias de fato. Por isso começou-se a entender que, também no estupro com violência real, a ação penal passou a ser pública condicionada à representação. A súmula também se aplica ao crime de atentado violento ao pudor cometido com emprego de violência real.
  16. 16. 4. AUMENTO DE PENA Art. 226-A pena é aumentada de quarta parte: I - se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; II - se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; III - se o agente é casado. Essas causas de aumento de pena se aplicam a todos os crimes já abordados. O aumento referente ao concurso de agentes é cabível tanto na co-autoria quanto na participação. Nas hipóteses do inciso 11, o legislador entendeu ser necessária a majoração da pena por ser o delito cometido por pessoa que exerce autoridade sobre a vítima. A lei descreve, inicial 25 mente, uma série de hipóteses específicas e, ao final, utiliza-se de fórmula genérica para abranger toda e qualquer relação de fato ou de direito que implique autoridade sobre a vítima, como, por exemplo, do carcereiro sobre a presa, do amásio da mãe da vítima etc. Preceptor é sinônimo de mestre, mentor. No último inciso, exaspera-se a pena pelo fato de o autor do crime ser casado à época do fato. A prova do estado civil deve ser feita através de certidão de casamento. Se o agente é divorciado ou separado judicialmente, não incide a majorante. O crime de adultério fica absorvido. 5. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE O art. 107 do Código Penal descreve duas causas extintivas da punibilidade que só se aplicam aos crimes contra os costumes. São as hipóteses mencionadas em seus incisos VII e VIII. "Art. 107. Extingue-se a punibilidade: VII-pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e 111 do Título VI da Parte Especial deste Código." Temos aqui o chamado subsequens matrimonium, ou seja, o casamento do autor do crime sexual com a vítima do delito, gerando a extinção da punibilidade. Esse dispositivo aplica-se aos crimes de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedução, corrupção de menores, rapto violento e consensual. Se o casamento ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a extinção da punibilidade atinge a pretensão punitiva, extinguindo-se a própria ação penal. Assim, se no futuro o agente vier a cometer novo crime, não poderá ser considerado reincidente. Por outro lado, se o casamento se dá 26 após a condenação transitada em julgado, extingue-se tão-somente a pena ou o restante da pena que o acusado deveria cumprir. Trata-se de extinção da pretensão executória, que não afasta os efeitos da reincidência, em caso de o agente, no futuro, praticar novo delito. Essa causa extintiva da punibilidade estende-se aos co-autores e partícipes do crime, uma vez que se trata de circunstância objetiva (art. 30 do CP). O concubinato, nos termos da lei, não extingue a punibilidade. Há, entretanto, entendimento em sentido contrário, fundado no art. 226, § 3°, da Constituição Federal, que reco nhece o concubinato como entidade familiar, e, em razão disso, a diferença de tratamento feita pela lei não mais seria aceitável. "Art. 107. Extingue-se a punibilidade: VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prossegui mento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração." Essa causa extintiva da punibilidade possui três requisitos: a) Que a vítima se case com terceira pessoa. Apesar de a lei somente mencionar a palavra "ofendida", entende-se que o dispositivo também é aplicável quando o sujeito passivo for homem, uma
  17. 17. vez que não existe motivo para tratamento diferenciado. b) Que o crime contra os costumes seja cometido sem violência real ou grave ameaça. Estão, por conseguinte, excluídos os crimes de estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento, quando cometidos dessa forma. O dispositivo se aplica, portanto, aos crimes de estupro, atentado violento ao pudor e rapto, cometidos com violência presumida, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor 27 mediante fraude, sedução, corrupção de menores, rapto mediante fraude e rapto consensual. A extinção da punibilidade comunica-se aos co-autores e partícipes. c) Que a vítima não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal nos sessenta dias subseqüentes ao matrimônio. Dessa forma, a ação somente prossegue se houver esse requerimento (condição de prosseguibilidade). A vítima, no entanto, não é intimada para esse fim. Como a lei menciona o casamento ocorrido durante o inquérito ou ação penal, pode-se concluir que o dispositivo não se aplica quando o casamento com terceiro acontece após o trânsito em julgado da sentença condenatória. CAPÍTULO V DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE MULHERES 1. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1 ° - Se a vítima é maior de quatorze e menor de dezoito anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2Q- Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: 28 Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. § 3° - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. Em todos os crimes tratados neste capítulo, o legislador visa disciplinar a vida sexual das pessoas de acordo com a moralidade pública e os bons costumes, evitando-se o desen volvimento da prostituição e de comportamentos vistos como imorais no aspecto sexual. Induzir significa convencer, persuadir alguém a satisfazer os desejos sexuais de outrem. O agente visa, com sua conduta, satisfazer a lascívia de terceiro e não a própria. Assim, a consu mação ocorre com a prática de ato que possa importar em tal satisfação, ainda que esta não se efetive. A tentativa é possível. A ação penal, como em todos os crimes do capítulo, é pública incondicionada. O § 1- descreve uma série de qualificadoras, que se referem à idade da vítima, entre quatorze e dezoito anos, ou à relação de parentesco ou vínculos entre agente e vítima. Essas qualificadoras aplicam-se também aos crimes de favorecimento da prostituição, rufianismo e tráfico de mulheres. O § 2°- pune ainda mais gravemente o delito quando cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Ademais, se da violência resultarem lesões corporais leves, o agen te responderá também pelo crime do art. 129, caput, do Código Penal, por haver disposição expressa nesse sentido. Essa qualificadora aplica-se ainda aos crimes de favorecimento da prostituição, rufianismo e tráfico de mulheres. O reconhecimento de qualificadora do § 2- afasta a incidência das qualificadoras menos graves do § 1°-, que, nesses casos, serão consideradas como circunstância judicial na aplicação da pena. Por último, se o crime for cometido com fim de lucro, será aplicada também pena de multa. Não se confunda com o crime 29
  18. 18. de favorecimento da prostituição, pois, no crime do art. 227, a vítima não é prostituta. A regra desse § 3°- se aplica também aos crimes de favorecimento da prostituição, rufianismo e tráfico de mulheres. 2. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 1-2 - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1 ° do artigo anterior: Pena - reclusão, de três a oito anos. § 2°- Se o crime é cometido com emprego de violên cia, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3° - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. Esse delito pune o agente que convence, direta ou indiretamente, alguém à prostituição, colabora de alguma forma para a sua prática ou toma providência para evitar que alguém a aban done. Prostituição, como todos sabem, é o comércio do próprio corpo, em caráter habitual, visando a satisfação sexual de qualquer pessoa que se disponha a pagar para tanto. A prostituição a que se refere a lei pode ser a masculina ou a feminina. Nos termos do art. 232 do Código Penal, se a pessoa induzida à prostituição for doente mental ou não puder, por alguma outra razão, oferecer resistência, será aplicada a forma qualificada do § 2°(violência presumida). Se, entretanto, a vítima for menor de dezoito anos, estará tipificado crime específico descrito no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adoles30 cente, com redação dada pela Lei n. 9.975/00, que pune com reclusão, de quatro a dez anos, e multa quem submete criança ou adolescente a prostituição ou a qualquer forma de exploração sexual. 1. Sujeitos ativo e passivo. Podem ser homens ou mulheres. 2. Consumação. O crime se consuma quando a vítima assume uma vida de prostituição, colocando-se à disposição para o comércio carnal. Na modalidade de impedimento, o crime é permanente. 3. Tentativa. É possível. 4. Formas qualificadas. As mesmas do art. 227. 3. CASA DE PROSTITUIÇÃO Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. A conduta de manter casa de prostituição ou lugar destinado a encontros libidinosos exige habitualidade, ou seja, que o sujeito conserve o local de forma a permitir a reiteração de atos. Assim, uma só ação não o tipifica. Por isso, o crime se consuma com a manutenção (reiterada) do local, sendo inadmissível a tentativa, pois a prática de um só ato é atípica, enquanto sua renovação gera a consumação. Casa de prostituição é o imóvel onde permanecem as prostitutas à espera de seus clientes. Lugar destinado a encontros libidinosos são os falsos hotéis e pensões, que são usualmente utilizados para encontro com prostitutas. De acordo com a doutrina, a prostituta que mantém o lugar e explora sozinha o comércio carnal não comete o crime. 31 O tipo penal é abrangente, punindo o dono do local, o gerente, os empregados, quer façam mediação direta para o atendimento, quer não. Também é indiferente que o agente vise lucro, ou seja, visando ou não a obtenção de vantagem financeira, haverá crime. Veja-se, ainda, que, se houver prostituição ou exploração sexual de menores, estará configurado o crime específico do art. 244-A, § 14, do Estatuto da Criança e do Adolescente (com a redação dada pela Lei n. 9.975/00), que prevê pena de reclusão, de quatro a dez anos, e multa para o proprietário, gerente ou responsável pelo local. Além disso, em caso de condenação, constituirá efeito obrigatório a cassação da licença de
  19. 19. localização e de funcionamento do estabelecimento (§ 2°-). 4. RUFIANISMO Art. 230 - Urar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1 ° - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1 ° do art. 227: Pena - reclusão, de três a seis anos, além da multa. § 2°- Se há emprego de violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da multa e sem prejuízo da pena correspondente à violência. O rufianismo diverge da facilitação da prostituição com fim de lucro porque, nesta, o agente induz a vítima a ingressar no campo da prostituição, enquanto, naquele, o agente visa à obtenção de vantagem econômica, de forma reiterada, tirando proveito de quem exerce a prostituição. É o caso, por exemplo, de pessoa que faz agenciamento de encontros com prostitutas, 32 que "empresariam" mulheres etc. O crime pressupõe que o agente receba porcentagem no preço do comércio sexual ou remuneração pela sua atuação. 1. Sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. A vítima deve ser prostituta (abrangendo homens e mulheres). 2. Consumação e tentativa. O crime é habitual e se consuma com a reiteração de condutas. Por esse motivo a tentativa não é admitida. 5. TRÁFICO DE MULHERES Art. 231- Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a oito anos. § 1-Q - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1 2 do art. 227: Pena - reclusão, de quatro a dez anos. § 2°- Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de cinco a doze anos, além da pena correspondente à violência. § 3° - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. As condutas incriminadas são promover ou facilitar a entrada ou a saída de prostitutas do território nacional que implicam execução direta ou auxilio (ajuda) ao tráfico de mulheres. O fim de lucro não é elementar do crime, configurando, em verdade, hipótese específica descrita no § 3s, que resulta em aplicação cumulativa de multa. 1. Sujeitos ativo e passivo. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é necessariamente a mulher. 33 2. Consumação. O crime se consuma com a entrada ou saída da mulher do território nacional. Não se exige o efetivo exercício da prostituição. Trata-se de crime formal. 3. Tentativa. É possível quando a mulher é impedida de embarcar, por exemplo. As qualificadoras são as mesmas do art. 227. 6. FORMAS QUALIFICADAS E PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA Art. 232 - Nos crimes de que trata este Capítulo, é aplicável o disposto nos arts. 223 e 224. Nos termos desse dispositivo, aplicam-se aos crimes deste capítulo as qualificadoras descritas no art. 223 do Código Penal. Assim, se da violência resulta lesão grave a pena será de reclusão de oito a doze anos, e se resulta morte, a pena será de doze a vinte e cinco anos de reclusão. Além disso, as regras referentes à presunção de violência também valem neste capítulo, de forma que, se a vítima não for maior de quatorze anos, se for alienada mental ou não pu der, por qualquer causa, oferecer resistência, serão aplicadas as formas qualificadas previstas no § 2- dos arts. 227, 228, 230 e 231. CAPÍTULO VI DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR 1. ATO OBSCENO Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
  20. 20. Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 34 Ato obsceno é o ato revestido de sexualidade e que fere o sentimento médio de pudor. Ex.: exposição de órgãos sexuais, dos seios, das nádegas, prática de ato libidinoso em local públi co etc. A micção voltada para a via pública com exposição do pênis caracteriza o ato obsceno. Também configura o delito o trottoir feito por travestis nus ou seminus nas ruas. O tipo exige a prática de ato e, por isso, o mero uso da palavra pode configurar apenas a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. Só se configura o crime se o fato ocorre em um dos locais previstos no tipo: a) Local público: ruas, praças, parques etc. b) Local aberto ao público: onde qualquer pessoa pode entrar, ainda que sujeita a condições, como pagamento de ingresso - teatro, cinema, estádio de futebol etc. Não haverá o crime, entretanto, se as pessoas pagam o ingresso justamente para ver show de sexo explícito, por exemplo. c) Exposto ao público: é um local privado, mas que pode ser visto por número indeterminado de pessoas que passem pelas proximidades. Ex.: janela aberta, terraço, varanda, terreno baldio aberto, interior de automóvel etc. Entende-se, entretanto, que não há crime se o ato é praticado em local escuro ou afastado, que não pode ser normalmente visto pelas pessoas. E se o agente só pode ser visto por vizinhos? Nélson Hungria entende que não há crime. 1. Sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Sujeito passivo é a coletividade, bem como qualquer pessoa que presencie o ato. O tipo não exige que o agente tenha finalidade erótica. O fato pode ter sido praticado por vingança, por brincadeira, por aposta etc. Em qualquer caso, há crime. 35 2. Consumação. Ocorre com a prática do ato, ainda que não seja presenciado por qualquer pessoa, mas desde que pudesse sê-lo, ou, ainda, quando o assistente não se sente ofendido. Trata-se de crime formal e de perigo. 3. Tentativa. Discute-se acerca da tentativa, por ser duvidosa a possibilidade de fracionamento da conduta. Magalhães Noronha não admite, ao contrário de Júlio E Mirabete e de Heleno Fragoso, que a aceitam. 2. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter; III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno. O bem jurídico tutelado é o pudor público, a moralidade sexual pública. Trata-se de crime de ação múltipla, uma vez que a lei descreve vários verbos como núcleo. Assim, para que exista o crime, o agente deve fazer (confeccionar), importar (introduzir no território nacional), exportar (fazer sair do País), adquirir (obter a propriedade) ou ter sob sua guarda (ter pessoalmente a custódia) o objeto material. Este deve ser um escrito, pintura, 36 estampa ou qualquer objeto obsceno. Exige a lei, ainda, que o agente tenha intenção de comércio, distribuição ou exposição pública do objeto. 1. Consumação. O crime se consuma com a ação, independentemente da efetiva ofensa à moral pública. 2. Tentativa. É possível.
  21. 21. Nos incisos I, 11 e 111, temos figuras equiparadas, punidas com as mesmas penas, para quem comercializa ou publica os objetos mencionados, apresenta ao público peça teatral ou filmes cinematográficos de caráter obsceno, ou realiza audição ou declamação obscenas em local público ou acessível ao público. Nos dias atuais, entretanto, não tem havido repressão a essa infração penal, sob o fundamento de que a sociedade moderna não se abala, por exemplo, com a exibição de espetáculos ou revistas pornográficas, desde que para adultos. Segundo Heleno C. Fragoso "a pesquisa veio demonstrar que não há dano na exibição de espetáculos obscenos, que, ao contrário, podem evitar ações delituosas em matéria sexual, pela gratificação que constituem para certas pessoas". Por essas razões, não se tem punido o dono do cinema que exibe filme pornográfico, o jornaleiro que vende revistas da mesma natureza etc. TÍTULO VII DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO 1. BIGAMIA Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: 37 Pena - reclusão, de dois a seis anos. § 1 ° -Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. § 2-Q - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. Visa a lei proteger a organização familiar, mais especificamente o casamento monogâmico, que é regra na grande maioria dos países ocidentais, de tal forma a evitar reflexos na or dem jurídica que regulamenta os direitos e obrigações entre os cônjuges. Trata-se de crime de concurso necessário, de condutas convergentes, uma vez que sua existência pressupõe a participação de pelo menos duas pessoas, cujas condutas se manifestam na mesma direção, ou seja, a realização do matrimônio. Para que ambas sejam punidas, entretanto, é necessário que tenham conhecimento da existência do casamento anterior. Assim, o terceiro de boa-fé que se casa sem saber do impedimento decorrente de anterior casamento do outro, não comete o crime. Veja-se, por sua vez, que se ambos conhecem a circunstância do outro casamento, aquele que já era casado responde pela forma descrita no caput, cuja pena é de reclusão de dois a seis anos, enquanto a outra parte incide na figura privilegiada do § 12, cuja pena é de detenção de um a três anos. Respondem também pelo crime do § 1- as pessoas ou testemunhas que, cientes do fato, colaborem com o aperfeiçoamento do segundo casamento. 1. Sujeito passivo. O Estado, bem como o cônjuge ofendido do primeiro casamento e ainda o cônjuge de boa-fé do segundo. Se o agente é separado judicialmente ou separado de fato, mas ainda não é divorciado, comete o crime quando vem a ca 38 sar-se novamente. Apenas o divórcio extingue o vínculo e abre a possibilidade de novo matrimônio lícito. Se o primeiro casamento for nulo ou anulável, mas ainda não tiver sido declarado como tal, haverá crime. No entanto, o § 2°- esclarece que, sendo posteriormente declarada a anulação ou nulidade do primeiro casamento, considera-se inexistente o crime. O simples casamento religioso não configura o crime, salvo se for realizado na forma do art. 226, § 22, da CF (com efeitos civis). 2. Consumação. O crime se consuma no momento em que os contraentes manifestam formalmente a vontade de contrair casamento perante a autoridade competente, durante a celebra ção. Para tal fim, nem sequer é exigido o termo de casamento, que é simples prova do crime. Trata-se de crime instantâneo, de efeitos permanentes. 3. Tentativa. É possível quando, iniciada a celebração, o casamento é impedido. Há, todavia, entendimento em sentido contrário, sob o fundamento de que ou há a manifestação de vontade, e o crime está
  22. 22. consumado, ou não há, hipótese em que o fato é atípico (mero ato preparatório). Não há divergência, entretanto, no sentido de que o processo de habilitação (anterior à celebração) constitui mero ato preparatório, não configurando a tentativa de bigamia, mas, apenas, crime de falsidade ideológica (art. 299). Veja-se, porém, que a consumação da bigamia absorve a falsidade (crime-meio). Como o crime de bigamia usualmente permanece desconhecido por muito tempo, preferiu o legislador criar hipótese diferenciada no que se refere ao início do prazo prescricional, de terminando que o lapso somente passa a correr da data em que o fato se torna conhecido da autoridade pública (art. 111, IV). 4. Ação penal. É pública incondicionada. 39 2. ADULTÉRIO Art. 240 - Cometer adultério: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses. § 1-2 -Incorre na mesma pena o co-réu. § 2°-A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de um mês após o conhecimento do fato. § 3°-A ação penal não pode ser intentada: I -pelo cônjuge desquitado; II - pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. § 4° - O juiz pode deixar de aplicara pena: I - se havia cessado a vida em comum dos cônjuges; II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil. 1. Objetividade jurídica. O dispositivo visa tutelar o casamento, que, nos termos da lei civil, exige fidelidade recíproca. Pratica adultério, portanto, o cônjuge que tem relação sexual fora do casamento. 2. Sujeito ativo. A pessoa casada (homem ou mulher), bem como a pessoa solteira, viúva ou divorciada que, ciente da situação, com ela mantém relação sexual. Se não sabe que a outra é casada, não responde pelo crime. Se ambos forem casados, haverá crime, não se cogitando, porém, de concurso de crimes. Também respondem pelo crime aqueles que tenham contribuído para a ocorrência do adultério. 3. Sujeito passivo. O cônjuge ofendido. 4. Conduta típica. Há várias interpretações acerca da conduta típica do adultério. Prevalece o entendimento na doutrina 40 e na jurisprudência de que somente caracteriza o crime a prática da cópula vagínica. Existe, entretanto, interpretação no sentido de que basta a prática de qualquer ato sexual (coito anal, sexo oral) ou de natureza libidinosa (beijos, carícias etc.). É pacífica a não-configuração do crime pela simples troca de olhares, conversas, jantares, troca de bilhetes etc. Também não existe adultério com a prática de ato sexual com pessoa do mesmo sexo. O co-réu do adultério, portanto, deve ser pessoa do outro sexo. 5. Consumação e tentativa. O crime se consuma com a prática da conjunção carnal ou, para a corrente minoritária, com a prática de qualquer ato libidinoso. A repetição de condutas pode configurar crime continuado. A tentativa é admissível. 6. Ação penal. Trata-se de crime de ação privada personalíssima, que somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido. Nesse caso, se ocorre morte da vítima, durante o tramitar da ação penal, haverá perempção (causa extintiva da punibilidade), uma vez que não se admite a transmissão da titularidade aos sucessores. O prazo para a propositura da ação é de trinta dias, a contar da data em que o cônjuge toma efetivo conhecimento da traição. Esclarece, ainda, a lei que a ação penal não pode ser intentada pelo cônjuge desquitado (separado judicialmente), mesmo que o fato tenha ocorrido durante a vigência do casa mento ou por aquele que consentiu no
  23. 23. adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. Ocorre perdão tácito, por exemplo, com a continuação da vida em comum, após o conhecimento do adultério. 7. Perdão judicial. Estabelece o § 42 que o Juiz pode deixar de aplicar a pena se havia cessado a vida em comum dos cônjuges (separação de fato) ou se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil (adultério, tentativa de homicídio etc.). 41 CAPÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO 1. REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Nesse dispositivo a lei tutela a formação da família e a fé pública nos documentos oficiais. A conduta típica é registrar, dar causa ao registro de pessoa que não nasceu, havendo, também, infração na conduta de registrar natimorto como se tivesse nascido vivo. 1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa (pai e mãe fictícios, Oficial do Registro Civil quando ciente da falsidade etc.). Também res pondem pelos crimes os partícipes, como médicos que tenham atestado o nascimento inexistente, "testemunhas" do nascimento etc. 2. Sujeito passivo. O Estado, bem como a pessoa que possa ser lesada pelo crime. 3. Consumação e tentativa. O crime se consuma no momento em que é feito o registro. A tentativa é possível, como, por exemplo, quando a efetivação do registro é obstada por ter ceiro ou quando o Oficial desconfia da documentação apresentada e não o lavra. Por se tratar de crime especial, a configuração do crime em análise afasta a aplicação do crime de falsidade ideológica. Determina o art. 111, IV, do Código Penal que o prazo prescricional passa a correr da data em que o fato se torna conhecido. 42 2. PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. 1. Condutas típicas. Trata-se de dispositivo que tutela o estado de filiação e que possui ao todo quatro condutas típicas: a) Dar parto suposto como próprio. É um crime que só pode ser praticado por mulher, cuja ação incriminada é a de apresentar à sociedade um recémnascido como se fosse seu próprio filho. É necessário que a mulher tenha a intenção específica de criar uma situação jurídica em que se faça passar por mãe do infante, introduzindo-o em sua família. É desnecessário o registro do menor. Sujeitos passivos são o Estado e os herdeiros da agente. A consumação ocorre no instante em que é criada uma situação que importe alteração do estado civil do recém-nascido. A tentativa é possível. b) Registrar como seu o filho de outrem. Cuida-se de infração penal em que o agente (homem ou mulher) promove a inscrição no Registro Civil de criança declarando tratar-se de filho próprio, quando, em verdade, cuidase de filho de outrem. Respondem também pelo crime o Oficial do Cartório e os pais verdadeiros se, cientes da intenção dos agentes, colaboram para a efetivação do registro. Comete ainda o crime pessoa que passa a viver maritalmente com a gestante, ciente de que ela se 43 encontra grávida de outro homem, e, após o nascimento, registra o recém-
  24. 24. nascido como sendo filho dele próprio e de sua concubina. Sujeitos passivos são o Estado e as pessoas lesadas pela conduta. A consumação se dá no momento em que o registro é efetivado. É possível a tentativa. O delito em análise absorve o crime de falsidade ideológica. c) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Pratica o crime aquele que, dolosamente, esconde o recémnascido visando, com isso, suprimir os direitos inerentes ao estado civil do neonato. Assim, comete também o crime quem intencionalmente deixa de registrar o menor, ainda que continue a sustentá-lo. O crime se consuma quando a ocultação atinge os direitos do recém-nascido, sendo possível a tentativa. Sujeitos passivos são o Estado e o neonato prejudicado. d) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. O crime consiste em trocar recém-nascidos (em berçário, em creche etc.), pouco importan do que um deles seja natimorto. O crime se consuma quando a troca atinge os direitos civis do recém-nascido, não sendo necessário o registro no Registro Civil. A tentativa é possível. 2. Crime privilegiado e perdão judicial. Estabelece o dispositivo, em seu parágrafo único, que se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza, o Juiz pode reduzir a pena para detenção de um a dois anos (quando o normal é reclusão de 2 a 6 anos) ou deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão judicial. A reconhecida nobreza é evidenciada quando a conduta demonstra generosidade ou afeto do agente que visa criar e educar a criança. 3. Prescrição. Nos termos do art. 111, IV do Código Penal, para a modalidade de registrar como próprio o filho de outrem, a prescrição só passa a correr da data em que o fato se torna conhecido. Nas demais modalidades o prazo prescricional segue a regra geral, ou seja, começa a ser contado da data da consumação (art. 111, I). 44 CAPÍTULO 111 DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 1. ABANDONO MATERIAL Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de um a quatro anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. A lei tutela a família, no sentido de ser observada a regra do Código Civil que estipula a necessidade de assistência material recíproca entre os parentes. Na primeira modalidade o legislador incrimina o cônjuge, ascendente ou descendente que, sem justa causa, deixa de prover a subsistência de seus dependentes. Assim, o sujeito passi vo é o cônjuge, o filho menor de dezoito anos ou incapacitado para o trabalho, ou, ainda, o ascendente inválido, idoso ou gravemente enfermo. É evidente que só existirá o crime se a vítima estiver passando por necessidades materiais e o agente, podendo prover-lhe a subsistência, intencionalmente deixar de fazê-lo. 45 Na segunda modalidade, o agente, sem justa causa, deixa de efetuar o pagamento da pensão alimentícia acordada, fixada ou majorada em processo judicial. A existência de prisão civil pela inadimplência do dever alimentar não exclui o crime, mas o tempo que o agente permaneceu preso em sua conseqüência poderá ser descontado na execução penal, sendo, portanto, caso de detração (art. 42 do CP). Em ambas as hipóteses o crime é omissivo próprio e, assim, não admite a tentativa. Na primeira figura a consumação se dá quando o agente, ciente de que a vítima passa por neces sidades, deixa de socorrê-la. Exige-se permanência no gesto, não havendo crime no ato transitório, em que há
  25. 25. ocasional omissão por parte do devedor. Na segunda figura, a consumação ocorre na data em que o agente não paga a pensão estipulada. Nas duas figuras, o crime é permanente. Por fim, o parágrafo único do art. 244 pune com as mesmas penas o sujeito que frustra ou ilide de qualquer modo o pagamento de pensão alimentícia. Trata-se de punir o emprego de fraude, tendente a afastar o encargo, como, por exemplo, deixar de trabalhar para que o valor da pensão não seja descontado da folha de pagamento, ocultar rendimentos etc. 2. ABANDONO INTELECTUAL Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. O crime de abandono intelectual consiste no descumprimento, por parte dos pais, de um dos deveres do casamento, qual seja, o de prover à instrução intelectual dos filhos menores em idade escolar. O dispositivo visa, portanto, tutelar a educação dos filhos menores, para evitar que eles se tornem pessoas 46 analfabetas ou com parca instrução que lhes dificulte o convívio social e o ingresso no mercado de trabalho. 1. Conduta típica. Consiste em deixarem os pais de prover à instrução dos filhos em idade escolar, sem que haja justa causa para isso. A jurisprudência entende como justa causa, hábil a desconfigurar o delito, a ausência de vagas em escolas públicas, penúria da família etc. Para que exista crime, é necessário que haja dolo na conduta dos genitores, no sentido de privar os filhos menores da educação de primeiro grau. 2. Sujeito ativo. Só os pais podem ser sujeitos ativos e é irrelevante se vivem ou não em companhia de seus filhos. Assim, ainda que não convivam com seus filhos, são obrigados a lhes prover à instrução. Trata-se de crime próprio, que, entretanto, não abrange os meros tutores ou curadores do menor. 3. Sujeitos passivos. Os filhos menores em idade escolar. 4. Consumação. O crime se consuma no momento em que, após os sete anos de idade do filho, os genitores revelam inequivocamente a vontade de não cumprir com o dever paterno de lhe propiciar instrução primária. 5. Tentativa. Trata-se de crime omissivo que não admite a tentativa. É também crime permanente, pois sua consumação perdura enquanto o menor não for enviado à escola. CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA 1. SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: 47 não constitui elemento de outro crime. § 1 ° - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime depena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2°-No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena. 1. Conduta típica. Consiste em retirar o menor de dezoito anos ou o interdito da esfera de vigilância de quem exerce o pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. Para a caracterização do delito, não importa se houve consentimento do menor, uma vez que tal consentimento é totalmente inválido. 2. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, inclusive os pais, tutores ou curadores do menor ou interdito, desde que destituídos ou afastados temporariamente do direito de guarda (§ 1°-). 3. Sujeitos passivos. Os titulares do direito, bem como o menor ou interdito subtraídos. A lei não exige qualquer intenção específica de agir por parte do sujeito. Assim, há crime ainda que a intenção seja dar um futuro melhor ao menor ou afastá-lo da convivência da mãe que passou a viver em concubinato com outro homem etc.
  26. 26. 4. Consumação. O crime se consuma com a subtração efetivada contra a vontade do titular do direito de guarda do menor ou interdito. Trata-se de crime permanente. 5. Tentativa. É possível. Prevê o § 2- uma hipótese de perdão judicial quando o agente restitui o menor ou interdito, sem tê-lo submetido a maustratos ou privações de qualquer ordem. 48 determina sua aplicação apenas quando o fato não constitui crime mais grave, como, por exemplo, rapto ou extorsão mediante seqüestro. O crime ficará também absorvido quando a intenção do agente é colocar o menor subtraído em família substituta, uma vez que o art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) pune com reclusão, de dois a seis anos, e multa, quem subtrai criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto. TÍTULO VIII DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA CAPíTULO 1 DOS CRIMES DE PERIGO COMUM 1. INCÊNDIO Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o património de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. 1.1. AUMENTO DE PENA § 12 -As penas aumentam-se de um terço: 1- se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio; II - se o incêndio é: a) em casa habitada ou destinada a habitação; 49 b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura; c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo; d) em estação ferroviária ou aeródromo; e) em estaleiro, fábrica ou oficina; f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável; g) em poço petrolífero ou galeria de mineração; h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta. Os crimes descritos neste título visam proteger a incolumidade pública, ou seja, a tranqüilidade na vida em sociedade, evitando que a integridade corporal ou os bens das pessoas sejam expostos a risco. No crime de incêndio, o agente provoca intencionalmente a combustão de algum material no qual o fogo se propaga, fogo este que, em face de suas proporções, causa uma situação de risco efetivo (concreto) para número elevado e indeterminado de pessoas ou coisas. A situação de risco pode também decorrer de pânico provocado pelo incêndio (em um cinema, teatro, edifício etc.). A provocação de incêndio em uma casa afastada não coloca em risco a coletividade e, assim, não caracteriza o crime de incêndio. O crime pode ser praticado por ação ou por omissão. Não se exige a utilização de substância inflamável, podendo o fogo ter sido provocado diretamente em papéis, tecidos etc. 1. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário do local incendiado. 2. Sujeitos passivos. O Estado e as pessoas expostas a risco. 3. Consumação e tentativa. O crime se consuma com a criação do perigo, sendo possível a tentativa. 50 Se a intenção do agente era matar alguém, responde por crime de homicídio (consumado ou tentado, conforme o resultado), qualificado pelo emprego de fogo. O homicídio absorve o crime de incêndio. Por outro lado, a caracterização do crime de incêndio absorve o crime de dano qualificado pelo uso de substância inflamável (art. 163, parágrafo único, 11, do CP). O § 1 °- determina a elevação da pena em um terço quando o crime é
  27. 27. cometido com intenção de obter alguma vantagem (ainda que o agente não consiga obtê-la) e quando o fato ocorre em determinados locais, elencados na lei, nos quais existe uma situação mais grave de risco. 1.2. INCÊNDIO CULPOSO § 2°- Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos. Trata-se de crime que ocorre quando alguém não toma os cuidados necessários em determinada situação e, por conseqüência, provoca um incêndio que expõe a perigo a incolumidade física ou património de número indeterminado de pessoas. Ex.: atirar ponta de cigarro em local onde pode ocorrer combustão, não tomar as cautelas devidas em relação a fios elétricos desencapados etc. As causas de aumento de pena do § 1 °- não se aplicam ao crime de incêndio culposo. 2. EXPLOSÃO Art. 251 - Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos: 51 Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1-2 - Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 2.1. AUMENTO DE PENA § 2°-As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1-°, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n. II do mesmo parágrafo. O crime de explosão tem características semelhantes ao crime de incêndio, tendo a mesma objetividade jurídica, sujeito ativo e passivo. 1. Condutas típicas. São distintas: a) Provocar explosão. Significa provocar o estouro de substância, com a produção de estrondo e violento deslocamento de ar pela brusca expansão das substâncias que a compõem. b) Arremessando explosivo. É lançamento feito a distância, com as mãos ou aparelhos. Para a configuração da situação de risco, basta o arremesso, sendo desnecessária a efetiva explosão. c) Colocação de explosivos. Significa armar o explosivo em determinado local, como, por exemplo, colocar minas explosivas em um terreno. A situação de risco existe, ainda que não haja a efetiva explosão. O objeto material nesses crimes é a dinamite ou substância de efeitos análogos (caput) ou qualquer outra substância explosiva de menor potencial ofensivo (forma privilegiada do § 12). 2. Consumação. Dá-se com a provocação da situação de perigo. 52 3. Tentativa. É possível. Aplica-se o aumento de um terço da pena se o agente visa obter vantagem ou se o crime é praticado em um dos locais mencionados no artigo anterior. O crime de explosão fica absorvido pelo homicídio qualificado se a intenção do agente era matar alguém. Por outro lado, a configuração do crime de explosão absorve o crime de dano qualificado pelo uso de substância explosiva (art. 163, parágrafo único, 111, do CP). Veja-se, por fim, que o art. 10, § 3°, 111, da Lei n. 9.437/97 pune com reclusão, de dois a quatro anos, e multa, quem possui, detém, fabrica ou emprega artefato explosivo sem autorização. 2.2. MODALIDADE CULPOSA § 3-e- No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; nos demais casos, é de detenção, de três meses a um ano. Valem aqui as observações feitas em relação ao crime de incêndio culposo. Ex.: colocação de tambores de gás para utilização como combustível em veículo sem as cautelas necessárias. Ressalte-se que também na explosão culposa existe diferenciação na pena se há o uso de dinamite ou apenas explosivo de menor potencial lesivo. 3. INUNDAÇÃO
  28. 28. Art. 254 - Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa. 53 Causar inundação significa provocar o alagamento de um local de grande extensão, pelo desvio das águas de seus limites naturais ou artificiais, de forma que não seja possível controlar a força da corrente. O crime pode ser praticado por ação (rompimento de um dique, represamento) ou por omissão. É indiferente que a inundação seja violenta (abertura total de comporta, rompimento de um dique, p. ex.) ou lenta (represamento, p. ex.), bastando que tenha o potencial de expor a perigo a coletividade. Assim, o delito se consuma com a situação efetiva de perigo (concreto) para número indeterminado de pessoas. A tentativa é possível. Por ser crime mais grave, o delito de inundação absorve o crime de usurpação ou desvio de águas (art. 161, § 1-, do CP). O crime de inundação pode ser praticado dolosa ou culposamente, sendo que, no último caso, o fato resulta da nãoobservância de um cuidado necessário (no sentido de evitar a inundação), e a pena evidentemente é mais branda. 4. PERIGO DE INUNDAÇÃO Art. 255 -Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o património de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Esse crime se caracteriza pela não-ocorrência da inundação, uma vez que a existência desta tipifica o crime previsto no artigo anterior. A conduta incriminada no delito em tela consis te apenas em tirar, eliminar ou tornar ineficaz algum obstáculo (margem, p. ex.) ou obra (barragem, dique, comporta etc.) cuja finalidade é evitar a inundação. Trata-se de crime doloso, em que o agente objetiva provocar uma situação de risco à coletividade pela simples remoção 54 do obstáculo, não visando a efetiva ocorrência da inundação. Assim, o crime se consuma com a situação de perigo decorrente de sua conduta. A tentativa é possível quando o agente, por exemplo, não consegue remover o obstáculo. Não se confunde o crime de tentativa de inundação (art. 254), em que o agente quer, mas não consegue provocá-la, com o crime de perigo de inundação, em que o agente efetivamente não quer provocá-la. 5. DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO Art. 256- Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o património de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 1. Condutas típicas a) Causar desabamento. Significa provocar a queda de obras construídas pelo homem (edifícios, pontes ou quaisquer outras construções). b) Causar desmoronamento. Significa provocar a queda de parte do solo (barrancos, morros, pedreiras etc.). 2. Consumação e tentativa. O crime se consuma com a provocação de perigo concreto à integridade física ou ao património de número indeterminado de pessoas. A tentativa é possível. 3. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, inclusive o dono do imóvel atingido. 5.1. MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a um ano. 55 E bastante comum a ocorrência da modalidade culposa do crime de desabamento ou desmoronamento. É o que ocorre, por exemplo, quando não são observadas as regras próprias na edificação de casas ou prédios, quando são construídas valas próximas a edificações, quando é retirada terra ou desmatada área que impede a queda de barrancos etc. 6. FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM

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