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Master en Seguridad-2012
El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del
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El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del
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“Sigue el rastro del dinero”, aconsejaba ...
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encarga de recordar TERESA MOLINA (2006), en Estados Unidos nacen cada año,
como consecuencia del consumo de drogas de s...
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afrontar con éxito las investigaciones, indeterminación en el acceso a la información y
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CAPÍTULO I
1. El Blanqueo de capitales
1.1 Etimología de la expresión Blanqueo de Capitales
El capítulo XIV, del título...
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procedencia ilícita de sus ingresos33
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superaban los 10.000 dólares, y que no era posible manejar de forma eficaz ni siquiera
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que procede de una actividad delictiva. El dinero negro, por el contrario, se asimila a
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Sobre si el delito fiscal puede constituirse en delito previo del blanqueo de
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que lo están los vocablos “blanqueo” y “lavado” que, a mayor abundamiento, han
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No se trata, como resulta evidente, de un caso de ocultamiento de bienes ilícitamente
obtenidos, sino de un impuesto le...
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en la legítima búsqueda por el capital de regímenes tributarios más complacientes y
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que reportaban intereses era la finalidad de esos otros contratos que aparentemente
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Este tipo de fraccionamiento se puede alternar o combinar con la vinculación
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particularidades. La participación en negocios o directamente su adquisición con el fin
de ser utilizados para ocultar ...
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, puesto que el dinero ha de introducirse posteriormente en el sistema financiero
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dinero. También es posible que a t...
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puede asimismo blanquear dinero mediante actividades de corresponsalía115
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SEPBLAC advirtió en diciembre de 2007 me...
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  1. 1. 1 Master en Seguridad-2012 El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas Alumno: Pedro Álvarez Durante correo electrónico: alvdur@yahoo.es teléfono 619873692
  2. 2. 2 ÍNDICE Resumen ----------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Introducción ------------------------------------------------------------------------------------------ 3 CAPÍTULO I 1. El Blanqueo de capitales --------------------------------------------------------------------- 10 1.1 Etimología de la expresión Blanqueo de Capitales ------------------------ 10 1.2 Origen ------------------------------------------------------------------------------------- 17 1.3 Fases -------------------------------------------------------------------------------------- 21 1.4 Que es blanqueo de capitales ---------------------------------------------------- 34 1.5 Dimensiones del blanqueo -------------------------------------------------------- 41 CAPÍTULO II 1. La lucha contra el blanqueo: Prevención y Represión --------------------------- 44 1.1 El ámbito de la prevención -------------------------------------------------------- 44 1.2 El ámbito de la represión ---------------------------------------------------------- 66 CAPÍTULO III 1. El decomiso ------------------------------------------------------------------------------------- 77 1.1 Definición y figuras afines -------------------------------------------------------- 77 1.2 El decomiso en el ámbito penal ------------------------------------------------- 88 1.3 Decomiso y tráfico de drogas ---------------------------------------------------- 91 Conclusiones ---------------------------------------------------------------------------------------- 98 Bibliografía ------------------------------------------------------------------------------------------ 111
  3. 3. 3 El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas “Sigue el rastro del dinero”, aconsejaba “Deep Throat”, informante principal del periodista del Washington Post Bob Woodward, en su investigación del escándalo Watergate. El blanqueo es el auténtico talón de Aquiles de las organizaciones criminales. U. Cassani. La introducción en los años 70 del pasado siglo de enormes cantidades de dinero en efectivo de dudosa procedencia en los bancos de Estados Unidos empujó a las autoridades de ese país a la aprobación en 1970 de una ley, la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrety Act), que se constituyó, sin saberlo, en el germen del intrincado sistema de control del blanqueo de capitales existente en la actualidad. La globalización, el auge del comercio internacional y el espectacular desarrollo de las comunicaciones se han convertido en elementos facilitadores para la ocultación de patrimonios de procedencia ilícita cuyo principal generador es el tráfico de drogas. Para oponerse a este peligro que amenaza con socavar las bases mismas de los Estados, estos han creado un sistema que permita la detección de los capitales de ilícita procedencia y su incautación. Analizamos en este trabajo la compleja estructura creada e intentamos poner de manifiesto alguno de los elementos que dificultan su eficacia. PALABRAS CLAVE: tráfico de drogas, blanqueo de capitales, prevención, represión, decomiso, embargo. INTRODUCCIÓN Parece existir una evidente relación entre droga y delincuencia, relación que más allá de su posible constatación científica, aparece con naturalidad en la percepción popular hasta el punto de que la droga se ve como una causa generadora de delincuencia1 . Esta percepción popular, que produce inseguridad, no parece surgir 1 Estudio de opinión pública en Latinoamérica 2009-2010, Gobernabilidad y convivencia democrática en América Latina. Resultados del estudio de opinión FLACSO-IPSOS, p. 15 y ss.
  4. 4. 4 por ciencia infusa del imaginario popular2 sino que sienta sus bases en sólidos presupuestos fácticos3 . Hay que distinguir, sin embargo, la delincuencia asociada o que se relaciona con el consumo de drogas, de aquella que aparece vinculada con el tráfico ilícito de drogas. La delincuencia que se relaciona con el consumo de drogas tiene por objeto básicamente sufragar dicho consumo4 . Debido al alto valor de las drogas en el mercado ilícito y al sucesivo y permanente aumento de las dosis que son necesarias para mantener el mismo efecto en el consumidor, éste se ve impelido hacia la actividad delictiva con el fin de financiar su consumo. También en el ámbito del consumo se encuentran aquellos casos en que el delincuente se sirve del consumo de drogas como instrumento sin el cual sería incapaz de cometer el delito. De otra parte, el tráfico ilícito de drogas aparece relacionado con una amplia gama de delitos entre los que se encuentran el tráfico de armas, el contrabando, los delitos societarios y contra la hacienda pública y, en su aspecto de generador de violencia, se relaciona con los delitos contra las personas, asesinatos, secuestros, extorsiones, amenazas, etc. Los problemas que la droga produce no se limitan a su incidencia en la delincuencia, sino que van mucho más allá, desde los que se pueden evaluar como leves5 relacionados con el gamberrismo juvenil, la suciedad, o el deterioro del entorno social, hasta los graves problemas que causan en la población6 pues, según se En el estudio, ante la pregunta ¿Cuál cree usted que es la principal causa de inseguridad/delincuencia en su país?, la drogadicción (9,2) y el narcotráfico (6,1), aparecen como las principales causas. www.flacso.org 2 GONZÁLEZ SÁNCHEZ, I., 2011, “Aumento de presos y Código Penal. Una explicación insuficiente. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 5. http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-04.pdf . El 70 % de los presos se encuentran en prisión por delitos contra la propiedad y por delitos contra la salud pública, siendo estos motivos estables en el tiempo. Por otra parte, la mayoría de los robos son cometidos por personas con problemas de drogodependencia por lo que, entorno al 70% por ciento de los reclusos están presos por causa, directa o indirecta, de las drogas. 3 OBSERVATORIO ESPAÑOL SOBRE DROGAS, INFORME 2009. Situación y tendencia de los problemas de drogas en España. Ministerio de Sanidad y Política Social. Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, p. 210 y ss. Según los datos que se presentan en el informe, en 2008 se registraron 19.696 detenciones por tráfico de drogas frente a las 18.983 en 2007 y las denuncias por consumo pasaron de 240.237 en 2007 a 285.378 en 2008. 4 MOLINA PÉREZ, T., 2006, La incidencia del narcotráfico en la sociedad actual. En Anuario Jurídico y Económico Escurialense. p. 283. 5 VV.AA., 2002, “Policías y funcionarios de justicia y prisiones ante la delincuencia relacionada con las drogas. Una lectura de datos de opinión en la provincia de Cádiz”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Cádiz. p. 6. www.criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-10.pdf. 6 MOLINA PÉREZ, T., op. cit. p. 279.
  5. 5. 5 encarga de recordar TERESA MOLINA (2006), en Estados Unidos nacen cada año, como consecuencia del consumo de drogas de sus padres, más de cien mil niños dependientes de las mismas. Ante este desalentador panorama7 y enfrentados al drama que supuso en los años ochenta del pasado siglo los efectos del consumo de heroína, se iniciaron programas de carácter terapéutico8 como la dispensa de metadona, la entrega de jeringuillas o la creación de narcosalas. Surgieron voces en defensa de la legalización de las drogas9 conocida es la posición del profesor ANTONIO ESCOHOTADO al respecto- y, recientemente, la opinión hecha pública por el expresidente español FELIPE GONZÁLEZ a favor de la despenalización del consumo de drogas. Estas posiciones chocaron y chocan de frente con el insalvable inconveniente de la necesidad de la unificación de los ordenamientos jurídicos internacionales, hasta imponerse definitivamente la corriente prohibicionista. Agotados los instrumentos de control previstos en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única y los establecidos en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 en los que el acento se ponía en la tutela de la salud de la humanidad10 y “profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”11 , se intenta atacar el tráfico de drogas12 desde otro frente a la vista del 7 Este panorama que resultaba preocupante en el año 1996 en que se realizó la Encuesta sobre seguridad y victimización donde se afirmaba que según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de ese año los decomisos de cocaína habían pasado de 47 kilos en 1981 a 275,1 kilos en 1983. Revista Ciencia Policial, op. cit. Pp. 86-87, puede parecer desalentador si se comparan con las cifras correspondientes a las incautaciones en el año 2008, que fueron según lo publicado por el Plan Nacional sobre Drogas, de 27.981 kilos, a pesar de descender al año siguiente a 25.349 kilos. Plan Nacional sobre Drogas. Memoria 2009, p. 32. www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/memo2009.pdf 8 VV.AA., 2001, Investigación sobre la criminalidad registrada judicialmente en Gipuzkoa en la última década. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. p. 115. 9 ESCOHOTADO, A., 1991, ¿Legalizar las drogas? Criterios técnicos para el debate. Edición Popular. Madrid. p. 23 y ss. 10 ABEL SOUTO, M. Á., 2001, Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el ordenamiento penal español. Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela. p. 73 y ss. 11 Convención de Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. (B.O.E. nº 270. de 10 de noviembre de 1990). El entrecomillado forma parte del preámbulo de dicha Convención.
  6. 6. 6 carácter internacional13 que dicho tráfico lleva implícito14 y de las enormes ganancias15 que derivan del mismo16 . Esto es lo que hace la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 al poner el énfasis en el aspecto económico del delito, definiendo los contornos de lo que será el tipo penal de blanqueo de capitales en los países firmantes y, lo que no es menos importante, instando a las partes a autorizar el decomiso17 del producto de los delitos de esa manera tipificados o de los bienes cuyo valor sea equivalente al de ese producto. Junto a esta evolución y, de forma paralela, se produce un movimiento a favor de la transparencia en las actividades bancarias que parte de la banca suiza con el fin de minimizar su propio riesgo concretándose en el Código de Conducta de la Banca 12 Se ha generalizado, a mi modo de ver de forma inapropiada, el uso de la expresión “narcotráfico” para referirse, de forma genérica, al tráfico de estupefacientes. Dicha expresión podría ser utilizada para hablar de la heroína y otros derivados del opio, que sí se trata de una sustancia de efectos narcotizantes pero de ninguna manera es apropiado su uso en el caso de la cocaína cuyos efectos son estimulantes. Y lo mismo se puede decir de las pastillas como el éxtasis y otras cuyos efectos nada tienen que ver con los narcóticos. 13 ÁLVAREZ, D. / EGUIDAZU, F., 2007, Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales. Marcial Pons. Barcelona. p. 16. 14 ABEL SOUTO, M., 2001 op. cit. p. 38 nota a pie. Según sostiene Ammirati el hallazgo en el año 1985, en el aeropuerto de Palermo, de una maleta conteniendo 600.000 dólares que da inicio al proceso contra la mafia de Palermo, es el primero en poner de manifiesto el alcance internacional del blanqueo. (caso Pizza Connection). 15 Las ganancias derivadas del tráfico de estupefacientes, al menos en lo que se refiere a la cocaína y la heroína, empiezan a ser un problema para los que con ellas trafican desde el momento en que el dinero que se obtiene con su venta pesa y ocupa más que la sustancia con la que se obtiene. A modo de ejemplo, un billete de 20 euros pesa aproximadamente dos gramos y con un kilo de cocaína se están obteniendo aproximadamente 60.000 euros al menudeo, luego el resultado de la venta de un kilo de cocaína es 6.000 gramos en billetes de 20 euros y hay que tener en cuenta que la venta de la droga al consumidor final se hace en billetes de pequeña denominación (10, 20 y 50 euros), que son los que han de retornar a las organizaciones productoras de la sustancia. 16 FABIÁN CAPARRÓS, E, 1998, Conf. El delito de blanqueo de capitales, Madrid, pp. 109, 110. Refiere Caparrós el caso “Green Ice” en el que la policía de Londres descubrió, en 1992, en Berdmonsey, en el sudeste de la City, un local en el que se encontraron ocultos veinte metros cúbicos de billetes de curso legal procedentes del tráfico de cocaína colombiana que, originado en la venta de droga al por menor en diversos países europeos, esperaban allí para ser reintroducidos en la economía legal. 17 Si bien la Convención de Viena ha pasado a la Historia como el instrumento internacional que permitió a los Estados firmantes avanzar unidos en la regulación del decomiso, lo cierto es que era inicialmente el decomiso el aspecto fundamental de la misma. PIETH, M., 2006, “Die internationale Entwicklung der Geldwäschebekämpfung”, in MÜLHAUSEN, D./HERZOG F. Geldwäschebekämpfung und Finanzermittlungen. Rechts- und Praxishandbuch. München.. p. 41, 43.
  7. 7. 7 Suiza de 1977 que dio lugar al desarrollo del deber de diligencia debida18 . La aparición del deber de diligencia debida se encuentra en el origen de la Declaración de Basilea de 1988 en la que se propone la identificación de los clientes, la proscripción de las operaciones ilegales y la cooperación con las autoridades competentes junto al establecimiento de medidas adecuadas en caso de existir indicios de procedencia delictiva del dinero. La aparición de un sistema anti-blanqueo completo tiene lugar con la aprobación en 1990 de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (G.A.F.I.)19 en las que se regula por vez primera20 en un solo texto el ámbito de la persecución penal y el decomiso de activos de procedencia ilícita21 , junto a la supervisión financiera. El sistema, en continua evolución22 , llega hasta nuestros días formado, por tanto, por una estructura preventiva que consta de una parte de carácter privado conformada por los sujetos obligados que han de contar, de forma necesaria, con un oficial de cumplimiento encargado de relacionarse con la Unidad de Inteligencia Financiera y un órgano especializado y dedicado de forma específica a la prevención del blanqueo de capitales, las conocidas como Unidades de Control Interno y Comunicación, y otra parte de carácter público, la Unidad de Inteligencia Financiera23 que en España es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), que se encarga de recibir las comunicaciones de los sujetos obligados, analizarlas y, en su caso, derivarlas hacia los Jueces y Tribunales, Fiscalías y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Además de está 18 BERMEJO, M., 2009. Prevención y Castigo del Blanqueo de Capitales. Una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho. Universitat Pompeu Fabra, pp 263 ss. www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7318/tmb.pdf.pdf?sequence=1 19 FINANTIAL ACTION TASK FORCE (F.A.T.F.), por sus siglas en inglés. 20 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 108. 21 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (G.A.F.I.). Revisión de 20 de junio de 2003 de las 40 Recomendaciones dictadas en febrero de 1990 y las 8 Recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo a las que se incorpora una nueva recomendación en la revisión de 22 de octubre de 2004. En ellas se contempla la posibilidad de que se permita que los productos del lavado de activos o instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de los delitos o bienes por un valor equivalente sean decomisados sin que se requiera una condena penal o que requieran que el imputado demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso. 22 BERMEJO, M., op. cit.. p. 265 y ss. 23 Las Unidades de Inteligencia Financiera (F.I.U. por sus siglas in inglés) se encuentran agrupadas desde 1995 en el “Grupo Egmont”. Puede visitarse su página web en www.egmontgroup.org
  8. 8. 8 estructura preventiva que trata de impedir la utilización del sistema bancario y financiero para el blanqueo de capitales, el sistema cuenta con una estructura represiva formada por todo el entramado jurídico-policial cuya finalidad es impedir la creación de espacios de impunidad mediante la aplicación de los tipos penales de blanqueo establecidos. Esta original forma de responder al incesante aumento del tráfico ilícito de drogas y a los problemas que planteó la globalización de la actividad económica, el desarrollo tecnológico y de las telecomunicaciones, el aumento del comercio mundial y la desregulación de capitales y que ha demostrado que puede ser un eficacísimo instrumento en la lucha contra la delincuencia en general, podría ponerse en cuestión24 si se demuestra la ineficacia25 del sistema26 . Y es que junto a las fortalezas del sistema, una estructura potente, compleja y bien diseñada, se muestran amenazantes sus debilidades, la percepción de diferentes formas de legitimar los bienes de procedencia ilícita (organizaciones específicamente creadas con el propósito de blanquear bienes ilícitos de otras organizaciones criminales, despachos profesionales que prestan asesoramiento legal y crean estructuras destinadas al blanqueo, organizaciones criminales que se sirven de sus propias empresas ya constituidas con el fin de blanquear activos mediante la confusión de patrimonios lícitos e ilícitos, familiares, amigos, allegados y otras personas que sirven de testaferros para la ocultación de bienes de origen ilícito) frente a la cual no se crea una estructura investigadora adecuadamente diferenciada, dotación de recursos humanos insuficiente (no es posible desentrañar complejas formas societarias, ni siquiera el más simple de los actos de ocultación con una pírrica dotación humana), ausencia de las metodologías necesarias para el aseguramiento del soporte documental que fundamente una prueba sólida, escasa formación de tipo transversal que no permite 24 BLANCO CORDERO, I., 2009, Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore. Nº 23 diciembre 2009. 25 En unas recientes jornadas sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, el responsable del Departamento de Blanqueo de una de las principales entidades bancarias españolas valoraba en unos 3.000.000 de euros el coste que le había supuesto a dicha entidad sólo la actualización de sus aplicaciones informáticas para adecuarlas a los requerimientos establecidos en la nueva Ley 10/2010. 26 Ante la galopante crisis en la que estamos inmersos sería difícil justificar la existencia de una estructura de esas características si fuera ineficiente y para convertirla en eficiente quizá haya que comprometerse de forma decidida en su desarrollo adecuado y creer en su éxito. Expresado por el premio Nobel de economía Amartya Sen: “nos extrañaría un poco que alguien dijera: “este proyecto tiene poco beneficios y muchos costes, ¡llevémoslo a cabo¡” Nos sentiríamos con derecho a preguntar, `¿por qué?´. Citado en BERMEJO, M., op. cit. p. 36.
  9. 9. 9 afrontar con éxito las investigaciones, indeterminación en el acceso a la información y falta de implementación de los cauces adecuados, enormes dificultades en la gestión eficiente de los decomisos y, en fin, aunque la reforma operada en el artículo 127 del Código Penal con la entrada en vigor de la LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto un avance para la incautación de patrimonios de procedencia ilícita en los supuestos de organizaciones o grupos criminales o terroristas, estamos lejos de lo que, con relación al tráfico de drogas, ya en 1986 disponía la Drug Trafficking Offences Act británica27 permitiendo el decomiso de lo que llamaban “el producto de la carrera”, es decir, de bienes procedentes de anteriores actividades del condenado, presumiendo que todos los bienes incluso los que le habían pertenecido en los últimos seis años, procedían del tráfico de drogas salvo que pudiese probar lo contrario. En definitiva, el convencimiento de que en la lucha contra el crimen organizado deben abrirse nuevos espacios que complementen el círculo de su persecución incorporando un punto de vista económico y, dentro de él, la eficiencia como un valor central en esa lucha no es nuevo28 , pero la ausencia de un modelo holístico y la valentía de llevar a cabo su implementación, está permitiendo que algunos sectores cuestionen su eficacia descalificando el modelo en vez de sus imperfecciones. A continuación, en el capítulo I nos aproximaremos a la esencia del blanqueo de capitales y a la forma en que aparece. En el capítulo II veremos las formas en que los actores internacionales han decidido combatir el blanqueo, la prevención y la represión. En el capítulo III nos referiremos a aquello que parece un apéndice del blanqueo pero que bien pudiera ser su corazón: el decomiso, para terminar echando un vistazo a dos de los medios a través de los cuales circula la información que sirve para impedir la legitimación de capitales de origen ilícito. 27 ABEL SOUTO, M., op. cit. pp. 98 y ss. Según menciona Abel Souto la propia Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes recomendó en un informe de 1995 a todos los gobiernos invertir la carga de la prueba aunque para ello tuvieran que modificar sus constituciones. 28 ESPIGARES MIRA, Jesús, a la sazón presidente de Interpol, mantenía ya hace años en relación a la intervención de Interpol en la lucha contra la delincuencia organizada que “ las investigaciones policiales pueden llevar a la detención y puesta a disposición judicial del grupo (criminal) en sus distintos grados de participación; los tribunales pueden dictar sentencias condenatorias contra los mismos, pero su infraestructura económica entendido como tal, depósitos bancarios, inversiones en sociedades, obras de arte, antigüedades, etc…, además de toda la infraestructura de producción, transporte de la sustancia estupefaciente sigue sujeto a su dominio la capacidad operativa delictiva sigue indemne”.
  10. 10. 10 CAPÍTULO I 1. El Blanqueo de capitales 1.1 Etimología de la expresión Blanqueo de Capitales El capítulo XIV, del título XIII, del libro II del Código penal español, en la redacción que le otorga al mismo la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se intitula “De la receptación y el blanqueo de capitales”29 , cobrando así carta de naturaleza penal el término “blanqueo de capitales” que había sido ampliamente cuestionado por la doctrina por su carácter vulgar. No obstante, ya en el nacimiento del delito de blanqueo en la legislación española mediante la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código penal en materia de tráfico de drogas se hace mención a la expresión “blanqueo” aunque asociada a la expresión “dinero”30 . El término lavado de dinero31 , de un enorme poder descriptivo, parece tener su origen en las actividades empresariales32 que, a principios del siglo XX, llevaban a cabo las organizaciones mafiosas de Estados Unidos para ocultar la verdadera 29 El Código penal, en la edición vigente antes de la reforma citada, titulaba el referido Capítulo XIV, del Título XIII del libro II “De la receptación y otras conductas afines”. Que parte de la doctrina también criticó, unos manteniendo que no existía afinidad entre receptación y blanqueo (Vives Antón y González Cussac) y otros sosteniendo que no había afinidad porque eran conductas idénticas ( Huerta Tocildo). ABEL SOUTO, M. , op. cit., p. 11 y ss. 30 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 257. También, como se encarga Souto de recordar, aparecía la expresión en el capítulo XVI del Proyecto de Código penal de 1992 cuyo título era precisamente “de la receptación y del blanqueo de dinero”. 31 Money Laundering es el término en inglés. 32 SÁNCHEZ GOMAR, H., 2006, Tesis. Evaluación de políticas y procedimientos que aplicará un banco privado nacional para detectar y prevenir el lavado de activos. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Económicas. Guatemala. www.biblioteca.usac.edu.gt/tesis/03/03_2917.pdf. Alude como causa de la proliferación de grupos mafiosos en Estados Unidos, del aumento de la corrupción y la consiguiente necesidad de legalizar los ingresos ilícitos, la entrada en vigor, en ese país, en 1919 de la 18ª Enmienda de la Constitución que prohíbe las bebidas alcohólicas, conocida como la “Ley Seca”. TONDINI, B. 2006, Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Centro Argentino de Estudios Internacionales. www.caei.com.ar. Las ganancias procedentes de las actividades ilícitas se mezclaban con las generadas por el negocio de lavado de textiles y todo ello era reportado al Internal Revenue Service de los Estados Unidos que era incapaz de distinguir qué dólar provenía de una actividad lícita y cual no. ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit. p.40. ORTIZ DORANTES, N., 2010, Tesis Doctoral. El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Bellaterra. Universitat Autónoma de Barcelona. p.20. www.ddd.uab.pub.tesis/2010/tdx-1222110-175611/naod1de1.pdf
  11. 11. 11 procedencia ilícita de sus ingresos33 . Uno de estos negocios eran cadenas de lavanderías (de ahí el término lavado de dinero), con una gran capacidad de generar dinero en efectivo entre el cual poder introducir el dinero de procedencia ilícita. Con la expansión del fenómeno a nivel internacional, a partir de los años sesenta del siglo XX, básicamente como consecuencia del enorme apogeo del consumo de drogas34 , se va extendiendo el uso del mismo término metafórico, con las adaptaciones culturales correspondientes, llegando a imponerse tres denominaciones en los distintos países, a saber: lavado, blanqueo y reciclaje35 . Como habitualmente ocurre en el ámbito jurídico, inexorablemente empujado por la realidad fáctica que había aprovechado la permeabilidad del sistema económico-financiero estadounidense para introducir grandes cantidades de dinero que procedían de la venta de la cocaína colombiana, se responde a esta situación mediante la aprobación del Acta de Secreto Bancario (The Bank Secrety Act) de 1970, considerado como el primer texto legal que pretende regular el fenómeno del lavado de dinero36 , obligando a las entidades financieras a informar a las autoridades de Estados Unidos, a través de lo que hoy conocemos como “reporting sistemático”37 . El sistema ideado por la Ley de Secreto Bancario no tuvo éxito debido a la ingente cantidad de datos que generaba y trasladaba a las autoridades el propio sistema, todas aquellas transacciones que 33 DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, Blanqueo Internacional de Capitales. Cómo detectarlo y prevenirlo. Ediciones Deusto. Barcelona. pp. 21 y 22. Este autor menciona que el objetivo de las mafias al ocultar sus ganancias era impedir entregar parte de las mismas a la policía corrupta, evitar llamar la atención a las bandas rivales e impedir ser inculpados por evasión de impuestos. JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, El blanqueo de capitales (Tesis Doctoral). Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Privado. Madrid. Texto completo en www.eumed.net/tesis/2009/cjs/ 34 TONDINI, B. 2006, op. cit. p. 5 y ss. 35 ABEL SOUTO, M., op. cit. p.18 y ss.. El reciclaje es la traducción italiana de riciclaggio y se usa en Italia y en la parte helvética de habla italiana. La denominación blanqueo se utiliza en Bélgica y Francia (blanchiment) y la Suiza francesa (blanchissage) así como en Portugal (branqueamento) y España. Lavado es el término utilizado en los países anglófonos (money laundering), Alemania (Geldwäsche), Austria y la Suiza de habla germánica (Geldwäscherei) y los países sudamericanos por la influencia americana, obra que cita una amplísima bibliografía de la mayor parte de los países de nuestro entorno. 36 ORTIZ DORANTES, N., 2010, op. cit. p. 15 y ss. 37 Idem. Las instituciones financieras debían informar de aquellas operaciones que pudieran ser calificadas de relevantes (más de 10.000 dólares), inusuales (aquellas que no se ajustan a las prácticas financieras habituales) y preocupantes (aquellas en las que aparece implicado un empleado o funcionario del sistema financiero).
  12. 12. 12 superaban los 10.000 dólares, y que no era posible manejar de forma eficaz ni siquiera con un potente programa informático como el que se disponía38 . En el ámbito judicial39 , la primera noticia de uso del término “Money Laundering” proviene de los Estados Unidos en el año 1982, en el caso Estados Unidos contra $4,225,625.39., en el que parece que se había producido un caso de introducción de cocaína colombiana en los Estados Unidos. Por lo que se refiere al adjetivo que acompaña a la expresión metafórica, blanqueo, lavado o reciclaje, lo encontramos junto a dinero, capitales, bienes e incluso productos40 y activos41 o fondos42 . Si admitimos, como hemos mantenido, como origen de la denominación del hecho de la incorporación al tráfico económico legal de bienes de procedencia ilícita, la expresión anglófona “money laundering” o lavado de dinero, no cabe duda de que las primeras regulaciones relacionadas con la legitimación de capitales de origen ilícito aluden, como término que acompaña a la expresión “blanqueo o laundering”, a dinero o, más precisamente, su equivalente en inglés, la palabra “money”. Así ocurre en la que se considera primera ley contra el blanqueo de 38 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007. op. cit. p.50. 39 DURRIEU, R., 2011, Redefining Money Laundering and Financing of Terrorism. www.iae.edu.ar. . Quien a su vez cita como origen de la noticia el Federal Supplement, vol. 551, South District of Florida (1982), 314. 40 El Convenio del Consejo de Europa, de 8 de noviembre de 1990, relativo al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito (Convenio de Estrasburgo) define, en su artículo 1º. a)” Por producto se entenderá todo provecho económico derivado de un delito”. Y más adelante, en el artículo 6, a) “La conversión o transmisión de bienes sabiendo que se trata de un producto…” y b) “La ocultación, o simulación de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes son productos”, y el c) “La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo en el momento de recibirlos, que se trata de productos”. 41 La Convención de las Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, define en su artículo 1 q) “Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Asimismo, Las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) se refieren, a lo largo de toda su extensión, a la fórmula “lavado de activos” para referirse a aquello que los Estados debieran tipificar como delito, así como decomisar `por provenir de un delito subyacente. 42 La Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias, de 12 de diciembre de 1988, sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal (Declaración de Basilea), alude a fondos no sólo en su título, sino también en diversas ocasiones en su declaración de principios.
  13. 13. 13 dinero, la estadounidense Bank Secrecy Act de 1970 o Ley del Secreto Bancario43 , así como en las leyes sobre la materia que le siguieron, la Ley de Control del Lavado de Dinero (Money Laundering Act. De 1986), la Ley de Lavado de Dinero Annunzio-Wylie de 1992 ( The Annunzio-Wylie Money Laundering Act.), La Ley de Supresión del Lavado de Dinero de 1994 (The Money Laundering Suppresion Act.) y la Ley Estratégica sobre Lavado de Dinero y Crimenes Financieros de 1998 ( Strategic Act. On Money Laundering and Financial Crimes). También en Europa la tendencia es a referirse al fenómeno como blanqueo de dinero, pues si bien la siguiente norma que se aprueba en el continente dirigida a la obstaculización de la ocultación de bienes de origen ilícito, LA RECOMENDACIÓN Nº R (80) 10 RELATIVA A MEDIDAS CONTRA LA TRANSFERENCIA Y EL ENCUBRIMIENTO DE CAPITALES DE ORIGEN CRIMINAL, se refiere efectivamente a “capitales”, las normas que se debatían en la época en Suiza para el control de dichos capitales, aludían a “dinero” como expresión que acompañaba al tropo “blanqueo”44 . En la misma línea, la Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias, de 12 de diciembre de 1988 sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal (Declaración de Basilea)45 , que en el mismo título se refiere a fondos, en el texto se refiere continuamente al blanqueamiento de dinero. También aparece en los textos legales, como en el encabezamiento del parágrafo 261 del StGB alemán (Geldwäsche)46 y en España, en esa misma época, con ocasión de la introducción del artículo 546 bis f) en el Código penal, en lo que suponía la tipificación por vez primera de esas conductas diferenciándolas de la 43 ORTIZ DORANTES, N. 2010, op. cit. p. 16 y ss.. 44 RENART GARCIA, F., 1998, El blanqueo de capitales en el Derecho Suizo. Revista del Poder Judicial, nº 50, 1998, págs. 119-166. En dicho trabajo cita a los siguientes: BERNASCONI, P.(1981). Le recyclage de l´argent d´origine crminelle, en Revue Internationale de Criminologie et de Policie Techique, núm, 4 Genéve-Lausanne, p. 408. Conseil Fédéral: Message concernant la modification du code pénal suisse (Législation sur le blanchissage d´argent et le défaut de vigilance en matière d´opérations financières) du 12 Juin 1989, FF 1989 II, p. 968. Como se puede ver en ambos casos se hace uso del término “dinero”. 45 En diversas partes de la Declaración de Basilea se hace uso de la expresión “blanqueamiento de dinero, tanto en el Preámbulo: “...Generalmente a estas actividades se las denomina blanqueamiento de dinero”, como en el propio texto: “…a fin de colaborar en las operaciones de blanqueamiento de dinero…”. 46 ABEL SOUTO, M., op. cit. pp.31 y ss. Quien alude asimismo a que la doctrina alemana, como no podía ser de otra manera, hacía una interpretación extensiva del término, haciéndolo coincidir con cualquier objeto patrimonial que pueda proceder de un hecho previo adecuado.
  14. 14. 14 receptación, la doctrina47 alude al blanqueo de dinero probablemente influidos por el mismo Preámbulo de la LEY ORGÁNICA 1/1988 donde se afirma que para posibilitar la intervención penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, pretende incriminar el denominado blanqueo del dinero derivado de aquél tráfico48 . Lo cierto es que, la evolución en la denominación de la legalización de los productos de procedencia ilícita parece conducir desde lo concreto, que inicialmente se encontraba representado por el dinero hasta una expresión como “capitales”49 que pretende ser abarcativa con el fin de que permita incluir todos aquellos elementos que, en consonancia con lo declarado por la doctrina, comprenda “cualquier bien o derecho que pueda ser objeto de apropiación y que económicamente suponga alguna ventaja o beneficio”50 y que vino precedida del nombre plural “bienes”51 de similar extensión52 . Por otra parte, se ha tratado de diferenciar entre lavado y blanqueo no por suponer un mero desajuste idiomático sino atribuyendo la disparidad a la oposición entre los términos dinero sucio y dinero negro53 . Aquél es definido, en general, como el 47 ZARAGOZA AGUADO, J., 1994, El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación. En el encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid. GÓMEZ PAVÓN, P., 1994, El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento, en Cuadernos de Derecho Judicial. SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J., Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española, Cuadernos de política criminal, Nº 58, 1996, págs. 125-154. 48 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 257. 49 Fórmula ya recogida en la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y en su Reglamento aprobado por Real Decreto 925/1995 y finalmente refrendada en la reforma operada en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que titula su Capítulo XIV, de Título XIII del Libro II, como “De la receptación y el blanqueo de capitales”. 50 ÁLVAREZ D. y EGUIDAZU F., 2007. op. cit. p. 347. 51 La expresión “bienes” que viene recogida en el artículo 301 de nuestro Código penal “El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes…”, fue definida en la Convención de Viena de 1988, donde en su artículo 1, q) dice que “Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. 52 Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésimo segunda edición, la palabra “bien” en su tercera acepción se define como “Patrimonio, hacienda, caudal” y la palabra “capital”, en su quinta acepción, se define como “Hacienda, caudal, patrimonio”. 53 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 28, cita a Blanco Cordero, Isidoro, quien sostiene que se habla de “lavado” cuando se hace referencia a dinero sucio y de “blanqueo” cuando se quiere aludir a
  15. 15. 15 que procede de una actividad delictiva. El dinero negro, por el contrario, se asimila a los fondos fiscalmente opacos, es decir, tiene su origen en una actividad lícita pero su obtención se oculta a la Hacienda Pública con el fin de eludir el pago de impuestos, es también conocido popularmente como “dinero B”54 . Un acto de confusión terminológica parecido al referido por SOUTO, mencionan ÁLVAREZ PASTOR Y EGUIDAZU PALACIOS55 cuando afirman que la denominación “blanqueo de capitales” se utiliza para designar a aquellos bienes que tienen una procedencia ilícita sino “incluso (los) de origen lícito que sus propietarios voluntaria o forzadamente sacaron del círculo legal de los bienes y derechos controlados por el Estado”. Solo podría tratarse, creo, en este caso de dos tipos de bienes. Aquellos que son destinados a la financiación de actividades terroristas que pueden, efectivamente, tener un origen lícito y que, por ese mismo acto, su propietario los convierta en ilícitos. Sin embargo, no se alude a estos bienes como bienes blanqueados sino que la propia LEY 10/2010 DE BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO hace ese distingo y se refiere a ellos como bienes destinados a la financiación del terrorismo. Por otro lado, nada hay que blanquear en este caso pues los bienes hacen precisamente un viaje en sentido contrario, hacia la ilegalidad. El segundo caso al que pueden referirse los autores citados es el de los bienes tributariamente opacos. En este caso sí que podría hablarse de dinero sucio o de dinero negro en función de la cantidad56 defraudada57 . dinero negro. Sostiene Souto que esa diferenciación que pretende establecer Blanco Cordero está falta de soporte legal pues ni en Bélgica, Francia, Portugal o España son objeto del delito de blanqueo de dinero los bienes procedentes de meros ilícitos tributarios por el simple hecho de que se utilicen los términos blanchiment, branqueamento o blanqueo, lo cual no está exento de razón. 54 JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit, refiere que el dinero B toma su denominación del formulario B utilizado para abrir una cuenta numerada en Suiza, formulario que recogía la verdadera identidad del propietario del dinero. Nota 76. 55 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit. p. 332. 56 El artículo 305 de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código penal, señala que “El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones, o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”. 57 BERMEJO, M., 2009, op. cit. p. 152. Advierte Bermejo que existe un elemento de coincidencia entre dinero negro y dinero sucio constituido por aquella cantidad que debió pagarse al fisco puesto que es un capital sobre el que existe una posesión ilícita. En mi opinión no existe tal coincidencia pues estaríamos hablando de dinero negro cuando nos referimos a una cantidad defraudada que no supere los límites impuestos en el artículo 305 del Código penal, cantidad que se encuentra situada en la actualidad en España en ciento veinte mil
  16. 16. 16 Sobre si el delito fiscal puede constituirse en delito previo del blanqueo de capitales ha existido un debate en el que se posicionó a favor de que así fuera tanto la Fiscalía como la Agencia Tributaria58 y en contra la mayor parte de la doctrina. En la actualidad, desde la entrada en vigor, primero de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO59 y posteriormente de la LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO PENAL60 , no parecen quedar dudas de que quien posea bienes de origen lícito, no declarados a la Hacienda Pública, susceptibles de integrar el tipo que recoge el artículo 305 del Código penal, podrá ser acusado asimismo de un delito de blanqueo de capitales por el exceso de la cuota tributaria y, por tanto, ese exceso podrá ser denominado como dinero sucio. No debemos olvidar, sin embargo, que las voces “dinero negro”61 y “dinero sucio” están lejos de consolidarse62 de la manera en euros. A partir de esta cantidad y desde un principio el objeto de la defraudación debería denominarse dinero sucio. 58 ÁLVAREZ FEIJOO, M., 2009, “Delito Fiscal y blanqueo de capitales”. www.legaltoday.com. Ambas instituciones, Fiscalía y Agencia Tributaria, afirman que el dinero correspondiente a la cuota defraudada es susceptible de ulterior blanqueo por parte del autor del delito fiscal a lo que se opone la doctrina afirmando que ese dinero no ha accedido nunca a los circuitos ilícitos y, por tanto, nunca a dejado de ser dinero legal. 59 Art. 1.d) L 10/2010: “ A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la hacienda Pública”. 60 El artículo 301.1 del Código penal , después de la reforma, queda redactado de la siguiente manera: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de sus bienes…”. 61 Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésimo segunda edición, la expresión “dinero negro” se define como “el obtenido ilegalmente” y también como “el que no se declara a la hacienda Pública”, luego está lejos de incorporar los matices reflejados en el ordenamiento jurídico. 62 Según Pedro Álvarez de Miranda, académico de la Lengua, encargado de coordinar el trabajo preparatorio de la XXIII Edición del DRAE, que verá la luz en 2014, “la Academia tiene que dar un tiempo para ver si determinadas novedades se consolidan”, por ello “el diccionario a veces incorpora con lentitud el lenguaje de la calle, pero da igual porque las palabras no necesitan el diccionario para existir”. Entrevista a Pedro Álvarez de Miranda. Fundén BBVA. Fundación del Español urgente. Agencia EFE. 05-06-2011.
  17. 17. 17 que lo están los vocablos “blanqueo” y “lavado” que, a mayor abundamiento, han recibido el refrendo de distintos ordenamientos jurídicos internacionales. Por último, conviene dejar constancia de que se han querido realizar otras clasificaciones63 del dinero si bien no parece que hayan llegado a tener la fortuna de las ya comentadas. 1.2 Origen Parece existir bastante coincidencia entre los distintos autores en situar el origen de la acción de blanquear, entendida como la incorporación al tráfico económico legal de bienes de procedencia ilícita, utilizando algún mecanismo de ocultación de dicho origen ilegal, en los procedimientos que prestamistas y mercaderes articulaban con el fin de eludir la prohibición de los intereses de los préstamos en la Edad Media64 . Han existido, sin duda, otras circunstancias o episodios que guardan cierta relación con actos de blanqueo tal y como los que acabamos de definir, con actos o movimientos de ocultación de dinero o simplemente con el tratamiento que se debe dar al dinero, pero no parece que puedan ser considerados como el origen de la actividad que hoy conocemos como blanqueo de capitales o de dinero. Así, se cita cuando se habla de los orígenes del blanqueo, el famoso aforismo “pecunia non olet”65 (el dinero no apesta), atribuido al emperador romano Vespasiano. 63 ZIEGLER, J., 1990, Suiza lava más blanco, Ediciones B, Barcelona, distingue entre dinero propio, dinero gris y dinero negro o sucio, el primero fruto de las actividades lícitas, el gris es producto de la evasión fiscal empresarial y los fraudes procedentes de los dirigentes del Tercer Mundo y el dinero negro o sucio procedería de actividades ilícitas, lo cual confirma lo dicho sobre la falta de consolidación de estos últimos términos. 64 BLUM, J. A. y otros, 1998, Financial Haevens, Banking Secrety and Money Laundering, Office for Drug Control and Crime Prevention, Viena. p. 8. www.caerdydd.ac.uk/socsi/resources/levi-laundering.pdf. 65 SÁNCHEZ VENDRAMINI, D., 2008, “La orina y las finanzas del Imperio Romano”. www.citas- latinas.com.ar. Refiere que debido al estado de ruina en que se encontraban las arcas del Imperio, Vespasiano introdujo algunas nuevas contribuciones entre las que se encontraba la fijada para la orina recolectada de las letrinas y las vías públicas (vectigal urinae), que había sido ya introducido por Nerón y después abolido. El orín humano era utilizado para el curtido de cuero y la limpieza de prendas de vestir. Tito, hijo de Vespasiano, le reprochó que exigiera el tributo, por ello, su padre sosteniendo una moneda en la mano, le preguntó si el olor le molestaba y, negando aquél, le dijo “y, sin embargo, proviene de la orina”
  18. 18. 18 No se trata, como resulta evidente, de un caso de ocultamiento de bienes ilícitamente obtenidos, sino de un impuesto legalmente introducido por el Emperador. La interpretación de la anécdota, de la que se duda fuera verídica, presenta más bien un cariz ético, relativo a si es legítimo el enriquecimiento provenga de donde provenga, en la línea del adagio atribuido a Maquiavelo “el fin justifica los medios”. Efectivamente podría convertirse en un motivo de justificación para aquellos profesionales, sobre todo financieros, en cuyos circuitos se blanquea el dinero procedente del delito en aquellos casos en que pudiera existir una participación más o menos consciente66 , pero este tipo de argumentación sería posible hacerla para justificar cualquier clase de actuación delictiva y no solo una constitutiva de blanqueo de capitales. Otro de los momentos con los que se vincula el origen del blanqueo de dinero es el pasaje del Nuevo Testamento en el que se relata la muerte de Ananías y su mujer Safira67 , más tampoco se trata de un caso de ocultamiento de bienes o dinero de procedencia ilícita puesto que el terreno era propiedad de Ananías y Safira. Ni siquiera parece tratarse de una obligación moral puesto que Pedro lo que le reprocha a Ananías68 es la mentira. CÉSAR JIMÉNEZ SANZ, en su tesis doctoral, sitúa como uno de los orígenes del blanqueo, citando a STERLING SEAGRAVE, la China Imperial de hace más de 3000 años69 , en un ejemplo que parece ajustarse más al paradigma de la elusión 66 Que podrían cometer el delito bien por dolo eventual o bien en su modalidad imprudente o bien a través de la última modalidad acuñada por la jurisprudencia, integrante de dolo o imprudencia según los casos, de la conocida como “ignorancia deliberada (willfull blindness). 67 INTRIAGO, Ch. A., 1991, Intenational Money laundering, Eurostudy Pub. Co. London, p. 1, quien pone el ejemplo bíblico como antecedente de blanqueo afirmando que desde la época de la Biblia se ha ocultado el origen y la propiedad del dinero empleado u obtenido ilícitamente. En síntesis, lo que ocurrió fue que, en un tiempo en que se compartían los bienes, Ananías y su mujer Safira vendieron uno que era de su propiedad y aportaron al común sólo parte de lo obtenido por la venta, mintiendo a los Apóstoles sobre el precio recibido. 68 TURRADO, L., 1975, Biblia comentada. Hechos de los Apóstoles y Epístola a los Romanos. Biblioteca de Autores Cristianos. “Díjole Pedro: Ananías ¿por qué se ha apoderado Satanás de tu corazón, moviéndote a engañar al Espíritu Santo, reteniendo una parte del precio del campo? ¿Acaso sin venderlo no lo tenías para ti, y vendido no quedaba a tu disposición el precio? ¿por qué has hecho tal cosa? No has mentido a los hombre sino a Dios”. 69 JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit., cita a pie 7. La cita alude a las acciones de “los mercaderes chinos (que) ocultaban el dinero fuera de la jurisdicción, inflando los precios y comprando bienes muebles para evitar el destierro de las leyes que prohibían la fuga de capitales ilegales de las provincias chinas”. Aunque se refiere a capitales ilegales, al hablar de la actividad de los mercaderes y de la inflación de precios no parece que exista otra posibilidad que interpretar que los bienes tenían procedencia lícita.
  19. 19. 19 tributaria que a un estricto caso de blanqueo de dinero pues se refiere de forma explícita, en la cita, a la fuga de capitales. También se suele citar como origen o antecedentes70 del blanqueo de capitales las actividades de la piratería que se conocen, al menos, desde el año 67 A.C. en que Pompeyo ordenó una expedición para acabar con los piratas que desde Cilicia, en Asia Menor, atacaban los navíos romanos. La época de mayor expansión de la piratería se produjo en torno al siglo XVII y tenía como objetivo los navíos españoles que hacían la ruta americana. Los piratas abordaban los barcos, se hacían con el botín y posteriormente se resguardaban en ciertas plazas que les conferían protección. Sin embargo, este amparo o cobijo no tenía una connotación fiscal71 , sino que se trataba de puertos de peaje, es decir, plazas que ofrecían protección a cambio de una remuneración. Por otra parte, no se aprecia en esos comportamientos, las características de ocultación de bienes que definen las actividades de blanqueo. Los piratas, sencillamente regresaban con el botín al lugar que había fijado como su residencia, de la misma forma que, en la actualidad, las actividades que denominamos de piratería aprovechan aquellos países que se encuentran desvertebrados para obtener impunidad y no por ello se nos ocurre vincular esas actividades filibusteras con prácticas de blanqueo que, por otro lado, pueden existir en esos territorios de la misma forma que en cualesquiera otros. Estas actividades corsarias, a su vez, se consideran precursoras de los paraísos fiscales72 , también señalados como un precedente del blanqueo de capitales, sin embargo, estos Centros Financieros Offshore encuentran su fundamento originario 70 MOMMSEN, T., Historia de Roma. Ediciones Aguilar. 1962. Madrid. y DEFOE, D., Historia General de los robos y asesinatos de los más famosos piratas. 4ª edición. 2001. Valdemar/Histórica. Madrid. 71 GONZÁLEZ BARRERA, P.P. / PATRÓN GALVIS, J.C., 2007. Centros Financieros Offshore. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá D.C. p. 6., citando a Godefroy y Lascoumes. Capitalismo Clandestino. 72 También llamados Centros Financieros Offshore y en inglés Tax Heaven o Tax Shelter (refugio fiscal). La aparición de estos territorios, entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX, se vinculan básicamente a tres fenómenos: la concesión de Inglaterra a sus colonias de determinados beneficios fiscales con la finalidad de producir la vertebración del imperio, la aparición en los principales países de occidente, necesitados de financiación, de los grandes impuestos (renta, patrimonio) y la consiguiente búsqueda por parte de las grandes fortunas de refugios para eludir la nueva tributación y la consolidación de la idea de soberanía en el derecho internacional que impedía a la Comunidad Internacional el control de dichas prácticas tributarias diferenciales. Estos Centros Financieros se caracterizan por las facilidades que otorgan en relación con el derecho societario, una tributación muy reducida o inexistente en relación con las rentas obtenidas en el exterior y la existencia de secreto bancario.
  20. 20. 20 en la legítima búsqueda por el capital de regímenes tributarios más complacientes y solo a partir de los años setenta del pasado siglo se levanta la voz de alarma al detectarse la presencia de capitales de procedencia ilícita en ellos. Efectivamente, la opacidad, no solamente bancaria sino también mercantil, que caracteriza a los Paraísos Fiscales como una de sus más importantes características, los convierten en instrumentos idóneos para la ocultación, por parte de las organizaciones criminales internacionales, del producto de sus actividades delictivas, pero no son causa esos Centros de reducida tributación de la aparición del blanqueo de capitales sino, en todo caso, factor de desarrollo del mismo. Nos queda, por tanto, como origen más fidedigno del blanqueo de dinero, los instrumentos que se ponían en práctica en la Edad Media para eludir el cobro de intereses ante la prohibición de estos al ser considerados como usura. Efectivamente, aquí sí se arbitraban una serie de recursos legales cuya finalidad era permitir el cobro de intereses ocultando que la verdadera procedencia de esos intereses se encontraba en un préstamo o mutuo73 . La prohibición de la usura no solo era un hecho establecido por la doctrina de la iglesia sino, y principalmente, sentaba sus bases en principios filosóficos y del derecho74 , atentaba contra el derecho natural y esta prohibición de los intereses en los préstamos, constitutiva de usura, no era originaria de la Edad Media, sino que se remontaba a la antigüedad grecorromana75 . Estaba, por tanto, radicada la usura en aquellas operaciones que, de una u otra forma, terminaban siendo un préstamo. Por tanto, eludir esa calificación76 como préstamo de los negocios jurídicos 73 En lo relacionado con la Usura en la Edad Media, se sigue la obra de MARTÍNEZ LÓPEZ CANO, P., 2001. La génesis del crédito colonial. Ciudad de México, siglo XVI. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Históricas. Méjico, p. 22 y ss., www.iih.unam.mx/libros_electronicos/libro_genesis.html 74 Ibídem, p. 25. Según la concepción Aristotélica, retomada por los pensadores tomistas, el dinero, por su naturaleza, era estéril y por sí solo no podía fructificar y reproducirse. En consecuencia pedir un interés por un préstamo era contrario a la ley natural. Tampoco estaba justificado obtener interés por la demora en la entrega del préstamo puesto que el tiempo se consideraba a-causal y por sí solo incapaz de producir un cambio en el valor del dinero. La percepción de un interés se oponía, por tanto, a la justicia conmutativa. 75 Idem, p. 24. 76 En esa elusión, en esa ocultación de la verdadera naturaleza de la operación se encuentran las similitudes con el blanqueo de capitales. Es decir, el contrato de préstamo deviene ilícito al cobrarse intereses, estos que son el producto de una actividad ilícita se ocultan para evitar la condena no solo transcendente (era considerado un pecado mortal), sino también la civil (se debía restituir el dinero mal adquirido y una cantidad equivalente como multa, la segunda vez se condenaba a la pérdida de la mitad de los bienes y la tercera a la pérdida total). La ocultación se realiza a través de la simulación de los contratos de los que provienen los intereses.
  21. 21. 21 que reportaban intereses era la finalidad de esos otros contratos que aparentemente sustituían a aquél. Para ello, se podía utilizar la figura del censo consignativo77 , considerado como una venta en la que el deudor vendía al acreedor el derecho a percibir un interés anual y el precio de la operación era el capital que el acreedor le entregaba, o simplemente se cambiaba el título del contrato que podía aparecer como trueque, o de una venta en la que el acreedor decía haber adelantado el dinero y el deudor se comprometía a hacer entrega posteriormente de la mercancía o, en fin, se utilizaban los llamados títulos extrínsecos (el lucro cesante, el daño emergente, el peligro o riesgo, la remuneración por trabajo y el lucro adveniente)78 . En definitiva, se utilizaban una serie de artimañas para el encubrimiento de la realidad, que era la obtención de un interés como consecuencia de la suscripción de un contrato de préstamo. Por último, se sitúa el uso de estos recursos para ocultar la realidad en la Edad Media, pero como se ha expuesto la prohibición de los intereses en los préstamos parece proceder de la antigüedad grecorromana, lo que podría poner en cuestión el origen del blanqueo en la Edad Media, pues es de suponer que desde aquella época se utilizaran los mismos o semejantes instrumentos para desvirtuar la realidad. 1.3 Fases del Blanqueo de capitales La actividad que conduce a la introducción en la economía legal de bienes procedentes de una actividad delictiva hasta su definitiva desvinculación del delito del que proceden, se puede representar fragmentada en diferentes etapas. Esta acotación, no se debe entender como una estructura definida de forma rígida, puesto que el blanqueo de capitales puede adoptar cuantas formas sean capaces de inventar aquellos que lo llevan a cabo. Es, pues, una forma gráfica de representar la actividad como objeto de estudio. Probablemente debido a lo artificioso del intento, se observa cierta confusión79 en las diferentes aportaciones, sobre todo cuando se contrasta con la tipología real de formas que adopta el blanqueo en cada una de las fases. 77 MARTÍNEZ LÓPEZ-CANO, P., 2001. op. cit., p. 28. 78 Daño emergente (perjuicio del acreedor cuando el deudor no devuelve la cantidad o cuando por privarse del dinero prestado, sufrió un daño en su patrimonio); lucro cesante (el dinero dejado de percibir en una actividad alternativa); lucro adveniente (la posibilidad que tenía el deudor de hacer negocio con el dinero obtenido). 79 Así, DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit., p. 7, sitúa en la fase de integración del modelo propuesto por el GAFI, la posibilidad de mezclar los capitales blanqueados con el dinero de una empresa legítima, mientras ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 31, ubica la mezcla de fondos lícitos e ilícitos a través de distintos negocios en la fase de colocación. Incluso en la
  22. 22. 22 En ese sentido, se han propuesto diferentes clasificaciones de las que probablemente la más imaginativa es la de ZÜND80 , a pesar de que como señala Ackermann no sirve para su aplicación a los blanqueadores individuales81 . Tampoco, creemos, se ajusta a las prácticas de la delincuencia organizada que conocemos, algunas de las cuales sí se acomodan bien al modelo, que luego veremos, seguido por el GAFI. Hay que tener en cuenta que, como expresa Mateo G. Bermejo82 el delincuente blanqueador no sigue un proceso infinito de sucesión de fases hasta llegar al aprovechamiento final del producto del delito, sino que actúa desde un punto de vista racional de manera que el proceso “encuentra su punto final sólo en el punto de equilibrio entre los costes privados que supone realizar un paso adicional de blanqueo y los beneficios esperados en términos de reducción de la probabilidad de misma definición de la fase de integración, el primero la hace aparecer como una etapa meramente pasiva “los capitales blanqueados a través del sistema financiero regresan al blanqueador con la apariencia de un ingreso legal”, mientras que en los segundos parece denotar actividad “se orienta a conferir una apariencia de legalidad a un patrimonio de origen criminal”. Por su parte, JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit., cita la venta de inmuebles como operaciones que se efectúan en las dos últimas fases del modelo del GAFI, o cambios de dominio legal en la fase de integración cuando parece más apropiado como acto de estratificación o, en fin, los ejemplos que cita como operaciones de la última fase (compra- venta de inmuebles y utilización de empresas pantalla). No obstante, ya dice BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 165 nota a pie, citando a ARANGUEZ SÁNCHEZ, M., 2000, que “no existe una rígida distinción entre etapas en la práctica del blanqueo, considerando que lo usual es el solapamiento entre ellas”, lo cual evidencia la escasa utilidad de una clasificación como ésta. Incluso, en la descripción de las técnicas se observa este enredo. Así, ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit. p, 17, nota a pie 36, citando MÜLLER define lo que denomina como “pitufeo o smurfing” como la adquisición organizada de valores patrimoniales fácilmente transferibles en cantidades inferiores a las exigidas por el respectivo país para la existencia de deberes de identificación o comunicación, diferenciándolo de lo que llama “fraccionamiento o structuring”, cuya definición fija como ingreso múltiple y organizado en una cuenta bancaria de valores patrimoniales por cuantía inferior a los umbrales de identificación o comunicación, cuando ambos grupos de términos se utilizan, se puede decir que de forma pacífica, como sinónimos para denotar el fraccionamiento en pequeñas cantidades del dinero a blanquear y su ingreso en entidades bancarias por distintas personas (pitufos) con el fin de no ser detectado. Por todos, DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit., p. 57-58. 80 Siguiendo la recapitulación que de la misma hacen TONDINI, B. 2006, op. cit., p. 27 y ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit., p. 16, nota a pie 36, se estructuraría de la siguiente forma: 1º Precipitación (obtención del dinero en metálico); 2º Filtración (primer lavado mediante la transformación en otros bienes, generalmente billetes grandes); 3º corriente de aguas subterráneas (el dinero previamente lavado es movido dentro de la organización y convertido en otras formas patrimoniales); 4º Lago de aguas subterráneas/desagüe (preparación y transferencia al extranjero); 5º Nuevo almacenamiento en lagos (preparación para la legalización); 6º Estación de bombeo (introducción en el mundo financiero legal); 7º Planta depuradora (el segundo lavado); 8º Distribución/utilización (transferencia e inversión); 9º Evaporación (repatriación legal); 10º Nueva precipitación (nueva producción de dinero en metálico procedente del delito). 81 ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit., p. 16, nota a pie 36, último comentario. 82 BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 168.
  23. 23. 23 descubrimiento del origen ilícito de los bienes y la obtención de una rentabilidad de su inversión”. ACKERMANN83 propone un modelo de tipo finalista basado, dice TONDINI, en la doctrina norteamericana, en el que lo importante son los objetivos de los blanqueadores y no las fases en que se distribuye el proceso. A semejanza de ZÜND, MÜLLER84 elabora un complejo modelo que tiene como seña de identidad su división en cuatro sectores que, a su vez, subdivide teniendo como referencia fundamental los polos país de delito/país de blanqueo de capitales y legalidad/ilegalidad. El modelo de BERNASCONI85 , dividido en dos etapas que denomina “Money laundering” y “Recycling”, es un modelo que nos parece más ajustado a la realidad que los expuestos anteriormente. En la primera etapa “Money laundering” se trata de distanciar los bienes de su origen ilícito, por tanto, se persigue evitar su incautación y el procesamiento del culpable del hecho previo. En la segunda etapa “Recycling”, a largo plazo, se pretende mover los bienes para desvincularlos, de forma definitiva, de su origen ilícito y reintegrarlos en el circuito financiero legal. 83 ARANGÜEZ SÁNCHEZ, M., 2000, El delito de Blanqueo de capitales. Marcial Pons, p. 39. El modelo se estructura, según la referencia que hacen los autores citados, en tres clases de objetivos: principales, que tratan de evitar el decomiso de los bienes y posibilitar su uso a través de la ocultación, secundarios, que tienen por objeto la introducción de aquellos en el circuito financiero legal y llevar a cabo aquellas actuaciones que permitan su ocultación y, por último, objetivos complementarios cuyo fundamento se encuentra en evitar la condena de los responsables del delito. Como puede verse, esto no es un modelo que pueda sistematizar el procedimiento que, en general, se utiliza para legitimar capitales. Ni siquiera el objetivo secundario se puede considerar, en puridad, un objetivo sino un medio a través el cual conseguir los objetivos principales y complementarios. 84 Seguimos la exposición del modelo que incorpora TONDINI, B. 2006, op. cit., p. 29-30. Sintéticamente, pues el modelo no ha alcanzado gran repercusión, se expone de esta manera la división en sectores haciendo referencia a continuación a la actividad que corresponde a cada sector: Sector I: país del delito/ilegalidad; blanqueo de capitales nacional para prelavar el dinero sucio. Sector II: país del delito/legalidad; agrupación de los fondos sucios (previamente prelavados) y preparación para el contrabando. Sector III: país del blanqueo de capitales/ilegalidad; actos preparatorios para su entrada clandestina en el sistema financiero legal. Sector IV: país del blanqueo de capitales/legalidad; actos de encubrimiento en forma de transferencia, procesos de inversión y desinversión. 85 BERNASCONI, P., 1994, Blanchiment d´argent et secret bancaire: rapport général: XIVe Congres International de droit comparé, Athénes août.
  24. 24. 24 CESAR JIMÉNEZ SANZ recoge asimismo el modelo del Departamento del Tesoro norteamericano o modelo circular86 en el que el dinero producto del delito es invertido en la economía legal “ya individualmente o reagrupados, en activos financieros o de otro tipo, con el objetivo de servir de cobertura para nuevas acciones delictivas”.87 Sin duda, el modelo más extendido y que ha llegado a ser considerado como clásico es el de las tres fases (colocación - placement stage-, estratificación - layering – e integración –integration-), que se atribuye al GAFI y que parece provenir de la Administración Aduanera de los Estados Unidos de América88 . Este modelo responde al siguiente esquema: Fase de colocación (placement). Consiste en la introducción del dinero en efectivo obtenido de la correspondiente actividad delictiva en la economía lícita. En esta fase inicial el delincuente lo que obtiene generalmente como producto del delito es dinero en efectivo y el modelo89 se centra en lo que, sin duda, es el principal activo90 proveniente del delito. Cabe, sin embargo, imaginar que el delincuente quiera mantener oculto, por diferentes razones, el dinero en efectivo91 obtenido con su 86 Cita como fuente a ARANGUEZ SÁNCHEZ, M., 2000, op. cit., p. 38. 87 Así planteado, no cabe dudar de la poca virtualidad explicativa del modelo puesto que supone destinar el capital ya blanqueado, mediante su inserción en la economía legal, a la financiación de otros delitos. Ello implica blanquear fondos con las dificultades que conlleva para, acto seguido, nuevamente ensuciarlos, lo cual carece de toda lógica. 88 Recoge el origen ABEL SOUTO, M., 2001, en op. cit., p. 17, nota a pie 36. 89 No es necesario recordar que el sistema regulador del blanqueo de capitales tiene su origen en la preocupación por buscar un método alternativo de persecución del tráfico de drogas que no sea la propia punición de este delito y los beneficios que genera, básicamente, el tráfico de drogas es dinero en efectivo en billetes de pequeña denominación proveniente de la venta al menudeo de la droga. 90 Ello no es óbice para que, ya desde el principio, se tenga en cuenta que el producto del delito puede ser cualquier activo y así ya en la Convención de Viena de 1988 se dice (artículo 1 letras p y q) que “por producto se entiende los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3” y “por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. 91 Es el caso referido por BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 163, nota a pie 392, conocido como “Green Ice” en el año 1992, en el curso del cual la policía de Londres descubrió en Berdmonsey, en el sudeste de la City, un local en el que se encontraban ocultos veinte metros cúbicos de billetes de curso legal procedentes del tráfico de cocaína colombiana. También recientemente, el 18 de julio de 2011, se tuvo conocimiento (ver el diario El País de ese día) de la incautación, por parte del Cuerpo Nacional de Policía en colaboración con el Federal Bureau
  25. 25. 25 actividad ilícita y puede ocurrir, asimismo, que ese inicial producto del delito no se encuentre en dinero en efectivo. El dinero en metálico obtenido puede ser introducido en la economía legal a través de establecimientos financieros tradicionales (bancos, cajas de ahorros, etc.) y no tradicionales92 (casinos93 , establecimientos de cambio de divisas, aseguradoras94 , etc.) o mediante la compra en efectivo de bienes suntuarios95 of Investigation (FBI) y la Fiscalía de Miami, a la banda de traficantes de droga conocidos como “Los Miami”, de 25 millones de euros en billetes procedentes de la venta de cocaína colombiana en Madrid, ocultos en dos “zulos” en un chalet en la operación contra la mayor red en Europa de blanqueo de fondos procedentes del tráfico de drogas. En estos casos, sin embargo, tarde o temprano el dinero habrá de entrar en el sistema económico legal puesto que mantenido de esa forma el delincuente corre el riesgo de sufrir el robo por parte de otros delincuentes (conocidos en el argot como volcados) y porque, en última instancia, la finalidad del delito es obtener bienes para su disfrute y no la mera contemplación física del dinero obtenido con aquél. 92 Conviene precisar que la nueva Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera entidad financiera, conforme al artículo 2.4, a: a) las entidades de crédito; b) las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente; c) las empresas de servicios de inversión; d) las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora; e) las entidades gestoras de fondos de pensiones; f) las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora; g) las sociedades de garantía recíproca; h) las entidades de pago, y i) las personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda. No están, por tanto, incluidos los casinos que sí son, en todo caso, sujetos obligados. 93 Ver el informe elaborado por el GAFI Vulnerabilities of Casinos and Gaming Sector, Marzo 2009, donde se analizan las distintas vulnerabilidades vinculadas a los casinos como las relativas a las fichas, cheques, cuentas e instalaciones, el fraccionamiento a través del casino, el cambio de moneda y la complicidad de empleados, entre otras. Asimismo se puede ver la cita a los casinos en el informe de tipologías de blanqueo de dinero del GAFI de 1996 como una amenaza emergente debido a los servicios, similares a las entidades bancarias que prestan, como concesión de crédito, transmisión de fondos y cambio de efectivo. Se puede consultar el documento en www.fatf-gafi.org. Asimismo en el documento elaborado por GAFISUD sobre las tipologías regionales de julio de 2008 se presentan casos de compra de premios de lotería por organizaciones delictivas pagando un precio mayor al nominal del premio y encargándose posteriormente de la reclamación del premio y del pago de los correspondientes impuestos. Un supuesto caso de este tipo es citado por BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 177, nota a pie 438, haciéndose eco de una noticia publicada en el diario El País el 20 de marzo de 2007 en la que se informaba de la declaración ante el juez de uno de los imputados en el “Caso Malaya” quien aseguraba que en los último diez o quince años le había tocado varias veces la lotería. 94 Ver el informe del GAFI Risk-Based Approach. Guidance for the life Insurance Sector, Octubre de 2009. Una guía basada en la aproximación basada en el riesgo dirigida a las compañías aseguradoras, al sector público y a los intermediarios que operan en el sector. Los riesgos en este sector se encuentran básicamente en el saneamiento de fondos, los créditos garantizados y la intervención de intermediarios (corredores, bróker) Se puede consultar el documento en www.faft-gafi.org. 95 A la detección del incremento en el uso de dinero en efectivo y la compra con él de bienes de gran valor se refiere el TRACFIN, célula francesa contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, dependiente del Ministerio de Economía, Industria y Empleo y del
  26. 26. 26 o a través de la mezcla de ese dinero ilícito con dinero lícito procedente de las actividades legales de las sociedades96 en que participe el blanqueador, pagando, por ejemplo, a los proveedores de esas sociedades con el dinero ilícito. Cabe la posibilidad, igualmente, de que el dinero en efectivo ilícito, cruce la frontera97 del país en el que se ha obtenido, de forma subrepticia, o bien para satisfacer el pago del objeto del delito subyacente o bien con el fin de introducirlo en el tráfico económico legal en alguna jurisdicción que carezca de controles antiblanqueo. En todo caso, el dinero finalmente tendrá como destino su introducción, de una u otra forma, en aquél tráfico legal. La introducción del dinero en efectivo en establecimientos financieros se realiza principalmente a través de la práctica conocida como “fraccionamiento”98 , es decir, el ingreso del dinero en efectivo en la entidad en pequeñas cantidades con el fin de sortear los controles que las leyes antiblanqueo99 disponen para los sujetos obligados. Ministerio de Presupuesto, Cuentas Públicas y Reforma del Estado, en su memoria anual del año 2009. Tratamiento de inteligencia y acción contra los circuitos financieros clandestinos, p. 9. 96 El uso de sociedades legalmente constituidas como instrumento de blanqueo de dinero es un caso complejo y de difícil de detección salvo que exista una investigación previa. También es posible el uso de empresas constituidas con una finalidad comercial lícita y que sirven posteriormente de vehículo por el que transita el dinero ilícito, por ejemplo disminuyendo su endeudamiento o contribuyendo a su capitalización, prácticas que producen un grave atentado contra la libre competencia. Existen innumerables casos y distintos modus operandi. Se pueden consultar algunos en GAFISUD. Tipologías regionales (2008). Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera-GTUIF 97 En su informe de tipologías del año 1996 ya advertía el FAFT-GAFI de un incremento del paso de efectivo por frontera como una forma de lavado, práctica que no habrá hecho sino incrementarse aún más como consecuencia de los estrictos controles antiblanqueo establecidos por las diferentes legislaciones. Financial Action Task Force On Money Laundering. FAFT-VII Report on Money Laundering Typologies. 28 junio 1996. 98 Se conoce esta práctica como fraccionamiento o structuring y también como pitufeo o smurfing, terminología, ésta última, que proviene de una conocida serie de dibujos animados “los pitufos”. 99 En Europa, la DIRECTIVA 2005/60/CE (artículo 7, b) establece una obligación, para las entidades y personas sujetas a lo dispuesta en la misma, de adoptar medidas de diligencia debida (en este caso informar a la UIF correspondiente), al efectuar transacciones ocasionales por un valor igual o superior a 15.000 euros. Sin embargo, en España, la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que transpone dicha Directiva, confía al futuro Reglamento que desarrolle la Ley las operaciones que se han de comunicar. Dice concretamente el artículo 20: “En todo caso los sujetos obligados comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine las operaciones que se establezcan reglamentariamente”. Por otro lado y, entre tanto, la aplicabilidad directa de la Directiva, a los efectos que aquí interesan, choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 189, párrafo 3º del TCE, a saber: “La Directiva vincula a los Estados miembros destinados en cuanto al resultado a alcanzar, dejando a las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios”.
  27. 27. 27 Este tipo de fraccionamiento se puede alternar o combinar con la vinculación simultánea a diferentes bancos o/y cuentas para fraccionar las operaciones100 , así como la utilización de terceras personas para la apertura de cuentas, agentes de blanqueo, como abogados, contables, etc.101 , o el uso de nombres falsos o contratos también falsos. Otra forma de eludir los controles preventivos en esta fase es contando con la complicidad de algún empleado102 , que incluso podría colaborar no sólo en la introducción del efectivo en el circuito económico legal sino también facilitando el, cambio en la denominación de los billetes con el fin de hacer menos arriesgado su transporte. Ante la creciente dificultad que las normas de prevención del blanqueo de capitales han ido operando en el sector bancario103 a la legitimación del producto del delito, la introducción de dinero en efectivo ha ido basculando hacia establecimientos financieros no tradicionales (no banking sector), donde se reproducen los modus operandi mencionados104 para el sector financiero tradicional con algunas 100 GAFISUD. Tipologías regionales 2008. Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera-GTUIF, op. cit. p, 47. 101 Financial Action Task Force On Money Laundering. FAFT-VII Report on Money Laundering Typologies. 28 junio 1996, p. 4. 102 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 30. La utilización abusiva de las normas que permiten a los bancos eximir de la obligación de identificar a determinadas actividades o categorías de empresas en el caso de clientes habituales o conocidos que mencionan estos autores, creemos que con la nueva legislación será difícil de articular, pues no contempla una exención de estas características. Huelga, además, mencionar el riesgo reputacional que una práctica similar supondría para una entidad como las que comentamos. 103 A pesar de ese creciente control del sector bancario y de que el informe de tipologías del GAFI de 28 de junio de 1996 ya situaba a las transferencias electrónicas como una principal herramienta en todas las fases del proceso de blanqueo (“Wire transfers remain a primary tool at all stages of the laundering process. Transactions are still structured, even when there are no large cash reporting requirements”) y que el mismo informe situaba los ciberpagos como una amenaza emergente en el sector bancario, están apareciendo nuevas formas de pago que complican aún más el control del sector, como las tarjetas prepago para operar por internet. Estas tarjetas, que no necesitan estar vinculadas a una cuenta y que en algún caso incluso se publicitan como anónimas, permiten el pago por internet previa recarga a través de cajeros o llamadas telefónicas a teléfonos de atención al cliente. La LEY 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, a pesar de que en su artículo 16 exige a los sujetos obligados tomar las medidas adecuadas para el control de las operaciones propicias al anonimato, deja abierta la modalidad de control a un posterior desarrollo reglamentario tanto en lo que se refiere al establecimiento de medidas simplificadas de diligencia debida para el dinero electrónico (artículo 10), como en lo relativo a las operaciones no presenciales (artículo 12). 104 Especialmente inquietante es el envío de dinero a través de transferencias internacionales del que ya alertaba GAFISUD en su informe de tipologías de julio de 2008 y en el marco del cual opera de forma profusa el fraccionamiento y el uso de identidades falsas para impedir la detección de las cantidades ilícitas enviadas. En la Unión Europea los servicios de pago en el
  28. 28. 28 particularidades. La participación en negocios o directamente su adquisición con el fin de ser utilizados para ocultar prácticas de blanqueo se transmuta, en estos casos, en una más que potencial realidad. Por otro lado, la intervención de intermediarios en el caso, por ejemplo, de las aseguradoras hace más problemático el control de los fondos ilícitos. Y en fin, la utilización de identidades y documentos falsos cobra una mayor importancia en los casos de la utilización de casinos, establecimientos de compra y venta de joyas o de obras de arte, donde la vinculación al cliente no aparece tan estrecha como en los establecimientos financieros tradicionales. Mención aparte hay que hacer en el ámbito del manejo de dinero en efectivo, de los sistemas de compensación informales tipo Hawala o Hundi105 , que son métodos que permiten sustraerse a los controles impuestos al movimiento de los medios de pago106 pero que no constituyen propiamente sistemas de blanqueo, al menos en esta mercado interior se han regulado mediante la DIRECTIVA 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que ha sido transpuesta en nuestro país por Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. A este respecto y como muestra de la diversificación que se va a operar en el negocio del envío de dinero y de las posibilidades que se abrirán al tránsito de fondos opacos, el diario Expansión.com publicaba el 07 de diciembre de 2010 que una lista de 41 sociedades, principalmente remesadoras, habían comunicado al Banco de España su decisión de operar en nuestro país como entidades de pago sin establecimiento, es decir, sin oficina ni presencia física. Con el fin de impedir que el sistema de remesas se convierta en un refugio para la circulación de dinero sucio, se ha regulado en el artículo 41 de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO, exigiendo que las operaciones de envío de dinero se hagan a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, tanto en el país de destino de los fondos como en cualquier otro en el que operen los corresponsales en el extranjero o sistemas intermedios de compensación. Además las entidades de envío de pago deberán asegurar el seguimiento de la operación hasta su recepción por el beneficiario final. Y no habiéndose agotado aún el modelo pero frente a las crecientes dificultades que las medidas de prevención contra el blanqueo oponen a las organizaciones delictivas, el SEPBLAC en su informe del año 2008 “Factores clave para la prevención del blanqueo de capitales en la gestión de transferencias”, advierte que dichas organizaciones han puesto en su punto de mira a los agentes de las gestoras de transferencias. Ante la notable organización que supone la práctica del fraccionamiento y la utilización de una gran cantidad de personas para realizar los ingresos delictivos, las organizaciones criminales han señalado como punto más vulnerable del sistema a los agentes puesto que ejerciendo un control sobre ellos se pueden manipular de diversas formas las identidades a través de las cuales se realizan los ingresos. 105 El sistema Hawala, de origen árabe, y su equivalente indio, el Hundi, son sistemas de compensación de pagos, extramuros del sistema financiero tradicional. A través de ellos, una persona que necesita enviar dinero al extranjero se pone en contacto con una miembro del sistema Hawala en su país quien, a su vez, contacta con un miembro del sistema en el país de destino del dinero a quien da la orden de pago al destinatario final del efectivo contra la entrega de un número o código. El dinero posteriormente es compensado mediante la aplicación del sistema en sentido inverso entre los miembros del Hawala. 106 El artículo 34 de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo impone la obligación previa de declarar la salida o entrada en territorio nacional de medios de pago (al portador) por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera y los movimientos por territorio nacional de los mismos medios por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
  29. 29. 29 fase107 , puesto que el dinero ha de introducirse posteriormente en el sistema financiero legal en el lugar de destino del dinero. Por último, esta es la fase en la que mayor riesgo asume el blanqueador puesto que dispone de grandes cantidades de dinero en efectivo, que suele ser además en billetes de pequeña denominación, y debe justificar su procedencia, por lo que es en este momento en el que se deben redoblar los esfuerzos para su detección. Fase de estratificación (Layering stage). Esta fase está dirigida a alejar los bienes de la actividad delictiva que los ha producido y se encuentra representada por todo un conjunto de operaciones que se suceden a modo de capas o estratos (layer) que impiden o dificultan conectar los bienes con la actividad de la que provienen. En esta fase los bienes ya han sido introducidos en el sistema económico legal y, por tanto, han dejado de ser dinero en efectivo. Si en la anterior fase de colocación han sido introducidos en una entidad bancaria se habrán convertido en un derecho de crédito del poseedor contra dicha entidad. A partir de aquí el dinero, para impedir su rastreo, podrá viajar de una cuenta a otra del mismo titular sin ser sometida a ningún control antiblanqueo o convertirse en efectos mercantiles (cheques, letras de cambio) con el mismo propósito. El movimiento del dinero puede incluir transferencias electrónicas108 que permiten sacar del país el dinero y su transferencia109 desde un 107 En términos generales y teniendo como modelo el blanqueo por tráfico de drogas, el sistema constituye un método para hacer regresar el dinero obtenido por el tráfico al país de producción, si bien podría ser utilizado con la finalidad de alejar el producto del delito del lugar de comisión. 108 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 32, que son según el estudio de GAFI citado por los autores, probablemente el método más importante de enmascaramiento utilizado por los blanqueadores. Según el SEPBLAC en su informe de tipologías del año 2008, p. 4, las posibilidades que ofrece este método para alojar operaciones de blanqueo de capitales son las siguientes: 1º modifica los sistemas tradicionales de gestión, manipulación y envío de fondos, 2º utiliza los desarrollos tecnológicos, que son incorporados de forma inmediata y eficaz en el diseño de las nuevas posibilidades de negocio, 3º Existe una dispersión de las competencias de regulación, al ser una normativa de marcado carácter administrativo con muchos organismos tangencialmente competentes, 4º dificultades para el control de las operaciones, ya que los sistemas tecnológicos no son idóneos para incorporar filtros o controles de carácter subjetivo y 5º existe una continua rivalidad entre los planteamientos dirigidos a la prevención contra comportamientos criminales y los relacionados con el desarrollo del negocio. Se puede consultar el documento íntegro en www.sepblac.es. 109 El SEPBLAC, op. cit., p.5, identifica un nuevo canal íntimamente relacionado con las transferencias electrónicas que ofrece la posibilidad de que cualquier persona oferente de bienes o servicios y sin ser titular de un punto de facturación para ventas con tarjeta (TPV) pueda admitir este instrumento como medio de pago, lo cual, a efectos de alejar el dinero ilícito de su fuente, presenta según el SEPBLAC las siguientes ventajas: 1º se puede ceder la
  30. 30. 30 país neutral a otro no cooperante110 donde se perdería definitivamente el rastro del dinero. También es posible que a través de la entidad bancaria donde ya se encuentra el dinero, o directamente a través de un intermediario financiero, se dé la orden para su inversión en el mercado de valores. El SEPBLAC ha advertido en su informe de diciembre de 2004 de los riesgos de blanqueo que alberga el mercado de renta variable tanto por el hecho de efectuarse, en algunos casos, la contratación en otros países111 , como por el tipo de cuentas( fully disclosed, ómnibus, nominee, trust)112 , que se manejan en las operaciones, así como por el carácter discontinuo y estanco que adquiere la información sobre el titular final de los títulos y por la internalización113 de las órdenes de compraventa de acciones, lo que fía en ocasiones únicamente al SWIFT114 la posibilidad de conocimiento de los titulares finales de los valores. Se posibilidad de conexión, con la consiguiente dificultad para conocer a los sujetos implicados, 2º el agente que factura los cobros ignora la naturaleza de la mercancía vendida, 3º la secuencia de movimientos bancarios implicados en las diferentes compensaciones incrementa el número de países y entidades financieras involucrados, lo que acrecienta la complejidad de la reconstrucción de las cadenas. 110 El REAL DECRETO 1080/1991, DE 5 DE JULIO, que establecía la relación de los países y territorios a los que cabía atribuir el carácter de paraíso fiscal, dio paso, siguiendo las recomendaciones del GAFI en su informe de 22 de junio de 2000 sobre países y territorios no cooperantes (PTNC-NCCT) con la lucha contra el blanqueo de dinero, a la Orden del Ministerio de Economía de 3 de agosto de 2000 que señalaba las obligaciones de comunicación al Servicio Ejecutivo que habían de efectuar los sujetos obligados en relación con las operaciones que se realizaran con alguno de los países o territorios (jurisdicciones), señalados en la Orden, y que fue derogada por la ORDEN ECO/2652/2002, DE 24 DE OCTUBRE, que actualiza el listado de países no cooperantes siguiendo, una vez más, lo acordado por el GAFI en París entre el 18 y el 21 de junio de 2002. Para finalizar, de momento, esta progresión, dicha Orden se completa por medio de la ORDEN EHA/1464/2010, DE 28 DE MAYO, que introduce en el listado de países contenido en la anterior Orden a la República Islámica de Irán, después de las advertencias que sobre este país había hecho el GAFI en distintas reuniones ( Lyon, junio de 2009; París, octubre de 2009; Abu Dhabi, febrero de 2010). 111 SEPBLAC. (2004). Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en el mercado de renta variable. Según se afirma en el informe el mayor mercado de préstamo de valores españoles se encuentra en Londres, p. 5. 112 Ibídem, p 4 y ss. Cuentas fully disclosed: la entidad de la que el ordenante es cliente abre una cuenta a a nombre de éste en una entidad extranjera que canaliza las órdenes y le informa del estado y valoración de sus posiciones. Cuentas ómnibus: recogen valores a nombre de distintos titulares. Cuentas nominee: los titulares de estas cuentas son custodios globales. Cuentas fiduciarias o trust: grupo de inversores que son titulares de cuentas de las entidades que participan en Iberclear. 113 Idem, p, 7. En un mercado centralizado las autoridades tienen conocimiento de las compras y ventas de las acciones. La centralización supone que las entidades de inversión se intercambian acciones sin conocimiento de las autoridades. Sólo las acciones que no se han podido negociar llegan al mercado y, por tanto, al conocimiento de las autoridades. 114 SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecomunication). Sociedad a través de la cual el mundo financiero articula sus operaciones de negocio con velocidad, certeza y confianza y, por extensión, el sistema que se utiliza para cumplir con estos objetivos.
  31. 31. 31 puede asimismo blanquear dinero mediante actividades de corresponsalía115 . El SEPBLAC advirtió en diciembre de 2007 mediante su Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en banca de corresponsales sobre el deficiente control que se pudiera estar estableciendo (al haber detectado diversas operaciones sospechosas), en dos tipos de operaciones, las actividades de corresponsalía mediante cobertura de pagos116 y la emisión y pago de cheques117 , puesto que en ninguna de ellas existía pleno conocimiento por parte de las entidades participantes del origen de los fondos118 , el tipo de negocio que justifica los pagos e incluso de las entidades intervinientes. Fase de integración (integration stage). Una vez que, en la fase anterior, se han movido los fondos previamente blanqueados, alejándolos de su origen ilícito, la fase de integración consiste en el retorno de los bienes con el fin de que su detentador pueda poseerlos como si procedieran de una actividad legal. La disponibilidad de los bienes ilegales por parte del blanqueador y esa apariencia de legalidad son los dos elementos que, según todos los estudios, caracterizarían esta fase119 . Los ejemplos120 115 Los bancos corresponsales surgen cuando una entidad precisa enviar dinero de un cliente a un beneficiario de un país en el que carece de presencia y no mantiene relaciones con la entidad a la que tiene que enviar el dinero. Para solucionar este problema se sirve de los bancos establecidos en ese país en los que tiene abiertas cuentas operando a través de ellos. También es posible operar a través de bancos corresponsales instalados en un tercer país y que el banco corresponsal se sirva, a su vez, de otra corresponsalía. 116 Existen en las relaciones de corresponsalía dos métodos de pago, el método seriado y el de cobertura. En el primero el dinero viaja junto con la información sobre la operación a través de toda la cadena de corresponsales, mientras en el segundo existen dos tipos de mensajes, uno en el que viaja la información que va del banco emisor directamente al banco beneficiario y otro en el que se envían los fondos que discurre por los bancos intermediarios desprovisto de la información que lo justifica, por lo que los bancos intermediarios no pueden hacer una valoración de los riesgos de la operación. Se puede ampliar información sobre estos sistemas en el informe del SEPBLAC citado de diciembre de 2007 en www.sepblac.es, así como en la página www.swift.com. 117 SEPBLAC, 2007, Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en banca de corresponsales. op. cit., p. 5. En la orden de pago o cobro de cheques en las que las entidades bancarias españolas actúan como corresponsales de otros bancos extranjeros, los bancos españoles ignoran la procedencia o destino de los fondos, obteniendo como información, a lo sumo, que el cliente original es otro banco. 118 En el caso de la cobertura de pagos, tal y como publica en su página web (www.swift.com) éste proveedor global de servicios seguros de mensajería financiera, el problema parece subsanado pues a partir del 21 de noviembre de 2009 junto al mensaje de transferencia de crédito (MT 202) se envía un segundo mensaje (MT 202 COV) que contiene la información completa de los clientes e instituciones financieras. 119 Por todos, ÁLVAREZ D. y EGUIDAZU F., 2007, op. cit., pp. 32-33. 120 Idem, p. 33.

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