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El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas
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El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas

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Tráfico de drogas, blanqueo y decomiso

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  • 1. 1 Master en Seguridad-2012 El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas Alumno: Pedro Álvarez Durante correo electrónico: alvdur@yahoo.es teléfono 619873692
  • 2. 2 ÍNDICE Resumen ----------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Introducción ------------------------------------------------------------------------------------------ 3 CAPÍTULO I 1. El Blanqueo de capitales --------------------------------------------------------------------- 10 1.1 Etimología de la expresión Blanqueo de Capitales ------------------------ 10 1.2 Origen ------------------------------------------------------------------------------------- 17 1.3 Fases -------------------------------------------------------------------------------------- 21 1.4 Que es blanqueo de capitales ---------------------------------------------------- 34 1.5 Dimensiones del blanqueo -------------------------------------------------------- 41 CAPÍTULO II 1. La lucha contra el blanqueo: Prevención y Represión --------------------------- 44 1.1 El ámbito de la prevención -------------------------------------------------------- 44 1.2 El ámbito de la represión ---------------------------------------------------------- 66 CAPÍTULO III 1. El decomiso ------------------------------------------------------------------------------------- 77 1.1 Definición y figuras afines -------------------------------------------------------- 77 1.2 El decomiso en el ámbito penal ------------------------------------------------- 88 1.3 Decomiso y tráfico de drogas ---------------------------------------------------- 91 Conclusiones ---------------------------------------------------------------------------------------- 98 Bibliografía ------------------------------------------------------------------------------------------ 111
  • 3. 3 El tortuoso camino del blanqueo y el decomiso procedente del tráfico de drogas “Sigue el rastro del dinero”, aconsejaba “Deep Throat”, informante principal del periodista del Washington Post Bob Woodward, en su investigación del escándalo Watergate. El blanqueo es el auténtico talón de Aquiles de las organizaciones criminales. U. Cassani. La introducción en los años 70 del pasado siglo de enormes cantidades de dinero en efectivo de dudosa procedencia en los bancos de Estados Unidos empujó a las autoridades de ese país a la aprobación en 1970 de una ley, la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrety Act), que se constituyó, sin saberlo, en el germen del intrincado sistema de control del blanqueo de capitales existente en la actualidad. La globalización, el auge del comercio internacional y el espectacular desarrollo de las comunicaciones se han convertido en elementos facilitadores para la ocultación de patrimonios de procedencia ilícita cuyo principal generador es el tráfico de drogas. Para oponerse a este peligro que amenaza con socavar las bases mismas de los Estados, estos han creado un sistema que permita la detección de los capitales de ilícita procedencia y su incautación. Analizamos en este trabajo la compleja estructura creada e intentamos poner de manifiesto alguno de los elementos que dificultan su eficacia. PALABRAS CLAVE: tráfico de drogas, blanqueo de capitales, prevención, represión, decomiso, embargo. INTRODUCCIÓN Parece existir una evidente relación entre droga y delincuencia, relación que más allá de su posible constatación científica, aparece con naturalidad en la percepción popular hasta el punto de que la droga se ve como una causa generadora de delincuencia1 . Esta percepción popular, que produce inseguridad, no parece surgir 1 Estudio de opinión pública en Latinoamérica 2009-2010, Gobernabilidad y convivencia democrática en América Latina. Resultados del estudio de opinión FLACSO-IPSOS, p. 15 y ss.
  • 4. 4 por ciencia infusa del imaginario popular2 sino que sienta sus bases en sólidos presupuestos fácticos3 . Hay que distinguir, sin embargo, la delincuencia asociada o que se relaciona con el consumo de drogas, de aquella que aparece vinculada con el tráfico ilícito de drogas. La delincuencia que se relaciona con el consumo de drogas tiene por objeto básicamente sufragar dicho consumo4 . Debido al alto valor de las drogas en el mercado ilícito y al sucesivo y permanente aumento de las dosis que son necesarias para mantener el mismo efecto en el consumidor, éste se ve impelido hacia la actividad delictiva con el fin de financiar su consumo. También en el ámbito del consumo se encuentran aquellos casos en que el delincuente se sirve del consumo de drogas como instrumento sin el cual sería incapaz de cometer el delito. De otra parte, el tráfico ilícito de drogas aparece relacionado con una amplia gama de delitos entre los que se encuentran el tráfico de armas, el contrabando, los delitos societarios y contra la hacienda pública y, en su aspecto de generador de violencia, se relaciona con los delitos contra las personas, asesinatos, secuestros, extorsiones, amenazas, etc. Los problemas que la droga produce no se limitan a su incidencia en la delincuencia, sino que van mucho más allá, desde los que se pueden evaluar como leves5 relacionados con el gamberrismo juvenil, la suciedad, o el deterioro del entorno social, hasta los graves problemas que causan en la población6 pues, según se En el estudio, ante la pregunta ¿Cuál cree usted que es la principal causa de inseguridad/delincuencia en su país?, la drogadicción (9,2) y el narcotráfico (6,1), aparecen como las principales causas. www.flacso.org 2 GONZÁLEZ SÁNCHEZ, I., 2011, “Aumento de presos y Código Penal. Una explicación insuficiente. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 5. http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-04.pdf . El 70 % de los presos se encuentran en prisión por delitos contra la propiedad y por delitos contra la salud pública, siendo estos motivos estables en el tiempo. Por otra parte, la mayoría de los robos son cometidos por personas con problemas de drogodependencia por lo que, entorno al 70% por ciento de los reclusos están presos por causa, directa o indirecta, de las drogas. 3 OBSERVATORIO ESPAÑOL SOBRE DROGAS, INFORME 2009. Situación y tendencia de los problemas de drogas en España. Ministerio de Sanidad y Política Social. Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, p. 210 y ss. Según los datos que se presentan en el informe, en 2008 se registraron 19.696 detenciones por tráfico de drogas frente a las 18.983 en 2007 y las denuncias por consumo pasaron de 240.237 en 2007 a 285.378 en 2008. 4 MOLINA PÉREZ, T., 2006, La incidencia del narcotráfico en la sociedad actual. En Anuario Jurídico y Económico Escurialense. p. 283. 5 VV.AA., 2002, “Policías y funcionarios de justicia y prisiones ante la delincuencia relacionada con las drogas. Una lectura de datos de opinión en la provincia de Cádiz”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Cádiz. p. 6. www.criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-10.pdf. 6 MOLINA PÉREZ, T., op. cit. p. 279.
  • 5. 5 encarga de recordar TERESA MOLINA (2006), en Estados Unidos nacen cada año, como consecuencia del consumo de drogas de sus padres, más de cien mil niños dependientes de las mismas. Ante este desalentador panorama7 y enfrentados al drama que supuso en los años ochenta del pasado siglo los efectos del consumo de heroína, se iniciaron programas de carácter terapéutico8 como la dispensa de metadona, la entrega de jeringuillas o la creación de narcosalas. Surgieron voces en defensa de la legalización de las drogas9 conocida es la posición del profesor ANTONIO ESCOHOTADO al respecto- y, recientemente, la opinión hecha pública por el expresidente español FELIPE GONZÁLEZ a favor de la despenalización del consumo de drogas. Estas posiciones chocaron y chocan de frente con el insalvable inconveniente de la necesidad de la unificación de los ordenamientos jurídicos internacionales, hasta imponerse definitivamente la corriente prohibicionista. Agotados los instrumentos de control previstos en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única y los establecidos en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 en los que el acento se ponía en la tutela de la salud de la humanidad10 y “profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”11 , se intenta atacar el tráfico de drogas12 desde otro frente a la vista del 7 Este panorama que resultaba preocupante en el año 1996 en que se realizó la Encuesta sobre seguridad y victimización donde se afirmaba que según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de ese año los decomisos de cocaína habían pasado de 47 kilos en 1981 a 275,1 kilos en 1983. Revista Ciencia Policial, op. cit. Pp. 86-87, puede parecer desalentador si se comparan con las cifras correspondientes a las incautaciones en el año 2008, que fueron según lo publicado por el Plan Nacional sobre Drogas, de 27.981 kilos, a pesar de descender al año siguiente a 25.349 kilos. Plan Nacional sobre Drogas. Memoria 2009, p. 32. www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/memo2009.pdf 8 VV.AA., 2001, Investigación sobre la criminalidad registrada judicialmente en Gipuzkoa en la última década. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. p. 115. 9 ESCOHOTADO, A., 1991, ¿Legalizar las drogas? Criterios técnicos para el debate. Edición Popular. Madrid. p. 23 y ss. 10 ABEL SOUTO, M. Á., 2001, Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el ordenamiento penal español. Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela. p. 73 y ss. 11 Convención de Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. (B.O.E. nº 270. de 10 de noviembre de 1990). El entrecomillado forma parte del preámbulo de dicha Convención.
  • 6. 6 carácter internacional13 que dicho tráfico lleva implícito14 y de las enormes ganancias15 que derivan del mismo16 . Esto es lo que hace la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 al poner el énfasis en el aspecto económico del delito, definiendo los contornos de lo que será el tipo penal de blanqueo de capitales en los países firmantes y, lo que no es menos importante, instando a las partes a autorizar el decomiso17 del producto de los delitos de esa manera tipificados o de los bienes cuyo valor sea equivalente al de ese producto. Junto a esta evolución y, de forma paralela, se produce un movimiento a favor de la transparencia en las actividades bancarias que parte de la banca suiza con el fin de minimizar su propio riesgo concretándose en el Código de Conducta de la Banca 12 Se ha generalizado, a mi modo de ver de forma inapropiada, el uso de la expresión “narcotráfico” para referirse, de forma genérica, al tráfico de estupefacientes. Dicha expresión podría ser utilizada para hablar de la heroína y otros derivados del opio, que sí se trata de una sustancia de efectos narcotizantes pero de ninguna manera es apropiado su uso en el caso de la cocaína cuyos efectos son estimulantes. Y lo mismo se puede decir de las pastillas como el éxtasis y otras cuyos efectos nada tienen que ver con los narcóticos. 13 ÁLVAREZ, D. / EGUIDAZU, F., 2007, Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales. Marcial Pons. Barcelona. p. 16. 14 ABEL SOUTO, M., 2001 op. cit. p. 38 nota a pie. Según sostiene Ammirati el hallazgo en el año 1985, en el aeropuerto de Palermo, de una maleta conteniendo 600.000 dólares que da inicio al proceso contra la mafia de Palermo, es el primero en poner de manifiesto el alcance internacional del blanqueo. (caso Pizza Connection). 15 Las ganancias derivadas del tráfico de estupefacientes, al menos en lo que se refiere a la cocaína y la heroína, empiezan a ser un problema para los que con ellas trafican desde el momento en que el dinero que se obtiene con su venta pesa y ocupa más que la sustancia con la que se obtiene. A modo de ejemplo, un billete de 20 euros pesa aproximadamente dos gramos y con un kilo de cocaína se están obteniendo aproximadamente 60.000 euros al menudeo, luego el resultado de la venta de un kilo de cocaína es 6.000 gramos en billetes de 20 euros y hay que tener en cuenta que la venta de la droga al consumidor final se hace en billetes de pequeña denominación (10, 20 y 50 euros), que son los que han de retornar a las organizaciones productoras de la sustancia. 16 FABIÁN CAPARRÓS, E, 1998, Conf. El delito de blanqueo de capitales, Madrid, pp. 109, 110. Refiere Caparrós el caso “Green Ice” en el que la policía de Londres descubrió, en 1992, en Berdmonsey, en el sudeste de la City, un local en el que se encontraron ocultos veinte metros cúbicos de billetes de curso legal procedentes del tráfico de cocaína colombiana que, originado en la venta de droga al por menor en diversos países europeos, esperaban allí para ser reintroducidos en la economía legal. 17 Si bien la Convención de Viena ha pasado a la Historia como el instrumento internacional que permitió a los Estados firmantes avanzar unidos en la regulación del decomiso, lo cierto es que era inicialmente el decomiso el aspecto fundamental de la misma. PIETH, M., 2006, “Die internationale Entwicklung der Geldwäschebekämpfung”, in MÜLHAUSEN, D./HERZOG F. Geldwäschebekämpfung und Finanzermittlungen. Rechts- und Praxishandbuch. München.. p. 41, 43.
  • 7. 7 Suiza de 1977 que dio lugar al desarrollo del deber de diligencia debida18 . La aparición del deber de diligencia debida se encuentra en el origen de la Declaración de Basilea de 1988 en la que se propone la identificación de los clientes, la proscripción de las operaciones ilegales y la cooperación con las autoridades competentes junto al establecimiento de medidas adecuadas en caso de existir indicios de procedencia delictiva del dinero. La aparición de un sistema anti-blanqueo completo tiene lugar con la aprobación en 1990 de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (G.A.F.I.)19 en las que se regula por vez primera20 en un solo texto el ámbito de la persecución penal y el decomiso de activos de procedencia ilícita21 , junto a la supervisión financiera. El sistema, en continua evolución22 , llega hasta nuestros días formado, por tanto, por una estructura preventiva que consta de una parte de carácter privado conformada por los sujetos obligados que han de contar, de forma necesaria, con un oficial de cumplimiento encargado de relacionarse con la Unidad de Inteligencia Financiera y un órgano especializado y dedicado de forma específica a la prevención del blanqueo de capitales, las conocidas como Unidades de Control Interno y Comunicación, y otra parte de carácter público, la Unidad de Inteligencia Financiera23 que en España es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), que se encarga de recibir las comunicaciones de los sujetos obligados, analizarlas y, en su caso, derivarlas hacia los Jueces y Tribunales, Fiscalías y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Además de está 18 BERMEJO, M., 2009. Prevención y Castigo del Blanqueo de Capitales. Una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho. Universitat Pompeu Fabra, pp 263 ss. www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7318/tmb.pdf.pdf?sequence=1 19 FINANTIAL ACTION TASK FORCE (F.A.T.F.), por sus siglas en inglés. 20 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 108. 21 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (G.A.F.I.). Revisión de 20 de junio de 2003 de las 40 Recomendaciones dictadas en febrero de 1990 y las 8 Recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo a las que se incorpora una nueva recomendación en la revisión de 22 de octubre de 2004. En ellas se contempla la posibilidad de que se permita que los productos del lavado de activos o instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de los delitos o bienes por un valor equivalente sean decomisados sin que se requiera una condena penal o que requieran que el imputado demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso. 22 BERMEJO, M., op. cit.. p. 265 y ss. 23 Las Unidades de Inteligencia Financiera (F.I.U. por sus siglas in inglés) se encuentran agrupadas desde 1995 en el “Grupo Egmont”. Puede visitarse su página web en www.egmontgroup.org
  • 8. 8 estructura preventiva que trata de impedir la utilización del sistema bancario y financiero para el blanqueo de capitales, el sistema cuenta con una estructura represiva formada por todo el entramado jurídico-policial cuya finalidad es impedir la creación de espacios de impunidad mediante la aplicación de los tipos penales de blanqueo establecidos. Esta original forma de responder al incesante aumento del tráfico ilícito de drogas y a los problemas que planteó la globalización de la actividad económica, el desarrollo tecnológico y de las telecomunicaciones, el aumento del comercio mundial y la desregulación de capitales y que ha demostrado que puede ser un eficacísimo instrumento en la lucha contra la delincuencia en general, podría ponerse en cuestión24 si se demuestra la ineficacia25 del sistema26 . Y es que junto a las fortalezas del sistema, una estructura potente, compleja y bien diseñada, se muestran amenazantes sus debilidades, la percepción de diferentes formas de legitimar los bienes de procedencia ilícita (organizaciones específicamente creadas con el propósito de blanquear bienes ilícitos de otras organizaciones criminales, despachos profesionales que prestan asesoramiento legal y crean estructuras destinadas al blanqueo, organizaciones criminales que se sirven de sus propias empresas ya constituidas con el fin de blanquear activos mediante la confusión de patrimonios lícitos e ilícitos, familiares, amigos, allegados y otras personas que sirven de testaferros para la ocultación de bienes de origen ilícito) frente a la cual no se crea una estructura investigadora adecuadamente diferenciada, dotación de recursos humanos insuficiente (no es posible desentrañar complejas formas societarias, ni siquiera el más simple de los actos de ocultación con una pírrica dotación humana), ausencia de las metodologías necesarias para el aseguramiento del soporte documental que fundamente una prueba sólida, escasa formación de tipo transversal que no permite 24 BLANCO CORDERO, I., 2009, Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore. Nº 23 diciembre 2009. 25 En unas recientes jornadas sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, el responsable del Departamento de Blanqueo de una de las principales entidades bancarias españolas valoraba en unos 3.000.000 de euros el coste que le había supuesto a dicha entidad sólo la actualización de sus aplicaciones informáticas para adecuarlas a los requerimientos establecidos en la nueva Ley 10/2010. 26 Ante la galopante crisis en la que estamos inmersos sería difícil justificar la existencia de una estructura de esas características si fuera ineficiente y para convertirla en eficiente quizá haya que comprometerse de forma decidida en su desarrollo adecuado y creer en su éxito. Expresado por el premio Nobel de economía Amartya Sen: “nos extrañaría un poco que alguien dijera: “este proyecto tiene poco beneficios y muchos costes, ¡llevémoslo a cabo¡” Nos sentiríamos con derecho a preguntar, `¿por qué?´. Citado en BERMEJO, M., op. cit. p. 36.
  • 9. 9 afrontar con éxito las investigaciones, indeterminación en el acceso a la información y falta de implementación de los cauces adecuados, enormes dificultades en la gestión eficiente de los decomisos y, en fin, aunque la reforma operada en el artículo 127 del Código Penal con la entrada en vigor de la LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto un avance para la incautación de patrimonios de procedencia ilícita en los supuestos de organizaciones o grupos criminales o terroristas, estamos lejos de lo que, con relación al tráfico de drogas, ya en 1986 disponía la Drug Trafficking Offences Act británica27 permitiendo el decomiso de lo que llamaban “el producto de la carrera”, es decir, de bienes procedentes de anteriores actividades del condenado, presumiendo que todos los bienes incluso los que le habían pertenecido en los últimos seis años, procedían del tráfico de drogas salvo que pudiese probar lo contrario. En definitiva, el convencimiento de que en la lucha contra el crimen organizado deben abrirse nuevos espacios que complementen el círculo de su persecución incorporando un punto de vista económico y, dentro de él, la eficiencia como un valor central en esa lucha no es nuevo28 , pero la ausencia de un modelo holístico y la valentía de llevar a cabo su implementación, está permitiendo que algunos sectores cuestionen su eficacia descalificando el modelo en vez de sus imperfecciones. A continuación, en el capítulo I nos aproximaremos a la esencia del blanqueo de capitales y a la forma en que aparece. En el capítulo II veremos las formas en que los actores internacionales han decidido combatir el blanqueo, la prevención y la represión. En el capítulo III nos referiremos a aquello que parece un apéndice del blanqueo pero que bien pudiera ser su corazón: el decomiso, para terminar echando un vistazo a dos de los medios a través de los cuales circula la información que sirve para impedir la legitimación de capitales de origen ilícito. 27 ABEL SOUTO, M., op. cit. pp. 98 y ss. Según menciona Abel Souto la propia Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes recomendó en un informe de 1995 a todos los gobiernos invertir la carga de la prueba aunque para ello tuvieran que modificar sus constituciones. 28 ESPIGARES MIRA, Jesús, a la sazón presidente de Interpol, mantenía ya hace años en relación a la intervención de Interpol en la lucha contra la delincuencia organizada que “ las investigaciones policiales pueden llevar a la detención y puesta a disposición judicial del grupo (criminal) en sus distintos grados de participación; los tribunales pueden dictar sentencias condenatorias contra los mismos, pero su infraestructura económica entendido como tal, depósitos bancarios, inversiones en sociedades, obras de arte, antigüedades, etc…, además de toda la infraestructura de producción, transporte de la sustancia estupefaciente sigue sujeto a su dominio la capacidad operativa delictiva sigue indemne”.
  • 10. 10 CAPÍTULO I 1. El Blanqueo de capitales 1.1 Etimología de la expresión Blanqueo de Capitales El capítulo XIV, del título XIII, del libro II del Código penal español, en la redacción que le otorga al mismo la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se intitula “De la receptación y el blanqueo de capitales”29 , cobrando así carta de naturaleza penal el término “blanqueo de capitales” que había sido ampliamente cuestionado por la doctrina por su carácter vulgar. No obstante, ya en el nacimiento del delito de blanqueo en la legislación española mediante la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código penal en materia de tráfico de drogas se hace mención a la expresión “blanqueo” aunque asociada a la expresión “dinero”30 . El término lavado de dinero31 , de un enorme poder descriptivo, parece tener su origen en las actividades empresariales32 que, a principios del siglo XX, llevaban a cabo las organizaciones mafiosas de Estados Unidos para ocultar la verdadera 29 El Código penal, en la edición vigente antes de la reforma citada, titulaba el referido Capítulo XIV, del Título XIII del libro II “De la receptación y otras conductas afines”. Que parte de la doctrina también criticó, unos manteniendo que no existía afinidad entre receptación y blanqueo (Vives Antón y González Cussac) y otros sosteniendo que no había afinidad porque eran conductas idénticas ( Huerta Tocildo). ABEL SOUTO, M. , op. cit., p. 11 y ss. 30 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 257. También, como se encarga Souto de recordar, aparecía la expresión en el capítulo XVI del Proyecto de Código penal de 1992 cuyo título era precisamente “de la receptación y del blanqueo de dinero”. 31 Money Laundering es el término en inglés. 32 SÁNCHEZ GOMAR, H., 2006, Tesis. Evaluación de políticas y procedimientos que aplicará un banco privado nacional para detectar y prevenir el lavado de activos. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Económicas. Guatemala. www.biblioteca.usac.edu.gt/tesis/03/03_2917.pdf. Alude como causa de la proliferación de grupos mafiosos en Estados Unidos, del aumento de la corrupción y la consiguiente necesidad de legalizar los ingresos ilícitos, la entrada en vigor, en ese país, en 1919 de la 18ª Enmienda de la Constitución que prohíbe las bebidas alcohólicas, conocida como la “Ley Seca”. TONDINI, B. 2006, Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Centro Argentino de Estudios Internacionales. www.caei.com.ar. Las ganancias procedentes de las actividades ilícitas se mezclaban con las generadas por el negocio de lavado de textiles y todo ello era reportado al Internal Revenue Service de los Estados Unidos que era incapaz de distinguir qué dólar provenía de una actividad lícita y cual no. ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit. p.40. ORTIZ DORANTES, N., 2010, Tesis Doctoral. El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Bellaterra. Universitat Autónoma de Barcelona. p.20. www.ddd.uab.pub.tesis/2010/tdx-1222110-175611/naod1de1.pdf
  • 11. 11 procedencia ilícita de sus ingresos33 . Uno de estos negocios eran cadenas de lavanderías (de ahí el término lavado de dinero), con una gran capacidad de generar dinero en efectivo entre el cual poder introducir el dinero de procedencia ilícita. Con la expansión del fenómeno a nivel internacional, a partir de los años sesenta del siglo XX, básicamente como consecuencia del enorme apogeo del consumo de drogas34 , se va extendiendo el uso del mismo término metafórico, con las adaptaciones culturales correspondientes, llegando a imponerse tres denominaciones en los distintos países, a saber: lavado, blanqueo y reciclaje35 . Como habitualmente ocurre en el ámbito jurídico, inexorablemente empujado por la realidad fáctica que había aprovechado la permeabilidad del sistema económico-financiero estadounidense para introducir grandes cantidades de dinero que procedían de la venta de la cocaína colombiana, se responde a esta situación mediante la aprobación del Acta de Secreto Bancario (The Bank Secrety Act) de 1970, considerado como el primer texto legal que pretende regular el fenómeno del lavado de dinero36 , obligando a las entidades financieras a informar a las autoridades de Estados Unidos, a través de lo que hoy conocemos como “reporting sistemático”37 . El sistema ideado por la Ley de Secreto Bancario no tuvo éxito debido a la ingente cantidad de datos que generaba y trasladaba a las autoridades el propio sistema, todas aquellas transacciones que 33 DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, Blanqueo Internacional de Capitales. Cómo detectarlo y prevenirlo. Ediciones Deusto. Barcelona. pp. 21 y 22. Este autor menciona que el objetivo de las mafias al ocultar sus ganancias era impedir entregar parte de las mismas a la policía corrupta, evitar llamar la atención a las bandas rivales e impedir ser inculpados por evasión de impuestos. JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, El blanqueo de capitales (Tesis Doctoral). Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Privado. Madrid. Texto completo en www.eumed.net/tesis/2009/cjs/ 34 TONDINI, B. 2006, op. cit. p. 5 y ss. 35 ABEL SOUTO, M., op. cit. p.18 y ss.. El reciclaje es la traducción italiana de riciclaggio y se usa en Italia y en la parte helvética de habla italiana. La denominación blanqueo se utiliza en Bélgica y Francia (blanchiment) y la Suiza francesa (blanchissage) así como en Portugal (branqueamento) y España. Lavado es el término utilizado en los países anglófonos (money laundering), Alemania (Geldwäsche), Austria y la Suiza de habla germánica (Geldwäscherei) y los países sudamericanos por la influencia americana, obra que cita una amplísima bibliografía de la mayor parte de los países de nuestro entorno. 36 ORTIZ DORANTES, N., 2010, op. cit. p. 15 y ss. 37 Idem. Las instituciones financieras debían informar de aquellas operaciones que pudieran ser calificadas de relevantes (más de 10.000 dólares), inusuales (aquellas que no se ajustan a las prácticas financieras habituales) y preocupantes (aquellas en las que aparece implicado un empleado o funcionario del sistema financiero).
  • 12. 12 superaban los 10.000 dólares, y que no era posible manejar de forma eficaz ni siquiera con un potente programa informático como el que se disponía38 . En el ámbito judicial39 , la primera noticia de uso del término “Money Laundering” proviene de los Estados Unidos en el año 1982, en el caso Estados Unidos contra $4,225,625.39., en el que parece que se había producido un caso de introducción de cocaína colombiana en los Estados Unidos. Por lo que se refiere al adjetivo que acompaña a la expresión metafórica, blanqueo, lavado o reciclaje, lo encontramos junto a dinero, capitales, bienes e incluso productos40 y activos41 o fondos42 . Si admitimos, como hemos mantenido, como origen de la denominación del hecho de la incorporación al tráfico económico legal de bienes de procedencia ilícita, la expresión anglófona “money laundering” o lavado de dinero, no cabe duda de que las primeras regulaciones relacionadas con la legitimación de capitales de origen ilícito aluden, como término que acompaña a la expresión “blanqueo o laundering”, a dinero o, más precisamente, su equivalente en inglés, la palabra “money”. Así ocurre en la que se considera primera ley contra el blanqueo de 38 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007. op. cit. p.50. 39 DURRIEU, R., 2011, Redefining Money Laundering and Financing of Terrorism. www.iae.edu.ar. . Quien a su vez cita como origen de la noticia el Federal Supplement, vol. 551, South District of Florida (1982), 314. 40 El Convenio del Consejo de Europa, de 8 de noviembre de 1990, relativo al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito (Convenio de Estrasburgo) define, en su artículo 1º. a)” Por producto se entenderá todo provecho económico derivado de un delito”. Y más adelante, en el artículo 6, a) “La conversión o transmisión de bienes sabiendo que se trata de un producto…” y b) “La ocultación, o simulación de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos, sabiendo que dichos bienes son productos”, y el c) “La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo en el momento de recibirlos, que se trata de productos”. 41 La Convención de las Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, define en su artículo 1 q) “Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Asimismo, Las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) se refieren, a lo largo de toda su extensión, a la fórmula “lavado de activos” para referirse a aquello que los Estados debieran tipificar como delito, así como decomisar `por provenir de un delito subyacente. 42 La Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias, de 12 de diciembre de 1988, sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal (Declaración de Basilea), alude a fondos no sólo en su título, sino también en diversas ocasiones en su declaración de principios.
  • 13. 13 dinero, la estadounidense Bank Secrecy Act de 1970 o Ley del Secreto Bancario43 , así como en las leyes sobre la materia que le siguieron, la Ley de Control del Lavado de Dinero (Money Laundering Act. De 1986), la Ley de Lavado de Dinero Annunzio-Wylie de 1992 ( The Annunzio-Wylie Money Laundering Act.), La Ley de Supresión del Lavado de Dinero de 1994 (The Money Laundering Suppresion Act.) y la Ley Estratégica sobre Lavado de Dinero y Crimenes Financieros de 1998 ( Strategic Act. On Money Laundering and Financial Crimes). También en Europa la tendencia es a referirse al fenómeno como blanqueo de dinero, pues si bien la siguiente norma que se aprueba en el continente dirigida a la obstaculización de la ocultación de bienes de origen ilícito, LA RECOMENDACIÓN Nº R (80) 10 RELATIVA A MEDIDAS CONTRA LA TRANSFERENCIA Y EL ENCUBRIMIENTO DE CAPITALES DE ORIGEN CRIMINAL, se refiere efectivamente a “capitales”, las normas que se debatían en la época en Suiza para el control de dichos capitales, aludían a “dinero” como expresión que acompañaba al tropo “blanqueo”44 . En la misma línea, la Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias, de 12 de diciembre de 1988 sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal (Declaración de Basilea)45 , que en el mismo título se refiere a fondos, en el texto se refiere continuamente al blanqueamiento de dinero. También aparece en los textos legales, como en el encabezamiento del parágrafo 261 del StGB alemán (Geldwäsche)46 y en España, en esa misma época, con ocasión de la introducción del artículo 546 bis f) en el Código penal, en lo que suponía la tipificación por vez primera de esas conductas diferenciándolas de la 43 ORTIZ DORANTES, N. 2010, op. cit. p. 16 y ss.. 44 RENART GARCIA, F., 1998, El blanqueo de capitales en el Derecho Suizo. Revista del Poder Judicial, nº 50, 1998, págs. 119-166. En dicho trabajo cita a los siguientes: BERNASCONI, P.(1981). Le recyclage de l´argent d´origine crminelle, en Revue Internationale de Criminologie et de Policie Techique, núm, 4 Genéve-Lausanne, p. 408. Conseil Fédéral: Message concernant la modification du code pénal suisse (Législation sur le blanchissage d´argent et le défaut de vigilance en matière d´opérations financières) du 12 Juin 1989, FF 1989 II, p. 968. Como se puede ver en ambos casos se hace uso del término “dinero”. 45 En diversas partes de la Declaración de Basilea se hace uso de la expresión “blanqueamiento de dinero, tanto en el Preámbulo: “...Generalmente a estas actividades se las denomina blanqueamiento de dinero”, como en el propio texto: “…a fin de colaborar en las operaciones de blanqueamiento de dinero…”. 46 ABEL SOUTO, M., op. cit. pp.31 y ss. Quien alude asimismo a que la doctrina alemana, como no podía ser de otra manera, hacía una interpretación extensiva del término, haciéndolo coincidir con cualquier objeto patrimonial que pueda proceder de un hecho previo adecuado.
  • 14. 14 receptación, la doctrina47 alude al blanqueo de dinero probablemente influidos por el mismo Preámbulo de la LEY ORGÁNICA 1/1988 donde se afirma que para posibilitar la intervención penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, pretende incriminar el denominado blanqueo del dinero derivado de aquél tráfico48 . Lo cierto es que, la evolución en la denominación de la legalización de los productos de procedencia ilícita parece conducir desde lo concreto, que inicialmente se encontraba representado por el dinero hasta una expresión como “capitales”49 que pretende ser abarcativa con el fin de que permita incluir todos aquellos elementos que, en consonancia con lo declarado por la doctrina, comprenda “cualquier bien o derecho que pueda ser objeto de apropiación y que económicamente suponga alguna ventaja o beneficio”50 y que vino precedida del nombre plural “bienes”51 de similar extensión52 . Por otra parte, se ha tratado de diferenciar entre lavado y blanqueo no por suponer un mero desajuste idiomático sino atribuyendo la disparidad a la oposición entre los términos dinero sucio y dinero negro53 . Aquél es definido, en general, como el 47 ZARAGOZA AGUADO, J., 1994, El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación. En el encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid. GÓMEZ PAVÓN, P., 1994, El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento, en Cuadernos de Derecho Judicial. SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J., Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española, Cuadernos de política criminal, Nº 58, 1996, págs. 125-154. 48 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 257. 49 Fórmula ya recogida en la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y en su Reglamento aprobado por Real Decreto 925/1995 y finalmente refrendada en la reforma operada en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que titula su Capítulo XIV, de Título XIII del Libro II, como “De la receptación y el blanqueo de capitales”. 50 ÁLVAREZ D. y EGUIDAZU F., 2007. op. cit. p. 347. 51 La expresión “bienes” que viene recogida en el artículo 301 de nuestro Código penal “El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes…”, fue definida en la Convención de Viena de 1988, donde en su artículo 1, q) dice que “Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. 52 Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésimo segunda edición, la palabra “bien” en su tercera acepción se define como “Patrimonio, hacienda, caudal” y la palabra “capital”, en su quinta acepción, se define como “Hacienda, caudal, patrimonio”. 53 ABEL SOUTO, M., op. cit. p. 28, cita a Blanco Cordero, Isidoro, quien sostiene que se habla de “lavado” cuando se hace referencia a dinero sucio y de “blanqueo” cuando se quiere aludir a
  • 15. 15 que procede de una actividad delictiva. El dinero negro, por el contrario, se asimila a los fondos fiscalmente opacos, es decir, tiene su origen en una actividad lícita pero su obtención se oculta a la Hacienda Pública con el fin de eludir el pago de impuestos, es también conocido popularmente como “dinero B”54 . Un acto de confusión terminológica parecido al referido por SOUTO, mencionan ÁLVAREZ PASTOR Y EGUIDAZU PALACIOS55 cuando afirman que la denominación “blanqueo de capitales” se utiliza para designar a aquellos bienes que tienen una procedencia ilícita sino “incluso (los) de origen lícito que sus propietarios voluntaria o forzadamente sacaron del círculo legal de los bienes y derechos controlados por el Estado”. Solo podría tratarse, creo, en este caso de dos tipos de bienes. Aquellos que son destinados a la financiación de actividades terroristas que pueden, efectivamente, tener un origen lícito y que, por ese mismo acto, su propietario los convierta en ilícitos. Sin embargo, no se alude a estos bienes como bienes blanqueados sino que la propia LEY 10/2010 DE BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO hace ese distingo y se refiere a ellos como bienes destinados a la financiación del terrorismo. Por otro lado, nada hay que blanquear en este caso pues los bienes hacen precisamente un viaje en sentido contrario, hacia la ilegalidad. El segundo caso al que pueden referirse los autores citados es el de los bienes tributariamente opacos. En este caso sí que podría hablarse de dinero sucio o de dinero negro en función de la cantidad56 defraudada57 . dinero negro. Sostiene Souto que esa diferenciación que pretende establecer Blanco Cordero está falta de soporte legal pues ni en Bélgica, Francia, Portugal o España son objeto del delito de blanqueo de dinero los bienes procedentes de meros ilícitos tributarios por el simple hecho de que se utilicen los términos blanchiment, branqueamento o blanqueo, lo cual no está exento de razón. 54 JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit, refiere que el dinero B toma su denominación del formulario B utilizado para abrir una cuenta numerada en Suiza, formulario que recogía la verdadera identidad del propietario del dinero. Nota 76. 55 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit. p. 332. 56 El artículo 305 de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código penal, señala que “El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones, o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”. 57 BERMEJO, M., 2009, op. cit. p. 152. Advierte Bermejo que existe un elemento de coincidencia entre dinero negro y dinero sucio constituido por aquella cantidad que debió pagarse al fisco puesto que es un capital sobre el que existe una posesión ilícita. En mi opinión no existe tal coincidencia pues estaríamos hablando de dinero negro cuando nos referimos a una cantidad defraudada que no supere los límites impuestos en el artículo 305 del Código penal, cantidad que se encuentra situada en la actualidad en España en ciento veinte mil
  • 16. 16 Sobre si el delito fiscal puede constituirse en delito previo del blanqueo de capitales ha existido un debate en el que se posicionó a favor de que así fuera tanto la Fiscalía como la Agencia Tributaria58 y en contra la mayor parte de la doctrina. En la actualidad, desde la entrada en vigor, primero de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO59 y posteriormente de la LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO PENAL60 , no parecen quedar dudas de que quien posea bienes de origen lícito, no declarados a la Hacienda Pública, susceptibles de integrar el tipo que recoge el artículo 305 del Código penal, podrá ser acusado asimismo de un delito de blanqueo de capitales por el exceso de la cuota tributaria y, por tanto, ese exceso podrá ser denominado como dinero sucio. No debemos olvidar, sin embargo, que las voces “dinero negro”61 y “dinero sucio” están lejos de consolidarse62 de la manera en euros. A partir de esta cantidad y desde un principio el objeto de la defraudación debería denominarse dinero sucio. 58 ÁLVAREZ FEIJOO, M., 2009, “Delito Fiscal y blanqueo de capitales”. www.legaltoday.com. Ambas instituciones, Fiscalía y Agencia Tributaria, afirman que el dinero correspondiente a la cuota defraudada es susceptible de ulterior blanqueo por parte del autor del delito fiscal a lo que se opone la doctrina afirmando que ese dinero no ha accedido nunca a los circuitos ilícitos y, por tanto, nunca a dejado de ser dinero legal. 59 Art. 1.d) L 10/2010: “ A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la hacienda Pública”. 60 El artículo 301.1 del Código penal , después de la reforma, queda redactado de la siguiente manera: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de sus bienes…”. 61 Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésimo segunda edición, la expresión “dinero negro” se define como “el obtenido ilegalmente” y también como “el que no se declara a la hacienda Pública”, luego está lejos de incorporar los matices reflejados en el ordenamiento jurídico. 62 Según Pedro Álvarez de Miranda, académico de la Lengua, encargado de coordinar el trabajo preparatorio de la XXIII Edición del DRAE, que verá la luz en 2014, “la Academia tiene que dar un tiempo para ver si determinadas novedades se consolidan”, por ello “el diccionario a veces incorpora con lentitud el lenguaje de la calle, pero da igual porque las palabras no necesitan el diccionario para existir”. Entrevista a Pedro Álvarez de Miranda. Fundén BBVA. Fundación del Español urgente. Agencia EFE. 05-06-2011.
  • 17. 17 que lo están los vocablos “blanqueo” y “lavado” que, a mayor abundamiento, han recibido el refrendo de distintos ordenamientos jurídicos internacionales. Por último, conviene dejar constancia de que se han querido realizar otras clasificaciones63 del dinero si bien no parece que hayan llegado a tener la fortuna de las ya comentadas. 1.2 Origen Parece existir bastante coincidencia entre los distintos autores en situar el origen de la acción de blanquear, entendida como la incorporación al tráfico económico legal de bienes de procedencia ilícita, utilizando algún mecanismo de ocultación de dicho origen ilegal, en los procedimientos que prestamistas y mercaderes articulaban con el fin de eludir la prohibición de los intereses de los préstamos en la Edad Media64 . Han existido, sin duda, otras circunstancias o episodios que guardan cierta relación con actos de blanqueo tal y como los que acabamos de definir, con actos o movimientos de ocultación de dinero o simplemente con el tratamiento que se debe dar al dinero, pero no parece que puedan ser considerados como el origen de la actividad que hoy conocemos como blanqueo de capitales o de dinero. Así, se cita cuando se habla de los orígenes del blanqueo, el famoso aforismo “pecunia non olet”65 (el dinero no apesta), atribuido al emperador romano Vespasiano. 63 ZIEGLER, J., 1990, Suiza lava más blanco, Ediciones B, Barcelona, distingue entre dinero propio, dinero gris y dinero negro o sucio, el primero fruto de las actividades lícitas, el gris es producto de la evasión fiscal empresarial y los fraudes procedentes de los dirigentes del Tercer Mundo y el dinero negro o sucio procedería de actividades ilícitas, lo cual confirma lo dicho sobre la falta de consolidación de estos últimos términos. 64 BLUM, J. A. y otros, 1998, Financial Haevens, Banking Secrety and Money Laundering, Office for Drug Control and Crime Prevention, Viena. p. 8. www.caerdydd.ac.uk/socsi/resources/levi-laundering.pdf. 65 SÁNCHEZ VENDRAMINI, D., 2008, “La orina y las finanzas del Imperio Romano”. www.citas- latinas.com.ar. Refiere que debido al estado de ruina en que se encontraban las arcas del Imperio, Vespasiano introdujo algunas nuevas contribuciones entre las que se encontraba la fijada para la orina recolectada de las letrinas y las vías públicas (vectigal urinae), que había sido ya introducido por Nerón y después abolido. El orín humano era utilizado para el curtido de cuero y la limpieza de prendas de vestir. Tito, hijo de Vespasiano, le reprochó que exigiera el tributo, por ello, su padre sosteniendo una moneda en la mano, le preguntó si el olor le molestaba y, negando aquél, le dijo “y, sin embargo, proviene de la orina”
  • 18. 18 No se trata, como resulta evidente, de un caso de ocultamiento de bienes ilícitamente obtenidos, sino de un impuesto legalmente introducido por el Emperador. La interpretación de la anécdota, de la que se duda fuera verídica, presenta más bien un cariz ético, relativo a si es legítimo el enriquecimiento provenga de donde provenga, en la línea del adagio atribuido a Maquiavelo “el fin justifica los medios”. Efectivamente podría convertirse en un motivo de justificación para aquellos profesionales, sobre todo financieros, en cuyos circuitos se blanquea el dinero procedente del delito en aquellos casos en que pudiera existir una participación más o menos consciente66 , pero este tipo de argumentación sería posible hacerla para justificar cualquier clase de actuación delictiva y no solo una constitutiva de blanqueo de capitales. Otro de los momentos con los que se vincula el origen del blanqueo de dinero es el pasaje del Nuevo Testamento en el que se relata la muerte de Ananías y su mujer Safira67 , más tampoco se trata de un caso de ocultamiento de bienes o dinero de procedencia ilícita puesto que el terreno era propiedad de Ananías y Safira. Ni siquiera parece tratarse de una obligación moral puesto que Pedro lo que le reprocha a Ananías68 es la mentira. CÉSAR JIMÉNEZ SANZ, en su tesis doctoral, sitúa como uno de los orígenes del blanqueo, citando a STERLING SEAGRAVE, la China Imperial de hace más de 3000 años69 , en un ejemplo que parece ajustarse más al paradigma de la elusión 66 Que podrían cometer el delito bien por dolo eventual o bien en su modalidad imprudente o bien a través de la última modalidad acuñada por la jurisprudencia, integrante de dolo o imprudencia según los casos, de la conocida como “ignorancia deliberada (willfull blindness). 67 INTRIAGO, Ch. A., 1991, Intenational Money laundering, Eurostudy Pub. Co. London, p. 1, quien pone el ejemplo bíblico como antecedente de blanqueo afirmando que desde la época de la Biblia se ha ocultado el origen y la propiedad del dinero empleado u obtenido ilícitamente. En síntesis, lo que ocurrió fue que, en un tiempo en que se compartían los bienes, Ananías y su mujer Safira vendieron uno que era de su propiedad y aportaron al común sólo parte de lo obtenido por la venta, mintiendo a los Apóstoles sobre el precio recibido. 68 TURRADO, L., 1975, Biblia comentada. Hechos de los Apóstoles y Epístola a los Romanos. Biblioteca de Autores Cristianos. “Díjole Pedro: Ananías ¿por qué se ha apoderado Satanás de tu corazón, moviéndote a engañar al Espíritu Santo, reteniendo una parte del precio del campo? ¿Acaso sin venderlo no lo tenías para ti, y vendido no quedaba a tu disposición el precio? ¿por qué has hecho tal cosa? No has mentido a los hombre sino a Dios”. 69 JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit., cita a pie 7. La cita alude a las acciones de “los mercaderes chinos (que) ocultaban el dinero fuera de la jurisdicción, inflando los precios y comprando bienes muebles para evitar el destierro de las leyes que prohibían la fuga de capitales ilegales de las provincias chinas”. Aunque se refiere a capitales ilegales, al hablar de la actividad de los mercaderes y de la inflación de precios no parece que exista otra posibilidad que interpretar que los bienes tenían procedencia lícita.
  • 19. 19 tributaria que a un estricto caso de blanqueo de dinero pues se refiere de forma explícita, en la cita, a la fuga de capitales. También se suele citar como origen o antecedentes70 del blanqueo de capitales las actividades de la piratería que se conocen, al menos, desde el año 67 A.C. en que Pompeyo ordenó una expedición para acabar con los piratas que desde Cilicia, en Asia Menor, atacaban los navíos romanos. La época de mayor expansión de la piratería se produjo en torno al siglo XVII y tenía como objetivo los navíos españoles que hacían la ruta americana. Los piratas abordaban los barcos, se hacían con el botín y posteriormente se resguardaban en ciertas plazas que les conferían protección. Sin embargo, este amparo o cobijo no tenía una connotación fiscal71 , sino que se trataba de puertos de peaje, es decir, plazas que ofrecían protección a cambio de una remuneración. Por otra parte, no se aprecia en esos comportamientos, las características de ocultación de bienes que definen las actividades de blanqueo. Los piratas, sencillamente regresaban con el botín al lugar que había fijado como su residencia, de la misma forma que, en la actualidad, las actividades que denominamos de piratería aprovechan aquellos países que se encuentran desvertebrados para obtener impunidad y no por ello se nos ocurre vincular esas actividades filibusteras con prácticas de blanqueo que, por otro lado, pueden existir en esos territorios de la misma forma que en cualesquiera otros. Estas actividades corsarias, a su vez, se consideran precursoras de los paraísos fiscales72 , también señalados como un precedente del blanqueo de capitales, sin embargo, estos Centros Financieros Offshore encuentran su fundamento originario 70 MOMMSEN, T., Historia de Roma. Ediciones Aguilar. 1962. Madrid. y DEFOE, D., Historia General de los robos y asesinatos de los más famosos piratas. 4ª edición. 2001. Valdemar/Histórica. Madrid. 71 GONZÁLEZ BARRERA, P.P. / PATRÓN GALVIS, J.C., 2007. Centros Financieros Offshore. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá D.C. p. 6., citando a Godefroy y Lascoumes. Capitalismo Clandestino. 72 También llamados Centros Financieros Offshore y en inglés Tax Heaven o Tax Shelter (refugio fiscal). La aparición de estos territorios, entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX, se vinculan básicamente a tres fenómenos: la concesión de Inglaterra a sus colonias de determinados beneficios fiscales con la finalidad de producir la vertebración del imperio, la aparición en los principales países de occidente, necesitados de financiación, de los grandes impuestos (renta, patrimonio) y la consiguiente búsqueda por parte de las grandes fortunas de refugios para eludir la nueva tributación y la consolidación de la idea de soberanía en el derecho internacional que impedía a la Comunidad Internacional el control de dichas prácticas tributarias diferenciales. Estos Centros Financieros se caracterizan por las facilidades que otorgan en relación con el derecho societario, una tributación muy reducida o inexistente en relación con las rentas obtenidas en el exterior y la existencia de secreto bancario.
  • 20. 20 en la legítima búsqueda por el capital de regímenes tributarios más complacientes y solo a partir de los años setenta del pasado siglo se levanta la voz de alarma al detectarse la presencia de capitales de procedencia ilícita en ellos. Efectivamente, la opacidad, no solamente bancaria sino también mercantil, que caracteriza a los Paraísos Fiscales como una de sus más importantes características, los convierten en instrumentos idóneos para la ocultación, por parte de las organizaciones criminales internacionales, del producto de sus actividades delictivas, pero no son causa esos Centros de reducida tributación de la aparición del blanqueo de capitales sino, en todo caso, factor de desarrollo del mismo. Nos queda, por tanto, como origen más fidedigno del blanqueo de dinero, los instrumentos que se ponían en práctica en la Edad Media para eludir el cobro de intereses ante la prohibición de estos al ser considerados como usura. Efectivamente, aquí sí se arbitraban una serie de recursos legales cuya finalidad era permitir el cobro de intereses ocultando que la verdadera procedencia de esos intereses se encontraba en un préstamo o mutuo73 . La prohibición de la usura no solo era un hecho establecido por la doctrina de la iglesia sino, y principalmente, sentaba sus bases en principios filosóficos y del derecho74 , atentaba contra el derecho natural y esta prohibición de los intereses en los préstamos, constitutiva de usura, no era originaria de la Edad Media, sino que se remontaba a la antigüedad grecorromana75 . Estaba, por tanto, radicada la usura en aquellas operaciones que, de una u otra forma, terminaban siendo un préstamo. Por tanto, eludir esa calificación76 como préstamo de los negocios jurídicos 73 En lo relacionado con la Usura en la Edad Media, se sigue la obra de MARTÍNEZ LÓPEZ CANO, P., 2001. La génesis del crédito colonial. Ciudad de México, siglo XVI. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Históricas. Méjico, p. 22 y ss., www.iih.unam.mx/libros_electronicos/libro_genesis.html 74 Ibídem, p. 25. Según la concepción Aristotélica, retomada por los pensadores tomistas, el dinero, por su naturaleza, era estéril y por sí solo no podía fructificar y reproducirse. En consecuencia pedir un interés por un préstamo era contrario a la ley natural. Tampoco estaba justificado obtener interés por la demora en la entrega del préstamo puesto que el tiempo se consideraba a-causal y por sí solo incapaz de producir un cambio en el valor del dinero. La percepción de un interés se oponía, por tanto, a la justicia conmutativa. 75 Idem, p. 24. 76 En esa elusión, en esa ocultación de la verdadera naturaleza de la operación se encuentran las similitudes con el blanqueo de capitales. Es decir, el contrato de préstamo deviene ilícito al cobrarse intereses, estos que son el producto de una actividad ilícita se ocultan para evitar la condena no solo transcendente (era considerado un pecado mortal), sino también la civil (se debía restituir el dinero mal adquirido y una cantidad equivalente como multa, la segunda vez se condenaba a la pérdida de la mitad de los bienes y la tercera a la pérdida total). La ocultación se realiza a través de la simulación de los contratos de los que provienen los intereses.
  • 21. 21 que reportaban intereses era la finalidad de esos otros contratos que aparentemente sustituían a aquél. Para ello, se podía utilizar la figura del censo consignativo77 , considerado como una venta en la que el deudor vendía al acreedor el derecho a percibir un interés anual y el precio de la operación era el capital que el acreedor le entregaba, o simplemente se cambiaba el título del contrato que podía aparecer como trueque, o de una venta en la que el acreedor decía haber adelantado el dinero y el deudor se comprometía a hacer entrega posteriormente de la mercancía o, en fin, se utilizaban los llamados títulos extrínsecos (el lucro cesante, el daño emergente, el peligro o riesgo, la remuneración por trabajo y el lucro adveniente)78 . En definitiva, se utilizaban una serie de artimañas para el encubrimiento de la realidad, que era la obtención de un interés como consecuencia de la suscripción de un contrato de préstamo. Por último, se sitúa el uso de estos recursos para ocultar la realidad en la Edad Media, pero como se ha expuesto la prohibición de los intereses en los préstamos parece proceder de la antigüedad grecorromana, lo que podría poner en cuestión el origen del blanqueo en la Edad Media, pues es de suponer que desde aquella época se utilizaran los mismos o semejantes instrumentos para desvirtuar la realidad. 1.3 Fases del Blanqueo de capitales La actividad que conduce a la introducción en la economía legal de bienes procedentes de una actividad delictiva hasta su definitiva desvinculación del delito del que proceden, se puede representar fragmentada en diferentes etapas. Esta acotación, no se debe entender como una estructura definida de forma rígida, puesto que el blanqueo de capitales puede adoptar cuantas formas sean capaces de inventar aquellos que lo llevan a cabo. Es, pues, una forma gráfica de representar la actividad como objeto de estudio. Probablemente debido a lo artificioso del intento, se observa cierta confusión79 en las diferentes aportaciones, sobre todo cuando se contrasta con la tipología real de formas que adopta el blanqueo en cada una de las fases. 77 MARTÍNEZ LÓPEZ-CANO, P., 2001. op. cit., p. 28. 78 Daño emergente (perjuicio del acreedor cuando el deudor no devuelve la cantidad o cuando por privarse del dinero prestado, sufrió un daño en su patrimonio); lucro cesante (el dinero dejado de percibir en una actividad alternativa); lucro adveniente (la posibilidad que tenía el deudor de hacer negocio con el dinero obtenido). 79 Así, DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit., p. 7, sitúa en la fase de integración del modelo propuesto por el GAFI, la posibilidad de mezclar los capitales blanqueados con el dinero de una empresa legítima, mientras ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 31, ubica la mezcla de fondos lícitos e ilícitos a través de distintos negocios en la fase de colocación. Incluso en la
  • 22. 22 En ese sentido, se han propuesto diferentes clasificaciones de las que probablemente la más imaginativa es la de ZÜND80 , a pesar de que como señala Ackermann no sirve para su aplicación a los blanqueadores individuales81 . Tampoco, creemos, se ajusta a las prácticas de la delincuencia organizada que conocemos, algunas de las cuales sí se acomodan bien al modelo, que luego veremos, seguido por el GAFI. Hay que tener en cuenta que, como expresa Mateo G. Bermejo82 el delincuente blanqueador no sigue un proceso infinito de sucesión de fases hasta llegar al aprovechamiento final del producto del delito, sino que actúa desde un punto de vista racional de manera que el proceso “encuentra su punto final sólo en el punto de equilibrio entre los costes privados que supone realizar un paso adicional de blanqueo y los beneficios esperados en términos de reducción de la probabilidad de misma definición de la fase de integración, el primero la hace aparecer como una etapa meramente pasiva “los capitales blanqueados a través del sistema financiero regresan al blanqueador con la apariencia de un ingreso legal”, mientras que en los segundos parece denotar actividad “se orienta a conferir una apariencia de legalidad a un patrimonio de origen criminal”. Por su parte, JIMÉNEZ SANZ, C., 2009, op. cit., cita la venta de inmuebles como operaciones que se efectúan en las dos últimas fases del modelo del GAFI, o cambios de dominio legal en la fase de integración cuando parece más apropiado como acto de estratificación o, en fin, los ejemplos que cita como operaciones de la última fase (compra- venta de inmuebles y utilización de empresas pantalla). No obstante, ya dice BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 165 nota a pie, citando a ARANGUEZ SÁNCHEZ, M., 2000, que “no existe una rígida distinción entre etapas en la práctica del blanqueo, considerando que lo usual es el solapamiento entre ellas”, lo cual evidencia la escasa utilidad de una clasificación como ésta. Incluso, en la descripción de las técnicas se observa este enredo. Así, ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit. p, 17, nota a pie 36, citando MÜLLER define lo que denomina como “pitufeo o smurfing” como la adquisición organizada de valores patrimoniales fácilmente transferibles en cantidades inferiores a las exigidas por el respectivo país para la existencia de deberes de identificación o comunicación, diferenciándolo de lo que llama “fraccionamiento o structuring”, cuya definición fija como ingreso múltiple y organizado en una cuenta bancaria de valores patrimoniales por cuantía inferior a los umbrales de identificación o comunicación, cuando ambos grupos de términos se utilizan, se puede decir que de forma pacífica, como sinónimos para denotar el fraccionamiento en pequeñas cantidades del dinero a blanquear y su ingreso en entidades bancarias por distintas personas (pitufos) con el fin de no ser detectado. Por todos, DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit., p. 57-58. 80 Siguiendo la recapitulación que de la misma hacen TONDINI, B. 2006, op. cit., p. 27 y ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit., p. 16, nota a pie 36, se estructuraría de la siguiente forma: 1º Precipitación (obtención del dinero en metálico); 2º Filtración (primer lavado mediante la transformación en otros bienes, generalmente billetes grandes); 3º corriente de aguas subterráneas (el dinero previamente lavado es movido dentro de la organización y convertido en otras formas patrimoniales); 4º Lago de aguas subterráneas/desagüe (preparación y transferencia al extranjero); 5º Nuevo almacenamiento en lagos (preparación para la legalización); 6º Estación de bombeo (introducción en el mundo financiero legal); 7º Planta depuradora (el segundo lavado); 8º Distribución/utilización (transferencia e inversión); 9º Evaporación (repatriación legal); 10º Nueva precipitación (nueva producción de dinero en metálico procedente del delito). 81 ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit., p. 16, nota a pie 36, último comentario. 82 BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 168.
  • 23. 23 descubrimiento del origen ilícito de los bienes y la obtención de una rentabilidad de su inversión”. ACKERMANN83 propone un modelo de tipo finalista basado, dice TONDINI, en la doctrina norteamericana, en el que lo importante son los objetivos de los blanqueadores y no las fases en que se distribuye el proceso. A semejanza de ZÜND, MÜLLER84 elabora un complejo modelo que tiene como seña de identidad su división en cuatro sectores que, a su vez, subdivide teniendo como referencia fundamental los polos país de delito/país de blanqueo de capitales y legalidad/ilegalidad. El modelo de BERNASCONI85 , dividido en dos etapas que denomina “Money laundering” y “Recycling”, es un modelo que nos parece más ajustado a la realidad que los expuestos anteriormente. En la primera etapa “Money laundering” se trata de distanciar los bienes de su origen ilícito, por tanto, se persigue evitar su incautación y el procesamiento del culpable del hecho previo. En la segunda etapa “Recycling”, a largo plazo, se pretende mover los bienes para desvincularlos, de forma definitiva, de su origen ilícito y reintegrarlos en el circuito financiero legal. 83 ARANGÜEZ SÁNCHEZ, M., 2000, El delito de Blanqueo de capitales. Marcial Pons, p. 39. El modelo se estructura, según la referencia que hacen los autores citados, en tres clases de objetivos: principales, que tratan de evitar el decomiso de los bienes y posibilitar su uso a través de la ocultación, secundarios, que tienen por objeto la introducción de aquellos en el circuito financiero legal y llevar a cabo aquellas actuaciones que permitan su ocultación y, por último, objetivos complementarios cuyo fundamento se encuentra en evitar la condena de los responsables del delito. Como puede verse, esto no es un modelo que pueda sistematizar el procedimiento que, en general, se utiliza para legitimar capitales. Ni siquiera el objetivo secundario se puede considerar, en puridad, un objetivo sino un medio a través el cual conseguir los objetivos principales y complementarios. 84 Seguimos la exposición del modelo que incorpora TONDINI, B. 2006, op. cit., p. 29-30. Sintéticamente, pues el modelo no ha alcanzado gran repercusión, se expone de esta manera la división en sectores haciendo referencia a continuación a la actividad que corresponde a cada sector: Sector I: país del delito/ilegalidad; blanqueo de capitales nacional para prelavar el dinero sucio. Sector II: país del delito/legalidad; agrupación de los fondos sucios (previamente prelavados) y preparación para el contrabando. Sector III: país del blanqueo de capitales/ilegalidad; actos preparatorios para su entrada clandestina en el sistema financiero legal. Sector IV: país del blanqueo de capitales/legalidad; actos de encubrimiento en forma de transferencia, procesos de inversión y desinversión. 85 BERNASCONI, P., 1994, Blanchiment d´argent et secret bancaire: rapport général: XIVe Congres International de droit comparé, Athénes août.
  • 24. 24 CESAR JIMÉNEZ SANZ recoge asimismo el modelo del Departamento del Tesoro norteamericano o modelo circular86 en el que el dinero producto del delito es invertido en la economía legal “ya individualmente o reagrupados, en activos financieros o de otro tipo, con el objetivo de servir de cobertura para nuevas acciones delictivas”.87 Sin duda, el modelo más extendido y que ha llegado a ser considerado como clásico es el de las tres fases (colocación - placement stage-, estratificación - layering – e integración –integration-), que se atribuye al GAFI y que parece provenir de la Administración Aduanera de los Estados Unidos de América88 . Este modelo responde al siguiente esquema: Fase de colocación (placement). Consiste en la introducción del dinero en efectivo obtenido de la correspondiente actividad delictiva en la economía lícita. En esta fase inicial el delincuente lo que obtiene generalmente como producto del delito es dinero en efectivo y el modelo89 se centra en lo que, sin duda, es el principal activo90 proveniente del delito. Cabe, sin embargo, imaginar que el delincuente quiera mantener oculto, por diferentes razones, el dinero en efectivo91 obtenido con su 86 Cita como fuente a ARANGUEZ SÁNCHEZ, M., 2000, op. cit., p. 38. 87 Así planteado, no cabe dudar de la poca virtualidad explicativa del modelo puesto que supone destinar el capital ya blanqueado, mediante su inserción en la economía legal, a la financiación de otros delitos. Ello implica blanquear fondos con las dificultades que conlleva para, acto seguido, nuevamente ensuciarlos, lo cual carece de toda lógica. 88 Recoge el origen ABEL SOUTO, M., 2001, en op. cit., p. 17, nota a pie 36. 89 No es necesario recordar que el sistema regulador del blanqueo de capitales tiene su origen en la preocupación por buscar un método alternativo de persecución del tráfico de drogas que no sea la propia punición de este delito y los beneficios que genera, básicamente, el tráfico de drogas es dinero en efectivo en billetes de pequeña denominación proveniente de la venta al menudeo de la droga. 90 Ello no es óbice para que, ya desde el principio, se tenga en cuenta que el producto del delito puede ser cualquier activo y así ya en la Convención de Viena de 1988 se dice (artículo 1 letras p y q) que “por producto se entiende los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3” y “por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. 91 Es el caso referido por BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 163, nota a pie 392, conocido como “Green Ice” en el año 1992, en el curso del cual la policía de Londres descubrió en Berdmonsey, en el sudeste de la City, un local en el que se encontraban ocultos veinte metros cúbicos de billetes de curso legal procedentes del tráfico de cocaína colombiana. También recientemente, el 18 de julio de 2011, se tuvo conocimiento (ver el diario El País de ese día) de la incautación, por parte del Cuerpo Nacional de Policía en colaboración con el Federal Bureau
  • 25. 25 actividad ilícita y puede ocurrir, asimismo, que ese inicial producto del delito no se encuentre en dinero en efectivo. El dinero en metálico obtenido puede ser introducido en la economía legal a través de establecimientos financieros tradicionales (bancos, cajas de ahorros, etc.) y no tradicionales92 (casinos93 , establecimientos de cambio de divisas, aseguradoras94 , etc.) o mediante la compra en efectivo de bienes suntuarios95 of Investigation (FBI) y la Fiscalía de Miami, a la banda de traficantes de droga conocidos como “Los Miami”, de 25 millones de euros en billetes procedentes de la venta de cocaína colombiana en Madrid, ocultos en dos “zulos” en un chalet en la operación contra la mayor red en Europa de blanqueo de fondos procedentes del tráfico de drogas. En estos casos, sin embargo, tarde o temprano el dinero habrá de entrar en el sistema económico legal puesto que mantenido de esa forma el delincuente corre el riesgo de sufrir el robo por parte de otros delincuentes (conocidos en el argot como volcados) y porque, en última instancia, la finalidad del delito es obtener bienes para su disfrute y no la mera contemplación física del dinero obtenido con aquél. 92 Conviene precisar que la nueva Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera entidad financiera, conforme al artículo 2.4, a: a) las entidades de crédito; b) las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente; c) las empresas de servicios de inversión; d) las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora; e) las entidades gestoras de fondos de pensiones; f) las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora; g) las sociedades de garantía recíproca; h) las entidades de pago, y i) las personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda. No están, por tanto, incluidos los casinos que sí son, en todo caso, sujetos obligados. 93 Ver el informe elaborado por el GAFI Vulnerabilities of Casinos and Gaming Sector, Marzo 2009, donde se analizan las distintas vulnerabilidades vinculadas a los casinos como las relativas a las fichas, cheques, cuentas e instalaciones, el fraccionamiento a través del casino, el cambio de moneda y la complicidad de empleados, entre otras. Asimismo se puede ver la cita a los casinos en el informe de tipologías de blanqueo de dinero del GAFI de 1996 como una amenaza emergente debido a los servicios, similares a las entidades bancarias que prestan, como concesión de crédito, transmisión de fondos y cambio de efectivo. Se puede consultar el documento en www.fatf-gafi.org. Asimismo en el documento elaborado por GAFISUD sobre las tipologías regionales de julio de 2008 se presentan casos de compra de premios de lotería por organizaciones delictivas pagando un precio mayor al nominal del premio y encargándose posteriormente de la reclamación del premio y del pago de los correspondientes impuestos. Un supuesto caso de este tipo es citado por BERMEJO, M., 2009, op. cit., p. 177, nota a pie 438, haciéndose eco de una noticia publicada en el diario El País el 20 de marzo de 2007 en la que se informaba de la declaración ante el juez de uno de los imputados en el “Caso Malaya” quien aseguraba que en los último diez o quince años le había tocado varias veces la lotería. 94 Ver el informe del GAFI Risk-Based Approach. Guidance for the life Insurance Sector, Octubre de 2009. Una guía basada en la aproximación basada en el riesgo dirigida a las compañías aseguradoras, al sector público y a los intermediarios que operan en el sector. Los riesgos en este sector se encuentran básicamente en el saneamiento de fondos, los créditos garantizados y la intervención de intermediarios (corredores, bróker) Se puede consultar el documento en www.faft-gafi.org. 95 A la detección del incremento en el uso de dinero en efectivo y la compra con él de bienes de gran valor se refiere el TRACFIN, célula francesa contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, dependiente del Ministerio de Economía, Industria y Empleo y del
  • 26. 26 o a través de la mezcla de ese dinero ilícito con dinero lícito procedente de las actividades legales de las sociedades96 en que participe el blanqueador, pagando, por ejemplo, a los proveedores de esas sociedades con el dinero ilícito. Cabe la posibilidad, igualmente, de que el dinero en efectivo ilícito, cruce la frontera97 del país en el que se ha obtenido, de forma subrepticia, o bien para satisfacer el pago del objeto del delito subyacente o bien con el fin de introducirlo en el tráfico económico legal en alguna jurisdicción que carezca de controles antiblanqueo. En todo caso, el dinero finalmente tendrá como destino su introducción, de una u otra forma, en aquél tráfico legal. La introducción del dinero en efectivo en establecimientos financieros se realiza principalmente a través de la práctica conocida como “fraccionamiento”98 , es decir, el ingreso del dinero en efectivo en la entidad en pequeñas cantidades con el fin de sortear los controles que las leyes antiblanqueo99 disponen para los sujetos obligados. Ministerio de Presupuesto, Cuentas Públicas y Reforma del Estado, en su memoria anual del año 2009. Tratamiento de inteligencia y acción contra los circuitos financieros clandestinos, p. 9. 96 El uso de sociedades legalmente constituidas como instrumento de blanqueo de dinero es un caso complejo y de difícil de detección salvo que exista una investigación previa. También es posible el uso de empresas constituidas con una finalidad comercial lícita y que sirven posteriormente de vehículo por el que transita el dinero ilícito, por ejemplo disminuyendo su endeudamiento o contribuyendo a su capitalización, prácticas que producen un grave atentado contra la libre competencia. Existen innumerables casos y distintos modus operandi. Se pueden consultar algunos en GAFISUD. Tipologías regionales (2008). Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera-GTUIF 97 En su informe de tipologías del año 1996 ya advertía el FAFT-GAFI de un incremento del paso de efectivo por frontera como una forma de lavado, práctica que no habrá hecho sino incrementarse aún más como consecuencia de los estrictos controles antiblanqueo establecidos por las diferentes legislaciones. Financial Action Task Force On Money Laundering. FAFT-VII Report on Money Laundering Typologies. 28 junio 1996. 98 Se conoce esta práctica como fraccionamiento o structuring y también como pitufeo o smurfing, terminología, ésta última, que proviene de una conocida serie de dibujos animados “los pitufos”. 99 En Europa, la DIRECTIVA 2005/60/CE (artículo 7, b) establece una obligación, para las entidades y personas sujetas a lo dispuesta en la misma, de adoptar medidas de diligencia debida (en este caso informar a la UIF correspondiente), al efectuar transacciones ocasionales por un valor igual o superior a 15.000 euros. Sin embargo, en España, la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que transpone dicha Directiva, confía al futuro Reglamento que desarrolle la Ley las operaciones que se han de comunicar. Dice concretamente el artículo 20: “En todo caso los sujetos obligados comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine las operaciones que se establezcan reglamentariamente”. Por otro lado y, entre tanto, la aplicabilidad directa de la Directiva, a los efectos que aquí interesan, choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 189, párrafo 3º del TCE, a saber: “La Directiva vincula a los Estados miembros destinados en cuanto al resultado a alcanzar, dejando a las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios”.
  • 27. 27 Este tipo de fraccionamiento se puede alternar o combinar con la vinculación simultánea a diferentes bancos o/y cuentas para fraccionar las operaciones100 , así como la utilización de terceras personas para la apertura de cuentas, agentes de blanqueo, como abogados, contables, etc.101 , o el uso de nombres falsos o contratos también falsos. Otra forma de eludir los controles preventivos en esta fase es contando con la complicidad de algún empleado102 , que incluso podría colaborar no sólo en la introducción del efectivo en el circuito económico legal sino también facilitando el, cambio en la denominación de los billetes con el fin de hacer menos arriesgado su transporte. Ante la creciente dificultad que las normas de prevención del blanqueo de capitales han ido operando en el sector bancario103 a la legitimación del producto del delito, la introducción de dinero en efectivo ha ido basculando hacia establecimientos financieros no tradicionales (no banking sector), donde se reproducen los modus operandi mencionados104 para el sector financiero tradicional con algunas 100 GAFISUD. Tipologías regionales 2008. Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera-GTUIF, op. cit. p, 47. 101 Financial Action Task Force On Money Laundering. FAFT-VII Report on Money Laundering Typologies. 28 junio 1996, p. 4. 102 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 30. La utilización abusiva de las normas que permiten a los bancos eximir de la obligación de identificar a determinadas actividades o categorías de empresas en el caso de clientes habituales o conocidos que mencionan estos autores, creemos que con la nueva legislación será difícil de articular, pues no contempla una exención de estas características. Huelga, además, mencionar el riesgo reputacional que una práctica similar supondría para una entidad como las que comentamos. 103 A pesar de ese creciente control del sector bancario y de que el informe de tipologías del GAFI de 28 de junio de 1996 ya situaba a las transferencias electrónicas como una principal herramienta en todas las fases del proceso de blanqueo (“Wire transfers remain a primary tool at all stages of the laundering process. Transactions are still structured, even when there are no large cash reporting requirements”) y que el mismo informe situaba los ciberpagos como una amenaza emergente en el sector bancario, están apareciendo nuevas formas de pago que complican aún más el control del sector, como las tarjetas prepago para operar por internet. Estas tarjetas, que no necesitan estar vinculadas a una cuenta y que en algún caso incluso se publicitan como anónimas, permiten el pago por internet previa recarga a través de cajeros o llamadas telefónicas a teléfonos de atención al cliente. La LEY 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, a pesar de que en su artículo 16 exige a los sujetos obligados tomar las medidas adecuadas para el control de las operaciones propicias al anonimato, deja abierta la modalidad de control a un posterior desarrollo reglamentario tanto en lo que se refiere al establecimiento de medidas simplificadas de diligencia debida para el dinero electrónico (artículo 10), como en lo relativo a las operaciones no presenciales (artículo 12). 104 Especialmente inquietante es el envío de dinero a través de transferencias internacionales del que ya alertaba GAFISUD en su informe de tipologías de julio de 2008 y en el marco del cual opera de forma profusa el fraccionamiento y el uso de identidades falsas para impedir la detección de las cantidades ilícitas enviadas. En la Unión Europea los servicios de pago en el
  • 28. 28 particularidades. La participación en negocios o directamente su adquisición con el fin de ser utilizados para ocultar prácticas de blanqueo se transmuta, en estos casos, en una más que potencial realidad. Por otro lado, la intervención de intermediarios en el caso, por ejemplo, de las aseguradoras hace más problemático el control de los fondos ilícitos. Y en fin, la utilización de identidades y documentos falsos cobra una mayor importancia en los casos de la utilización de casinos, establecimientos de compra y venta de joyas o de obras de arte, donde la vinculación al cliente no aparece tan estrecha como en los establecimientos financieros tradicionales. Mención aparte hay que hacer en el ámbito del manejo de dinero en efectivo, de los sistemas de compensación informales tipo Hawala o Hundi105 , que son métodos que permiten sustraerse a los controles impuestos al movimiento de los medios de pago106 pero que no constituyen propiamente sistemas de blanqueo, al menos en esta mercado interior se han regulado mediante la DIRECTIVA 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que ha sido transpuesta en nuestro país por Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. A este respecto y como muestra de la diversificación que se va a operar en el negocio del envío de dinero y de las posibilidades que se abrirán al tránsito de fondos opacos, el diario Expansión.com publicaba el 07 de diciembre de 2010 que una lista de 41 sociedades, principalmente remesadoras, habían comunicado al Banco de España su decisión de operar en nuestro país como entidades de pago sin establecimiento, es decir, sin oficina ni presencia física. Con el fin de impedir que el sistema de remesas se convierta en un refugio para la circulación de dinero sucio, se ha regulado en el artículo 41 de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO, exigiendo que las operaciones de envío de dinero se hagan a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, tanto en el país de destino de los fondos como en cualquier otro en el que operen los corresponsales en el extranjero o sistemas intermedios de compensación. Además las entidades de envío de pago deberán asegurar el seguimiento de la operación hasta su recepción por el beneficiario final. Y no habiéndose agotado aún el modelo pero frente a las crecientes dificultades que las medidas de prevención contra el blanqueo oponen a las organizaciones delictivas, el SEPBLAC en su informe del año 2008 “Factores clave para la prevención del blanqueo de capitales en la gestión de transferencias”, advierte que dichas organizaciones han puesto en su punto de mira a los agentes de las gestoras de transferencias. Ante la notable organización que supone la práctica del fraccionamiento y la utilización de una gran cantidad de personas para realizar los ingresos delictivos, las organizaciones criminales han señalado como punto más vulnerable del sistema a los agentes puesto que ejerciendo un control sobre ellos se pueden manipular de diversas formas las identidades a través de las cuales se realizan los ingresos. 105 El sistema Hawala, de origen árabe, y su equivalente indio, el Hundi, son sistemas de compensación de pagos, extramuros del sistema financiero tradicional. A través de ellos, una persona que necesita enviar dinero al extranjero se pone en contacto con una miembro del sistema Hawala en su país quien, a su vez, contacta con un miembro del sistema en el país de destino del dinero a quien da la orden de pago al destinatario final del efectivo contra la entrega de un número o código. El dinero posteriormente es compensado mediante la aplicación del sistema en sentido inverso entre los miembros del Hawala. 106 El artículo 34 de la LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo impone la obligación previa de declarar la salida o entrada en territorio nacional de medios de pago (al portador) por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera y los movimientos por territorio nacional de los mismos medios por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
  • 29. 29 fase107 , puesto que el dinero ha de introducirse posteriormente en el sistema financiero legal en el lugar de destino del dinero. Por último, esta es la fase en la que mayor riesgo asume el blanqueador puesto que dispone de grandes cantidades de dinero en efectivo, que suele ser además en billetes de pequeña denominación, y debe justificar su procedencia, por lo que es en este momento en el que se deben redoblar los esfuerzos para su detección. Fase de estratificación (Layering stage). Esta fase está dirigida a alejar los bienes de la actividad delictiva que los ha producido y se encuentra representada por todo un conjunto de operaciones que se suceden a modo de capas o estratos (layer) que impiden o dificultan conectar los bienes con la actividad de la que provienen. En esta fase los bienes ya han sido introducidos en el sistema económico legal y, por tanto, han dejado de ser dinero en efectivo. Si en la anterior fase de colocación han sido introducidos en una entidad bancaria se habrán convertido en un derecho de crédito del poseedor contra dicha entidad. A partir de aquí el dinero, para impedir su rastreo, podrá viajar de una cuenta a otra del mismo titular sin ser sometida a ningún control antiblanqueo o convertirse en efectos mercantiles (cheques, letras de cambio) con el mismo propósito. El movimiento del dinero puede incluir transferencias electrónicas108 que permiten sacar del país el dinero y su transferencia109 desde un 107 En términos generales y teniendo como modelo el blanqueo por tráfico de drogas, el sistema constituye un método para hacer regresar el dinero obtenido por el tráfico al país de producción, si bien podría ser utilizado con la finalidad de alejar el producto del delito del lugar de comisión. 108 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 32, que son según el estudio de GAFI citado por los autores, probablemente el método más importante de enmascaramiento utilizado por los blanqueadores. Según el SEPBLAC en su informe de tipologías del año 2008, p. 4, las posibilidades que ofrece este método para alojar operaciones de blanqueo de capitales son las siguientes: 1º modifica los sistemas tradicionales de gestión, manipulación y envío de fondos, 2º utiliza los desarrollos tecnológicos, que son incorporados de forma inmediata y eficaz en el diseño de las nuevas posibilidades de negocio, 3º Existe una dispersión de las competencias de regulación, al ser una normativa de marcado carácter administrativo con muchos organismos tangencialmente competentes, 4º dificultades para el control de las operaciones, ya que los sistemas tecnológicos no son idóneos para incorporar filtros o controles de carácter subjetivo y 5º existe una continua rivalidad entre los planteamientos dirigidos a la prevención contra comportamientos criminales y los relacionados con el desarrollo del negocio. Se puede consultar el documento íntegro en www.sepblac.es. 109 El SEPBLAC, op. cit., p.5, identifica un nuevo canal íntimamente relacionado con las transferencias electrónicas que ofrece la posibilidad de que cualquier persona oferente de bienes o servicios y sin ser titular de un punto de facturación para ventas con tarjeta (TPV) pueda admitir este instrumento como medio de pago, lo cual, a efectos de alejar el dinero ilícito de su fuente, presenta según el SEPBLAC las siguientes ventajas: 1º se puede ceder la
  • 30. 30 país neutral a otro no cooperante110 donde se perdería definitivamente el rastro del dinero. También es posible que a través de la entidad bancaria donde ya se encuentra el dinero, o directamente a través de un intermediario financiero, se dé la orden para su inversión en el mercado de valores. El SEPBLAC ha advertido en su informe de diciembre de 2004 de los riesgos de blanqueo que alberga el mercado de renta variable tanto por el hecho de efectuarse, en algunos casos, la contratación en otros países111 , como por el tipo de cuentas( fully disclosed, ómnibus, nominee, trust)112 , que se manejan en las operaciones, así como por el carácter discontinuo y estanco que adquiere la información sobre el titular final de los títulos y por la internalización113 de las órdenes de compraventa de acciones, lo que fía en ocasiones únicamente al SWIFT114 la posibilidad de conocimiento de los titulares finales de los valores. Se posibilidad de conexión, con la consiguiente dificultad para conocer a los sujetos implicados, 2º el agente que factura los cobros ignora la naturaleza de la mercancía vendida, 3º la secuencia de movimientos bancarios implicados en las diferentes compensaciones incrementa el número de países y entidades financieras involucrados, lo que acrecienta la complejidad de la reconstrucción de las cadenas. 110 El REAL DECRETO 1080/1991, DE 5 DE JULIO, que establecía la relación de los países y territorios a los que cabía atribuir el carácter de paraíso fiscal, dio paso, siguiendo las recomendaciones del GAFI en su informe de 22 de junio de 2000 sobre países y territorios no cooperantes (PTNC-NCCT) con la lucha contra el blanqueo de dinero, a la Orden del Ministerio de Economía de 3 de agosto de 2000 que señalaba las obligaciones de comunicación al Servicio Ejecutivo que habían de efectuar los sujetos obligados en relación con las operaciones que se realizaran con alguno de los países o territorios (jurisdicciones), señalados en la Orden, y que fue derogada por la ORDEN ECO/2652/2002, DE 24 DE OCTUBRE, que actualiza el listado de países no cooperantes siguiendo, una vez más, lo acordado por el GAFI en París entre el 18 y el 21 de junio de 2002. Para finalizar, de momento, esta progresión, dicha Orden se completa por medio de la ORDEN EHA/1464/2010, DE 28 DE MAYO, que introduce en el listado de países contenido en la anterior Orden a la República Islámica de Irán, después de las advertencias que sobre este país había hecho el GAFI en distintas reuniones ( Lyon, junio de 2009; París, octubre de 2009; Abu Dhabi, febrero de 2010). 111 SEPBLAC. (2004). Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en el mercado de renta variable. Según se afirma en el informe el mayor mercado de préstamo de valores españoles se encuentra en Londres, p. 5. 112 Ibídem, p 4 y ss. Cuentas fully disclosed: la entidad de la que el ordenante es cliente abre una cuenta a a nombre de éste en una entidad extranjera que canaliza las órdenes y le informa del estado y valoración de sus posiciones. Cuentas ómnibus: recogen valores a nombre de distintos titulares. Cuentas nominee: los titulares de estas cuentas son custodios globales. Cuentas fiduciarias o trust: grupo de inversores que son titulares de cuentas de las entidades que participan en Iberclear. 113 Idem, p, 7. En un mercado centralizado las autoridades tienen conocimiento de las compras y ventas de las acciones. La centralización supone que las entidades de inversión se intercambian acciones sin conocimiento de las autoridades. Sólo las acciones que no se han podido negociar llegan al mercado y, por tanto, al conocimiento de las autoridades. 114 SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecomunication). Sociedad a través de la cual el mundo financiero articula sus operaciones de negocio con velocidad, certeza y confianza y, por extensión, el sistema que se utiliza para cumplir con estos objetivos.
  • 31. 31 puede asimismo blanquear dinero mediante actividades de corresponsalía115 . El SEPBLAC advirtió en diciembre de 2007 mediante su Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en banca de corresponsales sobre el deficiente control que se pudiera estar estableciendo (al haber detectado diversas operaciones sospechosas), en dos tipos de operaciones, las actividades de corresponsalía mediante cobertura de pagos116 y la emisión y pago de cheques117 , puesto que en ninguna de ellas existía pleno conocimiento por parte de las entidades participantes del origen de los fondos118 , el tipo de negocio que justifica los pagos e incluso de las entidades intervinientes. Fase de integración (integration stage). Una vez que, en la fase anterior, se han movido los fondos previamente blanqueados, alejándolos de su origen ilícito, la fase de integración consiste en el retorno de los bienes con el fin de que su detentador pueda poseerlos como si procedieran de una actividad legal. La disponibilidad de los bienes ilegales por parte del blanqueador y esa apariencia de legalidad son los dos elementos que, según todos los estudios, caracterizarían esta fase119 . Los ejemplos120 115 Los bancos corresponsales surgen cuando una entidad precisa enviar dinero de un cliente a un beneficiario de un país en el que carece de presencia y no mantiene relaciones con la entidad a la que tiene que enviar el dinero. Para solucionar este problema se sirve de los bancos establecidos en ese país en los que tiene abiertas cuentas operando a través de ellos. También es posible operar a través de bancos corresponsales instalados en un tercer país y que el banco corresponsal se sirva, a su vez, de otra corresponsalía. 116 Existen en las relaciones de corresponsalía dos métodos de pago, el método seriado y el de cobertura. En el primero el dinero viaja junto con la información sobre la operación a través de toda la cadena de corresponsales, mientras en el segundo existen dos tipos de mensajes, uno en el que viaja la información que va del banco emisor directamente al banco beneficiario y otro en el que se envían los fondos que discurre por los bancos intermediarios desprovisto de la información que lo justifica, por lo que los bancos intermediarios no pueden hacer una valoración de los riesgos de la operación. Se puede ampliar información sobre estos sistemas en el informe del SEPBLAC citado de diciembre de 2007 en www.sepblac.es, así como en la página www.swift.com. 117 SEPBLAC, 2007, Guía para la prevención del riesgo de blanqueo de capitales en banca de corresponsales. op. cit., p. 5. En la orden de pago o cobro de cheques en las que las entidades bancarias españolas actúan como corresponsales de otros bancos extranjeros, los bancos españoles ignoran la procedencia o destino de los fondos, obteniendo como información, a lo sumo, que el cliente original es otro banco. 118 En el caso de la cobertura de pagos, tal y como publica en su página web (www.swift.com) éste proveedor global de servicios seguros de mensajería financiera, el problema parece subsanado pues a partir del 21 de noviembre de 2009 junto al mensaje de transferencia de crédito (MT 202) se envía un segundo mensaje (MT 202 COV) que contiene la información completa de los clientes e instituciones financieras. 119 Por todos, ÁLVAREZ D. y EGUIDAZU F., 2007, op. cit., pp. 32-33. 120 Idem, p. 33.
  • 32. 32 que se ponen como tipologías en esta fase, solo a título ejemplificativo, son la actividad inmobiliaria, el comercio internacional, o el uso de empresas pantalla (shell companies) y el recurso a territorios offshore. Según expresa el GAFI en su informe del año 2007121 , varios estudios de este organismo internacional contra el blanqueo de capitales han hecho referencia en los últimos años al sector inmobiliario como uno de los instrumentos usados por las organizaciones criminales para blanquear el producto de sus ilícitas actividades. En este ámbito, diversas estrategias de ocultación de los bienes son posibles. Una de las utilizadas son los “préstamos de vuelta” (loan back)122 que consisten, básicamente, en un autopréstamo que se concede el blanqueador utilizando para ello como mecanismo de ocultación testaferros y diferentes empresas, algunas de ellas, establecidas en territorios offshore. El negocio inmobiliario es especialmente adecuado para introducir fondos de procedencia desconocida puesto que el valor de los inmuebles es difícil de estimar123 , siendo posible realizar tanto sobrevaloraciones como infravaloraciones en los precios de compra-venta124 . Además, han sido hasta el advenimiento de la crisis económica valores de gran liquidez que permitían la compra y su posterior venta en cortos períodos de tiempo, lo que se conoce como “flipping”125 , facilitando asimismo rentabilizar la operación. Otro medio especialmente apto para camuflar actividades de blanqueo es el comercio internacional en cuya zona de influencia se mueven una cantidad tal de transacciones internacionales que hacen sumamente difícil su control126 . Esto permite prácticas como la sobre e infrafacturación de las cargas o directamente la justificación de cargamentos que no han llegado a viajar (phantom shipments), la utilización de empresas fachada127 121 FAFT-GAFI, 2007, Money Laundering & Terrorist Financing Throught The Real State Sector. 122 Idem, p. 8. 123 Idem, p. 17. 124 Cuando en la escritura de compraventa se establece un precio por debajo del mercado, al comprador se le hace entrega de una parte en efectivo, parte que queda blanqueada una vez que el inmueble se vende a precio de mercado. Cuando el precio que se hace constar está por encima del valor de mercado el precio queda en ese momento legitimado. 125 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE-OECD), 2009, Qué hay que saber sobre el blanqueo de capitales. Guía para el control fiscal. Centro de Política y Administración Fiscales. www.oecd.org/ctp/taxcrimes. 126 Sólo en España en el año 2009 realizaron operaciones de importación 5.622 empresas lo que da una idea del ingente volumen de transacciones que se producen. Se pueden consultar los datos en www.camaras.org. 127 DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit. p.63-64. Las empresas fachada son aquellas que, manteniendo una actividad comercial lícita, son utilizadas para canalizar fondos de naturaleza ilícita mediante la mezcla con el producto lícito de su actividad.
  • 33. 33 (front companies), sociedades pantalla (shell companies)128 y otra serie de esquemas delictivos que incluyen elementos propios de otras fases de blanqueo como la utilización intensiva de dinero en efectivo129 . A todo ello se une la posibilidad de operar a través de las conocidas como zonas de libre comercio ( free trade zones FTZ) en las que el gran volumen de intercambios comerciales, junto a la relajación de los controles antiblanqueo y a la ausencia de una base de datos integrada de importaciones y exportaciones, trae como consecuencia la posibilidad de creación de una serie de estratos en las operaciones que dificultan enormemente su investigación130 . A pesar de la reconocida escasa utilidad131 que tiene hacer una división en fases de los procesos que siguen las actividades de legitimación de capitales, lo cierto es que todos aquellos que se han ocupado de ese proceso lo han expuesto en el marco de una estructura en etapas, o bien aludiendo a las distintas técnicas de que se sirven los blanqueadores pero sin dejar de referirse a esta disposición en fases. Desde nuestro punto de vista la exposición analítica de los procedimientos que utilizan los delincuentes para ocultar los bienes obtenidos con su actividad criminal tiene como principal virtualidad un mejor entendimiento, por aquellos que se dedican a impedirlos, de dichos procesos con el fin de incidir en aquellos momentos en que la detección del blanqueo será más eficiente. Por otra parte, en el marco de la política criminal132 , el establecimiento de los tipos penales y la regulación administrativa del blanqueo una estructura bien definida de las fases del blanqueo podría servir para dotar de mayor eficacia a la definición de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en esta ámbito o para conferir mayor control administrativo donde más eficaz puede resultar. Buena parte de la confusión parece venir de una deficiente clasificación de las distintas fases con cierta, en algunos casos, concesión a la fantasía, que no resiste una rigurosa contrastación con la realidad. De ahí que se afirme que las distintas técnicas de blanqueo se pueden incardinar en una u otra fase. 128 Idem, p. 64. Empresas pantalla son las que se constituyen en un país o jurisdicción en la que no tienen representación, limitándose en algunos casos a disponer de un local y/o una dirección de correo a través de la cual justificar su existencia. 129 FAFT-GAFI, marzo 2010, Money Laundering vulnerabilities of Free Trade Zones. 130 Idem, p. 20. 131 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 29. 132 ARANGUEZ SÁNCHEZ, C., 2000, op. cit., sostiene que la clasificación en fases del blanqueo tiene una utilidad dogmática menor ya que carece de impacto en la interpretación del tipo penal y de las normas administrativas de prevención.
  • 34. 34 En nuestra opinión, no existen sino dos fases claramente definidas en los procesos de ocultación de bienes de procedencia delictiva. Una primera fase de introducción de los efectos de procedencia delictiva en el circuito económico-financiero. Este es el momento en que el dinero, generalmente en efectivo, se convierte en un derecho de crédito frente a la entidad financiera donde se deposita o se transforma en un bien, habitualmente suntuario, mediante su compra en los distintos comercios. La virtualidad de esta fase suele ser proteger el dinero que excede la capacidad de compra destinada al disfrute del individuo frente a los robos si se mantiene la posesión física del efectivo. La segunda fase es aquella que tiene por finalidad la ocultación del bien con el fin de dificultar su vinculación con el delito subyacente. Aquí podemos situar todas aquellas técnicas que sirvan a esa finalidad, es decir, el uso intensivo de cuentas bancarias, identidades falsas, uso de testaferros, empresas pantalla, paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes, empresas fantasma, etc. 1.4 Qué es blanqueo de capitales Si hacemos una primera aproximación al objeto del blanqueo, vemos que ha ido evolucionando desde el primer texto de referencia, que podemos situar en la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrety Act) de 26-10-70 de los Estados Unidos de América, hasta el último texto, en este caso en suelo español, la Ley 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que opera una sustancial modificación, en lo que se refiere al objeto del delito, del artículo 301 que regula el blanqueo de capitales. Teniendo en cuenta además que existe una doble regulación no coincidente, penal y administrativa, en lo referente al blanqueo, habremos de referirnos a ambas para determinar qué es lo que se entiende por blanqueo y para ello, resulta preciso hacer siquiera una esquemática alusión a los orígenes de estas regulaciones. Los orígenes de la persecución del blanqueo de capitales tal y como hoy lo conocemos aparece vinculado a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas133 , pero en este texto solo aparece regulado el aspecto 133 Convención de Naciones Unidas de Viena, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, afirma en su artículo 3.1 que “Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionadamente..” “b) i La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos
  • 35. 35 represivo del blanqueo (cooperación internacional, tipo penal y decomiso) que no se fusiona con el control preventivo hasta la aprobación de las 40 Recomendaciones del GAFI134 . Las primeras medidas de tipo preventivo aparecen con la Ley de Secreto Bancario de Estados Unidos de 1970 antes mencionada que obliga a las entidades financieras a informar a las autoridades de las transacciones en efectivo que superen los 10.000 dólares. No existe en ese momento una voluntad blanqueadora de fondos propiamente dicha. La medida pretende ser una respuesta a los informes que existían sobre la aparición de personas que allegaban enormes cantidades de dinero de dudoso origen a los bancos135 . En ese control del efectivo que establece la Ley se encuentra el origen del conocido como “reporting sistemático” que recogen las leyes administrativas de control del blanqueo de capitales como uno de los pilares del deber de información. El otro gran pilar del sistema preventivo, la debida diligencia (due diligence), aparece con la aprobación en Suiza, el 1 de julio de 1977, por parte del Banco Nacional y la Asociación suiza de banqueros y los bancos suizos del Convenio relativo a la obligación de diligencia de los bancos (CDB)136 , que establecía el compromiso de “abrir cuentas y depósitos de títulos, a efectuar inversiones fiduciarias y a alquilar cajas de seguridad, únicamente tras haber comprobado, con la debida diligencia, la identidad de la auténtica persona con derecho sobre los fondos susceptibles de abono o inversión, o la del arrendatario de la caja de seguridad” y que tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones”; “ ii La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos”. El inciso a) mencionado contiene una amplia tipificación del delito de tráfico de drogas tal y como lo conocemos. Como vemos, este es el texto, con escasas variaciones, que pasó posteriormente a nuestra propia legislación. 134 FAFT 40 Recommendations. Se puede consultar el texto en www.faft-gafi.org, incorporando todas las sucesivas enmiendas efectuadas en el texto hasta octubre de 2004. 135 BAUER, P./ULLMAR, R., 2001, La lucha contra el lavado de dinero, Como comprender el ciclo del lavado de dinero, Perspectivas Económicas, volumen 6, nº 2. www.usembassy- mexico.gov/bbf/ej/ijes0501.pdf, pp. 49 y ss. 136 RENART GARCIA, F., 1997, op. cit., pp. 2-3. Cita (nota 28), como ejemplo de la ineficacia del Convenio un hecho que ocurrió en septiembre de 1978. Con ocasión del pago de un rescate obtenido por la liberación de una mujer en Milán, el dinero fue ingresado el día 6 en once bancos de Lugano y el día 12 en diez bancos de Lugano y de Chiasso, solicitándose la identificación del cliente sólo en uno de ellos.
  • 36. 36 sirvió de fundamento a la Declaración de Basilea de 1988137 . Ambas regulaciones se integraron, como hemos dicho, en las 40 Recomendaciones del GAFI, adaptándose la legislación española a este cuerpo jurídico, como veremos en el siguiente capítulo, y llegando con las sucesivas reformas hasta la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en el marco de la legislación administrativa, y aprobándose el mismo año la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LEY ORGÁNICA 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal, en lo que a la legislación punitiva se refiere. En el ámbito administrativo, la Ley 10/2010, se ocupa de definir lo que se considera blanqueo de capitales en su artículo 1.2138 , siguiendo lo dispuesto en la DIRECTIVA 2005/60/CE139 , salvo lo establecido en relación con el autor del delito 137 Declaración de Principios del Comité de Reglas y Prácticas de Control de Operaciones Bancarias, de 12 de diciembre de 1988, sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal. La Declaración abunda en la necesidad de identificación del cliente por parte del sistema financiero y había sido precedida por la Recomendación R(80)10, de 27 de junio de 1980, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a las medidas contra la transferencia y la ocultación de capitales de origen delictivo, que asimismo recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros que prevean que su sistema bancario adopte las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de los clientes en la apertura de cuentas, operaciones al contado (teniendo en cuenta eventuales operaciones fraccionadas), transferencias y alquiler de cajas fuertes. 138 Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, artículo 1.2 “A los efectos de la presente Ley, se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letra anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar al alguien para realizarlas o facilitar su ejecución. Existirá blanqueo de capitales aún cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes. A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Se considerará que hay blanqueo de capitales aún cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado. 139 Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
  • 37. 37 subyacente: “existirá blanqueo aún cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes”140 , extremo en el que la Ley española ha seguido las últimas tendencias jurisprudenciales141 . Parecido razonamiento se puede hacer en relación con la inclusión expresa en la Ley administrativa como bienes procedentes de una actividad delictiva, de la “cuota defraudada” en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública142 que contaba con el pronunciamiento favorable de la Fiscalía y la Agencia Tributaria. Por lo que se refiere a la última reforma operada en el Código penal143 , además de las típicas conductas ocultadoras (adquirir, convertir, transmitir) integradoras clásicas del tipo, se han incorporado, no sin críticas144 , la posesión y la utilización de bienes145 . Sendas reformas han permitido homologar ambas jurisdicciones evitando la anterior disparidad que existía sobre un mismo objeto. 140 Cuestión ésta sobre la que se ha pronunciado la Sala II del Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2006 admitiendo esa posibilidad puesto que “El art. 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente…”. 141 STS 1260/2006, de 1 de diciembre; STS 57/2008, de 25 de enero. 142 BLANCO CORDERO, I., 2011, “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf 143 El artículo 301 C.P., en la parte que nos concierne en este momento en cuanto a la definición del blanqueo, ha quedado de la forma siguiente: art. 301.1 “ El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…” y el núm. 2 “ Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.” 144 Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de febrero de 2009 al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pp. 118 y ss. 145 En el informe al anteproyecto se afirma que las conductas de poseer y utilizar no son conductas propiamente blanqueadoras puesto que no contribuyen a ocultar o encubrir los bienes y, en el caso de que lo fueran podrían ser perseguidas a través de la realización de “cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, sin embargo, lo cierto es que no resulta difícil imaginar que mediante la posesión (sin adquisición) y la utilización por terceras personas se puede ocultar la verdadera propiedad de los bienes y la tipificación por sí mismas de dichas conductas permite evitar tener que probar la finalidad específica que sería necesaria de ser perseguidas las mismas conductas a través del párrafo antes expresado.
  • 38. 38 Podemos, por tanto, considerar blanqueo de capitales todas aquellas conductas que tiendan a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva146 , a sabiendas de que tienen su origen en un delito. Ello supone incluir actos típicamente encubridores como la adquisición, la conversión o la transmisión o transferencia de bienes, pero también otros que aparentan no serlo como la mera posesión o la utilización, ya los lleve a cabo el propio autor del delito antecedente147 o una tercera persona y ya se cometan de forma dolosa148 o por imprudencia grave. Queda, por tanto, por determinar qué ocurre en aquellos casos en que una persona recibe un activo de cualquier clase en el marco de las funciones propias de su actividad profesional o de una transacción de la vida diaria, es decir, aquello que se conoce como los “negocios socialmente adecuados”. Sabemos que constituye blanqueo de capitales la introducción en el tráfico económico financiero de los bienes de procedencia delictiva cuando concurren los elementos que señala la Ley. Pero esta amplia definición de blanqueo no establece límites cuantitativos mínimos, por lo que puede incluir conductas como venderle un vehículo a un traficante de drogas, alquilarle una casa o percibir los honorarios que el traficante satisfaga como retribución de su defensa jurídica. Del análisis de estas conductas se ha ocupado, entre otros, Isidoro Blanco Cordero, teniendo en cuenta las distintas posiciones doctrinales149 , llegando a 146 Cualquier comportamiento, por tanto, que sea constitutivo de delito es en principio apto para ser considerado delito subyacente o antecedente del blanqueo de capitales. Debe tener capacidad, no obstante, de generar bienes susceptibles de ser blanqueados. Así, una falsedad documental pudiera no ser apreciada como delito base de un delito de blanqueo, más si a través de ella se ha cometido una estafa, existirá un beneficio económico que aspire a ser blanqueado. Y a estos efectos, el artículo 1.2 de la LEY 10/2010, considera bienes procedentes de una actividad delictiva “todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales, como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”. 147 Como ya se ha comentado que ha asumido la jurisprudencia más reciente. Y en cuanto al delito antecedente debemos incluir el delito fiscal, es decir, las defraudaciones tributarias en aquellos casos en que la cuota defraudada alcanza las cantidades a partir de las cuales el hecho puede ser considerado delito, como recoge la Ley 10/2010 y considera la Fiscalía y la Agencia Tributaria. 148 Donde debemos incluir el dolo eventual, es decir, aquél tipo de acciones que llevan aparejados junto a los resultados queridos por el autor otros no deseados pero que, representándoselos como posibles, asume continuando con su acción y la ignorancia deliberada (willfull blindness), es decir, el no querer ver aquello que resulta para el autor claramente visible. 149 BLANCO CORDERO, I., 1997, “Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales”. ADPCP, Vol. L, 1997.
  • 39. 39 la conclusión de que no caben en el tipo de blanqueo, según la redacción anterior a la reforma del Código Penal del año 2010, los negocios socialmente adecuados150 . Para apreciar con claridad el objeto de discusión es preciso hacer un rápido repaso (pues no es objeto de este trabajo), a las posiciones doctrinales mantenidas en torno a la interpretación del artículo 301.1 del Código Penal151 porque de ello dependerá que se admita o no la inclusión en el tipo a los actos socialmente adecuados. Existen, en relación a dicha interpretación, dos posiciones contrapuestas, a saber: la de los que mantienen que no es suficiente con realizar las conductas de adquirir, convertir o transmitir152 bienes de procedencia delictiva para que se dé cumplimiento al tipo penal, sino que es necesaria además la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o que se ejecute para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, y aquellas posturas que sostienen que el artículo 301.1 lo integran dos tipos de comportamientos, un primer grupo que incluiría los actos de adquirir, convertir, transmitir, y ahora también, poseer y utilizar bienes con el nudo conocimiento de su procedencia delictiva y un segundo grupo de conductas que estaría compuesta por la realización de cualquier otro acto que debería de realizarse, además, con la finalidad específica de ocultar o encubrir su origen ilícito o ejecutarse para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. Nos inclinamos por respaldar esta segunda interpretación cuya defensa por SOUTO153 aparece enormemente convincente tanto desde el punto de vista de una interpretación teleológica y lógico-sistemática, como en el ámbito de la interpretación gramatical. En el marco de ésta última, la nueva redacción dada al texto en la L. O. 5/2010 es, si cabe, aún más contundente pues se agranda la cesura entre las primeras conductas (ahora adquirir, poseer, utilizar, convertir y transmitir) y las segundas (realizar cualquier otro acto) por la interposición entre ambas de la expresión “cometida por él o por cualquier tercera persona”, lo que parece indicar que el 150 Idem, pp, 289 a 291. Se muestra favorable concretamente a que no se castiguen las acciones socialmente adecuadas salvo que se dirijan a ocultar o encubrir la procedencia ilícita de los bienes o a ayudar a los intervinientes en el delito previo a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. 151 Para una amplia visión del estado de la doctrina sobre esta cuestión se puede ver ABEL SOUTO en op. cit., pp, 363 y ss. 152 A estas conductas habría que añadir, con la nueva redacción dada al código Penal por la LEY ORGÁNICA 5/2010, las de poseer y utilizar. 153 ABEL SOUTO en op. cit., pp, 363 y ss.
  • 40. 40 legislador pretende dar un trato diferenciado a unas y otras. La introducción de esta expresión, sin embargo, produce mayor confusión atendiendo a una interpretación lógico-sistemática. No cabe duda de que la interpretación general del párrafo debe orbitar en torno a la necesidad de que los actos que contempla conlleven algún tipo de ocultación154 o encubrimiento155 , ánimo que no resulta difícil descubrir en los nuevos verbos “poseer y utilizar”, también incorporados en la última reforma, cuando esa posesión o utilización se realiza por persona distinta a la que cometió el delito del que el blanqueo trae causa. Podría, incluso, justificarse una utilización del bien por la misma persona que llevó a cabo el delito previo con una voluntad ocultadora156 , pero no es fácil encontrar esa tendencia encubridora en la mera posesión del bien por parte de la misma persona que lo ha incorporado de forma ilícita a su patrimonio. De ahí, las reservas expresadas en el informe al anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal por las dificultades que encontraría su aplicación157 . Creemos que lo que ha existido en la redacción de la Ley es un “lapsus calami”158 y que no era la voluntad del legislador penar por los dos delitos, blanqueo y delito base, al autor principal. En suma, los actos socialmente adecuados deben formar parte del tipo contenido en el artículo 301.1 del nuevo Código Penal y, por tanto venderle un vehículo a un traficante de drogas, o recibir el abogado159 como pago de la asistencia 154 GÓMEZ INIESTA, D.J., 1996, El delito de blanqueo de capitales en el derecho español, Cedecs, Barcelona., p. 51, quien sostiene que la preposición “para” que emplea el artículo 301.1 no significa finalidad, sino que “describe la índole de la acción”, la cual ha de ser “objetivamente adecuada para ocultar o encubrir”. 155 Idem, p, 371, donde sostiene, creemos que con un muy acertado criterio, que “respecto a la adquisición, conversión o transmisión el Código no exige la presencia de finalidades concretas, porque presume que semejantes comportamientos ya de por sí devienen apropiados para el encubrimiento o auxilio”. 156 Imaginemos que utiliza un vehículo de forma subrepticia, con el fin de impedir, de forma patente, que se conozca su uso. 157 Consejo General del Poder Judicial (2009). Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, p. 123 donde se refleja la plena identidad de las conductas de cometer el delito previo y luego poseer el mismo bien que de él procede, afirmando que la única forma de impedir la doble penalidad es la aplicación del “non bis in idem”. 158 La propia redundancia que se advierte en el párrafo, avisa del lapsus pues el que posee un bien que él mismo ha sustraído o participado en su sustracción sin duda conoce su origen, por lo que parece que realmente la voluntad del legislador no era la penalización doble sino la incriminación de aquella persona que posee sin haber participado en la ejecución del delito previo. 159 El abogado no tendrá probablemente en la mente un ánimo de ocultar o encubrir, sino simplemente un propósito crematístico carente de escrúpulos, no pudiendo aducir una
  • 41. 41 jurídica dinero con conocimiento160 de que proviene del tráfico de drogas constituyen conductas que deben ser penadas con independencia de que concurra un ánimo de ocultación o encubrimiento en ellas161 . 1.5 Dimensiones del blanqueo. No se pone en cuestión aquél principio que tomó carta de naturaleza a partir de la CONVENCIÓN DE VIENA DE 1988 de que para luchar de una forma eficaz contra el tráfico de drogas y, en general, contra el crimen organizado resulta prioritario estrangular los beneficios que reporta. Sin embargo, se desconoce cuáles son esos beneficios la mayor parte de los cuales para cumplir el objetivo que les es propio deben ser introducidos en el trafico legal de bienes y servicios, es decir, deben ser blanqueados. Esto es lo que suele ocurrir con los delitos “sin víctima” o cuya víctima son las instituciones162 , detrás de los cuales se esconde probablemente una enorme cifra negra. Los intentos por cuantificar el volumen económico que supone el blanqueo han sido numerosos163 y todos ellos infructuosos por lo que el GAFI ha terminado por renunciar a realizar una exacta valoración del fenómeno, a pesar de reconocer la extraordinaria importancia del mismo164 . No obstante, las cifras que se manejan, sean vulneración de tutela de derechos alguna en un país en el que por Ley se garantiza la asistencia jurídica gratuita. 160 Y ese conocimiento no solo incluye el dolo directo sino también el dolo eventual y la llamada ignorancia deliberada y de forma, si cabe, más acentuada si concurre la circunstancia de tratarse de sujetos obligados según lo dispuesto en la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 161 Lógicamente los casos recogidos por BLANCO CORDERO, I., 1997, “Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales”, op. cit., 268, del conductor de autobús que le vende un billete a un traficante de drogas y recibe como pago dinero de origen delictivo o del taxista que le transporta a cambio de dinero del mismo origen, serán con toda naturalidad excluidos del ámbito de aplicación de la Ley puesto que ni el taxista ni el conductor del autobús conocerán el origen del dinero. Sin embargo, el caso, asimismo recogido, del panadero que conoce que el pan vendido va a ser utilizado para envenenar a los invitados del autor del asesinato es un caso típico cuya exclusión atentaría contra el sentido común más elemental. 162 Recordemos que el blanqueo de capitales se considera un delito pluriofensivo cuyo bien jurídico protegido es la Administración de Justicia y el orden socioeconómico. 163 ABEL SOUTO, M., 2001, en op. cit., pp, 39 y ss, donde hace una profusa recensión de los intentos de cuantificación y pone de manifiesto la falta de rigor de las cifras que se manejan por la imposibilidad de realizar una constatación empírica de las mismas. 164 Que no es difícil adivinar por algunos casos reales conocidos. Ver ut supra, caso Green Ice, p, 5. Además, a pesar de que se reconoce al tráfico de drogas como la principal fuente de blanqueo de capitales, los actos de corrupción política suponen un monto importante del
  • 42. 42 o no reales, parecen coincidir en términos generales. Así, el GAFI en su página web, reproduce unos datos que atribuye al Fondo Monetario Internacional, referidos al año 1996, según los cuales el tamaño agregado del blanqueo de dinero en el mundo podría estar entre el 2 y el 5 por ciento del producto interior bruto mundial lo que, usando estadísticas de ese año, según evalúa, oscilaría entre los 590 billones y los 1,5 trillones165 de dólares U.S., cifra la primera, según sigue afirmando el GAFI, que equivale al valor total de la producción de una economía del tamaño de la española. Por su parte, BLANCO CORDERO (que es citado por ÁLVAREZ PASTOR / EQUIDAZU PALACIOS166 ), refiriéndose al año 1997, afirma que los capitales blanqueados en el mundo ese año estaban en torno a los 70 billones de pesetas, que según parecen haber estimado los citados autores era similar a la del producto interior bruto español del año. Y estos mismos autores167 citando algunos estudios privados recientes, reproducen la cifra, para el blanqueo de fondos procedentes de actividades delictivas, entre los 500.000 millones y un billón de euros, que coincide con el PIB español publicado para el año 2006 que estaba en 980.954 millones de euros168 . Por otra parte, el último informe mundial de drogas del año 2011 (World Drug Report 2011) de la Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen (UNODC), mismo. MAINGOT, A. P., 2008,. “Entre lo legal y lo ilegal: Los paraísos fiscales y los flujos inagotables de capital”, en Crimen Organizado en América Latina y el Caribe. Luis Guillermo Solís y Francisco Rojas Aravena editores. FLACSO Secretaría General. Santiago de Chile. Catalonia, p. 307 y ss. www.flacsoandes.org/biblio/shared/exist_view.php?bibid=111447, p. 307 y ss., quien refiere los quince mil millones de dólares U.S. de los SUHARTO de Indonesia o los seiscientos millones de los BHUTTO de Pakistán que por 25 años habían depositado en una compleja red de bancos y compañías localizadas en las Bahamas, Argentina, islas Cayman, Gibraltar, Suiza, Inglaterra y los Estados Unidos, país en el que por una investigación del Senado se encontraron 125 cuentas de los Pinochet, generalmente, bajo nombres falsos, con 9 millones de dólares en sólo dos de los bancos. 165 A la escasa fiabilidad de los datos presentados hay que añadir la incertidumbre que provoca el uso de la terminología anglosajona al expresar dichas cantidades, debido a las distintas denominaciones que se han mantenido por alguna corriente matemática inglesa minoritaria, de forma que el número billón (10 a la 12), en castellano, equivale a la cifra trillón (10 a la 12) en inglés. Así, es posible que los propios británicos ignoren si se está hablando de mil millones o de millón de millones al coexistir ambos usos en la actualidad. Se puede consultar esta información en www.wikipedia.org/wiki/Billón. Por si fuera poco, a esta ceremonia de la confusión, se une que las distintas fuentes expresan las cantidades en diferentes unidades monetarias, dólares, euros, francos y hasta pesetas. 166 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 20. 167 Idem, p. 21. 168 www.CincoDías.com, que informaba el 29-08-2007 que las estimaciones del PIB en el segundo trimestre del año 2007 superaban por primera vez el billón de euros.
  • 43. 43 informa de que el mercado mundial de opiáceos169 de 2009 se valoró en 68.000 millones de dólares de los Estados Unidos y el de cocaína170 , que se ha reducido a la mitad desde el año 1995, se encontraba en el año 2009 en un valor aproximado de unos 85.000 millones de dólares. No se facilitan datos de la valoración del mercado de cannabis171 pero es, con diferencia, la droga más consumida en el mundo suponiendo, por ejemplo, en África el 64 % del total de la droga consumida entre quienes demandan tratamiento y el consumo de tipo anfetamínico172 permaneció estable en 2009. Con estas cifras, no sería aventurado afirmar que solo el mercado de la droga podría estar bastante por encima de los 500.000 millones de dólares en el mundo, por lo que las cifras globales de blanqueo vuelven a aproximarnos a las cantidades manejadas anteriormente. 169 World Drug Report 2011. United Nations Office Drugs and Crime (UNODC), pp. 45 y ss., www.unodc.org. Esta cantidad indica ya el beneficio obtenido por los traficantes. 170 Ibídem, pp. 85 y ss. De esa cantidad, 84 billones, casi el 99 %, integra el beneficio de los traficantes. 171 Ibídem, pp. 175 y ss. 172 Ibídem, pp. 127 y ss. Estas sustancias, denominadas ATS (Amphetamine-type stimulants), se dividen en dos categorías principales, el grupo de las anfetaminas (anfetamina y metanfetamina) y el grupo del éxtasis (MDMA y análogos)
  • 44. 44 CAPÍTULO II 1. La lucha contra el blanqueo: Prevención y Represión 1.1 El ámbito de la prevención Conocemos como prevención del blanqueo de capitales al complejo normativo del que se han dotado los Estados con el fin de impedir, o al menos dificultar, la utilización del sistema económico-financiero para la legitimación de los bienes de procedencia ilícita. Estas medidas se inician, como ya se ha señalado173 , con la Ley del Secreto Bancario de 1970 en Estados Unidos ante la evidente necesidad de someter a control el ingreso en el sistema bancario de grandes cantidades de dinero en efectivo de origen desconocido y el expediente que se idea para llevar a cabo ese control es someter a distintas entidades a la obligación de informar a las autoridades públicas de aquellas transacciones que se efectuaran por encima de unos determinados umbrales cuantitativos que, en aquél momento, se establecen en 10.000 dólares. En España, la norma básica de prevención del blanqueo de capitales era la Ley 19/1993, de 28 de diciembre174 , hasta la aprobación de la LEY 10/2010, de 28 de abril175 . Ésta, representa la culminación176 , por el momento, de una extensa producción 173 Ut supra, p. 38. 174 Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificada por las leyes 44/2002, de 22 de noviembre, 12/2003, de 21 de mayo y 19/2003, de 4 de junio y su reglamento, Real Decreto 54/2005, de 21 de enero y, a su vez, desarrollada mediante el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Éste conserva su vigencia por disposición expresa de la Disposición transitoria primera de la nueva Ley hasta tanto entren en vigor las nuevas disposiciones reglamentarias. 175 Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que deroga la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, no así las Leyes 12/2003 y 19/2003, que resultan modificadas en virtud de lo dispuesto en las disposiciones finales primera y segunda de la Ley 10/2010. 176 BLANCO CORDERO, I., 2001, “La lucha contra el blanqueo de capitales procedentes de las actividades delictivas en el marco de la U.E”, en Seminario sobre “La cooperación europea para la lucha contra la criminalidad”. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián, nº 15, pp. 7 a 38. El impulso, como refiere el autor, a la intensa actividad normativa que se produce en Europa desde los años ochenta, procede de los Estados Unidos. Allí, bajo la presidencia de Ronald Reagan se declara el tráfico de drogas como un peligro para la seguridad nacional que se concreta en la aprobación en 1986 de la Directiva de Decisión sobre Seguridad Nacional número 221.
  • 45. 45 normativa que ha ido perfeccionando los mecanismos de prevención del blanqueo de capitales177 conforme se han ido conociendo, según se expresa en su preámbulo, las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales. En el primer capítulo, artículo 1º, la Ley define178 lo que se entiende, sólo a los efectos de la propia Ley, por blanqueo de capitales179 . Las conductas allí contenidas 177 ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit. p.50 y ss. En Europa, la primera norma que propone mecanismos de control del blanqueo de dinero por parte de las entidades financieras es la RECOMENDACIÓN Nº R(80)10 DEL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA DE 27 DE JUNIO DE 1980 que básicamente sugiere la verificación de la identidad de los clientes por los sistemas bancarios, la limitación del alquiler de cajas de seguridad a aquellos clientes que presten determinadas garantías, el control de los billetes a través de los números de serie y la formación de su personal. Por lo que se refiere al control de los números de serie de los billetes, más que una medida eficaz contra el blanqueo de dinero de dudosa eficacia, ha sido aplicada por los bancos como instrumento que permita facilitar la investigación a la policía en casos de robos con intimidación frecuentes en aquellos años. 178 Art. 1.2 L 10/2010, “ se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución. Existirá blanqueo de capitales aún cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes. A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Se considerará que hay blanqueo de capitales aún cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado”. 179 El primer atisbo de definición de blanqueo aparece en la conocida como Declaración de Basilea cuando, en su declaración de principios, al referirse al objeto afirma que “Los bancos y otras instituciones financieras pueden servir involuntariamente de intermediarios para la transferencia o depósito de fondos de origen criminal. Este tipo de operaciones pretende a menudo ocultar al verdadero propietario de los fondos…”. Por lo demás, la Declaración añade a lo dispuesto por la Recomendación del Consejo de Europa sobre identificación del cliente y formación del personal, en lo que supone un escalón más en el control del blanqueo de dinero, la intención de no “prestar sus servicios o ayuda activa para operaciones en las cuales tengan fundadas sospechas de estar relacionadas con actividades de blanqueamiento de dinero” y la obligación de “los bancos de cooperar plenamente con las autoridades nacionales encargadas de velar por el cumplimiento de la ley en la medida en que los permitan las normas específicas
  • 46. 46 provienen íntegramente de la CONVENCIÓN DE VIENA DE 1988180 , donde ya aparecían los comportamientos básicos (adquisición, posesión, utilización, conversión, transferencia, ocultación, encubrimiento y la participación, la inducción, las tentativas, la ayuda y el asesoramiento en relación con su comisión) que se recogen en nuestra última Ley preventiva. El marco normativo se ha ido extendiendo en lo referente al delito subyacente, es decir, a la actividad de la que tienen que proceder los bienes que se tratan de ocultar. A este respecto, la Convención de Viena es un instrumento internacional que tiene como objetivo la persecución del tráfico de estupefacientes atacándolo a través de procedimientos distintos a los empleados hasta ese momento. Incidiendo en la cooperación internacional y en la incautación de los beneficios del delito y el castigo, de forma autónoma, de su ocultación. Por ello, se proponía la sanción de esas conductas mediante el establecimiento de un delito autónomo de blanqueo de capitales cuando estos procedieran del tráfico de estupefacientes181 , si bien ya la propia Convención dejaba abierta la posibilidad de que los Estados acogieran sus disposiciones con mayor rigor182 . Y ese era el camino que iban a seguir de ahí en adelante las normas internacionales183 y posteriormente las nacionales de su país sobre secreto profesional”. Traducción procedente de ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, p. 557, op. cit. 180 Art. 3.1, b) i, ii; 3.1, c) i, iii y iv. 181 Concretamente se refería la Convención, en su artículo 3.1, b) i, a los bienes procedentes de “alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación, en tal o tales delitos…”, es decir, artículo 3.1, a) i, ii, iii, iv y v (producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, cultivo, etc) de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica. 182 Disponía el artículo 24 que “Las Partes podrán adoptar medidas más estrictas o rigurosas que las previstas en la presente Convención si, a su juicio, tales medidas son convenientes o necesarias para prevenir o eliminar el tráfico ilícito”. 183 El Convenio del Consejo de Europa de 8 de noviembre de 1990, relativo al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito (Convenio de Estrasburgo), identificaba, en su artículo 1º, como producto “todo provecho económico derivado de un delito”, que suponía una ampliación del rango de aplicación de las conductas de blanqueo a pesar de la prevención contenida en el artículo 6.4 sobre la posibilidad de las Partes de restringir dicha aplicación al rango de delitos elegido por ellas mismas. Y las 40 Recomendaciones de febrero de 1990 del Grupo de Acción Financiera (GAFI), recomendaba “aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves a los efectos de incluir la gama más amplia de delitos subyacentes…”. En la misma línea, la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (91/308/CEE) o primera Directiva, en su artículo 1º, al definir lo que entiende por blanqueo de capitales, se refiere a las distintas acciones que señala cuando los bienes procedan de una “actividad delictiva” y, cuando en el apartado D) de ese mismo artículo precisa la expresión lo hace señalando que actividad delictiva es “cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito grave”.
  • 47. 47 siguiendo fielmente su ejemplo184 , hasta llegar a la redacción actual en la que se consideran blanqueo de capitales las conductas contenidas en la Ley cuando los bienes proceden de una actividad delictiva. Es decir, en la actualidad, cualquier conducta tipificada como delito es apta para ser considerada como delito subyacente al de blanqueo de capitales. Se impone, pues, lo que podemos llamar el sentido común del investigador frente a las cautelas de la doctrina que expresaban la inconveniencia de ampliar de forma desmesurada el tipo penal argumentando el carácter del derecho penal como “ultima ratio”185 . Con ello, desde el punto de vista de la legislación internacional se obtiene un indudable beneficio, cual es la homogeneización de los distintos ordenamientos186 al establecer una pauta de actuación clara que evite posteriores problemas de cooperación internacional. Se impone asimismo la cordura del investigador ya detectada por el legislador europeo en la Exposición de Motivos de la propuesta inicial de la Primera Directiva187 que justifica la ampliación en el catálogo de delitos subyacentes por la imposibilidad de que las instituciones financieras puedan diferenciar los distintos delitos de los que supuestamente proceden los fondos que se van a legitimar188 . 184 La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales que, como señala en su exposición de motivos, transpone la Directiva 91/308/CEE, precisa su ámbito de aplicación en los términos siguientes: “ 1. La presente Ley regula las obligaciones, las actuaciones y los procedimientos para prevenir e impedir la utilización del sistema financiero, así como de otros sectores de actividad económica, para el blanqueo de capitales procedentes de: a) Actividades delictivas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas; b) Actividades delictivas relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas y c) Actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados.” La última modificación, antes de la actual redacción, de este extremo se produce en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, mediante la disposición adicional primera que da nueva redacción al apartado 1 del artículo 1 que queda redactado como sigue:” Esta Ley regula las obligaciones y los procedimientos para prevenir e impedir la utilización del sistema financiero, así como de otros sectores de actividad económica, para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años”. 185 ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit. p. 223. 186 Idem, p.218. 187 Idem p. 218. 188 La imposibilidad por parte de las instituciones financieras y el resto de sujetos obligados de diferenciar el delito del que pueden provenir los fondos susceptibles de ser blanqueados es evidente con la sola lectura de los artículos 17, 18 y 20 de la nueva Ley preventiva que habla de prestar atención a “toda operación o pauta de comportamientos compleja, inusual o sin propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude” comunicando aquellas operaciones que “muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial…no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones”. Y en cuanto al llamado “reporting sistemático” el carácter de
  • 48. 48 Otro de los aspectos novedosos de la LEY 10/2010 es la inclusión, entre las conductas susceptibles de considerarse blanqueo de capitales, de la posesión de los bienes que provengan de una actividad delictiva. La posesión, que aparecía en la CONVENCIÓN DE VIENA DE 1988 junto a la adquisición y la utilización y asimismo se recogía en el CONVENIO DE ESTRASBURGO DEL CONSEJO DE EUROPA DE 1990, se mantiene en la DIRECTIVA 91/308/CEE DEL CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS o Primera Directiva y no se modifica en la redacción dada en la DIRECTIVA 2005/60/CEE o 2ª Directiva. Sin embargo, en la trasposición que la LEY 19/1993, de 28 de diciembre, hace de la Primera Directiva desaparece la posesión de bienes de procedencia delictiva, recuperándose en la Ley 10/2010 de forma que al recogerse también en la modificación que posteriormente se llevaría a cabo el mismo año 2010 en el Código Penal189 , se integran, de forma armónica, ambas legislaciones. Dos novedades más aparecen en la LEY 10/2010 en lo referente al ámbito de aplicación, a saber: la declaración de que constituye blanqueo de capitales la conducta legitimadora realizada por la misma persona que comete el delito precedente y la afirmación de que debe entenderse por bienes procedentes de una actividad delictiva la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. No aparece una cláusula expresa de compatibilidad en el mismo sujeto entre la conducta de blanqueo y el delito del que proceden los bienes en la Convención de Viena de 1988, probablemente porque el legislador internacional estaba pensando en la aplicación de estas medidas penales únicamente a terceras personas. De ahí la cláusula “a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo…”. El Convenio de Estrasburgo de 1990 sí lo tiene en cuenta e introduce el artículo 5.2.b) del siguiente tenor: “Puede establecerse que los delitos previstos en dicho párrafo no sean de aplicación para las personas que cometieron el delito principal”. Y las 40 Recomendaciones del GAFI, en esa misma línea, prevén que “Los países pueden establecer que el delito de lavado de activos no sea aplicable a personas que hayan cometido el delito subyacente cuando así lo requieran los principios fundamentales de “umbral” de las operaciones comunicadas impide, como es natural, conocer el origen del dinero. 189 Ver infra lo tratado en relación con la inclusión de la posesión como actividad susceptible de integrar el tipo de blanqueo en el Código Penal.
  • 49. 49 sus legislaciones nacionales”. Ni la primera Directiva del año 1991 y la LEY 19/1993 que la transpone a la legislación española, ni la legislación subsiguiente introducen una cláusula limitativa de esas características, lo cual se debe interpretar como la voluntad del legislador de que la aplicación de la normativa administrativa concerniente al blanqueo de capitales no se circunscriba a terceras personas, sino que incluya a aquellos que ejecutan la conducta de la que provienen los bienes objeto de blanqueo. Parece, por tanto, superflua una puntualización como la comentada en nuestra Ley administrativa de blanqueo y, quizá más apropiada su introducción en la legislación penal, en relación con la cual, por otra parte, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse nuestro máximo Tribunal en el sentido de declarar compatible la aplicación en concurso real del delito de blanqueo y el delito antecedente190 . La segunda de las novedades introducida por la nueva Ley, es decir, la consideración como bienes procedentes de una actividad delictiva de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública tiene como fundamento la desautorización de ciertas interpretaciones contrarias a su inclusión191 . Más allá de los problemas que plantea la utilización de esta Ley, por su rango normativo, como una ley penal en blanco para la interpretación de los artículos referentes al blanqueo de capitales del Código Penal192 , lo cierto es que la inclusión en la última reforma del Código Penal de la mera posesión como conducta típica del delito de blanqueo de capitales, junto a la admisión por el Tribunal Supremo de la compatibilidad del autoblanqueo ya comentada despeja ciertas dudas planteadas por la doctrina que rechaza esta posibilidad punitiva193 . Especiales protagonistas del aspecto preventivo del blanqueo de capitales lo constituyen los sujetos obligados a cuya determinación se reserva el artículo 2 de la 190 De ello se hace eco el Informe al anteproyecto de ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que comentamos, p. 62, que hace mención al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2006 donde se concluye que “El artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente”, acuerdo asumido ya por la sala en sentencia nº 57/2008, de 25 de enero. 191 Idem, p. 63, donde asimismo se recoge que en la propia memoria justificativa de la Ley reconoce que “se trata con ello de excluir ciertas interpretaciones doctrinales que estiman que no cabe considerar al delito fiscal como subyacente al blanqueo de capitales”. 192 ÁLVAREZ FEIJOO, M., 2009, “Delito Fiscal y blanqueo de capitales”. www.legaltoday.com. 193 Para un estudio sobre esa polémica doctrinal ver BLANCO CORDERO, I., 2011, “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”, op. cit.
  • 50. 50 Ley. El efecto de desplazamiento que ha producido la legislación preventiva del blanqueo en estas actividades ha hecho que éstas se hayan trasladado a entornos más seguros para los blanqueadores, lo que ha conducido a que los sujetos obligados se hayan ido continuamente ampliando en una permanente persecución de aquellas actividades utilizadas para ocultar los activos194 , conforme la LEY 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales se iba desarrollando o modificando195 . La primera ampliación se efectúa de la mano del Reglamento196 de la misma Ley 19/1993 tanto en lo que respecta a las entidades de crédito y financieras (art. 2.1)197 , como en lo relativo a las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades profesionales o empresariales (art. 2.2)198 . El siguiente paso se da con la modificación de la Ley 19/1993 a través de la LEY 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales con el fin, según se afirma en su exposición de motivos, de mejorar los instrumentos de control sobre el efectivo y otros medios de pago199 . Ya el GATI en su 194 La sucesiva extensión de los sujetos obligados a entidades y actividades no financieras ha ido de la mano de los informes sobre tipologías de blanqueo que el GAFI ha ido publicando a lo largo de los años, especialmente los de los años 1996 y 2003-2004, y que han sido asumidos por la legislación europea a través de sus Directivas transpuestas posteriormente a la legislación nacional. 195 Para un detallado análisis de los cambios operados en los sujetos obligados hasta el Reglamento 54/2005, ver ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit. pp, 145 y ss. 196 Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. 197 Afirma el Reglamento que “se entenderán incluidas entre las anteriores los establecimientos financieros de crédito a que se refiere la disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero”. A su vez esta Ley considera establecimientos financieros de crédito “aquellas entidades que no sean entidades de crédito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los términos que reglamentariamente se determinen, una o varias de las siguientes actividades: a) La de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y financiación de transacciones comerciales. b) Las de “factoring” con o sin recurso. c) Las de arrendamiento financiero, con inclusión de las actividades complementarias previstas en el párrafo 8 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. d) Las de emisión y gestión de tarjetas de crédito. e) Las de concesión de avales y garantías, y suscripción de compromisos similares. 198 La novedad en el Reglamento en este segundo grupo de actividades es la inclusión de las siguientes: …”c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos. d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades. e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.”. 199 En la LEY 19/2003 se refuerza el control sobre el sector inmobiliario con la introducción en el artículo 2.2.b) junto a las actividades de promoción inmobiliarias ya existentes, de las
  • 51. 51 informe sobre tipologías de 28 de junio de 1996 alertaba sobre el continuo aumento del uso como medio de blanqueo de las actividades a las que la Ley 19/2003 les da carácter de sujetos obligados200 . Una última ampliación de los sujetos obligados antes de la contemplada en la actual Ley de blanqueo, se opera mediante el Reglamento de la LEY 19/2003201 . En él se introducen, como novedad, en el artículo 2.1.d) las sociedades de inversión202 , dentro del apartado reservado a las entidades financieras y actividades de “agencia, comisión o intermediación en la compraventa de inmuebles”. Junto a ellas, se introducen los siguientes apartados: “c) Las personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión como auditores, contables externos o asesores fiscales. d) Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos cuando: 1º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento de fiducias (“trust”), sociedades o estructuras análogas, o 2º Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria”. Asimismo, intenta el control del dinero en efectivo mediante la introducción del siguiente apartado: “Artículo 2.3. Estarán sujetas a la obligación de presentar declaración previa sobre el origen, destino y tenencia de los fondos las personas físicas y jurídicas que, actuando por cuenta propia o de terceros, realicen los siguientes movimientos de medios de pago: a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje. b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago consistentes en moneda metálica, billetes de bando y cheques bancarios al portador, denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe superior a 80.500 euros”. A estos efectos, se entenderá por origen el título o negocio jurídico que determine la legítima tenencia de los fondos, y por destino, la finalidad económico-jurídica a que se hayan de aplicar los fondos”. 200 FATF.GAFI, 1996, FATF-VII Report on Money laundering typologies, www.oecd.org/dataoecd/35/26/34968070.pdf., p. 5, apartados 20, 22 y 23 que se refieren respectivamente al incremento en el número de “solicitors, attorneys, accountants, financial advisors, notaries and other fiduciaries whose services are employed to assist in the disposal of criminal profits” (20). Asimismo el FAFT-GAFI. 2003-2004, Report on Money Laundering Typologies. www.fatf-gafi.org, reserva los casos 17 a 21 pp, 24-26, para analizar la participación de “Accountant and lawyers”, “legal professionals” y “solicitor” en actividades de blanqueo de dinero. En relación al movimiento de efectivo se refiere al “appreciable increase in the amount of cash moving covertly across borders…” (22). Y con respecto al sector inmobiliario afirma que “substantial amounts of illegal proceeds, or at least funds of potentially criminal origin, are still being invested in real estate” (23). 201 Real Decreto 54/2005, de 21 de Enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y regulador. 202 Como acertadamente apuntan ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 153, las sociedades de inversión es una especie de la que el género serían las instituciones de inversión colectiva que incluyen además de a aquellas a los fondos de inversión, por lo que parece querer el Reglamento excluir como sujeto obligado a estos. Nos inclinamos, sin embargo, por mantener que la voluntad del legislador más bien es la de que aparezcan incluidos esos fondos en el control que se ejerce a través de la mención que se hace en el artículo 2.1.e) a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
  • 52. 52 de crédito y el grupo dedicado a las actividades profesionales o empresariales se amplía incorporando las letras h), i) y j) sometiendo a control respectivamente las actividades de transporte profesional de fondos o medios de pago, las actividades de giro o transferencia internacional realizadas por los servicios postales y la comercialización de loterías u otros juegos de azar respecto de las operaciones de pago de premios203 . Por último, el Reglamento del 2005 advierte a los sujetos obligados que “quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en este reglamento respecto de las operaciones establecidas a través de agentes y otras personas físicas o jurídicas que actúen como mediadores o intermediarios de aquellos”. La actual LEY 10/2010 se mantiene en esta línea de ampliación de los sujetos obligados y de racionalización sistemática de los existentes. De esta forma, suprime la alusión que antes hacía a las sociedades y agencias de valores y a las sociedades de cartera que se incluyen ahora, de forma tácita, en el apartado 2.1.c) como sociedades de servicios de inversión. En el mismo artículo, en el apartado g) introduce las “sociedades de garantía recíproca”204 . El apartado k) convierte en sujetos obligados a “las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como a las personas que, sin haber obtenido autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril…”205 . Recoge aquí la Ley todas aquellas actividades relacionadas con la concesión y gestión de préstamos (factoring, arrendamiento financiero, etc), ubicando en este apartado a quienes ejerzan actividades de emisión y gestión de tarjetas de crédito que la Ley 19/93 contemplaba de forma específica en el artículo 2.1.6, con la indudable finalidad de reforzar el control en un sector, cual es el de la concesión de créditos que aparece, de forma consistente, como instrumento fundamental del que se 203 A la compra de premios por parte de las organizaciones delictivas y a la declaración de premios ficticios obtenidos en el exterior se refiere el GAFISUD, 2008, Tipologías regionales, Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera-GTUIF, p, 47. www.gafisud.info/pdf/TipologiasRegionalesGAFISUD.pdf. , pp. 66 y 69. También el informe especial sobre el sector del juego, FATF-GAFI, 2009, Vulnerabilities of Casinos and Gaming Sector, www.fatf-gafi.org. 204 Creadas por el REAL DECRETO-LEY 15/1977, de 25 de febrero, y regulado su régimen jurídico, fiscal y financiero por REAL DECRETO 1885/1978, de 26 de julio, la LEY 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca define su objeto como “un instrumento de promoción empresarial, que facilita el crédito a la PYME al permitir orientar, promocionar e incentivar la inversión por ellas avalada”. 205 Ver infra nota nº 196 para las actividades contempladas en la citada Ley.
  • 53. 53 sirven los blanqueadores para legalizar el dinero en efectivo proveniente de sus actividades ilícitas206 . Resulta asimismo modificado el régimen que se establece para los notarios, asimilándose a éstos a los registradores de la propiedad que no aparecían como sujetos obligados en la legislación anterior. El sentido dado a la reforma en este caso es el del endurecimiento de sus obligaciones apareciendo ahora como incondicionadas, puesto que se les separa del régimen dispuesto para los abogados y procuradores sometidos sólo en determinadas circunstancias207 . El apartado o) del artículo 2.1 de la nueva Ley incorpora al amplio elenco de sujetos obligados a aquellas personas que, con carácter profesional, presten servicios tales como constitución de sociedades, dirección o secretaría, fideicomiso, etc208 . Contempla este apartado un conjunto de actividades profesionales que por sus propias características pueden resultar especialmente aptas para albergar operaciones de ocultación de activos de procedencia delictiva, apareciendo en la bibliografía sobre la materia casos que se ajustan como un guante a dichas actividades profesionales, entre los que podemos citar el conocido como caso “ballena blanca”209 , probablemente 206 Se encuentra ampliamente documentada la práctica consistente en la petición de créditos con la finalidad de legalizar el dinero de procedencia ilícita que ya se posee y con el que se va satisfaciendo la cuota resultante de la devolución del préstamo e incluso, a veces, la resolución anticipada del contrato de préstamo de forma que el dinero ilícito en efectivo adquiere la apariencia de legalidad que le confiere el citado contrato. 207 Así la letra ñ) del artículo 2.1 señala que son sujetos obligados “ Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (<<trusts>>), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”. 208 Se expresa la Ley, en el artículo 2.1. o), concretamente de la siguiente forma: “ Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario (<<trust>>) expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones”. 209 Esta operación concluyó, por el momento, con la sentencia nº 200/11 al Rollo nº 3001/09, dictada el día 31 de marzo de 2011 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga que había instruido el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella mediante el procedimiento abreviado nº 106/09 y en el que aparecía como imputado el abogado Fernando del Valle quien en su
  • 54. 54 la más importante operación de blanqueo de capitales llevada a cabo en España hasta la fecha, o los ampliamente documentados casos de uso de sociedades pantalla (shell companies)210 involucrados en la ocultación de bienes. Otra de las nuevas incorporaciones de la nueva LEY 10/2010 como sujeto obligado se encuentra en el artículo 2.1.s) que alude a “las personas que ejerzan profesionalmente las actividades a que se refiere el artículo 1 de la LEY 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio”211 . Este apartado y el 2.1.w) “Las personas que comercien profesionalmente con bienes, en los términos establecidos en el artículo 38”212 , pretenden dar respuesta a otra de las vías habituales de ocultación de bienes de procedencia delictiva, cual es la inversión despacho profesional constituía sociedades en el Estado de Delaware en Estados Unidos que eran representadas habitualmente por una persona de dicho despacho que eran ofrecidas como un producto a sus clientes para la colocación de sus bienes. 210 DEL CID GÓMEZ, J. M., 2007, op. cit., p. 64. 211 La Ley establece que quedan sometidos al ámbito de aplicación de la Ley las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional (artículo 1.1. a) y b)) : “ a) Comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único plazo, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. b) Comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior con ofrecimiento de revalorización, o en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe”. Recoge la Ley, en su artículo 1.2, los bienes “ad exemplum” a los que se refiere como “sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales en todo caso y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de la actividad descrita en el apartado anterior”. 212 Dice el artículo 38 que “Las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes quedarán sujetas a las obligaciones establecidas en los artículos 3, 17, 18, 19, 21, 24 y 25 respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación” Y el articulo 34.2 se refiere a operaciones que utilicen medios de pago al portador. Este artículo tiene más importancia de la que a primera vista pueda parecer y debería estar destinado a un uso intensivo sobre todo en el sector del automóvil debido al frecuente pago de vehículos en efectivo, al precio de los automóviles, casi siempre por encima de ese precio, y a la tendencia irrefrenable de algunos delincuentes a adquirir vehículos de alta gama. Sería preciso un esfuerzo de información por parte de las autoridades con el fin de dar conocimiento al sector de sus obligaciones a este respecto. En este sentido podría ser de gran utilidad un programa como el implementado por la UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime/Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito) en Colombia con el nombre de “Negocios responsables y seguros” como una alianza público-privada que busca generar conciencia en la sociedad frente al negocio del lavado de activos, al terrorismo y al contrabando. En el marco de este programa se llevaron a cabo dos campañas publicitadas con sendos vídeos con el lema “Y por qué”. Con este lema se pretende que el sector real de la economía tome conciencia frente a negocios descaradamente favorables y se pregunte, como retornando a la infancia, ¿y por qué? este negocio es tan favorable.
  • 55. 55 en bienes de naturaleza suntuosa. Efectivamente la inversión en objetos de valor (obras de arte, joyas, etc), no sólo constituye la tendencia natural de aquellos que cometen delitos de carácter patrimonial, sino que además algunos de ellos, como los citados, reúnen determinadas características que los hacen especialmente idóneos para blanquear el producto del delito. Así por ejemplo las joyas pueden tener un alto valor que conservan con el paso del tiempo, pueden cambiar de aspecto con facilidad y son fácilmente transportables. Se incorporan asimismo, como sujetos obligados en el artículo 2.1.x) “las fundaciones y asociaciones, en los términos establecidos en el artículo 39”213 , que ya habían sido objeto de tratamiento por el GAFI en su informe de tipologías de blanqueo de los años 2003-2004214 y considerado como el más importante asunto a tratar en dicho informe por ser especialmente vulnerables como medio para la financiación del terrorismo por ,entre otras características que se detallan en el informe, su uso intensivo de dinero en efectivo y su escasa regulación y control. Por último, el artículo 2.1.y) somete a la Ley a “los gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores215 y productos financieros derivados, así como los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades, en los términos establecidos en el artículo 40”216 . En el caso de las entidades relacionadas con las tarjetas de crédito, ya la Ley 19/1993 incluía como sujetos obligados a las sociedades emisoras de tarjetas de crédito, por lo que se produce una ampliación, en este caso, a las sociedades gestoras de dichas tarjetas. Uno de los aspectos centrales de la Ley 10/2010 y, por extensión, de cualquier ley de prevención del blanqueo de capitales, lo constituyen las medidas de diligencia debida (due diligence) que se recogen en el capitulo II, y entre ellas adquiere especial 213 Dicho artículo establece la obligación de que las fundaciones y asociaciones conserven, de conformidad con lo establecido en el artículo 25, por un plazo de 10 años “… registros con la identificación de todas las personas que aporten o reciban a título gratuito fondos o recursos de la fundación…”, pudiendo “…extenderse reglamentariamente a las fundaciones y asociaciones las restantes obligaciones establecidas en la presente Ley”. 214 FAFT-GAFI. 2003-2004, Report on Money Laundering Typologies. www.fatf-gafi.org., pp. 8 y ss. 215 LEY 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de compensación de pagos y liquidación de valores. La Ley reconoce en su artículo 8 los sistemas españoles y las sociedades a través de las cuales los sistemas son gestionados y que, por tanto, se constituyen en sujetos obligados en aplicación de la LEY 10/2010. 216 Afirma el artículo 40 que dichas entidades “colaborarán con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e infracciones monetarias y con sus órganos de apoyo proporcionando la información de que dispongan relativa a las operaciones efectuadas, conforme a lo previsto en el artículo 21.1”. Éste obliga a facilitar la documentación e información requerida en el plazo que se indique.
  • 56. 56 protagonismo la identificación del cliente. Ésta, comenzó siendo una identificación formal en la LEY 19/1993217 en la que únicamente se exigía la identificación mediante la presentación de un documento acreditativo, hasta convertirse en un exhaustivo sistema de identificación del titular real en la nueva Ley. Ahora bien, ya el Reglamento de la Ley 19/1993 exigía identificar al titular real en los casos de representación pues el artículo 3.4 afirmaba que “cuando exista indicio o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan”. De lo que sí se da cuenta la nueva Ley es de lo complejo que puede resultar identificar a las personas físicas que se encuentran detrás de una persona jurídica no sólo, desde un punto de vista estático, en relación con la determinación de quien finalmente tiene la capacidad de tomar decisiones sino también, desde una perspectiva dinámica, por lo complejo que puede resultar establecer en un determinado ámbito temporal la propiedad de determinados fondos que ven alterada continuamente su estructura accionarial. Para hacer frente a este problema establece en un 25 por ciento la posesión o el control del capital social, los derechos o los bienes de una persona jurídica para determinar cuál sea el titular real218 . Y en el caso de sociedades que estén representadas por títulos al portador impide establecer relaciones de negocio salvo que “el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control”. A pesar de ello, la Ley establece distintas gradaciones a la hora de exigir a los sujetos obligados la identificación de sus clientes, estableciendo en virtud de la aplicación del artículo 7.1, como eje central, un sistema basado en la evaluación del 217 Recogía el artículo 3.1 que “Los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a las siguientes obligaciones: 1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. No precisarán identificarse las entidades de crédito y demás entidades financieras mencionadas en el artículo 2.1 de esta Ley. Cuando existan indicios o certeza de que los clientes o personas cuya identificación fuera preceptiva no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan”. 218 Establece la LEY 10/2010, artículo 4.2, que se entenderá por titular real: “a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones. b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica, Se exceptúan las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes. c) La persona o personas jurídicas que sean titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o cuando los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento jurídicos”.
  • 57. 57 riesgo219 al que se une un doble mecanismo de diligencia debida simplificada (Sección 2ª), y reforzada (Sección 3ª). En virtud del mismo, se impone una exigencia general de identificación formal (artículo 3.1) de todas aquellas personas, físicas o jurídicas, con las que pretendan entablar relaciones de negocio, bien con carácter previo o a través de los cauces establecidos en el artículo 12220 , si la relación se establece por medios telefónicos, electrónicos o telemáticos, a partir del cual entra en aplicación la diligencia simplificada o reforzada. Se fortalece, por otra parte, la identificación en los casinos de juego puesto que, sin perjuicio de que ya existiera de forma voluntaria, se exige, en todo caso, la identificación fehaciente y el registro de toda persona que acceda a ellos221 . Aunque con la nueva Ley se ha querido ir más a la regulación del detalle por lo que ha sido calificada por algunos como una Ley reglamentista, lo cierto es que quedan importantes zonas de desarrollo reglamentario y si se advertía, en el caso de la Ley 19/1993, del importante retraso que sufrió la aprobación de su Reglamento aprobado año y medio después222 , en el caso de la actual Ley nos acercamos a los dos años sin que se vislumbre la aprobación del Reglamento que la ha de desarrollar. En relación con la diligencia debida existen importantes campos pendientes del desarrollo Reglamentario223 que decidirán si la nueva regulación es 219 Este sistema encuentra su aplicación en la identificación del titular real (artículo 4), el propósito e índole de la relación de negocios (artículo 5) y en el seguimiento continuo de la relación de negocios (artículo 6). 220 El artículo 12 establece tres medios alternativos a la identificación presencial fehaciente, a saber: hacerlo mediante firma electrónica, realizando un primer ingreso que proceda de una cuenta a nombre del mismo cliente domiciliada en España, la Unión Europea o países terceros equivalentes o, finalmente, mediante los requisitos que se determinen reglamentariamente. 221 El sistema nuevo reproduce fielmente el del Reglamento de la LEY 19/1993 que, por otra parte, continúa en vigor mientras no se apruebe el nuevo Reglamento, salvo en la obligación de identificar la compra o venta de fichas de juego que establecía el Reglamento en 1000 euros y la nueva Ley lo sitúa en 2000 euros. Sin embargo, en el Reglamento de la Ley 19/1993 no resultaba obligado identificar a los compradores o vendedores de fichas si se habían registrado previamente en la entrada y el nuevo modelo exige la identificación en la entrada en todo caso, además de la identificación de los clientes cuando, como en el anterior modelo, realicen las siguientes operaciones: a) la entrega a los clientes de cheques como consecuencia de operaciones de cambio de fichas; b) la transferencia de fondos realizadas por los casinos a petición de los clientes; c) la expedición por los casinos de certificaciones acreditativas de ganancias obtenidas por los jugadores y d) la compra o venta de fichas de juego por un valor superior a 2.000 euros. 222 Así es puesto de manifiesto por algunos autores como ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p. 125. 223 Es el caso de aquellos clientes que comporten un escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo (artículo 9.2), el dinero electrónico (artículo 10.1.d) ), las operaciones que comporten un riesgo escaso de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo o aquellas que no excedan un umbral cuantitativo que no superará los 1.000 euros (artículo 10.3), las pólizas del ramo de vida que garanticen exclusivamente el fallecimiento y otras minusvalías (artículo 10.3), los casos de diligencia reforzada que se determinen
  • 58. 58 más exigente que la anterior, pero ya podemos afirmar que las medidas simplificadas de diligencia debida con respecto a clientes se han ampliado con respecto a la legislación anterior pues los sujetos obligados quedan autorizados a no aplicar lo dispuesto en los artículos 3.2, 4, 5 y 6224 a las entidades de derecho público (artículo 9.1.a)) y a las sociedades con cotización en bolsa cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes (artículo 9.1.c)) además de a determinadas entidades financieras cuya exclusión ya existía en la regulación anterior. Se relajan los controles, por tanto, en estos dos ámbitos, entidades de derecho público y sociedades cotizadas, en las que no parece que exista un menor riesgo de blanqueo, antes al contrario, la experiencia más reciente muestra el riesgo que proviene del sector público asociado en más ocasiones de las deseadas a la corrupción y, junto a ésta, la necesidad de ocultar los bienes de procedencia ilícita. Y en relación con las sociedades cotizadas el complejo entorno en el que se desenvuelven estos negocios, cada vez más internacionalizados, prestan el lugar apropiado para dificultar enormemente las investigaciones por blanqueo de capitales. Respecto de los productos y operaciones, en la línea de la regulación anterior, se permite simplificar la diligencia debida en relación con las pólizas de seguro de vida y los instrumentos de previsión social respecto de los cuales se prevé un inapreciable riesgo de blanqueo al reducirlos a los de prima reducida, seguros colectivos y a aquellos que no puedan servir de garantía para un préstamo y otros supuestos de rescate. Parecido comentario que en los casos de las sociedades cotizadas merece el caso de las aseguradoras del ramo de vida a las que se le permite la exclusión del seguimiento continuo de la relación de negocios respecto de las primas que se abonen mediante transferencia, domiciliación bancaria o cheque nominativo de una entidad de crédito (artículo 10.2). La estratificación de las operaciones de ocultación de los activos convierten en difícilmente detectable el origen de los fondos no sólo por la complejidad de las operaciones en sí mismas sino sobre todo por el gasto en recursos que se debe invertir para aflorarlas. Por lo que se refiere a las medidas reforzadas de diligencia debida, la nueva Ley recoge, además de las ya contempladas de forma específica en el Reglamento de la Ley anterior, dos áreas especialmente sensibles a los riesgos de blanqueo, a saber, las operaciones en las que intervengan personas con responsabilidad pública (artículo 14) y los productos y reglamentariamente (artículo11), en los casos de banca no presencial (artículo 12.1.c) ), la excepción de determinadas medidas reforzadas de diligencia debida para determinadas categorías de sujetos obligados en relación con las personas con responsabilidad pública. 224 Excepciones a la identificación con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios (artículo 3.2), identificación del titular real (artículo 4), propósito e índole de la relación de negocios (artículo 5) y seguimiento continuo de la relación de negocios (artículo 6).
  • 59. 59 operaciones propicias al anonimato y nuevos desarrollos tecnológicos (artículo 16). Resulta paradójica la regulación establecida para las personas con responsabilidad pública pues se establece un régimen más exigente para estas personas cuando han desempeñado funciones públicas en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países y no en España225 . A estos efectos el artículo 14.1.a) establece el rango de cargos que convierte a las personas que los desempeñan en especialmente controladas, incluyendo de forma expresa los “cargos desempeñados a escala comunitaria e internacional” (artículo 14.1.a) 2º párrafo). De forma complementaria, el artículo 14.3226 somete a un especial control a los cargos públicos representativos o altos cargos de las Administraciones Públicas españolas227 , familiares y allegados, pero sólo en el caso en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 17 que regula el examen especial, es decir, en aquellos casos en que se observen pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude. En virtud de esta regulación, no se sabe por qué circunstancias, una misma persona de nacionalidad española puede ser sometida a un control reforzado “ex ante” por desempeñar un cargo en un país o institución comunitaria o internacional con parecidos controles antiblanqueo a los españoles y no estar sometido a este mismo control por desempeñar un cargo en España de similares características. En el caso de la especial atención que el artículo 16 obliga a prestar a los productos u operaciones propicias al anonimato y a los nuevos desarrollos tecnológicos, el legislador previsiblemente estaba pensando en la banca no presencial que ya se encontraba sometida en la legislación anterior a un especial control recogido en el artículo 3.5 del REAL DECRETO 925/1995 y a las nuevas formas de pago que se están desarrollando en los últimos tiempos mediante procedimientos de recarga de terminales que 225 El artículo 14.1 considera “personas con responsabilidad pública aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”. 226 Según el artículo 14.3 “cuando por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 17, proceda el examen especial, los sujetos obligados adoptarán las medidas adecuadas para apreciar la eventual participación en el hecho u operación de quien ostente o haya ostentado durante los dos años anteriores la condición de cargo público representativo o alto cargo de las Administraciones Públicas españolas o de sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”. 227 A estos efectos, LA LEY 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, establecía (artículo 1.2) lo que consideraba Altos Cargos con la inserción de una cláusula de cierre (artículo 1.2.h)) a través de la cual incluía como Altos Cargos “los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administración General del Estado, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros”.
  • 60. 60 dificultan el control del origen del dinero. En todo caso, la Ley se limita a exigir a los sujetos obligados el establecimiento de un control de los riesgos inherentes a dichas operaciones y la plasmación por escrito de los mismos. En relación con los deberes de información a los que la Ley dedica el Capítulo III, no existen diferencias significativas con respecto a la legislación anterior en aspectos fundamentales como el examen especial, la comunicación por indicio, la comunicación sistemática, etc. Si se han recogido algunas modificaciones que interesa destacar. En primer lugar, ha sufrido cambios, el estatuto como sujetos obligados de los notarios, que se ha detallado con el fin de superar las dudas producidas por la Ley 19/1993 y su Reglamento228 . A este respecto, el artículo 19.2 de la Ley establece dos importantes novedades con respecto al modelo anterior. En primer lugar, relaciona con claridad la presencia en la operación de varios indicadores229 de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o de indicios manifiestos de simulación o fraude, con la negativa del notario a la autorización de la operación o a su abstención. En segundo lugar, parece exigir al notario que se forme una opinión sobre la presencia de blanqueo en la operación al ordenarle que recabe del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de los referidos indicadores. Al contrario de lo dispuesto para los notarios, en el caso de los 228 Estos fedatarios públicos empezaron siendo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16.1 de la Ley 19/1993, colaboradores teniendo la obligación de informar de los hechos que pudieran constituir “…indicio o prueba de blanqueo de capitales procedente de las actividades señaladas en el artículo 1…”, convirtiéndose por mor de la LEY 19/2003 y su Reglamento en sujetos obligados. La primera Ley citada se intentó aclarar mediante la Instrucción 10-12-99 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que incluía diversas operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales y que tenían que ser analizadas tomando en consideración el conocimiento del cliente y la importancia económica de las mismas. El apartado 3º excluía del ámbito de aplicación de la Instrucción “aquellas operaciones en que los importes se hayan obtenido a través de un préstamo concedido por una entidad financiera”, lo que probablemente ha servido para que una parte importante de las prácticas de legitimación del dinero ilícito se hayan canalizado a través de la utilización de los créditos bancarios. La Ley 19/2003 y su Reglamento convertía en sujetos obligados a los notarios junto a los abogados y procuradores para determinadas actividades (ver nota ut supra p. 56), debiendo abstenerse de ejecutar las operaciones respecto de las cuales existiera indicio o certeza de blanqueo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento, salvo cuando no fuera posible la abstención o dificultara la persecución de los beneficiarios. Con la creación del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales en el seno del Consejo General del Notariado se elabora una tabla de indicadores de blanqueo en el Notariado que sustituyen, de hecho, a la Instrucción del 99 citada (Así se recoge en la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo nº 3001/09, p. 445, conocida como “Operación Malaya”). A ellos se alude en el artículo 19.2 de la nueva Ley de blanqueo como referencia para los notarios a la hora de decidir sobre las operaciones a ejecutar. 229 El artículo 19.2 dispone taxativamente que “A efectos de esta Ley se entenderá por justa causa que motive la negativa a la autorización del notario o su deber de abstención la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. Para ello, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24, el notario recabará del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de tales indicadores o circunstancias en la operación.”
  • 61. 61 Registradores dice la Ley que la obligación de abstención no impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los registros de la propiedad, mercantil o de bienes inmuebles. Se ha precisado, en segundo lugar, el deber de confidencialidad, quedando excluidas de él, como es natural, “las autoridades competentes, incluidos los órganos centralizados de prevención, o la revelación por motivos policiales en el marco de una investigación penal”230 . Se ha excluido, asimismo, del deber de confidencialidad a las comunicaciones de información que se realicen entre entidades financieras pertenecientes al mismo grupo (artículo 24.2.a), a las que se hagan entre auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados, procuradores u otros profesionales independientes “cuando ejerzan sus actividades profesionales, ya sea como empleados o de otro modo, dentro de la misma entidad jurídica o en una red” (artículo 24.2.b) y a las que se lleven a cabo entre estos o entidades financieras “siempre que pertenezcan a una misma categoría profesional y estén sujetos a obligaciones equivalentes en lo relativo al secreto profesional y a la protección de datos personales” y la información esté referida a un mismo cliente y a una misma operación. Se declara de forma expresa, asimismo, que si estos mismos sujetos obligados disuaden a un cliente de realizar una actividad ilegal, esto no constituye revelación. En relación con la conservación de los documentos se ha mantenido cierta confusión en la redacción y se ha ampliado el plazo de conservación de los documentos de seis a diez años. El artículo 6 del Reglamento 925/1995 todavía en vigor en aquellos aspectos que no sean incompatibles con la nueva Ley231 obligaba a conservar, durante seis años, los documentos que “acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y las relaciones de negocio de sus clientes con la entidad” y aquellos necesarios para la “identificación de los clientes que las hubieran realizado o que hubieran entablado dichas relaciones de negocio con la entidad”, siempre que fuera preceptiva su comunicación al Servicio Ejecutivo, contando el plazo para la identificación de los clientes desde la finalización de las relaciones y para las operaciones desde su ejecución. Se separa, por tanto, la obligación de conservar información sobre las operaciones y sobre los clientes aplicando a las mismas distintos 230 La conceptualización como legal, de forma expresa, de las comunicaciones contempladas en el artículo 24, que se hagan a la policía resulta muy oportuna pues a pesar de encontrarse ya permitidas por la LEY ORGÁNICA 15/1999 DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL, cuando la revelación de información a la policía se hace en el marco de una investigación penal, es esta misma Ley la que habitualmente, de forma inadecuada, sirve de excusa a determinadas entidades financieras para negar dicha información. 231 En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LEY 10/2010: “Hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias de la presente Ley, mantendrán su vigencia el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por REAL DECRETO 925/1995, de 9 de junio, y sus normas de desarrollo, en cuanto no resulten incompatibles con aquella”.
  • 62. 62 plazos de conservación. La redacción es confusa pues permite distintas interpretaciones entre las que se encuentra la de no conservar información sobre los intervinientes que no sean clientes y sobre los clientes respecto de los cuales no sea preceptiva la comunicación al Servicio Ejecutivo. La redacción del artículo 25 de la nueva Ley avanza en la línea adecuada al exigir la conservación de los documentos relativos a los intervinientes, las operaciones y las relaciones de negocio pero, de forma inexplicable, deja a la elección del sujeto obligado conservar los documentos desde la ejecución de la operación o desde la terminación de la relación de negocios. Además establece una complejidad, a nuestro juicio, innecesaria al establecer una diferenciación entre la conservación de los documentos exigibles en virtud de la aplicación de las medidas de diligencia debida (apartado a), y la conservación de los documentos que acrediten las operaciones, los intervinientes y las relaciones de negocio (apartado b), en el cual puede ser subsumido sin dificultad el anterior. Por lo que se refiere a los soportes en los cuales se deben conservar los documentos, el artículo 25.2 exige hacerlo en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos pero únicamente en lo relativo a la identidad de los intervinientes (artículo 3.2), con lo que excepciona injustificadamente la información en esos formatos de las operaciones en sí mismas y las relaciones de negocio. Esta excepción no es en absoluto baladí pues en esta cuestión el éxito de una investigación está directamente relacionada con la facilidad de acceso a la documentación con la que probar los hechos ilícitos y si bien el último apartado exige la “atención en tiempo y forma a los requerimientos de las autoridades” el manejo posterior de la información en formatos distintos a los electrónicos puede impedir, de hecho, el esclarecimiento de los hechos investigados. A este respecto, más importante aún que la obligación de la conservación de los documentos, que indudablemente resulta importante, lo es el establecimiento de adecuados mecanismos de relación con los sujetos obligados que permitan agilizar y estructurar racionalmente la transmisión de la información. En este sentido, encontramos en la actualidad importantes carencias de las que el paradigma es la transmisión de la información en el formato conocido como “norma 43”. Este sistema obliga a una conversión posterior de los datos a formatos distintos que producen frecuentes errores que impiden la conversión con la consiguiente demora en la obtención de los datos. A esto hay que añadir la ausencia de un modelo uniforme de almacenamiento de los datos por parte de los sujetos obligados, del mantenimiento, inexplicablemente, del papel como soporte estelar para la transmisión de los datos y la inexistencia de conductos ágiles y fiables de comunicación entre los sujetos obligados y los operadores jurídicos y policiales. El Capítulo IV de la nueva Ley 10/2010, no dibuja cambios significativos con respecto a la regulación anterior más allá de la
  • 63. 63 posibilidad expresa de creación, por parte de las profesiones colegiadas, de órganos centralizados de prevención (artículo 27), al estilo de eficacísimo existente desde el año 2005 en el Consejo General del Notariado y la autorización a las “autoridades judiciales, policiales y administrativas en materia de prevención o represión del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo” para consultar los datos que obren en los ficheros que se creen al efecto, al igual que ya ocurre con el Índice Único Informatizado (IUI) existente en el citado Consejo General232 . El Capítulo VI hace mención a distintos cauces que la práctica a evidenciado que han sido utilizados par el blanqueo de dinero como el comercio de bienes con dinero en efectivo y otros instrumentos al portador cuando tiene lugar por encima de 15.000 euros, el caso de las fundaciones y asociaciones, los sistemas de pago y compensación de valores y los envíos de dinero. En todos los casos se somete a los distintos operadores económicos a distintas obligaciones entre las que destaca por su especial importancia la establecida para el comercio de bienes. En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley, se convierte en sujeto obligado233 todo aquél que comercie profesionalmente con bienes por un importe superior a 15.000 euros si en las transacciones se utiliza dinero en efectivo o instrumentos al portador. Este artículo tiene una importancia capital en el control del blanqueo de capitales puesto que una parte importante del dinero que procede de actividades delictivas se invierte en la compra de bienes de alto valor, vehículos, joyas, etc. Hasta ahora, cuando un individuo con dinero en efectivo procedente de actividades delictivas se presentaba en un concesionario de automóviles con el fin de adquirir un vehículo, en ocasiones no solo no se cuestionaba el origen del dinero sino que se intentaba culminar la operación a toda costa, incluso allanando aquellas dificultades o inconvenientes que el comprador planteaba y que por sí mismas deberían hacer sospechar al vendedor sobre la ilegalidad de la operación234 . A partir de la aprobación de la Ley todo aquél que comercie con bienes en las condiciones señaladas deberá examinar sus operaciones de venta observando 232 El sistema de comunicación de datos se lleva a cabo de forma automatizada mediante la emisión de unas tarjetas que permiten el acceso al citado Índice Único Informatizado. En este, como en otros casos, la distribución de estas tarjetas se realiza con criterios enormemente restrictivos que impiden que el sistema funcione con la eficacia que, en otro caso, sería capaz de desplegar. Estas actuaciones mojigatas además de impedir actuar de forma eficiente hacen imposible el propio objetivo de control que persiguen al propiciar actuaciones de difícil control tendentes a hacer posible el trabajo de investigación. 233 Sujeto a lo dispuesto en los artículos 3 (identificación formal), 17 (examen especial), 18 (comunicación por indicio), 19 (abstención de ejecución), 21 (colaboración con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo), 24 (prohibición de revelación) y 25 (conservación de documentos). 234 Ver Ut Supra nota 211.
  • 64. 64 la concurrencia de determinados indicios de ilegalidad, pues de lo contrario podrá incurrir en una infracción administrativa sancionable conforme a la referida Ley. Ello sin mencionar la especial posición que asume y que podría aclarar el camino para una eventual aplicación de los correspondientes tipos penales de blanqueo de capitales, tanto dolosos, como culposos. Mención especial es preciso hacer asimismo, en el ámbito de este mismo Capitulo VI, del artículo 43 en el que se recoge lo que denomina la Ley “Fichero de Titularidades Financieras”. Este fichero, en el que se recogerán las cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo que se tengan contratadas en las entidades de crédito se ubicará en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias y de él será responsable la Secretaría de Estado de Hacienda, siendo su finalidad prevenir e impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Conviene decir, en primer lugar, que los usuarios naturales del fichero serán las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus funciones de investigación de los delitos de blanqueo de capitales. Ni los jueces ni los fiscales harán uso de este fichero directamente puesto que la investigación de las diligencias que instruyan será realizada operativamente por la policía, y tampoco le supondrá un gran cambio al Servicio Ejecutivo que ya maneja estos datos que obran ya en los ficheros de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Por ello sorprende y supone un manifiesto acto de desconfianza que sus usuarios naturales hayan de pedir autorización para el acceso al fichero a jueces o fiscales en el ejercicio de sus competencias235 . Es un procedimiento contrario al principio de coordinación recogido en el artículo 103 de la Constitución y a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que reconoce la necesidad de compartir información entre las distintas Administraciones236 . Por otra parte, el acceso al fichero no supone tener conocimiento del contenido de los productos bancarios de los usuarios sino, según exige la Ley, de “los datos identificativos de los titulares, representantes o autorizados, así como de cualesquiera otras personas con poderes de disposición, la fecha de apertura o cancelación, el tipo de cuenta o depósito y los datos identificativos de la entidad de crédito declarante”. En definitiva, el acceso al fichero es un paso intermedio que confiere eficiencia al sistema 235 Cosa distinta es naturalmente que el acceso se lleve a cabo con los controles adecuados dotando de las precisas autorizaciones al personal de las FF.CC.SS. que por razón de la investigación de los delitos correspondientes deba hacer uso del fichero. 236 Dispone el artículo 4.1.c L 30/1992 que las Administraciones públicas deberán “Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias”.
  • 65. 65 pero que no es útil en sí mismo puesto que la información esencial es el contenido de los productos bancarios que el fichero dice que existen. Es este contenido el que por su importancia debería de ser protegido de forma especial impidiendo su conocimiento si no es con autorización judicial. Tal y como se ha configurado, el fichero de titularidades financieras es un instrumento completamente inútil que de haberse planificado de forma adecuada hubiese dotado de eficiencia al sistema permitiendo a las FF.CC.SS. el acceso sin restricciones más allá de los controles necesarios y compartidos en el acceso a cualquier base de datos. Continúa, por otra parte, sin ver la luz, casi dos años después de aprobarse la ley que lo recogía haciendo honor a la velocidad de crucero que caracteriza la aprobación de los Reglamentos de las leyes contra el Blanqueo de capitales en nuestro país. En el artículo 46 aparecen regulados los informes de inteligencia financiera que ya venían realizando los analistas del SEPBLAC a partir de las comunicaciones remitidas por los sujetos obligados. Como aspectos más importantes de esta regulación cabe mencionar que no tendrán valor probatorio y que no podrán ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas y que se establece la posibilidad de arbitrar un procedimiento de valoración de dichos informes. El primer aspecto aludido trata de impedir que los analistas que elaboran los informes sean continuamente llamados a juicio con el fin de ratificar los informes que redactan, lo cual venía ocurriendo al incorporarse directamente, en algunos casos, sus informes en las diligencias policiales y es de suponer que, en caso de que incumpliendo dicho precepto los informes se incorporen a las diligencias judiciales o administrativas, no tendrán valor probatorio. Esta misma falta de valor probatorio se afirma 237 de las diligencias policiales a pesar de lo cual la jurisprudencia se ha encargado de matizar esta afirmación cuando el atestado incorpora datos objetivos y verificables que introducidos en debida forma238 en el procedimiento pueden llegar a adquirir la virtualidad de una prueba. En cuanto a la posibilidad de establecer un mecanismo de valoración de los informes junto a los órganos destinatarios de los mismos, parece que con este procedimiento se pretende salir al paso de las críticas a la eficiencia del sistema de prevención del blanqueo239 en 237 Artículo 297 LECrim: “Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales”. 238 Ajustándose a lo preceptuado en los artículos 292 y 293 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 239 BLANCO CORDERO, I., 2009, Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica. Eguzkilore. Nº 23 San Sebastián.
  • 66. 66 el que se carece de unos indicadores que permitan conocer si los indicados informes contribuyen de alguna manera en la lucha contra el blanqueo de capitales o se convierten simplemente en inútiles documentos con los que alimentar nuestra querida burocracia. Concluyendo y sin haber querido ser exhaustivos en el análisis de la nueva Ley de Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, pues no es ese el objeto del presente trabajo, hemos intentado resaltar aquellos aspectos de la misma que nos parecían de mayor importancia. La ampliación del ámbito de aplicación del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la inclusión de nuevos sujetos obligados con la importante mención a aquellos que comercien de manera profesional con bienes en determinadas circunstancias, un mayor control en el ámbito de la diligencias debida, dando un especial protagonismo a la evaluación del riesgo, el aseguramiento documental hasta alcanzar los últimos diez años con la obligación de atender en tiempo y forma los requerimientos de las autoridades, el importante control sobre los medios de pago al portador donde la jurisprudencia penal tiene un importante papel que jugar puesto que hacia ellos se están inclinando los beneficios del delito, al igual que el control sobre el comercio de bienes de tipo suntuario, el esperado Fichero de Titularidades Financieras, sin elaborar casi dos años después de aprobada la Ley y, en fin, la mención a los informes de inteligencia financiera con la pretensión de asegurar su confidencialidad y de analizar su eficacia como instrumentos contra el blanqueo de capitales. 1.2 El ámbito de la represión Se conoce como represión del blanqueo de capitales al conjunto de mecanismos o instrumentos que el Estado pone en funcionamiento cuando detecta que se ha producido o se está produciendo la ocultación de activos de procedencia delictiva. Es decir, el aparataje legal que está constituido por las normas contra el blanqueo de capitales contenidas en el Código Penal, artículos 301 a 304 ambos inclusive240 . La legislación penal contra el blanqueo de capitales, al igual que la del ámbito preventivo, ha sufrido una evolución expansiva en los últimos 25 años, impulsada inicialmente por la legislación internacional. Ello no quiere decir que antes de la 240 En realidad habría que incluir aquí todas la reglas contenidas en el propio Código Penal que regulan el decomiso de los efectos, instrumentos, productos y ganancias procedentes del delito y que se concentran básicamente en los artículos 122 y 127 y en el artículo 374 para el específico caso del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
  • 67. 67 reforma del Código Penal del año 1988241 que se considera la primera norma penal en regular el blanqueo de dinero, las conductas que lo constituyen no estuvieran penadas. Se contaba entonces con el encubrimiento del artículo 17242 y con la receptación del artículo 546 bis a), pero estos instrumentos no abarcaban todas las conductas legitimadoras del capital de procedencia ilícita, como ocurría con los delitos relativos al tráfico de drogas pues la receptación era un delito contra los bienes, o en el caso de las ganancias del delito que no se podían considerar insertas en los efectos del delito. Además, la receptación clásica estaba sujeta al principio de proporcionalidad por lo que no era posible imponer una pena mayor que la que le correspondía al delito del que procedían los bienes. A estos aspectos del blanqueo vino a dar solución la reforma del Código penal de 1988. Si el impulso para la reforma de 1988 se debe al esfuerzo internacional, el siguiente avance, en el ámbito penal, en la persecución del blanqueo en España, operado mediante la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas243 , se erige en un calco de lo propuesto por la Convención de Viena a los 241 LEY ORGÁNICA 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código penal en materia de tráfico ilegal de drogas. El nuevo apartado que introduce el blanqueo de dinero reza como sigue: artículo 546 bis f) “El que con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b) de este Código recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo, será castigado con prisión menor y multa de un millón a cien millones de pesetas. Se impondrán las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organización dedicada a los fines señalados en este artículo. En los casos previstos en el párrafo anterior, así como cuando, a juicio del tribunal, los hechos contemplados en este artículo fueren de especial gravedad, se impondrá, además de la pena correspondiente, la inhabilitación del reo para el ejercicio de su profesión o industria y el cierre del establecimiento por tiempo de seis meses a seis años o con carácter definitivo. Serán aplicables a los supuestos contemplados en este precepto las disposiciones contenidas en el artículo 344 bis e) del presente Código”. 242 En el caso del encubrimiento, el artículo 17 dejaba como atípicas las receptaciones en cadena y las penas aplicables a las conductas típicas resultaban ridículas, como refiere ABEL SOUTO, M., 2001, op. cit., pp. 259-260. 243 Que incorpora, a nuestros efectos, los siguientes artículos: artículo 344 bis h) “1. El que convirtiese o transfiriese bienes a sabiendas de que los mismos proceden de alguno o algunos de los delitos expresados en los artículos anteriores, o realizase un acto de participación en tales delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones, será castigado con las penas de prisión menor y multa de uno a cien millones de pesetas. 2. Con las mismas penas será castigado el que ocultare o encubriere la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes o derechos relativos a los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en los artículos anteriores o de un acto de participación en los mismos. 3. Si los hechos se realizasen por negligencia o ignorancia inexcusables la pena será de arresto mayor en su grado máximo y multa de uno a cincuenta millones de pesetas”.
  • 68. 68 Estados Parte en materia de blanqueo de dinero244 . La reforma parece ir un poco más allá de lo textualmente propuesto por la CONVENCIÓN DE VIENA al introducir, en el artículo 344 bis h) 3 el blanqueo imprudente, más los textos se aproximan en ese punto al preverse en el artículo 3.3 de dicha Convención que “El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Lo cierto es que, a pesar de las críticas recibidas por la reforma245 , la senda marcada por la CONVENCIÓN DE VIENA y reproducida casi literalmente por la reforma de 1992 ha llegado hasta nuestros días, recuperando incluso algunos aspectos de la misma como la “posesión o la utilización” que habían sido posteriormente abandonados. La LEY ORGÁNICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dedica al blanqueo dentro del título “De la receptación y otras conductas afines”, los artículos 301 a 304246 . Esta tercera reforma sigue las líneas básicas de la anterior perfilándose Artículo 344 bis i): “El que adquiera, posea o utilice bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que los mismos proceden de alguno de los delitos expresados en los artículos anteriores, será castigado con las penas de prisión menor y multa de uno a cien millones de pesetas”. 244 La CONVENCIÓN DE VIENA regula el blanqueo de la forma siguiente: artículo 3.1.b) i) “La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones”. Ii) “La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos”. Artículo 3.1.c) i) “ La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos”. 245 ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007, op. cit., p.330-331, citan la crítica efectuada por Díez Ripollés, quien califica la reforma de 1992 como de “legislación colonial”. 246 Artículo 301 “1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
  • 69. 69 el tipo con la introducción de algunas conductas que agravan la pena como que los bienes objeto de blanqueo tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que se realice el hecho perteneciendo a determinadas organizaciones o en función de las características personales de los autores, como por ejemplo en el caso de que los autores sean funcionarios públicos, intermediarios financieros, empresarios, etc. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que algunas de estas circunstancias agravatorias de la pena ya se encontraban recogidas en la formulación de los delitos relativos al tráfico de drogas. A pesar de esta continuidad aparecen dos importantes novedades en la nueva regulación. En primer lugar, se amplía el objeto material del delito a los bienes que tienen su origen en un delito grave desapareciendo la clásica vinculación del blanqueo de capitales al tráfico de drogas. En segundo lugar, se restringe el tipo al suprimirse la mención a la posesión o utilización de bienes a sabiendas en el momento de recibirlos de que provienen de un delito, importante mención que, como veremos, se ha recuperado con notables críticas en el Código actual. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los vienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. Artículo 302. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes: a) Disolución de la organización o clausura definitiva de sus locales o establecimientos abiertos al público. b) Suspensión de las actividades de la organización, clausura de sus locales o establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años. c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años. Artículo 303. Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes. Artículo 304. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados”.
  • 70. 70 La última reforma efectuada en el ámbito del blanqueo de capitales antes de la redacción actual se efectúa mediante la LEY ORGÁNICA 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal247 . La modificación opera en tres sentidos. Por un lado, se vuelve a ampliar el ámbito objetivo del delito, de tal manera que se incurre en el delito siempre que los bienes objeto del mismo tengan su origen en cualquier delito. Así pues, ya no es necesario que el delito base o subyacente sea grave. Cualquier actividad delictiva es idónea para integrar el tipo penal. Por otra parte, se otorga la posibilidad de aplicar en determinados casos, como consecuencia accesoria, aún cuando no exista organización, la inhabilitación especial y la clausura temporal o definitiva del establecimiento o local y se reordenan y amplían las medidas de este tipo que ya existían mediante la referencia al artículo 129 del mismo Código y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones e incentivos fiscales. Por último, se completa la regulación sobre el comiso de los bienes, productos y ganancias del delito tanto cuando el delito subyacente está relacionado con el tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas circunstancia en que entra en aplicación el artículo 374 del Código, como en el resto de los casos. 247 Se modifican los artículos 301 y 302 quedando como sigue: Artículo 301 “1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.” “5. Si el culpable hubiere obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.” Artículo 302 “1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca (sic) a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así mismo (sic), alguna de las medidas siguientes: a) La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código. b) La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.”
  • 71. 71 Con estos antecedentes llegamos a la reforma del Código Penal de 2010 que se lleva a cabo mediante LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal248 . En ella encontramos una serie de modificaciones en nuestra ley penal sustantiva que permiten cerrar el círculo de persecución del blanqueo de capitales en el ámbito penal. Y el legislador se muestra terco en sus intenciones pues camina por una senda constantemente criticada por la doctrina. Este enfrentamiento se percibe ya desde el mismo título dado al Capítulo XIV “De la receptación y el blanqueo de capitales” que otorga definitivamente carta de naturaleza penal a la expresión blanqueo de capitales ampliamente criticada por ser considerada por la doctrina como un término impropio para describir una realidad jurídica, siendo calificado de argot, jerga o jerigonza. A pesar de ello, se ha adoptado el término que ya venía utilizándose en las leyes administrativas en la materia y que es bien conocido para identificar la realidad que trata de describir. 248 Se modifica la rúbrica del Capítulo XIV que se intitula “De la receptación y el blanqueo de capitales”. Se modifica el apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue: “1. El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.” Se modifica el apartado 2 del artículo 302, que queda redactado como sigue: “2. En tales casos cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
  • 72. 72 La siguiente reforma que se aprecia tiene un carácter ya plenamente sustantivo pues se incorporan en el tipo de blanqueo de capitales dos nuevas conductas “poseer y utilizar” que lo amplían de forma significativa. La inclusión de estas nuevas conductas en el Código Penal ha recibido multitud de críticas entre las que se encuentra la del Informe al anteproyecto del Código249 . Más lo que se hace es volver, en este punto, a la redacción dada en el Código de 1992, artículo 344 bis i) que a su vez derivaba de lo dispuesto en el artículo 3.1.c.i) de la CONVENCIÓN DE VIENA de 1988 y que se reprodujo más tarde en el artículo 6.1.b.i) de la conocida como CONVENCIÓN DE PALERMO250 . Se afirma en el Informe citado que las nuevas conductas “poseer y utilizar” no son, como el resto, comportamientos de ocultación o encubrimiento y que si así se consideraran sería estéril su inclusión pues la misma conducta se encontraría penada en el segundo inciso del mismo párrafo “cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”. Sostiene, asimismo que la penalización de las nuevas conductas deriva de una “aplicación extensiva” de la Convención de Viena que inicialmente solo recomendaba penar el blanqueo derivado del tráfico de drogas. Por otro lado, hace mención como una crítica más el citado Informe, a la reserva contenida en la mencionada Convención que permitía a los Estados firmantes excluir esas conductas “a reserva de sus principios constitucionales y de los preceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”. A esto añade las elevadas penas impuestas al delito a partir del año 1995 y la extensión del tipo penal que abarcaría a aquellos sujetos que han cometido el delito del que provienen los bienes. Tratándose nuestro tipo penal de blanqueo de una reproducción casi literal de lo establecido por la Convención de Viena, que se ajusta más, si cabe, a ella con la incorporación de las nuevas conductas “poseer y utilizar”, es preciso tener ese instrumento internacional como referente, que forma parte además del ordenamiento español, para ver que interpretaciones cabe dar al nuevo precepto. La Convención de Viena es un instrumento de lucha contra el tráfico de estupefacientes que busca en la regulación del blanqueo de capitales y en el decomiso de las ganancias que provienen de aquél, una nueva vía que complemente la regulación penal del tráfico de drogas que estaba siendo insuficiente, sino para acabar, sí para controlar el enorme poder 249 Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 26 de febrero de 2009, pp, 118 y ss., Consejo General del Poder Judicial. 250 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 2000, p, 3, Naciones Unidas.
  • 73. 73 que estaban acumulando las organizaciones criminales que se estaban dedicando a aquél tráfico ilícito. En la propuesta que hace a los Estados Parte para castigar el blanqueo de dinero, en lo que ahora nos interesa, introduce en párrafos separados dos tipos de conductas: por un lado, en el artículo 3.1.b).i) encaja dos acciones, a saber “la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos…” tipificados en la Convención; por otro lado, en el artículo 3.1.c). i), presenta tres nuevas acciones, a saber: “La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos…” también propuestos para su tipificación por la Convención. Teniendo en cuenta el carácter de instrumento contra el tráfico de drogas que tiene la Convención, es evidente que cuando se refiere a los bienes no se está refiriendo al objeto del delito sino a los efectos del mismo, es decir, aquellos que provienen de la venta de las propias sustancias ilícitas. También resulta obvio que no está contemplando casos de autoblanqueo sino de la participación de personas que no han participado en el delito antecedente, de otra forma no se expresaría de la misma forma precisando que las conductas deben llevarse a cabo “a sabiendas” de que los bienes proceden de los delitos enunciados, pues es incuestionable que el que comete el delito subyacente sabe que los bienes proceden de él. No parece tampoco caber duda de que los comportamientos contemplados en ambos preceptos son conductas de ocultación. Con ellas, se impide o dificulta la vinculación de los bienes con el delito del que provienen. De ahí que, aquellas en las que existe la posibilidad de que no vaya incorporado un elemento de ese tipo, “la adquisición, la posesión o la utilización”, han sido reguladas aparte y con distinta redacción. En este caso solo propone castigar las conductas cuando se adquieren, poseen o utilizan los bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que provienen de uno de los delitos contemplados en la Convención. Por tanto, la posesión de un bien sabiendo que proviene de alguno de los delitos señalados, cuando ese conocimiento es posterior al momento de recibirlo sería un acto impune, pues la mera posesión del bien no lleva implícito ese elemento de ocultación. Por otro lado e íntimamente relacionado con lo anterior se encuentra la modificación del artículo 301 del Código Penal, con objeto de zanjar la polémica existente entre la doctrina y la jurisprudencia sobre la inclusión en el tipo del denominado autoblanqueo, mediante la introducción de la expresión “cometida por él o por cualquiera terceras personas”. En relación con ello, es preciso recordar que el autoblanqueo que había sido rechazado por una parte de la doctrina, había obtenido carta de naturaleza a partir del pronunciamiento a favor de su admisión en un Pleno
  • 74. 74 No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el año 2006251 , en el que se admitía la posibilidad de condenar al mismo individuo, en concurso real, tanto por el delito cometido como por el delito de blanqueo de capitales derivado de ese delito. Sin embargo, hay que recordar que la redacción del Código Penal en ese momento sólo incluía como conductas típicas en el artículo 301 la adquisición, la conversión y la transmisión de bienes y, por tanto, no tiene por qué admitirse idéntica interpretación del precepto una vez incorporadas al mismo las conductas a las que nos venimos refiriendo y para todas ellas. Por otra parte, aunque el artículo 3 de la Convención de Viena no estaba pensado para incluir el autoblanqueo pues en otro caso no hubiera incluido en la redacción la afirmación “a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos…”, nada hubiera impedido a las legislaciones nacionales contemplarlo pues el artículo 24 de la Convención permitía la aplicación de medidas más estrictas que las establecidas en la misma. Asimismo, es importante señalar en relación a la importancia actual de las penas del blanqueo, el autoblanqueo y la nuevas conductas de posesión y utilización, que la existencia en el Código de la clásica conducta de receptación252 permite derivar hacia ella aquellos casos, de escasa entidad, en los que solo se encuentra afectado el patrimonio individual como bien jurídico protegido, dejando la aplicación del tipo del blanqueo de capitales para castigar comportamientos de mayor gravedad, más ajustados a la pena que comporta y en los que impera la afectación de una manera más visible del orden socioeconómico en su conjunto. La defectuosa redacción dada al artículo 301.1 del nuevo Código Penal que se ha terminado por convertir en una amalgama, confusa y desordenada, de las conductas que aparecían claramente diferenciadas en la Convención de Viena, obliga a hacer una interpretación que se ajuste a los antecedentes históricos y legislativos253 del tipo penal analizado. Por ello, se propone, con el fin de no desnaturalizar el blanqueo que siempre ha sido una actividad de ocultación que se tenga en cuenta este 251 Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 18.07.06. Primer Punto ACUERDO EL ARTÍCULO 301 CÓDIGO PENAL NO EXCLUYE, EN TODO CASO, EL CONCURSO REAL CON EL DELITO ANTECEDENTE. 252 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., 2011, Derecho Penal Económico y de la Empresa, Parte Especial, pp. 523, 524. Editorial Tirant lo Blanch. 253 “Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se aprueba el Código Civil, artículo 3.1”
  • 75. 75 aspecto, al interpretar el tipo, en aquellas conductas que no lo son por si mismas, es decir en la adquisición, la posesión y la utilización y que de lege ferenda, se incluya en el artículo 301 un apartado similar al existente en el artículo 3.1.c) i) de la Convención de Viena. La misma solución cabe en el caso del autoblanqueo en aquellas conductas más controvertidas, la posesión y la utilización, en las que se aprecia con claridad la posible aplicación del non bis in idem. En relación con ellas, las situaciones de más difícil solución son aquellas en que, en los delitos patrimoniales, el autor o partícipe en el delito antecedente se encuentra utilizando o en posesión del bien objeto de aquél delito, pues en el resto de los casos siempre habrá existido alguna suerte de conversión. Sin perjuicio de la posible aplicación en la posesión del bis in idem como se señala en el informe al anteproyecto de reforma del Código Penal del Consejo General del Poder Judicial al formar esa acción parte de la consumación, lo cierto es que la inclusión en el tipo penal de la expresión “sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva” permite concluir que no es a estas conductas a las que debieran aplicarse los supuestos de autoblanqueo pues es indudable que el autor del delito antecedente conoce con seguridad cuales han sido los bienes objeto del delito que el mismo a cometido o en el que ha participado. Por tanto, la cláusula “cometida por él”, ajustándose a esta interpretación, solamente entraría en aplicación en el resto de conductas incluidas en el artículo 301, es decir, en la adquisición, la conversión y la transmisión. La otra importante modificación del Código Penal en relación con los delitos de blanqueo de capitales es la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis. Cada vez más amenazado el protagonismo absoluto del derecho penal individual cuyo monopolio puso en cuestión Franz Von Liszt en los albores del siglo XIX con el cuestionamiento del principio latino societas delinquere non postest, se vislumbran dos campos de posible aplicación del nuevo artículo 302.2. Por un lado, su utilidad en relación con la regulación del blanqueo imprudente del artículo 301.3 vinculado a las obligaciones establecidas para los sujetos obligados por la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y por otro la creciente utilidad que tendrá mediante su aplicación a las empresas que con carácter instrumental se crean o de las que se sirven las redes criminales organizadas de traficantes de estupefacientes para introducir estos a través de contenedores preferentemente por vía marítima254 . En el 254 Como consecuencia de los continuos golpes asestados por las Fuerzas de Seguridad a los traficantes de drogas, sobre todo cocaína, que utilizaban como la principal vía introducción de la sustancia estupefacientes en el país, la marítima mediante la utilización de barcos de gran
  • 76. 76 primer caso y con el fin de prevenir la responsabilidad de las personas jurídicas, cuya pena básica por delito imprudente se establece desde seis meses a dos años de multa, las empresas se han apresurado a crear, entre su organización institucional, departamentos de blanqueo. Así, se trata de impedir que se aprecie una responsabilidad institucional derivada de los actos de los empleados por no haber ejercido sobre ellos el debido control establecido por la Ley. En todo caso, para estos supuestos relacionados con la LEY 10/2010, no entrarían en aplicación las medidas adicionales establecidas en el artículo 302.2 en relación con los artículos 66 bis y 33.7 letras b) a g). En el segundo caso, en el que la norma se podrá aplicar en toda su extensión, existirá un problema de prueba de elevada complejidad que dependerá de forma muy sustancial de los recursos de que se quiera dotar a la investigación. tonelaje o veleros de los que descargaban la mercancía hacía embarcaciones planeadoras con las que la trasladaban hasta las playas, la forma de introducción de la droga ha tornado hacia un nuevo modus operandi que utiliza como instrumento de ocultación contenedores que se amparan en la dificultad de controlar exhaustivamente el enorme flujo comercial internacional. Para la utilización de contenedores es preciso la constitución previa de una empresa o servirse de una ya constituida en el marco de la cual realizar los envíos.
  • 77. 77 CAPÍTULO III 1. El decomiso 1.1 Definición y figuras afines. Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua255 se entiende por comiso o decomiso la “pena accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito o falta”256 . El mismo diccionario define confiscar como “penar con privación de bienes, que son asumidos por el fisco”. Otorga, por tanto, a la palabra confiscar un carácter tributario257 que coincide con la utilización que de ella hace el artículo 31 de nuestra Constitución de 1978258 . Otro término relacionado con el decomiso es la incautación, definida como una privación preventiva de un bien como consecuencia de su relación con una infracción259 . Este es el carácter que le confiere a la palabra incautación, tomándola como sinónimo de embargo, la CONVENCIÓN DE VIENA de 1988260 , así como 255 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua 22ª edición, 2ª acepción. 256 Coincidente con lo que dispone el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (B.O.E. núm. 155/2010, de 26 de junio de 2010), artículo 1.d) “Por comiso se entenderá una sanción o medida ordenada por un tribunal en virtud de un procedimiento relativo a uno o varios delitos, cuyo resultado sea la privación definitiva de un bien”. En los mismos términos, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, de 24 de febrero de 2005, define el decomiso en su artículo 1º como “…, toda pena o medida dictada por un tribunal a raíz de un proceso penal relativo a una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privación definitiva de algún bien…”. 257 A pesar de ello, el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (núm. 141 del Consejo de Europa. B.O.E. núm. 252/1998, de 10 de octubre de 1998) equipara la confiscación a lo que entendemos por decomiso pues, en su artículo 1.d) define aquella como “… una sanción o medida ordenada por un tribunal en virtud de un procedimiento relativo a un delito o delitos, cuyo resultado sea la privación definitiva de un bien”. Como vemos en ambos Convenios definen de la misma forma confiscación y comiso. 258 Artículo 31.1 “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá carácter confiscatorio” 259 Real Academia Española de la Lengua 22ª edición, 1ª acepción. “…Privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relación de estos con un delito, falta o infracción administrativa. Cuando hay condena firme se sustituye por la pena accesoria de comiso”. 260 Artículo 1.l) “Por embargo preventivo o incautación se entiende la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un Tribunal o por una autoridad competente”. La misma
  • 78. 78 también la Decisión Marco 2003/577/JAI DEL CONSEJO261 . Es, por tanto, el decomiso, a diferencia del embargo, una privación definitiva de un bien decretada por una Autoridad como consecuencia de la comisión de una infracción. Son ambos términos, embargo y decomiso, los de más frecuente uso en el ámbito internacional. Desde un punto de vista material, el decomiso presenta notables semejanzas con la conocida como “receptación civil” regulada en el artículo 122 del Código Penal262 . En el decomiso tiene lugar la incautación de un bien, que tiene su origen en la comisión de un delito o una falta, a la persona que lo tiene en su poder. Esto mismo ocurre en la participación a título lucrativo del artículo 122263 del Código Penal. La diferencia que puede establecerse entre ambas figuras es únicamente de carácter subjetivo264 . Mientras que el partícipe a título lucrativo posee un bien procedente de una infracción penal sin conocimiento de su origen delictivo265 , en los casos en que entra en aplicación el decomiso el poseedor del bien tiene conocimiento de su origen delictivo y, por tanto, sería objeto de la correspondiente imputación266 . Éste es el decomiso regulado en el Código Penal (in personam), que veremos en el siguiente apartado, que se contrapone al decomiso civil (in rem), que está cobrando gran protagonismo, sobre todo en América Latina, donde se conoce como extinción de dominio. El decomiso civil Convención, en su artículo 1.f) entiende por decomiso “…la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un Tribunal o de otra autoridad competente”. 261 Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, artículo 2.A.c) “resolución de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas: cualquier medida tomada por una autoridad judicial competente del Estado de emisión para impedir provisionalmente la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de bienes que pudieran ser sometidos a decomiso o constituir elementos de prueba”. 262 Código Penal, artículo 122: “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”. 263 El fundamento de la receptación civil se encuentra en los artículos 1.895 y ss. Del Código Civil que regulan el enriquecimiento injusto. Por tanto, en puridad, no se trata de una responsabilidad ex delicto en sentido estricto. 264 QUINTERO OLIVARES, G., 2010, “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil”, RECPC 12-r2 (2010) pp. 16 y ss. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-r2.pdf 265 Existe también la posibilidad de proceder a la incautación de los bienes en aplicación del artículo 122 cuando se trata de un caso en el que resulta imposible probar la participación. 266 Salvo en los casos en que viniera en aplicación el artículo 127.4: “El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita”.
  • 79. 79 es presentado como una alternativa más eficaz al decomiso vinculado al proceso penal. Entre las ventajas que se mencionan se encuentran, precisamente su desvinculación de las rigideces del proceso penal con los problemas que plantea la extinción267 de la acción penal o de la pena, la ausencia de necesidad de una declaración de responsabilidad individual, el mayor alcance frente a bienes difíciles de situar en una investigación de carácter penal, la procedencia frente a personas jurídicas y frente a herederos, las inmunidades, la irretroactividad268 , la imposibilidad de la celebración del juicio en casos de fuga del acusado, la falta de una responsabilidad de las personas jurídicas, etc269 . Además, encuentra fácil acomodo en aquellos casos en que los bienes no se encuentran en poder de la persona hacia la que se dirige el procedimiento penal y resulta imposible la vinculación entre ambas. Es decir, son de gran utilidad cuando se plantea un problema de prueba270 . Una última figura resulta preciso comentar al tratar de las incautaciones por parte del Estado por la vulneración del ordenamiento jurídico cual es el comiso administrativo. Bien conocido en este orden jurisdiccional, el comiso opera a modo de sanción y permite la intervención de bienes, efectos, instrumentos y cantidades ilícitamente obtenidas. Un ejemplo de comiso, en el ámbito del control del tráfico de drogas, lo tenemos en la LEY3/1996, de 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas, que permite 267 La muerte del reo, las prescripciones, etc, todas ellas reguladas en el artículo 130 del Código Penal. 268 Para una descripción de los sistemas de decomiso civil en Estados Unidos, Reino Unido y Colombia, se puede consultar JORGE, G., 2008, Recuperación de activos de la corrupción. Editores del Puerto S.R.L., en www.fontra.org/docs/Jorge_Recuperacion_%20de%Activos.pdf, pp, 91 y ss. En él se menciona que la Corte Constitucional colombiana ha justificado la aplicación retroactiva de la Ley de Extinción de Dominio. 269 Como veremos en el siguiente apartado, algunas de estas dificultades del decomiso vinculado al proceso penal han ido desapareciendo como consecuencia de la mejor y más completa definición de los tipos penales. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la inclusión, en el artículo 31 bis, de la responsabilidad de las personas jurídicas. Sin embargo, no ocurre así en otros casos como el del fallecimiento del imputado antes de dictarse la sentencia, pues para que se pueda aplicar el artículo 127.4 es preciso que exista la declaración de responsabilidad penal. 270 Quedan a salvo, no obstante, aquellos casos en que los bienes se encuentran en poder de un tercero de buena fe en los que resultan irreivindicables. En todo caso se exige una buena fe calificada cuyos elementos, según la Corte Constitucional de Colombia son: “a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tengan en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la creencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes…b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley y c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”, sentencia C-1096/03.
  • 80. 80 en su artículo 21 “…el comiso de las sustancias químicas catalogadas y del beneficio ilícito obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción…”. La LEY 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, si bien no contempla la figura del decomiso, sí recoge en su artículo 59271 una cláusula que permite graduar las sanciones en atención a las ganancias obtenidas272 . 1.2 El decomiso en el ámbito penal. El decomiso penal se encuentra regulado, con carácter general, en el artículo 127273 del Código Penal y, como veremos en el apartado siguiente, en el artículo 374 para el decomiso que deriva de los delitos relativos al tráfico y cultivo de drogas y al blanqueo de capitales, artículos 368 a 372 y 301.1 respectivamente. 271 “Artículo 59.1. Las sanciones se graduarán atendiendo a las siguientes circunstancias: a) La cuantía de la operación o las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción…”. 272 Bien pudiera haberse introducido en la Ley 10/2010 la figura del decomiso cuando se produce, en relación con las obligaciones previstas en el artículo 34 vinculadas a los medios de pago, un incumplimiento de la obligación de declaración, en vez de haber optado, como se ha hecho en el artículo 57.3, por la sanción de multa. 273 Artículo 127: “1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que se hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. 2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 4. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 5. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”.
  • 81. 81 Esta regulación ha pasado por diferentes etapas, desde su consideración como pena accesoria274 al delito en el Código Penal de 1973 hasta ser descrito como una consecuencia accesoria al delito en el actual Código. El Código Penal de 1973 sólo contemplaba el decomiso de los efectos (objectum sceleris) e instrumentos (instrumentum sceleris) del delito275 . No obstante, los Tribunales, haciendo una interpretación extensiva del artículo 48, procedían al decomiso de las ganancias (fructum sceleris) como si de efectos del delito se tratasen276 . A partir de la Convención de Viena de 1988277 ya se contempla como posible objeto de decomiso el producto de los delitos señalados en la Convención y a remolque278 de los distintos borradores de la misma se introduce en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, el artículo 344 bis e)279 que regula el decomiso de las ganancias derivadas del 274 En el orden procesal esta consideración del decomiso como pena accesoria tenía importantes efectos pues, en aplicación del principio acusatorio, ha de pedirse su aplicación por la acusación con el fin de poder ser sometida a contradicción ya que el citado principio no solo afecta a las penas principales sino también a las accesorias, como ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada. STS 15.09.93. 275 Decía el artículo 48 del Código Penal de 1973 que “Toda pena que se impusiere por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Los unos y los otros serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades del penado, y si no lo fueren, se les dará el destino que dispongan los Reglamentos, o, en su defecto, se inutilizarán”. 276 Lo que ha sido considerado como una corruptela de jueces y tribunales. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., 1997, “Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros”. Actualidad Penal, 24, p. 536. 277 Convención de Viena de 1988, artículo 5.1.a). Línea idéntica seguida por el Convenio del Consejo de Europa (Convenio de Estrasburgo) de 1990, artículo 2.1. 278 Como expresamente se reconoce en el Preámbulo de la L.O. 1/1988 al declarar que “se ha abierto paso en el contexto internacional la convicción de que tras las conductas delictivas relacionadas con el mundo de la droga, no existe sino la realización de un gran negocio económico”, y establece como uno de los mecanismos que trata de atajar esos beneficios el comiso de “los bienes, de cualquier naturaleza, utilizados o que provengan de la conducta delictiva”. Ese carácter precursor de la reforma es también puesto de manifiesto por DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., 1989, “Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, pp. 24 y ss, Tecnos. 279 Artículo 344 bis e).1. “A no ser que pertenezca a un tercero no responsable del delito, serán objeto de decomiso los vehículos, buques, aeronaves, y cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias”.
  • 82. 82 tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Sin embargo, hay que esperar al Código de 1995 para que se regule el decomiso de la ganancias como norma con carácter general para todo tipo de delitos Otro importante efecto de la regulación contenida en el artículo 48 del Código de 1973 es la imposibilidad de decomisar los bienes cuando estos se encuentran en poder de un tercero no responsable del delito. Este efecto, deriva directamente del fundamento que se otorga al decomiso como pena accesoria pues si se le da la consideración de pena no puede aplicarse, como es natural, a un tercero no responsable del delito. Antes de la aprobación del nuevo Código de 1995, se produce otra reforma en materia de decomiso, en este caso vinculado al tráfico de drogas, mediante la LEY ORGÁNICA 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas280 , que responde al compromiso adquirido por España desde la aprobación de la Convención de Viena. En ella, se amplía la posibilidad del decomiso pues ya no es suficiente para no practicarlo que los bienes pertenezcan a un tercero no responsable del delito, sino que se exige que éste además posea los bienes de buena fe. Este importante cambio se acompaña con la posibilidad, que se otorga a la policía judicial, de usar provisionalmente los bienes en la represión del tráfico de drogas, lo que conlleva la posibilidad de incautarlos desde el momento mismo de las primeras diligencias, modificándose asimismo el régimen general del destino de los bienes una vez dictada sentencia, pues ya no se destinan, como establecía el artículo 48 a cubrir las responsabilidades del penado, sino que se adjudicarán al Estado. A esto hay que añadir que la nueva redacción incluye como objeto de decomiso las sustancias a que se refiere el artículo 344 bis g), es decir las drogas objeto del delito pues éstas ni son instrumento del delito ni son efecto proveniente del mismo y, por tanto, inexplicablemente no podían ser objeto de decomiso con la regulación anterior. Hubiera sido suficiente una redacción 280 En lo que al comiso respecta se modifica el artículo 344 bis e) que queda del siguiente tenor: “1º A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de comiso las sustancias que se refiere el artículo 344 bis g), los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b), o provinieren de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 2º A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá acordar, asimismo, que mientras sustancia el procedimiento, los bienes, efectos e instrumentos puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas. 3º Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado”.
  • 83. 83 similar a la contenida en el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal281 para hacer posible el comiso de dichas sustancias. El Código Penal de 1995 incluye ya en su nuevo artículo 127282 , que sustituye al 48 del anterior código en materia de decomiso, el decomiso de las ganancias como norma de aplicación general y no sólo en el ámbito del tráfico de drogas para las que el anterior artículo 344 bis e) es sustituido ahora, como norma especial, por el artículo 374. Aquél es el cambio más importante en materia de decomiso en el nuevo Código. Junto a la posibilidad de aplicación del decomiso a las ganancias, el Código precisa que se hará efectivo “cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar”. Se trata del llamado comiso sustitutivo o por sustitución o comiso de bienes sustitutivos, es decir, aquellos bienes que tenemos la certeza de que se encuentran directamente vinculados al delito pues en ellos se han convertido las ganancias provenientes del delito, como por ejemplo el vehículo comprado con el dinero obtenido del tráfico de drogas. No existe razón alguna para limitar la aplicación de esa expresión a las ganancias pues tanto los efectos como los instrumentos del delito han podido sufrir transformaciones que los haga incluso cambiar su denominación pero en cuya base se encuentre el objeto utilizado para ejecutar el delito o que provenga de éste. En cuanto a las transformaciones que hayan podido experimentar las ganancias, resulta lícito preguntarse si determinados bienes en poder de quien no sea un tercero de buena fe, continúan teniendo el carácter de ganancias provenientes del delito o de una transformación de éstas. Existen innumerables ejemplos de bienes que no parecen ajustarse a lo definido en el tipo legal con lo que se podría poner en cuestión su decomiso. Así ocurre en todos aquellos casos en que las ganancias del delito se invierten en todo tipo de negocios como consecuencia de los cuales se obtiene un beneficio. Se podría afirmar que los bienes eventualmente obtenidos con estos negocios no serían ganancias directamente provenientes del delito ni una transformación de las mismas puesto que las ganancias directamente provenientes del delito podrían no haber sufrido transformación alguna e incluso 281 Que ordena al Juez a recoger los “efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito”, entendiendo aquí el término efectos, tal y como lo entiende el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su novena acepción como “bienes, muebles o enseres”. 282 Artículo 127. “Toda pena que se imponga por un delito o falta doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como (sic) las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan (sic) se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”.
  • 84. 84 permanecer, como tales, en el patrimonio del sujeto activo del delito o tercero carente de buena fe. En nuestra opinión, sin embargo, si se mantiene que el fundamento del comiso de las ganancias provenientes del delito es evitar el enriquecimiento patrimonial injustificado del sujeto es evidente que cualquier rendimiento que el individuo hubiera podido obtener de las ganancias directamente provenientes del delito, podrían ser consideradas unas ganancias provenientes de aquél pues el individuo poseedor de aquellas difícilmente hubiera podido realizar la inversión que le hubiera podido procurar el producto objeto de decomiso si no hubiera tenido acceso a las ganancias provenientes del delito. Si bien esta es la reforma de mayor calado en la regulación general del decomiso en el Código de 1995, se pueden observar tres precisiones más. En primer lugar se define el tipo de infracción que da lugar al decomiso pues dice el artículo 127 que procederá el comiso como consecuencia de “toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos”, mientras la anterior redacción se limitaba a mencionar a las penas que se impusieren por delitos. Se excluye, por tanto, de forma clara su aplicación a los delitos imprudentes que son expresamente incluidos en caso de los delitos de blanqueo por la introducción del artículo 301.5, a partir de la reforma operada por la L.O. 15/2003. En el caso de la mención a las faltas, la precisión no supone un cambio sustancial por cuanto la jurisprudencia ha venido interpretando la mención al delito como infracción penal integrando, por tanto, la falta de esa mención en el caso de las ganancias. En segundo lugar, se traslada al comiso general la mención al tercero de buena fe ya existente para el caso del tráfico de drogas en el anterior artículo 344 bis e), extendiendo, por tanto, las posibilidades del comiso. Por último, se precisa que el destino de los bienes decomisados tiene por finalidad cubrir las responsabilidades civiles del penado añadiendo la palabra “civiles” al tipo hecho que carece de repercusiones prácticas. El Código de 1995, antes de la redacción actual en materia de decomiso, sufre aún una nueva reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal283 . El 283 L.O. 15/2003, artículo 127. “1.Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, asó como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier causa no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el párrafo anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad
  • 85. 85 núcleo principal de la reforma se encuentra en la introducción de los números 2 y 3 del artículo 127. El número 2 recogía el conocido como comiso de “valores” que se acordaba “por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho”, tardando el legislador nada menos que quince años en introducir esta clase de comiso que ya venía recomendada su autorización en el artículo 5.1.a) de la CONVENCIÓN DE VIENA y, a partir de ella, en todos los instrumentos internacionales propios de la materia. Presupuesto indispensable de este tipo de comiso es la imposibilidad de ejecutar el comiso sobre los efectos, instrumentos y ganancias del delito pues el Código se refiere a la imposibilidad de hacer efectivo el decomiso sobre “los bienes señalados en el párrafo anterior” en los que se incluyen los tres tipos de bienes. Sin embargo, resulta cuestionable el comiso de valores en los casos en que no se puedan decomisar efectos o instrumentos del delito puesto que el fundamento de este tipo de comiso se encuentra en la peligrosidad de dichos bienes y en la posibilidad de su utilización en acciones delictivas posteriores, por lo que el comiso de otros bienes por un valor equivalente no justifica ese tipo de actuación. Caso distinto es su aplicación en el caso de que no fuera posible ejecutar el decomiso de las ganancias del delito. Cuando el sujeto que supuestamente las posee las oculta o cuando las ha consumido o las ha transmitido a un tercero de buena fe, en todos estos casos solo sería posible evitar el enriquecimiento ilícito producido mediante la aplicación del artículo 127.2 a través del comiso de bienes por valor equivalente. Otro carácter bien distinto tiene el comiso que se introdujo en el artículo 127.3 y que se reproduce en el artículo 127.4 del actual Código Penal de 2010 para dar solución al problema que plantea la redacción del propio articulo al afirmar que el comiso se impondrá como consecuencia de la imposición de una pena por un delito o falta doloso. Siendo esta la causa del comiso no se podía decretar cuando no mediaba una sentencia con la imposición de una pena, existiendo los presupuestos para su aplicación, en los casos de exención284 y de extinción285 de la responsabilidad criminal. Con la introducción de este apartado en el Código se permite proceder al decomiso cuando, en los casos mencionados, no se criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”. 284 Las eximentes se encuentran reguladas en el artículo 20 del Código Penal. 285 Las causas de extinción de la responsabilidad criminal se encuentran contenidas en el artículo 130 del Código Penal.
  • 86. 86 impone una pena a alguna persona. Sin embargo, la poca claridad del código y los problemas procesales para la imposición del comiso han dado lugar a distintas interpretaciones del precepto. La expresión “aun cuando no se imponga pena a alguna persona” se puede interpretar en el sentido de la no exigibilidad de la imposición de una pena a la persona titular de los bienes a decomisar con lo que se presupone la existencia de coimputados que permitan un pronunciamiento de culpabilidad en el marco de una sentencia en la que existan otras personas condenadas. Esta interpretación se encuentra avalada por el hecho de que si el legislador hubiera querido prescindir absolutamente de la imposición de una pena se hubiera expresado de modo distinto, a saber; “aun cuando no se imponga pena a persona alguna…”. Otras interpretaciones286 ponen el acento en la necesidad de que, aun cuando el comiso haya dejado de ser una consecuencia accesoria de la pena, es precisa la constatación de que se ha producido una conducta típica y antijurídica287 para proceder al mismo. Por ello, si bien no resulta necesaria la existencia de una pena para decretar el comiso, sí es obligado que el procedimiento se encuentre en un estado lo suficientemente avanzado cuando se produce la circunstancia obstativa de la pena como para que el Juez o Tribunal llegue a la convicción de que se ha producido un hecho típico y antijurídico, sustentado básicamente en razones de seguridad jurídica y garantía288 . A pesar de esta acertada interpretación, creemos que definitivamente desterrada la consideración del comiso como consecuencia accesoria de la pena y respetando el derecho de contradicción del titular de los bienes, no debería haber inconveniente en proceder al decomiso en aquellos casos en los que como en el perdón del ofendido o la prescripción del delito, pueda respetarse aquél derecho y se constate, a juicio del tribunal, en el caso de las ganancias, que ha existido un enriquecimiento ilícito. Cuestión más compleja es el caso de muerte, no ya del reo, sino del imputado o procesado en un momento de la causa en que el Juez o Tribunal no ha podido fijar su convicción por no haber existido la posibilidad de contradicción. En este caso, probablemente no exista más solución que acometer reformas legales que permitan establecer procedimientos de extinción de dominio 286 VIZUETA FERNÁNDEZ, J., 2007, “El Comiso: ¿Consecuencia accesoria de una pena?”, Diario La Ley nº 6643. 287 AGUADO CORREA, T., 2003, “La regulación del comiso en el proyecto de modificación del código Penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 05-04 (2003) p. 7. http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-04.pdf . Considera ajustándose a la dicción literal del precepto que es suficiente con que exista una acción típica, puesto que entre las causas de exención de la responsabilidad criminal se encuentran aquellas en que concurre una causa de justificación. 288 GRACIA MARTÍN, L., 1996, Código Penal y Leyes Penales Especiales, Egido Editorial, Zaragoza, p. 30.
  • 87. 87 sujetos a estándares de prueba civil que posibiliten juicios en ausencia y la reclamación contra herederos. Además de estas modificaciones, la reforma del año 2003 introduce en el artículo 127.1 otros retoques de menor importancia. Así, incorpora dos nuevas acepciones del término instrumentos, cuales son bienes y medios, que no de otra forma se les puede denominar pues no aportan nada nuevo a lo dicho con los existentes. Precisa que las ganancias pueden serlo cuando provengan de un delito o de una falta, como ya venía siendo interpretado por la jurisprudencia y, por último, extiende el decomiso a los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado el delito o falta y no solo a aquellos con que se hubiera ejecutado. Efectivamente, cabe la posibilidad de que dado comienzo el delito con determinados instrumentos, por distintas circunstancias, se prescinda de ellos y en su lugar se termine llevando a cabo con otros con los que se sustituyan. En estos casos, con la anterior redacción, no resultaba claro que esos instrumentos pudieran ser decomisados, al menos, en su condición de instrumentos del delito. Con esta larga evolución del decomiso en el Código Penal, se llega a la redacción actual del artículo 127 de la LEY ORGÁNICA 5/2010289 . En ella se da cumplimiento, según se manifiesta en el Preámbulo de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, al compromiso contraído en la DECISIÓN MARCO 2005/212/JAI del 289 L.O. 5/2010, artículo 127. “1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. 2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 4. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 5. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”.
  • 88. 88 Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, que en su artículo 3.2.c) insta a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias para proceder al decomiso cuando se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respectos a los ingresos legales de las personas condenadas. En virtud de ello, se introduce el segundo párrafo del artículo 127.1 del Código Penal en el que lo verdaderamente novedoso es la introducción de una presunción conforme a la cual se obliga a jueces y tribunales a considerar que proviene de la actividad delictiva llevada a cabo por las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales o terroristas el patrimonio que sea desproporcionado con respecto a sus ingresos legales. Siendo cierto que no existía una presunción similar en la legislación anterior a la reforma, lo es también que dicho patrimonio venía siendo ya decomisable por cuanto la jurisprudencia exigía para apreciar el delito de blanqueo un incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades, la inexistencia de negocio lícitos que justifiquen aquél o éstas y la vinculación con actividades delictivas290 . Y no solamente en el caso de la delincuencia organizada sino en el marco de cualquier actividad delictiva. Por tanto, en el caso de que existiera un patrimonio que tuviera por titular a un condenado por cualquier actividad delictiva y que no pudiera ser justificado mediante sus lícitos ingresos, no solo habría que incautarle dicho patrimonio, sino proceder contra él como presunto autor de un delito de blanqueo de capitales. No existe, por tanto, un significativo avance con esta reforma que no ha querido entrar, sin embargo, en dos aspectos capitales en materia de decomiso, que sí son abordados por la mencionada Decisión Marco, cuales son el problema de la ocultación del patrimonio a través de testaferros y la utilización de sociedades con el mismo fin. La Decisión Marco ha sabido poner el acento en la clave de bóveda de la ocultación de bienes de procedencia delictiva. No se trata solamente de proceder a la incautación de bienes a los autores de delitos sino de crear la estructura que permita investigación la forma de ocultación. Desde luego que es preciso avanzar en la incautación de los bienes que los autores de hechos delictivos tengan a su nombre, pero difícilmente se podrá hacer con instrumentos del siglo XX. Y lo periclitado de la fórmula lo podemos apreciar si lo comparamos con la 290 En relación con el tráfico de drogas la STS 1257/2009 cuyo ponente es Carlos Granados Pérez menciona como indicios más determinantes: “a) en primer lugar, un incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de lasa transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) en segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y c) en tercer lugar, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.”
  • 89. 89 legislación Británica291 , donde desde 1986 se presume que todos los bienes que posee y le han pertenecido al condenado durante los últimos seis años proceden del tráfico de drogas en lo que se conoce como “los ingresos de carrera”. Para oponerse a las críticas de un procedimiento semejante, hay que decir que se trata de un procedimiento civil que persigue bienes y totalmente independiente de los procesos contra personas292 . Hubiera sido, con toda seguridad, esta del proceso civil, una línea más fértil y fácil de adoptar habiendo prestado un poco de atención, pues venía igualmente sugerida por la Decisión Marco del 2005293 apuntada. Esta nueva línea político criminal294 , la de perseguir el dinero de la criminalidad, que podríamos considerar como un cambio de paradigma295 , requiere para dotarla de efectividad de un cambio en las estructuras administrativas de persecución del crimen, lo que supone, al menos, un nuevo dimensionado en los grupos policiales de investigación, una modificación en los conceptos de acceso a los registros y bases de datos, nuevos sistemas de trabajo operativo, nuevos modelos de formación y, probablemente, un cambio en la estructura de algunos de los grupos con el fin de convertirlos en equipos los jueces y la creación de los tan demandados juzgados contra el crimen organizado296 . Con estas necesarias reformas se podría afrontar con cierta solvencia 291 Desde nada menos que la Drug Trafficking Offences Act de 1986, los tribunales están obligados a presumir que los bienes adquiridos, lo que le habían pertenecido en los últimos seis años y los gastos efectuados por las personas condenadas por un delito de tráfico de drogas, provienen de esa actividad delictiva, sistema cuyo respeto del principio de legalidad ha sido avalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en distintas sentencias. Un estudio de las mismas se puede consultar en “JORGE, G., 2008, El decomiso del producto del delito, en “Recuperación de activos de la corrupción”, op.cit. 292 BERNASCONI, P., “Il nuovo diritto europeo sul secuestro e le indagini riguardanti il provento di reati transnazionali (La Convenzione del Consiglio d´Europa dell´8 novembre 1990 alla luce degli strumenti internazionali contemporanei), p. 372, en el mismo autor Nuovi strumenti contro la criminalità economica internazionale, Instituto Italiano per gli Studi Filosofici, La Città del Sole, Napoli, 1995, quien en este sentido en defensa de la inversión de la carga de la prueba, niega que se produzca una violación del principio in dubio pro reo, precisamente por dirigirse el proceso contra cosas y no contra personas. 293 Artículo 3.3.4 “Los Estados miembros podrán recurrir a procedimientos distintos de los de carácter penal para privar al autor de la infracción de los bienes de que se trate”. 294 QUINTERO OLIVARES, G., 2010, op. cit., p. 2. 295 En la línea de la expresión introducida por Kuhn en su influyente libro: KUHN, T., The estructure of scientific revolutions, University of Chicago Press, 1962. 296 Con estos juzgados se evitarían sorprendentes esperas de semanas e incluso meses para dar respuesta, si es que ésta se llega a producir, a peticiones de la policía de bloqueos de bienes y cuentas o desestimaciones de investigación a allegados y familiares de investigados a los que sí se han apreciado indicios para suspender algunos de sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta que algunos de los instrumentos internacionales mencionados sitúan a dichos allegados y familiares como las piezas fundamentales de que se sirve la delincuencia organizada para ocultar sus bienes. Asimismo, en el ámbito administrativo, la Ley 10/2010 al
  • 90. 90 la lucha contra la ocultación del producto del delito enfrentando los dos ángulos de mayor complejidad en la actualidad, el testaferrato297 , principalmente de familiares y allegados, que pugna directamente con la defensa que se hace en la totalidad de textos internacionales con los terceros de buena fe y la utilización de personas jurídicas. La segunda reforma introducida en el artículo 127 por la L.O. 5/2010 es la posibilidad, si bien no imperativa, que se brinda a los jueces para proceder al decomiso de los efectos, instrumentos y ganancias provenientes de los delitos imprudentes cuya pena privativa de libertad sea superior a un año. Con esta medida se otorga a los jueces la posibilidad de utilizar el decomiso en los delitos contra la seguridad en que el vehículo como instrumento del delito rara vez es decomisado. Esta forma de decomiso ya existía para el delito de blanqueo de capitales298 que permitía, desde la reforma introducida por la LEY ORGÁNICA 15/2003, el decomiso de las ganancias obtenidas con el delito y que podría encajar perfectamente en aquellos casos frecuentes en que se utiliza a terceras personas para ocultar los bienes con el desconocimiento doloso de éstas de la procedencia delictiva de aquellos o de los fondos necesarios para adquirirlos. En estos casos las personas que se prestan a estos negocios realizan unas actividades que se podrían clasificar junto a los conocidos como “muleros” que mueven cantidades de dinero procedente de estafas diversas hasta hacer desaparecer su rastro. La obligación de sospechar sobre la legalidad de estas actividades debido a la facilidad con que se obtiene la ganancia y a la ausencia de esfuerzo permite poder calificar la conducta de estas personas como de “ignorancia deliberada”. 1.3 Decomiso y tráfico de drogas. El decomiso se articula como una pieza fundamental en lo que hemos denominado como nuevo paradigma en la persecución del tráfico de drogas, a partir de la Convención de Viena de 1988, atacando el beneficio de la acción criminal, junto regular las medidas reforzadas de diligencia debida con relación a las personas con responsabilidad pública, define a éstas al objeto de establecer un control reforzado sobre ellas, no solo a las que han desempeñado funciones públicas importantes, sino también a sus familiares más próximos así como a las personas reconocidas como allegados. 297 Los testaferros se constituyen, sin duda, como el principal problema en la investigación del patrimonio de la delincuencia organizada, de ahí la debilidad de la reforma, pues de poco sirve que se presuma que los bienes de los condenados provienen del ejercicio del crimen cuando los delincuentes-y a mayor nivel en mayor medida- evitan tener bienes a su nombre que excedan aquellos que pueden justificar con sus ingresos legales. 298 Artículo 301.5 “Si el culpable hubiere obtenido ganancias, serán decomisadas conforme las reglas del artículo 127 de este Código”.
  • 91. 91 al delito de blanqueo de dinero y a la cooperación internacional. Por ello, la configuración del decomiso en materia de tráfico de drogas en el Código Penal, abandera la transformación de ese Instituto con sus sucesivas reformas, empezando por la introducción del artículo 344 bis e) por La LEY ORGÁNICA 1/1988, que permite de una manera ya decidida el comiso de las ganancias obtenidas con dicho tráfico o sus bienes sustitutivos. Este es el aspecto más destacable de esta reforma que, por lo demás, intenta dar mayor precisión a los objetos decomisables y permite a los jueces incautarlos desde el momento mismo de las primeras diligencias. En definitiva, se pretende con la reforma, como señala su Preámbulo, dar una respuesta a la “indiscutible entidad económica” que tiene el tráfico de drogas. La LEY ORGÁNICA 8/1992 le da una nueva redacción al artículo 344 bis e)299 , ya comentada. Sin embargo, es interesante destacar el alcance que tuvo la introducción del requisito de la buena fe con objeto de ampliar el comiso, pues si en la línea marcada por la CONVENCIÓN DE VIENA, únicamente queda excluido el comiso en poder de terceros en aquellos casos en que estos lo sean de buena fe, nos encontramos que sería posible el comiso de los bienes que pertenezcan a terceros no responsables del delito siempre y cuando no hayan adquirido el bien de buena fe y esto solo podía significar dos cosas. O bien que las sustancias, efectos, instrumentos o ganancias a que se refiere el artículo pertenecen realmente al autor del delito y se está produciendo, por tanto, un acto de encubrimiento del antiguo artículo 17 del Código Penal o de blanqueo de dinero del artículo 344 bis h) introducido en la misma reforma de 1992 o se trata de un caso de aprovechamiento de los efectos, instrumentos o ganancias del delito. En el primer caso habría que imputarle al poseedor del bien un acto de encubrimiento o blanqueo. En el segundo, al no poder apreciarse un delito de receptación pues se encontraba reservado a los delitos patrimoniales en algunos casos se hubiera podido aplicar el nuevo delito de blanqueo de dinero. Podemos ver, por otra parte, que el régimen sobre el destino de los bienes decomisados por tráfico de drogas cambia con respecto al régimen general pues en este caso está sujeto a satisfacer las responsabilidades civiles del penado y en el caso del tráfico de drogas el artículo 344 ordena que los efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudiquen al Estado. Esta es una consecuencia lógica de esta clase de delitos de los llamados “sin víctimas” cuyo bien jurídico protegido es la salud pública y en los que, por tanto, no existe una víctima inmediata identificable. Efectivamente existen múltiples personas perjudicadas por el 299 Ver ut supra, p. 86.
  • 92. 92 consumo de drogas y en beneficio de ellas revierten parte de los beneficios obtenidos de las ganancias decomisadas que administra el Plan Nacional sobre Drogas. No existe una diferencia de entidad en la redacción del artículo 374 en la aprobación inicial del Código Penal de 1995300 con relación al tipo contenido en el artículo 344 bis e) de la LEY ORGÁNICA 8/1992. Se añade como objeto de comiso, junto a los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, recogidos en el anterior artículo 344 bis g) y el resto de efectos e instrumentos del delito enumerados, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es decir el objeto del delito que lógicamente no se podían incluir ni como efectos, ni como instrumentos ni como ganancias. Junto a ello, en el párrafo segundo del artículo 374, se precisa que la autoridad judicial podrá acordar la entrega provisional de los bienes, efectos e instrumentos del delito si fueren de lícito comercio a la policía judicial mientras se sustancia el procedimiento “con las debidas garantías para su conservación”. Prácticamente el único instrumento del delito que se entrega a la policía judicial para su uso provisional en la represión del tráfico de drogas son los vehículos intervenidos. Desconocemos si entre un texto y otro se produjo algún deterioro significativo en algún bien entregado a la policía judicial para su uso que aconsejara realizar dicha precisión. En todo caso, se trata de una puntualización vacua puesto que los vehículos entregados y utilizados por la policía judicial reciben, desde antes de la reforma, el mismo trato en su conservación que los que utiliza la policía y son propiedad del Estado o aquellos que `provienen del sistema de renting, con los que se integran como un medio más en el ejercicio de sus funciones y el deterioro que se pueda producir en ellos como consecuencia de su uso o producto de accidentes esta sujeto a las normas generales sobre conservación de vehículos y a las reparaciones correspondientes. El uso provisional por la policía de estos materiales 300 Artículo 374.1CP (en la redacción original de la LO 10/1995): “A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. 2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá acordar asimismo que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos e instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas. 3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado”.
  • 93. 93 prolonga, en todo caso, su vida útil en mayor medida que procediendo a su mero depósito pues la simple custodia de los mismos no solo produce gasto sino que convierte en pocos meses a los vehículos en virtual chatarra. Un avance sustancial en la regulación de todo lo relacionado con el decomiso derivado del tráfico de drogas se produce con la aprobación del la Ley Orgánica 15/2003301 , de 25 de noviembre, por la que se modifica la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. El primer cambio se aprecia ya en el primer párrafo 301 Artículo 374.1 CP (reformado por LO 15/2003): “En los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales: 1ª. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieren apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2ª. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. 3ª. La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas. 4ª. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente. 5ª. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables. 2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos: a) cuando el propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas, o dar lugar a una disminución importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo. Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenará la enajenación, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representación procesal de las comunidades autónomas, entidades locales u otras entidades públicas, y previa audiencia del interesado. El importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedará depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido. 3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores. 4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.”
  • 94. 94 que incluye entre los delitos a que se aplica el comiso del artículo 374 al blanqueo de dinero cualificado del artículo 301.1, segundo párrafo, es decir, en aquellos casos en que los bienes blanqueados provienen de alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos 368 a 372. Se produce, pues, una notable ampliación del comiso pues raro es el caso de tráfico de drogas en el que no se produce un acto de ocultación subsiguiente de bienes, y no tanto por el comiso que en todo caso hubiese sido de aplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 127, sino por las medidas adicionales que se recogen en los siguientes párrafos, sobre todo la venta anticipada y la posibilidad de anulación de negocios jurídicos. Sorprendente resulta que del ámbito de aplicación del comiso se haya excluido a los actos de resolución manifestada, provocación, conspiración y proposición, del artículo 373, pues la reforma en contra de la norma que venía siendo habitual, en vez de referirse a “los artículos anteriores”, circunscribe su aplicación a los artículos 368 a 372. Sorpresa aún mayor por cuanto en la reforma que en la misma ley se hace del artículo 127 se incluye por vez primera el decomiso no solo de los efectos, bienes, medios e instrumentos con que se haya ejecutado el delito sino también con aquellos con los que se haya preparado. El artículo 374.1.1ª ordena la destrucción de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez guardadas muestras bastantes y realizados los informes pertinentes salvo que la autoridad judicial haya ordenado su conservación íntegra. Este apartado introducido en la reforma de 25 de noviembre del año 2003 es de similar factura al texto del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal publicado el 26 de noviembre de 2003 que disponía para el Sumario que “…cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad”. Si observamos con detenimiento, la reforma del artículo 374, vemos que la autoridad judicial puede decretar la conservación íntegra de la droga sin justificación alguna, mientras que el artículo 338 exigía al órgano judicial que motivara la decisión de conservar. Esta redacción del artículo 338 se mantiene en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que se remite el artículo 338 en la reforma que se efectúa Ley 18/2006, de 6 de junio, dentro del nuevo Capítulo II bis. Sin embargo, en este Capítulo, el artículo 367 sexies302 remite a la aplicación del 302 Art. 367 sexies” Lo expresado en el artículo 338 y en este capítulo se entiende sin perjuicio
  • 95. 95 artículo 374 del Código Penal como norma especial El resultado de esta regulación se ha visto años después en los que se han producido diversos episodios de robo de droga303 cuya acumulación injustificada ha seguido produciéndose de forma exponencial. Por la forma en que está redactado el artículo 374 puede parecer que es la autoridad administrativa depositaria de la droga la que debe decidir de forma autónoma la destrucción de la droga salvo que exista una voluntad contraria expresa de la autoridad judicial. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 367 ter.2, si se acuerda la destrucción, exige que quede constancia en los autos de “la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos”. De esta manera, allí donde como en Algeciras los distintos operadores son conscientes del grave problema que supone la conservación de la droga el procedimiento de destrucción es rápido y eficaz, sin embargo, en los lugares donde el procedimiento no es automático y se deja esencialmente a la voluntad de los jueces se producen injustificadas acumulaciones de drogas que puede derivar en un grave riesgo incluso para la vida de las personas. Una vez que se han realizado los análisis pertinentes y se han guardado muestras bastantes con objeto de realizar los preceptivos contraanálisis, no existe razón alguna para conservar 500 o 1000 kilos de cocaína con los problemas de salud y seguridad que supone304 . Por tanto, la ley se debe expresar de forma categórica ordenando la destrucción inmediata por la autoridad administrativa depositaria de la sustancia sin otorgar a los jueces la posibilidad de su conservación en ningún caso. Otra novedosa regla debida a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 es la contenida en el artículo 374.2 que permite la enajenación de los bienes decomisados sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia. A pesar de las críticas recibidas a la utilización provisional de los bienes embargados por la policía judicial de lo que se establezca en normas especiales, particularmente en lo previsto en el artículo 374 del Código Penal y por la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados y en su normativa de desarrollo”. 303 No tenemos más que consultar las hemerotecas para darnos cuenta del desaguisado producido que llega hasta la actualidad: “Desaparecen 100 kilos de cocaína de la Jefatura de Policía de Sevilla”, www.atbnoticias.es. “Segundo robo de droga en una sede oficial: 30 kilos de cocaína de Toxicología”, www.elmundo.es. “Un robo en el depósito de droga en Málaga pone en el mercado cocaína por valor de diez millones”, www.ideal.es. 304 Esta preocupación era compartida por la Fiscalía de Sevilla, el 23 de septiembre de 2010, donde existía un grave problema de acumulación de droga depositada en distintas dependencias policiales durante años, que abogaba por una reforma legal que permitiese agilizar la destrucción de la droga incautada, según informaba la prensa por entonces. www.lavozlibre.com.
  • 96. 96 encargada de la represión del tráfico de drogas305 , la regla actual que complementa a la anterior con el fin de dar una solución al deterioro y pérdida de valor de los objetos decomisados se encuentra revestida de suficientes garantías como para eludir injusticias flagrantes. En primer lugar la regla se refiere a la enajenación sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, es decir, no se trata de ejecutar la venta en los primeros momentos del procedimiento cuando a pesar de la existencia de indicios racionales de criminalidad contra los imputados la escasa existencia de contradicción en el proceso impide apreciar con cierta claridad las posibilidades de una sentencia absolutoria. La regla parece estar pensada para su aplicación una vez dictada sentencia pero sin esperar a que, como efecto de los recursos, devenga firme. Además se facilita la participación del interesado mediante la obligación de darle audiencia previa y, por último, con objeto de prevenir los escasos errores que a pesar de todas las precauciones se pudieran producir, se ordena depositar el importe de la enajenación “a resultas del correspondiente proceso judicial”. Hay que tener en cuenta, por otra parte, que los bienes han de ser decomisados en todo caso para impedir un posible alzamiento y que su inmovilización y el paso del tiempo no solo produce un deterioro en ellos que los hace inservibles, sino que además está generando un gasto diario por su custodia. La regla complementa al uso policial del artículo 374.1.3ª pues es la policía la que una vez intervenidos los bienes solicita al juzgado competente su uso provisional. En el caso de que se descarte esta petición por no ser de utilidad su uso policial se procede a solicitar su venta anticipada. A pesar de la buena voluntad de la regla comentada, lo cierto es que está siendo de poca utilidad y los depósitos judiciales siguen colgando el cartel de completo306 . Los problemas tienen un origen doble. Por un lado, las mayores dificultades provienen del almacenamiento de vehículos y embarcaciones que se encuentran incursas en procedimientos complejos cuya instrucción se extiende durante años por lo que aun sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia el deterioro de los bienes depositados se hace inexorable. Por otro lado, la lentitud administrativa307 en hacer 305 FARALDO CABANA, P., 1998, “El comiso en relación con los delitos de tráfico de drogas”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 2, p. 266. 306 Como muestran las distintas noticias que al respecto aparecen periódicamente en la prensa. www.diariosur.es/20090308/malaga/cementerio-judicial-20090308. 307 En los últimos años debido a la concienciación sobre el grave problema que presentan los depósitos judiciales y el gasto que suponen a la administración se han aprobado distintas normas al respecto. Sin ánimo de ser exhaustivos, estas son las principales normas que regulan esta materia: Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
  • 97. 97 efectivas las subastas una vez obtenida la autorización judicial retarda aun más el tortuoso proceso de venta de los bienes. Una última novedad aparece en esta reforma del año 2003 en el artículo 374.3 facultando a jueces y tribunales a “declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores”. Esta regla habría que ponerla en relación con la del artículo 374.1.5ª que permite el decomiso de otros bienes de los responsables cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de aquellos. No parece que haya que tomar en consideración en la aplicación de estas normas aquellos casos en que ambos contratantes hubieran actuado de buena fe puesto que el transmitente será perfectamente consciente del origen de los bienes y este conocimiento coincidirá con una clara voluntad de ocultación308 . Por tanto, partiendo de la base de la voluntad ocultadora del transmitente, cabe la posibilidad de que el adquirente de los bienes lo sea de buena fe o que adopte una conducta connivente con el transmitente. En el primer caso, para evitar perjuicios a un tercero de buena fe se debería aplicar la regla del artículo 374.1.5ª y proceder al decomiso de otros bienes que se encuentren en el patrimonio del responsable y, en todo caso, el transmitente estaría incurriendo en un delito de blanqueo de capitales. De aplicarse la regla del artículo 374.3, sin duda nos encontraríamos ante un caso de contrato con causa ilícita309 regulados en el artículo 1275310 del Código Civil. El adquirente, si es de buena Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, por la que se adiciona en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Capítulo II bis, artículos 367 bis, 367 ter, 367 quáter, 367quinquies y 367 sexies. Instrucción nº 6/2007 de la Fiscalía General del Estado, sobre la enajenación de bienes decomisados antes de dictarse sentencia. Protocolo de actuación entre la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, La Fiscalía Especial Antidroga y el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO) para la realización o destrucción anticipada a la sentencia judicial firme, de efectos judiciales en procedimientos sobre tráfico ilícito de drogas, blanqueo de capitales procedentes de dicha actividad y delitos conexos, de 20 de abril de 2010. Instrucción 1/2011 de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se imparten normas para el control y adjudicación provisional, venta anticipada o destrucción de los bienes intervenidos en actuaciones contra el tráfico de drogas y delitos conexos de 10 de febrero de 2011. 308 Pues en el caso contrario, sumamente dudoso, se debería ir a la celebración de un proceso civil donde se debería determinar la causa lícita o ilícita del contrato con la plena participación de las partes. 309 El Tribunal Supremo acoge siempre la concepción más radicalmente subjetiva de la causa, que la equipara a los móviles de las partes, cuando se persigue con el contrato un fin ilícito o
  • 98. 98 fe debe ser indemnizado por el otro contratante de los perjuicios que le ha producido el contrato311 . Si el adquirente de los bienes conociera su origen ilícito aun situándose en una posición de ignorancia deliberada podría estar cometiendo un delito de blanqueo de capitales y, por tanto, el decomiso del bien derivaría directamente de la comisión de este delito. La reforma del Código Penal operada por la LEY 5/2010 vigente en la actualidad no ha supuesto ningún cambio en la regulación del comiso procedente de los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales, contenido en el artículo 374 que mantiene la misma redacción dada por la LEY ORGÁNICA 15/2003 comentada. inmoral (STS 01-04-82). DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A., 1988, Sistema de Derecho Civil, Volumen II. El contrato en general.., p. 48. 310 C.C. artículo 1275. “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. 311 DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 124.
  • 99. 99 CONCLUSIONES Agotados los instrumentos de control previstos en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única y los establecidos en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 en los que el acento se ponía en la tutela de la salud de la humanidad y “profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, se intenta atacar el tráfico de drogas desde otro frente a la vista del carácter internacional que dicho tráfico lleva implícito y de las enormes ganancias que derivan del mismo. Esto es lo que hace la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 al poner el énfasis en el aspecto económico del delito, definiendo los contornos de lo que será el tipo penal de blanqueo de capitales en los países firmantes y, lo que no es menos importante, instando a las partes a autorizar el decomiso del producto de los delitos de esa manera tipificados o de los bienes cuyo valor sea equivalente al de ese producto. Partiendo de este instrumento internacional como hito fundamental en el cambio de paradigma en la persecución de la delincuencia organizada vinculada al tráfico de drogas, que precisa de la cooperación internacional a causa de la globalización, el auge del comercio internacional y el desarrollo de las comunicaciones, se estructura en nuestro país el doble sistema de persecución del blanqueo de capitales que hemos visto en el capítulo II y se inicia el proceso para dotar de la importancia que hoy tiene como instrumento de política criminal al decomiso de los bienes de procedencia delictiva que venía de ser un elemento insignificante en la regulación penal anterior y que hemos analizado en el capítulo III. Con el fin de situar de forma adecuada esta nueva perspectiva, en el capítulo I hemos pretendido dejar constancia de la realidad a la que nos íbamos a referir perfilando el contorno del blanqueo de capitales, su etimología, origen, fases, definición y dimensiones. El uso del término blanqueo deriva de las actividades empresariales que, a principios del siglo XX, llevaban a cabo las organizaciones mafiosas de Estados Unidos para ocultar la verdadera procedencia ilícita de sus ingresos. Uno de estos negocios eran cadenas de lavanderías (de ahí el término lavado de dinero), con una gran capacidad de generar dinero en efectivo entre el cual poder introducir el dinero de procedencia ilícita. La locución inglesa money laundering, alude a estas dos
  • 100. 100 realidades y el tropo resultó tener tal fuerza descriptiva que los repetidos intentos llevados a cabo para sustituir la expresión han devenido infructuosos. El origen de la actividad de lo que hoy conocemos como blanqueo de dinero o de capitales entendida como la incorporación al tráfico económico legal de bienes de procedencia ilícita, utilizando algún mecanismo de ocultación de dicho origen ilegal, parece estar en los procedimientos que prestamistas y mercaderes articulaban con el fin de eludir la prohibición de los intereses de los préstamos en la Edad Media. A pesar de que han sido citados otros episodios históricos como origen de dicha actividad como el que dio origen al famoso aforismo “pecunia non olet” atribuido al emperador Vespasiano, el caso de la muerte de Ananías en el Nuevo Testamento, las acciones de los mercaderes chinos de la China Imperial hace más de 3.000 años o los actos de piratería conocidos al menos desde el año 67 a.c., no pueden ser considerados como actos de blanqueo de capitales como ya hemos argumentado. La actividad que supone el blanqueo de capitales ha sido fraccionada en diferentes etapas en un intento de presentarla de forma gráfica con el fin de aprehender mejor su objeto de estudio. Se han presentado las diferentes propuestas desde la más imaginativa como la de ZÜND hasta la que podemos considerar como clásica atribuida al GAFI que se divide en tres fases: colocación, estratificación e integración. Hemos dejado constancia de que, en nuestra opinión, no existen sino dos fases claramente definidas en los procesos de ocultación de bienes de procedencia delictiva. Una primera fase de introducción de los efectos de procedencia delictiva en el circuito económico-financiero. Este es el momento en que el dinero, generalmente en efectivo, se convierte en un derecho de crédito frente a la entidad financiera donde se deposita o se transforma en un bien, habitualmente suntuario, mediante su compra en los distintos comercios. La virtualidad de esta fase suele ser proteger el dinero que excede la capacidad de compra destinada al disfrute del individuo frente a los robos si se mantiene la posesión física del efectivo. La segunda fase es aquella que tiene por finalidad la ocultación del bien con el fin de dificultar su vinculación con el delito subyacente. Aquí podemos situar todas aquellas técnicas que sirvan a esa finalidad, es decir, el uso intensivo de cuentas bancarias, identidades falsas, uso de testaferros, empresas pantalla, paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes, empresas fantasma, etc. En cuanto a lo que hoy consideramos blanqueo de capitales, podemos afirmar que nos referimos a todas aquellas conductas que tiendan a ocultar o encubrir bienes
  • 101. 101 de procedencia delictiva, a sabiendas de que tienen su origen en un delito. Ello supone incluir actos típicamente encubridores como la adquisición, la conversión o la transmisión o transferencia de bienes, pero también otros que aparentan no serlo como la mera posesión o la utilización, ya los lleve a cabo el propio autor del delito antecedente o una tercera persona y ya se cometan de forma dolosa o por imprudencia grave. Existe cierta controversia sobre si debemos incluir en ese concepto a lo que se conoce como “actos socialmente adecuados” y hemos sostenido que estos actos deben formar parte del tipo contenido en el artículo 301.1 del nuevo Código Penal y, por tanto venderle un vehículo a un traficante de drogas, o recibir el abogado como pago de la asistencia jurídica dinero con conocimiento de que proviene del tráfico de drogas constituyen conductas que deben ser penadas con independencia de que concurra un ánimo de ocultación o encubrimiento en ellas. Nos hemos referido a las cifras, siempre vagas y de difícil cuantificación, que supone el blanqueo de capitales en el ámbito internacional. A pesar de que resulta extremadamente complejo llegar a acuerdos sobre su volumen por lo que el GAFI ha terminado por renunciar a realizar una exacta valoración del fenómeno, creemos que las estimaciones, referidas al año 1996, según los cuales el tamaño agregado del blanqueo de dinero en el mundo podría estar entre el 2 y el 5 por ciento del producto interior bruto mundial, no deben estar demasiado alejadas de la realidad, lo que usando estadísticas de ese año, oscilaría entre los 590 billones y los 1,5 trillones de dólares U.S., cifra la primera que equivale al valor total de la producción de una economía del tamaño de la española. La prevención del blanqueo de capitales desde el que podemos considerar su primer instrumento legal, la LEY DEL SECRETO BANCARIO DE 1970 en Estados Unidos, hasta la actual y reciente LEY 10/2010 española de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, ha sufrido una espectacular transformación a través de una extensa producción normativa. El marco normativo se ha ido extendiendo en lo referente al delito subyacente, es decir, a la actividad de la que tienen que proceder los bienes que se tratan de ocultar. A este respecto, la CONVENCIÓN DE VIENA es un instrumento internacional que tiene como objetivo la persecución del tráfico de estupefacientes atacándolo a través de procedimientos distintos a los empleados hasta ese momento. Incidiendo en la cooperación internacional y en la incautación de los beneficios del delito y el castigo, de forma autónoma, de su ocultación. Por ello, se proponía la sanción de esas
  • 102. 102 conductas mediante el establecimiento de un delito autónomo de blanqueo de capitales cuando estos procedieran del tráfico de estupefacientes, si bien ya la propia Convención dejaba abierta la posibilidad de que los Estados acogieran sus disposiciones con mayor rigor. Y ese era el camino que iban a seguir de ahí en adelante las normas internacionales y posteriormente las nacionales siguiendo fielmente su ejemplo, hasta llegar a la redacción actual en la que se consideran blanqueo de capitales las conductas contenidas en la Ley cuando los bienes proceden de una actividad delictiva. Es decir, en la actualidad, cualquier conducta tipificada como delito es apta para ser considerada como delito subyacente al de blanqueo de capitales. Otro de los aspectos novedosos de la LEY 10/2010 es la inclusión, entre las conductas susceptibles de considerarse blanqueo de capitales, de la posesión de los bienes que provengan de una actividad delictiva, de forma que al recogerse también en la modificación que posteriormente se llevaría a cabo el mismo año 2010 en el Código Penal, se integran, de forma armónica, ambas legislaciones. Dos novedades más aparecen en la LEY 10/2010 en lo referente al ámbito de aplicación, a saber: la declaración de que constituye blanqueo de capitales la conducta legitimadora realizada por la misma persona que comete el delito precedente y la afirmación de que debe entenderse por bienes procedentes de una actividad delictiva la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Especiales protagonistas del aspecto preventivo del blanqueo de capitales lo constituyen los sujetos obligados a cuya determinación se reserva el artículo 2 de la Ley. El efecto de desplazamiento que ha producido la legislación preventiva del blanqueo en estas actividades ha hecho que éstas se hayan trasladado a entornos más seguros para los blanqueadores, lo que ha conducido a que los sujetos obligados se hayan ido continuamente ampliando en una permanente persecución de aquellas actividades utilizadas para ocultar los activos. Uno de los aspectos centrales de la LEY 10/2010 y, por extensión, de cualquier ley de prevención del blanqueo de capitales, lo constituyen las medidas de diligencia debida (due diligence) que se recogen en el capitulo II, y entre ellas adquiere especial protagonismo la identificación del cliente. Ésta, comenzó siendo una identificación formal en la Ley 19/1993 en la que únicamente se exigía la identificación mediante la presentación de un documento acreditativo, hasta convertirse en un exhaustivo sistema de identificación del titular real en la nueva Ley. Resulta paradójica la regulación establecida para las personas con responsabilidad pública pues se establece un régimen más exigente para estas personas cuando han desempeñado funciones públicas en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros
  • 103. 103 países y no en España. En virtud de esta regulación, no se sabe por qué circunstancias, una misma persona de nacionalidad española puede ser sometida a un control reforzado “ex ante” por desempeñar un cargo en un país o institución comunitaria o internacional con parecidos controles antiblanqueo a los españoles y no estar sometido a este mismo control por desempeñar un cargo en España de similares características. En relación con los deberes de información, ha sufrido cambios, el estatuto como sujetos obligados de los notarios, que se ha detallado con el fin de superar las dudas producidas por la LEY 19/1993 y su Reglamento. En primer lugar, relaciona con claridad la presencia en la operación de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención o de indicios manifiestos de simulación o fraude, con la negativa del notario a la autorización de la operación o a su abstención. En segundo lugar, parece exigir al notario que se forme una opinión sobre la presencia de blanqueo en la operación al ordenarle que recabe del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de los referidos indicadores. Al contrario de lo dispuesto para los notarios, en el caso de los Registradores dice la Ley que la obligación de abstención no impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los registros de la propiedad, mercantil o de bienes inmuebles. Se ha precisado, en segundo lugar, el deber de confidencialidad, quedando excluidas de él, como es natural, “las autoridades competentes, incluidos los órganos centralizados de prevención, o la revelación por motivos policiales en el marco de una investigación penal”. Se ha excluido, asimismo, del deber de confidencialidad a las comunicaciones de información que se realicen entre entidades financieras pertenecientes al mismo grupo (artículo 24.2.a), a las que se hagan entre auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales, abogados, procuradores u otros profesionales independientes “cuando ejerzan sus actividades profesionales, ya sea como empleados o de otro modo, dentro de la misma entidad jurídica o en una red” (artículo 24.2.b) y a las que se lleven a cabo entre estos o entidades financieras “siempre que pertenezcan a una misma categoría profesional y estén sujetos a obligaciones equivalentes en lo relativo al secreto profesional y a la protección de datos personales” y la información esté referida a un mismo cliente y a una misma operación. En relación con la conservación de los documentos se ha mantenido cierta confusión en la redacción y se ha ampliado el plazo de conservación de los documentos de seis a diez años. Se separa, por tanto, la obligación de conservar información sobre las operaciones y sobre los clientes aplicando a las mismas distintos plazos de conservación. La redacción es confusa pues permite distintas interpretaciones entre las que se encuentra la de no conservar información
  • 104. 104 sobre los intervinientes que no sean clientes y sobre los clientes respecto de los cuales no sea preceptiva la comunicación al Servicio Ejecutivo. La redacción del artículo 25 de la nueva Ley avanza en la línea adecuada al exigir la conservación de los documentos relativos a los intervinientes, las operaciones y las relaciones de negocio pero, de forma inexplicable, deja a la elección del sujeto obligado conservar los documentos desde la ejecución de la operación o desde la terminación de la relación de negocios. Por lo que se refiere a los soportes en los cuales se deben conservar los documentos, el artículo 25.2 exige hacerlo en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos pero únicamente en lo relativo a la identidad de los intervinientes (artículo 3.2), con lo que excepciona injustificadamente la información en esos formatos de las operaciones en sí mismas y las relaciones de negocio. El Capítulo VI hace mención a distintos cauces que la práctica a evidenciado que han sido utilizados par el blanqueo de dinero como el comercio de bienes con dinero en efectivo y otros instrumentos al portador cuando tiene lugar por encima de 15.000 euros, el caso de las fundaciones y asociaciones, los sistemas de pago y compensación de valores y los envíos de dinero. En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley, se convierte en sujeto obligado todo aquél que comercie profesionalmente con bienes por un importe superior a 15.000 euros si en las transacciones se utiliza dinero en efectivo o instrumentos al portador. Este artículo tiene una importancia capital en el control del blanqueo de capitales puesto que una parte importante del dinero que procede de actividades delictivas se invierte en la compra de bienes de alto valor, vehículos, joyas, etc. Mención especial es preciso hacer asimismo, en el ámbito de este mismo Capitulo VI, del artículo 43 en el que se recoge lo que denomina la Ley “Fichero de Titularidades Financieras”. Los usuarios naturales del fichero serán las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus funciones de investigación de los delitos de blanqueo de capitales. Por ello sorprende y supone un manifiesto acto de desconfianza que sus usuarios naturales hayan de pedir autorización para el acceso al fichero a jueces o fiscales en el ejercicio de sus competencias. Es un procedimiento contrario al principio de coordinación recogido en el artículo 103 de la Constitución y a lo dispuesto en el artículo 4 de la LEY 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que reconoce la necesidad de compartir información entre las distintas Administraciones.
  • 105. 105 En el artículo 46 aparecen regulados los informes de inteligencia financiera que ya venían realizando los analistas del SEPBLAC a partir de las comunicaciones remitidas por los sujetos obligados. Como aspectos más importantes de esta regulación cabe mencionar que no tendrán valor probatorio y que no podrán ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas y que se establece la posibilidad de arbitrar un procedimiento de valoración de dichos informes. La segunda parte del capítulo II se dedica al ámbito de la represión contra el blanqueo de capitales, es decir, las normas contra esa modalidad delictiva contenidas en el Código Penal que se inauguran con la introducción del artículo 546 bis f) en aquél mediante la aprobación de la LEY 1/1988. Hasta ese momento, algunas de las conductas constitutivas de lo que a partir de entonces conocemos como blanqueo de capitales, eran perseguidas como receptación o encubrimiento. El siguiente avance, en el ámbito penal, en la persecución del blanqueo en España, operado mediante la LEY ORGÁNICA 8/1992, se erige en un calco de lo propuesto por la Convención de Viena a los Estados Parte en materia de blanqueo de dinero. La reforma parece ir un poco más allá de lo textualmente propuesto por la Convención de Viena al introducir, en el artículo 344 bis h) 3 el blanqueo imprudente. La LEY ORGÁNICA 10/1995 sigue las líneas básicas de la anterior, a pesar de lo cual aparecen dos importantes novedades en la nueva regulación. En primer lugar, se amplía el objeto material del delito a los bienes que tienen su origen en un delito grave desapareciendo la clásica vinculación del blanqueo de capitales al tráfico de drogas. En segundo lugar, se restringe el tipo al suprimirse la mención a la posesión o utilización de bienes a sabiendas en el momento de recibirlos de que provienen de un delito. La LEY ORGÁNICA 15/2003 opera una nueva modificación del blanqueo en tres sentidos. Por un lado, se vuelve a ampliar el ámbito objetivo del delito, de tal manera que se incurre en el delito siempre que los bienes objeto del mismo tengan su origen en cualquier delito. Por otra parte, se otorga la posibilidad de aplicar en determinados casos, como consecuencia accesoria, aún cuando no exista organización, la inhabilitación especial y la clausura temporal o definitiva del establecimiento o local y se reordenan y amplían las medidas de este tipo que ya existían mediante la referencia al artículo 129 del mismo Código y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones e incentivos fiscales. Por último, se completa la regulación sobre el
  • 106. 106 comiso de los bienes, productos y ganancias del delito tanto cuando el delito subyacente está relacionado con el tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas circunstancia en que entra en aplicación el artículo 374 del Código, como en el resto de los casos. En el texto actual encontramos una serie de modificaciones en nuestra ley penal sustantiva que permiten cerrar el círculo de persecución del blanqueo de capitales en el ámbito penal. El nuevo Capítulo XIV “De la receptación y el blanqueo de capitales” otorga definitivamente carta de naturaleza penal a la expresión blanqueo de capitales ampliamente criticada por la doctrina. La siguiente reforma que se aprecia tiene un carácter ya plenamente sustantivo pues se incorporan en el tipo de blanqueo de capitales dos nuevas conductas “poseer y utilizar”, ambas muy criticadas por la doctrina. La propuesta interpretativa que se hace, teniendo como referencia la Convención de Viena de la que provienen es que se castiguen la posesión y la utilización de bienes de procedencia delictiva cuando se encuentran en poder de terceras personas no del autor del delito y cuando el conocimiento de su procedencia se tiene en el momento de la traditio del bien a la tercera persona. Otra controvertida reforma es la que introduce el autoblanqueo con la expresión “cometida por él o por cualquiera terceras personas” y que pretende cohonestar el contenido del Código con el pronunciamiento a favor de su admisión en un Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el año 2006, en el que se admitía la posibilidad de condenar al mismo individuo, en concurso real, tanto por el delito cometido como por el delito de blanqueo de capitales derivado de ese delito. Creemos que los supuestos de autoblanqueo no deben aplicarse a la posesión y utilización de los bienes por los autores o partícipes en el delito antecedente, antes bien tienen que circunscribirse al resto de conductas del tipo, esto es, a la adquisición, conversión y transferencia de bienes. La otra importante modificación del Código Penal en relación con los delitos de blanqueo de capitales es la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis. se vislumbran dos campos de posible aplicación del nuevo artículo 302.2. Por un lado, su utilidad en relación con la regulación del blanqueo imprudente del artículo 301.3 vinculado a las obligaciones establecidas para los sujetos obligados por la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y por otro la creciente utilidad que tendrá mediante su aplicación a las empresas que con carácter instrumental se crean o de las que se sirven las redes criminales organizadas de traficantes de estupefacientes para introducir estos a través de contenedores preferentemente por vía marítima.
  • 107. 107 El capítulo III se encuentra dedicado al decomiso que, a diferencia del embargo, es una privación definitiva de un bien decretada por una Autoridad como consecuencia de la comisión de una infracción. Desde un punto de vista material, el decomiso presenta notables semejanzas con la conocida como “receptación civil” regulada en el artículo 122 del Código Penal. La diferencia que puede establecerse entre ambas figuras es únicamente de carácter subjetivo. Mientras que el partícipe a título lucrativo posee un bien procedente de una infracción penal sin conocimiento de su origen delictivo, en los casos en que entra en aplicación el decomiso el poseedor del bien tiene conocimiento de su origen delictivo y, por tanto, sería objeto de la correspondiente imputación. El decomiso penal se encuentra regulado, con carácter general, en el artículo 127 del Código Penal. Su regulación ha pasado por diferentes etapas, desde su consideración como pena accesoria al delito en el Código Penal de 1973 hasta ser descrito como una consecuencia accesoria al delito en el actual Código. El Código Penal de 1973 sólo contemplaba el decomiso de los efectos (objectum sceleris) e instrumentos (instrumentum sceleris) del delito. No obstante, los Tribunales, haciendo una interpretación extensiva del artículo 48, procedían al decomiso de las ganancias (fructum sceleris) como si de efectos del delito se tratasen. Otro importante efecto de la regulación contenida en el artículo 48 del Código de 1973 es la imposibilidad de decomisar los bienes cuando estos se encuentran en poder de un tercero no responsable del delito. El Código Penal de 1995 incluye ya en su nuevo artículo 127, que sustituye al 48 del anterior código en materia de decomiso, el decomiso de las ganancias como norma de aplicación general. Junto a la posibilidad de aplicación del decomiso a las ganancias, el Código precisa que se hará efectivo “cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar”. Se trata del llamado comiso sustitutivo o por sustitución o comiso de bienes sustitutivos, es decir, aquellos bienes que tenemos la certeza de que se encuentran directamente vinculados al delito pues en ellos se han convertido las ganancias provenientes del delito. Se pueden observar tres modificaciones más. En primer lugar se define el tipo de infracción que da lugar al decomiso pues dice el artículo 127 que procederá el comiso como consecuencia de “toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos”. En segundo lugar, se traslada al comiso general la mención al tercero de buena fe ya existente para el caso del tráfico de drogas. Por último, se precisa que el destino de los bienes decomisados
  • 108. 108 tiene por finalidad cubrir las responsabilidades civiles del penado añadiendo la palabra “civiles” al tipo. En la reforma dada al Código por la LEY ORGÁNICA 15/2003, el núcleo principal de la reforma se encuentra en la introducción de los números 2 y 3 del artículo 127. El número 2 recogía el conocido como comiso de “valores” que se acordaba “por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho”. Presupuesto indispensable de este tipo de comiso es la imposibilidad de ejecutar el comiso sobre los efectos, instrumentos y ganancias del delito. Resulta cuestionable el comiso de valores en los casos en que no se puedan decomisar efectos o instrumentos del delito puesto que el fundamento de este tipo de comiso se encuentra en la peligrosidad de dichos bienes y en la posibilidad de su utilización en acciones delictivas posteriores, por lo que el comiso de otros bienes por un valor equivalente no justifica ese tipo de actuación. El comiso introducido en el artículo 127.3 encuentra su aplicación en los casos de exención y extinción de la responsabilidad criminal en los que no era posible proceder al comiso ya que el Código exigía imponer el comiso como consecuencia de la imposición de una pena por delito o falta doloso. La forma torpe en que se expresa el Código, “aún cuando no se imponga pena a alguna persona”, ha conducido a que se pueda interpretar que debe existir, en todo caso, una sentencia. Sin embargo, creemos que no debería haber inconveniente en proceder al decomiso en aquellos casos en los que como en el perdón del ofendido o la prescripción del delito, pueda respetarse aquél derecho y se constate, a juicio del tribunal, en el caso de las ganancias, que ha existido un enriquecimiento ilícito. Cuestión más compleja es el caso de muerte, no ya del reo, sino del imputado o procesado en un momento de la causa en que el Juez o Tribunal no ha podido fijar su convicción por no haber existido la posibilidad de contradicción. En este caso, probablemente no exista más solución que acometer reformas legales que permitan establecer procedimientos de extinción de dominio sujetos a estándares de prueba civil que posibiliten juicios en ausencia y la reclamación contra herederos. Esta reforma introduce otras modificaciones de menor importancia. Así, incorpora dos nuevas acepciones del término instrumentos, cuales son bienes y medios. Precisa que las ganancias pueden serlo cuando provengan de un delito o de una falta y, por último, extiende el decomiso a los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado el delito o falta y no solo a aquellos con que se hubiera ejecutado. En la redacción actual del Código, operada por LEY ORGÁNICA 5/2010 se introduce el segundo párrafo del artículo 127.1 del Código Penal en el que lo
  • 109. 109 verdaderamente novedoso es la introducción de una presunción conforme a la cual se obliga a jueces y tribunales a considerar que proviene de la actividad delictiva llevada a cabo por las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales o terroristas el patrimonio que sea desproporcionado con respecto a sus ingresos legales. Dicho patrimonio, sin embargo, venía siendo ya decomisable por cuanto la jurisprudencia exigía para apreciar el delito de blanqueo un incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades, la inexistencia de negocio lícitos que justifiquen aquél o éstas y la vinculación con actividades delictivas Y no solamente en el caso de la delincuencia organizada sino en el marco de cualquier actividad delictiva. La segunda reforma introducida en el artículo 127 por la L.O. 5/2010 es la posibilidad, si bien no imperativa, que se brinda a los jueces para proceder al decomiso de los efectos, instrumentos y ganancias provenientes de los delitos imprudentes cuya pena privativa de libertad sea superior a un año. Esta forma de decomiso ya existía para el delito de blanqueo de capitales que permitía, desde la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, el decomiso de las ganancias obtenidas con el delito. La configuración del decomiso en materia de tráfico de drogas en el Código Penal, abandera la transformación de ese Instituto con sus sucesivas reformas, empezando por la introducción del artículo 344 bis e) por La LEY ORGÁNICA 1/1988, que permite por vez primera el comiso de las ganancias obtenidas con dicho tráfico o sus bienes sustitutivos. Con la LEY ORGÁNICA 8/1992, se amplía la posibilidad del decomiso pues ya no es suficiente para no practicarlo que los bienes pertenezcan a un tercero no responsable del delito, sino que se exige que éste además posea los bienes de buena fe. Este importante cambio se acompaña con la posibilidad, que se otorga a la policía judicial, de usar provisionalmente los bienes en la represión del tráfico de drogas, lo que conlleva la posibilidad de incautarlos desde el momento mismo de las primeras diligencias, modificándose asimismo el régimen general del destino de los bienes una vez dictada sentencia, pues ya no se destinan, como establecía el artículo 48 a cubrir las responsabilidades del penado, sino que se adjudicarán al Estado. A esto hay que añadir que la nueva redacción incluye como objeto de decomiso las sustancias a que se refiere el artículo 344 bis g), es decir las drogas objeto del delito pues éstas ni son instrumento del delito ni son efecto proveniente del mismo y, por tanto, inexplicablemente no podían ser objeto de decomiso con la regulación anterior.
  • 110. 110 Un avance sustancial en la regulación de todo lo relacionado con el decomiso derivado del tráfico de drogas se produce con la aprobación del la Ley Orgánica 15/2003. El primer cambio se aprecia ya en el primer párrafo que incluye entre los delitos a que se aplica el comiso del artículo 374 al blanqueo de dinero cualificado. El artículo 374.1.1ª ordena la destrucción de las drogas. Esto no supone una novedad puesto que el artículo 338 de nuestra ley procesal penal ya disponía para el Sumario esta destrucción. Incluso se podría afirmar que supone un retroceso puesto que en la nueva redacción la autoridad judicial puede decretar la conservación íntegra de la droga sin justificación alguna, mientras que el artículo 338 exigía al órgano judicial que motivara la decisión de conservar. Otra novedosa regla debida a la reforma del año 2003 es la contenida en el artículo 374.2 que permite la enajenación de los bienes decomisados sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia. A pesar de las críticas recibidas a la utilización provisional de los bienes embargados por la policía judicial encargada de la represión del tráfico de drogas, la regla actual que complementa a la anterior con el fin de dar una solución al deterioro y pérdida de valor de los objetos decomisados se encuentra revestida de suficientes garantías como para eludir injusticias flagrantes. Una última novedad aparece en esta reforma del año 2003 en el artículo 374.3 facultando a jueces y tribunales a “declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores”.
  • 111. 111 BIBLIOGRAFÍA -ABEL SOUTO, M., 2001. Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el ordenamiento penal español. Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela. p. 73 y ss. - AGUADO CORREA, T. “La regulación del comiso en el proyecto de modificación del código Penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 7, 2003. www.criminet.ugr.es. -ÁLVAREZ D. / EGUIDAZU F., 2007. Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales. Marcial Pons. Barcelona. p. 16. -ÁLVAREZ FEIJOO, M., 2009, “Delito Fiscal y blanqueo de capitales”. www.legaltoday.com. -ARANGUEZ SÁNCHEZ, C., 2000, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons. Madrid. -BAUER, P./ULLMAR, R., 2001, La lucha contra el lavado de dinero, Como comprender el ciclo del lavado de dinero, Perspectivas Económicas, volumen 6, nº 2. -BERMEJO, M., 2009. Prevención y Castigo del Blanqueo de Capitales. Una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho. Universitat Pompeu Fabra, pp 263 ss. -BERNASCONI, P., 1981, Le recyclage de l´argent d´origine criminelle, en Revue Internationale de Criminologie et de Police Technique, núm, 4 Genève-Lausanne, p. 408. - BERNASCONI, P., 1994, Blanchiment d´argent et secret bancaire: rapport général: XIVe Congres International de droit comparé, Athènes août . -BERNASCONI, P., 1995, Nuovi strumenti contro la criminalità economica internazionale, Instituto Italiano per gli Studi Filosofici, La Città del Sole, Napoli. -BLANCO CORDERO, I., 1997, “Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales”. ADPCP, Vol. L, 1997. -BLANCO CORDERO, I., 2001, “La lucha contra el blanqueo de capitales procedentes de las actividades delictivas en el marco de la U.E”, en Seminario sobre “La cooperación europea para la lucha contra la criminalidad”. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián, nº 15, pp. 7 a 38. -BLANCO CORDERO, I., 2009, Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica, Eguzkilore, nº 23. -BLANCO CORDERO, I., 2011, “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología. -BLUM, J. A. y otros 1998, Financial Haevens, Banking Secrety and Money Laundering, Office for Drug Control and Crime Prevention, Viena. p. 8. www.caerdydd.ac.uk/socsi/resources/levi-laundering.pdf.
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