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  • 1. 1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.Sus inicios son remotos y si se mira desde un punto de vista lógicoresponsabilidad civil hubo desde la edad antigua. Su auge actual no es másque la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridadmaterial existente, inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revoluciónindustrial que se fraguó a mediados del siglo anterior y que trajo comonaturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aspiración denuevos inventos y una mayor intensidad de las relaciones humanas, quedesde luego desembocaron en un aumento de situaciones riesgosas capacesde producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distintanaturaleza. Es por eso que se cumple aquí esa característica propia de unordenamiento jurídico integro, evolutivo que esta en permanente desarrollopara regular día a día las nuevas tecnologías , de las cuales se derivan nuevosriesgos y en consecuencia nuevas responsabilidades.Como lo menciona Josserand que en la responsabilidad a existido unaconstante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de lasnociones de culpa y riesgo.Teoría Clásica de la Culpa.El punto de partida lo tenemos desde el derecho romano como lo mencionaJosserand. La responsabilidad era objetiva; quedaba comprometidaindependientemente de toda idea de culpa; se presenta como una reacción dela victima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niñose vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exigereparación de todo atentado contra su persona o contra los suyos, vuelve golpe
  • 2. por golpe sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tengaque habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado. Ya en los orígenes de las concepciones jurídico sociales, done la razónindividual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derechomás antiguo, la injuria estaba constituida por el sólo daño injustamenteocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular paranada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y elresarcimiento impuesto, siendo el daño por si ofensa injusta que excitaba conla venganza la justa reacción del ofendido.Al avanzar la evolución la idea primitiva de la responsabilidad civil, queencuentra en la ley aquilia un soporte que recoge distintas formulacionesdañosas basado en el postulado de CORPORE CORPORI DATUM ( el dañoo el deterioro de esclavos animales o destrucción de cualquier otra cosamaterial realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo), sehace necesaria la ausencia la esencia de derecho en el ofensor.Posteriormente se estructura la idea de la sanción separada de la reparación,separación que se debe al denominado derecho común, se sigue la ideajustinianea acerca de la necesidad de la culpa como fundamento de lareparación con énfasis en el carácter restitutorio de la responsabilidad civil.As{i lo recoge además Grocio quien argumenta que puesto que se ha actuadocon culpa, todo daño debe ser reparado. En final continuar la evolución se llegaa la formulación del postulado enunciado por Domat: Todas las perdidas ytodos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, seaimprudencia ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpassemejantes por leves que puedan ser deben ser reparadas por aquel que adado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Por que ha ocasionadomenoscabo aun sin la intención de dañar.
  • 3. De acuerdo al código napoleónico en el concepto de Colín y capitant, la teoríaclásica de la culpa entronizada en aquel código estaba dominada por dosideas principales:1-Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro debenecesariamente probar que tienen derecho a la reparación, que el hecho aconstituido un acto culpable por culpa del actor.2-El autor del acto de responsabilidad debe quedar libre de responsabilidadpor dicho perjuicio sin de muestra que dicho daño no es imputable a una culpasuya. Que Pueden ser: A) Cuando el autor del hecho perjudicial haya ejercitado un derecho al realizar el acto en cuestión. B) Cuando la verdadera Causa del hecho dañoso es un caso fortuito o fuerza mayor. C) Cuando la causa del perjuicio se encuentra en un acto de la victima misma.Teoría del riesgo.A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fueesbozada, sufrió dos embates: La concepción de subjetiva podría bastar diceJosserand en una sociedad en que las relaciones comerciales e industrialesestuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; noestá ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, másemprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riegos semultiplican y se revisten de las más variadas formas.Se consideraba que la culpa era una noción vaga, poco científica; adolecíaademás según sus detractores de una falta de precisión necesaria en todo
  • 4. término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de unorganización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero en lofundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad quepresentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la victima con laconsideración de no haber aportado la prueba de la conducta del autor deldaño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente laruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal delperjuicio. Basado entonces en estos postulados, Josserand proclama que,quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles debeasumir las consecuencias de su iniciativa, el poder el provecho la direcciónexigen responsabilidad. Frente al criterio sicológico de la culpa, entonces sealzo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo quesimplemente prescinde del problema de la imputabilidad para establecer que laobligación Indemnizatoria surge cuando se produce un daño y este puede serreconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.Esta apreciación objetiva de la responsabilidad y las investigaciones jurídicasque le sirvieron de soporte lograron un auge inusitado a comienzos ymediados del siglo actual.La Apreciación In abstracto de culpa.Como reacción ante el auge de la teoría del riesgo principal soporte de laresponsabilidad objetiva, ya que la teoría del acto anormal no tuvo laconsagración ni el favor de la doctrina, los partidarios de la culpa a consideraramenazada la base moral de la responsabilidad civil, buscaron adecuarla alas nuevas realidades. Es cierto que la culpa es una de las nociones másvagas e imprecisas que existen ya que el legislador planteó un principioencargando al juez su aplicación. Lo determinante en consecuencia, era buscarun criterio lo suficientemente flexible con el fin de regular todas las situacionesde responsabilidad civil susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por
  • 5. la necesidad de que se presentara la lesión de un derecho y no solo losderechos ciertos y determinados sino además aquellos que son masimperiosos: la libertad, el honor, la integridad física. Pero no basta con que unapersona haya sido lesionada en su derecho; se requiere que su adversario nooponga un motivo legitimo, un derecho mas fuerte: cometer culpa delictual eslesionar un derecho sin poder alegar un derecho superior o por lo menosequivalente, sin poder, pues, invocar un motivo legitimo. Solo en este caso elacto es ilícito y compromete la responsabilidad de su autor, ya que soloentonces hay una ruptura del equilibrio jurídico, que la condena de daños yperjuicios vendrá a restablecer. En consecuencia, si una persona al ejercer suderecho conforme a la finalidad instituida lesiona un derecho ajeno, nocompromete su responsabilidad puesto que opone un derecho mas fuerte, underecho legítimo. La lesión puede ser originada por imprudencia o negligenciao bien por intención directa de causarla y ya sea lo uno o lo otro, siempre seincurre en un error de conducta: el autor del daño no obró como habría sidopreciso.Para los partidarios de la teoría de la culpa, el error de conducta en la culpadelictual es claro: se obra con la intención de de causar daño. El juez paradeterminar si ha incurrido en culpa de tal clase debe realizar en principio unainvestigación subjetiva: tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear unaconciencia; buscar en ella la intención malhechora sin la cual no puede existirdelito. Culpa delictual presente conceptos muy claros: Voluntad de causar eldaño. Pero la responsabilidad no se exige por esta sola culpa también lanegligencia o imprudencia genera responsabilidad es decir la culpacuasidelictual también produce obligación de reparar.
  • 6. Presunciones de culpa.Como refuerzo y complemento a la teoría de la apreciación en abstracto deculpa, y cuando era más ardorosa la disputa entre los partidarios de laresponsabilidad subjetiva. Por una parte, y los partidarios de la teoría delriesgo, por la otra, surgió en Francia en famoso caso de Jand Heur, Fallado el13 de febrero de 1930.EL FUNCIONAMIENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD.En términos generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación dereparar el daño que una persona le cause a otra injustificadamente. Se trata deun acto ilícito cuyas consecuencias se imponen al sujeto de derecho que caebajo el supuesto de la norma jurídica que manda no causar daño a otro por sersu conducta contraria al ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntadimperativa de la ley surge como una conclusión ineludible de haber violado uncircuito jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante laomisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sancióncorrespondiente de reparar prevista por el propio ordenamiento positivo. Setrata de una sanción legal que se materializa en una obligación preparatoria oresarcitoria según el funcionamiento normativo que se le reconoce al derechoy que en la legislación colombiana se encuentra consagrado en el articulosexto de código civil, según el cual la sanción legal no es solo la pena sinotambién la recompensa; es el bien o mal que se deriva como consecuenciade cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.Es indudable que en la responsabilidad civil, la consecuencia normativa queconsiste en la obligación de reparar se realiza por la imposición del propioordenamiento jurídico. Esa obligación surge como consecuencia delincumplimiento de un deber jurídico impuesto a cargo de un sujeto por lanorma que manda y que prohíbe la realización de una conducta que
  • 7. representa como tal un acto humano con contenido volitivo. Por otro ladopodremos definir la antijuridicidad como el menoscabo de interesesreconocidos en derecho por medio de actos contrarios a un mandato o a unaprohibición trasgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.Tanto los mandatos como las prohibiciones, así como las omisiones orealizaciones de actos positivos, tienen en común que representan conductasdeterminadas establecidas por el ordenamiento jurídico en unas normas y ental sentido constituyen conductas normativas que son las que quedancomprometidas en sentido jurídico. La culpa dentro de esa configuraciónconstituye por consiguiente una conducta normativa antijurídica, que sepresenta como violación de un deber jurídico ajeno. En consecuencia nopuede existir culpa sin un daño consiguiente, con el que se encuentra enrelación causal, por cuanto la sanción legal consiste precisamente en laobligación de reparar el daño. Por consiguiente el daño origina una sanciónlegal por haberse violado un mandato o prohibición o en otros términos porhaberse incumplido una obligación de lo cual surge una conclusión evidente:todo daño para ser reparado debe originarse en la violación de un deberjurídico o de una obligación genérica o concreta, fenómeno que en conjunto yno asiladamente integran la antijuridicidad.No puede desligarse la culpa o conducta del daño, con el que debeencontrarse en relación causal, y que así constituyen en conjunto laantijuridicidad, como nota predominante de la responsabilidad civil, que originala obligación de de reparar a su vez la sanción legal prevista para la conductaantijurídica, cuyas consecuencias se imponen a sujeto de derecho por elordenamiento jurídico. En consecuencia si no se produce un daño imputable aun sujeto en relación causal, no puede predicarse la existencia de la conductanormativa, culpa, pues la sanción legal consiste precisamente en la reparacióndel perjuicio así ocasionado por incumplimiento de un deber jurídico.
  • 8. La conducta normativa se materializa en la existencia de una obligaciónpositiva u omisiva que al ser incumplida genera el daño y su reparación. Así elarticulo 2356 del Código civil Colombiano, en materia de responsabilidad poractividad peligrosa, el ordenamiento impone una conducta positiva queconsiste en la obligación de custodia que pesa sobre todo individuo de enrelación con cosas que virtual y objetivamente pueden causar daños aterceros por el riesgo que llevan consigo. La conducta normativa generadorade responsabilidad se configura en esos eventos por incumplimiento delmandato legal implícito en la norma que puede suceder por negligencia oimpericia imprudencia, que se concretan en cada caso particular. Esaobligación de guarda en el caso expuesto se puede incumplir por impericia alfaltar capacidad técnica para afrontarla, por imprudencia al actuar el agente demanera precipitada o inadecuada y por negligencia al no haber adoptado elagente las precauciones necesarias para haber evitado el evento generadordel daño.En otros evento el legislador establece la forma de incurrir en la conductanormativa que genera el daño. Así, en materia de responsabilidad médica,según el articulo 12 de la ley 23 de 1981, el médico debe emplear mediosdiagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por institucionescientíficas legalmente reconocidas. Actuar de manera diferente, sin causa quelo justifique, implica aplicar tratamientos inadecuados contrarios a la obligaciónexigida, que igualmente lo puede ser por negligencia imprudencia o impericiasegún el caso en particular y atendidas las circunstancias concretas.1.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUALLa responsabilidad la podemos definir en términos generales como laobligación de reparar y satisfacer por una persona, la pérdida causada, el malinferido o el daño originado. Como bien sabemos en le ámbito jurídico, laresponsabilidad se deriva en responsabilidad civil y responsabilidad penal.
  • 9. Generalmente asimilamos la responsabilidad con la idea de la imputación quese le hace a un individuo por la realización de un hecho prohibido ejecutadocon plena voluntad, en otras palabras, con dolo.La responsabilidad en materia civil implica la existencia de una obligación quetiene por objeto, resarcir, en lo posible un daño causado por una persona o porun tercero por el cual la una persona es responsable y sin causa que excuse deello.La responsabilidad civil extracontractual nace entonces de la ejecución de unhecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno que puede ser ocasionado poruna persona, cosa animada o inanimada siempre y cuando éstas últimastengan nexos con la persona a la cual se concrete la responsabilidad civil.Como bien sabemos, la responsabilidad en materia civil se divide en: Contractual: en este caso, la obligación de resarcir proviene de la infracción de un contrato válido, es decir, surge de lo estipulado por las partes. La obligación consiste en indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Extracontractual: se presenta cuando la obligación de resarcir no nace de un acuerdo de voluntades como por ejemplo los delitos y los cuasidelitos.1.2 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDADLa responsabilidad encuentra su fundamento en las consecuencias jurídicasque un hecho acarrea para su autor, ésta implica entonces la necesidad deindagar la causa o razón en de ser de la cual el que infiere un daño a otro estáobligado a repararlo.
  • 10. Como sabemos, las responsabilidad encuentran su fuente en los actos odeclaraciones del hombre o en sus hechos y para que éstos produzcan efectosse les da la calificación de jurídicos.Al ubicar esta responsabilidad dentro de las fuentes de las obligacionesencontramos que esta tiene su fundamente en los hechos jurídicos, además enlos hechos jurídicos ilícitos, hacen parte de este tipo de hechos los delitos y loscuasidelitos. El legislador civil ha definido los delitos como los hechos capacesde inferir injuria o daño a otra persona, en otras palabras, es el hecho queencierra dolo; el cuasidelito o culpa de igual manera encierra un hecho ilícito,pero cometido por el simple descuido o negligencia.De lo anterior podemos concluir que el fundamento de la responsabilidadextracontractual no se deriva de la voluntad o de una relación preexistente yaque no hay un vínculo entre la víctima y el autor del daño y si existe realmenteun vínculo, el daño se produjo al margen de la victima, en otras palabras larelación en este tipo de responsabilidad, nace de un hecho totalmente ajeno ala voluntad de las partes de la obligación.Para que un hecho genere responsabilidad, es necesario que dicha accióncause un daño a otra persona o a sus bienes, no basta su ejecución con dolo oculpa, sin un daño causado y que reparar no hay responsabilidad. Un hechodolosos o culposo que no ocasione un daño que reparar, posiblemente podráengendrar responsabilidad penal pero de ninguna manera habráresponsabilidad civil.La víctima tiene a su cargo la demostración plena de los elementos necesariospara generar en la conciencia del juzgador la convicción de que es procedentela condena, esos elementos son el daño, la culpa y la relación o nexo causalentre los dos primeros.
  • 11. La responsabilidad extracontractual, es un mecanismo que persigue ante todoreparar económicamente un daño. Es decir, cuando un persona ha sufrido undaño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de dichodaño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o aotros individuos; en materia civil, la responsabilidad antes que buscar uncastigo al culpable, se dirige a buscar la reparación de la víctima; vemosentonces como en un accidente automovilístico, el imprudente puede sersancionado con multas, aún en el evento de no haber producido daños,eventualmente su conducta producirá algún tipo de sanción penal si ha sidoconsiderada grave, pero en civil como se anotaba anteriormente se ocupa deresarcir a la víctima que sufrió el daño el cual consiste en indemnizaciones detipo económico independientemente de que el causante merezca un castigo ono.La reparación quiere significar desplazar el peso económico del daño, liberarde éste a la víctima y colocárselo a otra persona, verbi gracia el culpable, elcausante, el dueño del animal, el asegurador, etc.1.3 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDADPara que una persona se encuentre obligada a resarcir los perjuicios que sederivan de un hecho delictual o cuasidelictual, deben concurrir los siguienteselementos: Hecho: la existencia de un hecho que produzca la modificación o transformación de una situación anterior. Culpa: como elemento de factor subjetivo que determina la relación entre el hecho y la voluntad; como ya lo mencionaremos mas adelante, la culpa se refiere tanto al hecho doloso como al culposo.
  • 12. Nexo causal: es indispensable que el demandante establezca la relación causa – efecto entre el hecho de la persona, cosa, etc, y el daño que debe ser reparado Daño o menoscabo: Es la lesión de un bien o de un patrimonio en su aspecto económico, pecuniario o material como consecuencia directa de un hecho atribuible a la autor.1.4 PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDADUna de las teorías que explican o justifican el surgimiento de una obligación apartir de un hecho sea éste propio u ocasionado por un tercero es la de laresponsabilidad por la culpa, nuestro código civil consagra en su Art. 2341 a sutenor lo siguiente “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño aotro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que la ley impongapor la culpa o el delito cometido”.De acuerdo con lo anterior, podemos decir que con éste principio, si miramosdesde la perspectiva de la víctima que busca la satisfacción, lo primero quebuscamos es al causante del daño; y si este causante no obró con la diligenciaadecuada, el perjuicio económico debe trasladársele por que el daño no sehubiera producido sino hubiera sido por su intervención negligente oimprudente, es decir, debe asumir los efectos nocivos de su conducta.Según el mencionado artículo, el concepto de culpa comprende tanto elcomportamiento doloso como el culposo y como se ha reiterado anteriormente,cuando el daño es cometido con dolo se denomina delito y cuando es cometidocon culpa, cuasidelito.El principio de la culpa se puede tomar desde un punto de vista subjetivo yobjetivo, en el primer caso, la responsabilidad por culpa implica que el pesoeconómico del daño debe trasladarse al causante si este ha obrado
  • 13. dolosamente o con imprudencia o descuido, es decir, pudiendo actuar demanera diferente no lo hizo y por tanto debe asumir las consecuencias de suconducta. Se da pues, importancia al papel de la voluntad y de la libertadindividual, que se manifiesta a través de la negligencia. Así las cosas, la victimaen este caso no solo debe probar la existencia del daño si no también la culpadel causante, en este caso si el daño se causaba debido a circunstanciasfortuitas que escapaban al control de la voluntad del causante, no existejustificación para hacerlo responsable.La responsabilidad por culpa objetiva solo atiende a los hechos del caso, alnexo causal sin que sea necesario preguntarse por la parte moral, la victima noesta en la obligación de probar la culpa, ni el causante puede valerse de ellapara liberarse de responsabilidad, es decir, demostrado el daño, el causantequeda obligado a repararlo.1.5 FORMAS DE RESPONSABILIDADLa responsabilidad puede ser: Simple: cuando proviene del hecho propio; Compleja: Cuando proviene de un hecho ajeno, un objeto, un animal del cual se es responsable.La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidadextracontractual, fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con elorigen físico del daño. En ese sentido, el Art. 2341 del C.C estableció laresponsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una personale causa a otra; de su lado los Art. 2347 a 2349 establece normas que regulan
  • 14. la responsabilidad por los daños causados por las personas que tenemos bajonuestro cuidado; finalmente los Art. 2350 a 2356 se consagraron lasdisposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por elhecho de las cosas o por las actividades peligrosas.1.5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIOTambién se le denomina responsabilidad directa, ésta fue concebida pararegular los daños causados directamente por le agente aunque ello no impideque se regule por esta institución los demás eventos que no aparecenconfigurados en un tipo especial de responsabilidad.El Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad que se fundamenta en laculpa probada del demandado, es decir, que el demandante tiene quedemostrar que existió un delito o un cuasidelito. Lo anterior nos quiere decirque el legislador se basó en el criterio de responsabilidad por culpa subjetiva.Si bien el Art. 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos dañoscausados personalmente por el agente, con el paso de los años la instituciónse hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe culpa comprobadadel agente, poco importa que daño haya sido causado en forma inmediata poruna persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado; lo quetorna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir culpaprobada en cabeza del demandado.Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor, unpadre de familia entrega a este las llaves de un vehículo de su propiedad, y elmenor causa daños a terceros, lo procedente sería que se aplique laresponsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta; sin embargo el hechoque la víctima demuestre que el padre cometió la imprudencia de entregar lasllaves al hijo, permite que al padre se le aplique la responsabilidad por el hechopropio del Art. 2341 ya que si bien el padre no actuó de forma directa, de todas
  • 15. formas se logró establecer una culpa de su parte, ello no impide que la víctimaelija la institución de la culpa presunta.Se puede afirmar que el Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad por laviolación del deber general de prudencia que nos impone la prohibición decausarle daño a terceros, pero esta prohibición exige que dicho daño no seacausado en forma ilícita, ilicitud que solo proviene de la culpa, bajo el entendidoque el concepto genérico de culpa comprende el comportamiento doloso yculposo.1.5.1.1 El abuso del derechoLa teoría del abuso del derecho se considera como una forma deresponsabilidad por el hecho propio, aunque no había una norma específicaque se refiriera a esta institución, los principios generales establecidos para losdelitos y los cuasidelitos le son aplicables a este tipo de situaciones. Laconstitución en su Art. 95 le da rango constitucional a este concepto, la normaestablece que “son deberes de la persona y el ciudadano..... 1. respetar losderechos ajenos y no abusar de los propios. Así las cosas, no cabe duda queen nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecida la responsabilidadcivil por abuso del derecho.Como es una figura reconocida recientemente, los textos legales no definen loque debe entenderse por abuso del derecho dejando su interpretación a ladoctrina y la jurisprudencia.Algunos autores ubican esta institución dentro del campo e los deberesmorales de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamientojurídico sustrayéndolo del universo dela responsabilidad civil.Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunasconnotaciones que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa,
  • 16. sin embargo, concluyen que de igual manera el abuso del derecho sefundamentan en la culpa y en el dolo por lo tanto debe tener el mismotratamiento que la responsabilidad por el hecho propio; la cuestión radica enque el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete un faltadelictual, a su vez el que sin intención dolosa se comporta de maneranegligente o imprudente comete una culpa cuasidelictual quedando en amboscasos comprometida la responsabilidad. En conclusión, el daño causado por elejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma, haysiempre lugar a investigar si hay culpa que permita condenar al autor del dañoa su reparación.Un ejemplo de abuso del derecho sería cuando un propietario de un inmueble,acudiendo a las facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamentedesmejore la fachada de su bien desvalorizando así un predio vecino; tambiénpuede ocurrir que un periodista, en legitimo ejercicio de su derecho de informar,con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cierta.De los ejemplos se infiere que en principio, el titular del derecho esta facultadopara dañar a terceros, sin embargo el ordenamiento jurídico no puede legitimarcomportamientos irregulares que pretendan ampararse en la facultad jurídicade dañar.En conclusión, hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo haejercido con la finalidad o la intención de dañar, lo anterior se advierte cuandohay una falta de interés serio por parte del agente y éste es conciente de elloya que un hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretendaalguna utilidad o beneficio serio con ese ejercicio; la falta de interés serio es loque generalmente permite desenmascarar la intención dañina del titular delderecho.
  • 17. 1.5.2 RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENOLlamada también indirecta se contrapone a la responsabilidad por hechopropio; mientras en ésta última el responsable causa en forma personal ydirecta un daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero(directamente responsable) por quien debe responder el demandado(civilmente responsable). En este caso, el legislador sanciona elcomportamiento presuntamente culposo u omisivo del civilmente responsable.Al comenzar la vigencia del C.C, la responsabilidad por el hecho ajeno seaplicaba indistintamente a personas naturales y jurídicas, pero con el correr delos años, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron un tipo de responsabilidaddiferente para las personas jurídicas por lo cual a ellas no se les aplica lainstitución de responsabilidad civil por el hecho ajeno sino el de responsabilidaddirecta.Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual porel hecho ajeno tratándose de personas naturales, se encuentran consagradasen los Art. 2347 y 2349 del C.C.En este caso encontramos dos conceptos que deben estar muy claros, son losde directamente responsable y el civilmente responsable.Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo elcuidado de otra, causa el daño a un tercero; encontramos dichos eventos en: elhijo de familia, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, elpupilo. Se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otrabajo su cuidado como: el padre de familia, el patrono, el tutor.En la responsabilidad por el hecho de un tercero, se crea una presunción deculpa contra el civilmente responsable, es decir que se presume culpable porlos daños causados por el directamente responsable; el tercero está obligadoa indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generalesque configuran la responsabilidad extracontractual, a recordar, el hecho, el
  • 18. daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por otro lado, debe estarestablecida la relación de dependencia con el causante del daño.1.5.3 RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSASNuestro C.C consagra esta modalidad en el Art. 2356, existe una presunción deculpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Se presentacuando una persona una inseguridad de los asociados al ejercer una actividadque, aunque lícita es de las que implica riesgos de tal naturaleza que haceninminente la ocurrencia de daños.En este caso, la culpa se presume en tanto los hechos pongan al descubiertoque el demandado, con su obrar ha creado inseguridad de las demáspersonas.El mencionado artículo no consagra cosa diferente a la de favorecer a lasvíctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propiaslabores fuerzas en las que no puede tener siempre absoluto control y por tantocapaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho había colocado a losdemás bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la quese trate, caracterizada por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia yobservando toda la diligencia que ella exige.En estos casos, la víctima solo esta llamada a probar la ocurrencia del daño yel nexo de causalidad entre éste y la acción del demandado, pues en estoseventos, se presume el tercer elemento de la responsabilidad extracontractualque es la culpa.1.6 EL DAÑOHemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en laresponsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o
  • 19. extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos másdeterminantes ya que , aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existeobligación de indemnizar si no aparece claro el daño.La terminología jurídica trastoca a veces el daño y el perjuicio, pretendiendo,por el primero, indicar el menoscabo de un interés cualquiera, y por el segundo,el lesionamiento de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derechoreconocido y protegido por las normas positivas.Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, o menos cabo,que se ocasiona a un interés lesionado, perturbado o agredido, esté o noconsagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que seencuentre en el patrimonio del afectado, el que se erosione o afecte para queexista el daño. Claro que si ese interés se encuentra protegido normativamentepor un derecho real o subjetivo, por eso no pierde su categoría de interés, y sudesconocimiento, violación o detrimento origina el daño, desde el punto devista jurídico.Para algunos tratadistas la relación daño-antijuridicidad, es esencial o sea queno hay daño si no hay antijuridicidad, es decir si no se vulnera un derecho realo subjetivo reconocido expresamente en la normatividad objetiva. Esta posiciónla consideramos equivocada y gran parte trasladad a la responsabilidad jurídicapenal. Por que si es cierto que la conducta que genera responsabilidad penal,tiene que ofender o disminuir un derecho objetivo o subjetivo protegido por unanorma penal, en el campo civil no se requiere la antijuridicidad. Basta que seaun interés, aunque no llegue a la calificación de derecho real o subjetivo, paraque su perturbación pueda engendrar responsabilidad civil.Debemos aclarar si que el interés no puede ser ilícito. El interés, para que sulesionamiento origine el daño que fundamenta la obligación de indemnizar o de
  • 20. la responsabilidad civil, no requiere ser un derecho real o subjetivo pero nopuede ir en contra del derecho o ser un interés ilegal o ilícito. Precisando mejor,el interés que se protege puede no ser un derecho real o subjetivo, pero nopuede ser contra derecho. Por tanto no necesita ser reconocido por el derechopero tampoco puede ir en contra de el.Entre nosotros es comprensible esta situación pues ninguna de las normasvigentes define el daño como si lo hacen en otras legislaciones. Por eso,aunque se utiliza frecuentemente la palabra daño, nuestro legislador patrionunca lo definió. La doctrina y la jurisprudencia han ido decantando unconcepto, más o menos claro, de daño aunque con las dificultadescorrespondientes a la inclusión en el término daño de la antijuridicidad.Nuestro punto de vista, claro y categórico, es que la antijuridicidad solo sepredica del daño que se analiza bajo el manto de la responsabilidad penal perono en la responsabilidad civil. No obstante la posición de la jurisprudencia y ladoctrina nacionales no es muy clara al respecto pues a veces se han tomadoposiciones encontradas en este aspecto.Diferenciaremos el término derecho subjetivo de interés legitimo, entendiendopor este último no el reconocido por la ley o el derecho sino el que no va contrala ley o contra el derecho. El lesionamiento a un interés legitimo es suficientepara configurar daño; no se requiere que este interés haya llegado ha serreconocido como un derecho real o subjetivo. Sin embargo, otros distinguenentre interés legitimo e interés simple para incluir en el primero el que estareconocido por la ley y en el segundo el que no esta contra la ley. Paranosotros, si nos atuviéramos a esa terminología el lesionamiento al interéssimple sería suficiente para configurar el daño.
  • 21. 1.6.1 REQUISITOS DEL DAÑOPero el menoscabo del que tanto hemos hablado debe ser referido a algoconcreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica.El interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectad, es decirque no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño escausado a otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho derepresentación, en donde el interés afectado debe ser el de la persona queintenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quienprocesalmente lo reemplaza.En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta lavictima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes hansido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionadotrastornos o daños económicos o morales. Los que reclaman, entonces, comoperjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés.Algunos han clasificado a los herederos como perjudicados indirectos queinterviene a través de la victima. Esta situación no podría darse sino en el casoen que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la victima en dondereemplazan la titularidad que tenia el de cujus. Por eso se ha sostenido, poralgunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar.Ocasiones se dan donde los perjuicios de terceros pueden ocasionar dañopropio pues es el directamente perjudicado el que tiene interés aunque tercerosse beneficien de el. Cuando una persona es herida puede reclamar como dañola imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmentela incapacidad para trabajar. Pero de el dependen numerosas personas( Cónyuge o compañera permanente, hijos, padres, etc) que como terceros,
  • 22. podrían pretender que se les indemnizara de los perjuicios sufridos con ellesionamiento de la persona de donde nace su dependencia económica. Sinembargo, estimamos nostros, que en este caso en particular el perjuiciospersonal es sólo el del padre quien lógicamente, puede exigir el pago total delperjuicio incluyendo las sumas de dinero que destinaba para mantener a sufamilia en general. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere por queya allí los herederos son perjudicados directos con la muerte de la victima.Para nosotros victima es la persona que muere y perjudicado es aquellapersona lesionada en su interés.1.6.3 CERTEZA DEL DAÑOSe ha exigido por los tratadistas que el daño, para que sea apreciado comoelemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser cierto y además nohaberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestrosmagistrados de las altas cortes.La certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbresobre el mismo. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a sumonto o actualidad.El concepto certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con talque exista el daño no interesa, para esos efectos, que el daño sea pasado, seapresente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. Aclaramos einsistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros mediosjudiciales que se confunda la certeza del daño con la futuralidad y que se digaabsurdamente, que el daño futuro no es resarcible. Esta posición esequivocada por que, insistimos, el termino certeza se refiere a la existencia yno a la futuridad del mismo. Existen daños indemnizables pasados, como
  • 23. cuando el daño se ocasiono fue superado. En el caso de unas lesionespersonales el daño puede ser pasado por que cuando el juez decida el procesoya la persona se puede haber curado totalmente. Pero puede ser igualmentepresente como si en el momento del fallo la incapacidad continua y el dañopuede ser futuro cuando el, al decidir, encuentra que las consecuencias delmismo se prolongaran en el tiempo. Esta prolongación en el tiempo puede serdefinida como en el caso de recuperación medica debidamente establecida.Pero puede ser indefinida cuando la persona muere y a sus cónyuges e hijosse les lesiona patrimonialmente por su muerte.En los casos anteriores existen daños ciertos por que aunque sean pasados,presentes o futuros, no hay duda sobre su existencia. En cambio existenalgunos que conocemos como daños inciertos, no importa que sean presentes,pasados o futuros, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando lasconsecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas.Nuestra jurisprudencia y doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño yhan descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la desorientación se daen la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con lafuturalidad.Dentro del análisis de la certeza del daño se ha presentado la dificultad desaber si cuando la cuantía es mínima, ese daño alcanza la calificación dederecho indemnizadle y da acción para reclamarlo. En algunas legislaciones seha exigido una cuantificación mínima para que el daño adquiera la categoría deindemnizable. Según ellas los daños mínimos, los daños insignificantes o dedifícil valoración pecuniaria, no llenarían el requisito de daño jurídicamenteexigible.
  • 24. Nos apartamos de es criterio. Un daño, cualquiera que sea su cuantía, lo hacereclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho dereclamar que surge para el lesionado. En síntesis, en nuestro concepto,cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. Noimporta su cuantía, no importa su magnitud.Para nosotros es daño futuro el posterior a la sentencia o fallo del juez. Porque, para los efectos de la indemnización de daños pasados y presentes ymuchos de los futuros al momento de la demanda, ya se han convertido enpasados en el momento del fallo y por lo tanto todos deben indemnizarse. Y latasación que se haga debe dejar claramente establecidos los pasados yconcretar, mediante cálculos correspondientes, los futuros al fallo.En síntesis la futuralidad de los daños se tendrá en cuenta a partir delcorrespondiente fallo.Por eso se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente si la pérdida de laoportunidad, de un chance como lo llaman los argentinos, puede tenerse comodaño indemnizable y da origen a una acción indemnizatoria.El chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtenerun beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir esconcreta, existe en forma indiscutible. Por eso creemos que se presenta undaño jurídicamente indemnizable cuando se impide hacer uso de esaoportunidad. Por lo tanto se da el daño que hemos exigido como elemento lade la responsabilidad civil. Las dificultades pueden presentarse en alevaluación porque lógicamente esta no puede ser la del beneficio queposiblemente se había obtenido sino otra muy distinta.
  • 25. El ejemplo clásico es el del transportador que incumple la obligación deentregar oportunamente un caballo que debía participar en una carrera muyfamosa con grandes premios y muchas posibilidades de ganar. El hecho de nopoder competir es ya un daño por la posibilidad cierta de participar se leimpidió, así el caballo hubiere llegado de último. Existe daño, pero su monto, suevaluación, no es el valor de los premios que se ofrecían por que nadie podíagarantizar que el iba a ganar. Teniendo en cuenta las posibilidades cercanasque tenia de ganar, el juez puede fijar un valor adecuado.Otro ejemplo es el del abogado al que se le impide, por hechos imputables aotra persona o a una empresa, presentar en tiempo un recurso de apelación. Eldaño consiste en impedirle interponer el recurso, sin interesar para estosefectos, si el recurso iba o no prosperar. Esto último interesaría para laevaluación pero no para la configuración del daño indemnizable.Para concluir nos interesa saber que el daño debe ser cierto para serindemnizable no importa que sea pasado, presente o futuro.1.6.4 SUBSISTENCIA DEL DAÑOAsí se ha clasificado el otro requisito que hemos mencionado como necesariopara que el daño sea indemnizable. El término es equivoco y puede dar lugar adiferentes interpretaciones. No es necesario que el daño esté actualizado en elmomento de la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede serpasado, presente o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario.Mientras sea cierto será indemnizable.Las palabras pasado, presente y futuro, pueden ser referidas a distintascircunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puedereferírsela momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser, en el
  • 26. momento de presentar el libelo de la demanda, pasado, presente o futuro. Peroel daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser,en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejarclaramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistenciadel daño lo entendemos como no pagado, pendiente de indemnización, en elmomento del fallo.Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demandapero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño nosubsiste aunque físicamente el lesionamiento esté vigente. Ya para el derechoese daño no es subsistente por que se pagó su correspondiente indemnización.No hay duda que todo daño es cronológicamente posterior al hecho dañoso.Interesa, para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sidoindemnizado pues es lógico suponer que una persona no pued eserindemnizada varias veces por el mismo daño.Cuando estudiemos mas adelante la reparación del daño, veremos en quéforma se puede reparar y qué se entiende por tal. Por ahora debemoscontentarnos con saber que el daño para ser indemnizable no pudo haber sidoindemnizado.Las verdaderas dificultades se presentan cuando con el mismo hecho sepueden originar varios pagos y entonces se pregunta si existe un doble pago oel daño no es subsistente para impedir que prospere la reclamación.Es necesario analizar si los pagos que proviene del mismo hecho tiene lamisma causa. Por que si se trata de reclamar una indemnización, dentro de unproceso penal, demos por caso, contra el directo responsable y posteriormente
  • 27. se quiere adelantar otra acción contra el tercero civilmente responsable, elprimer pago genera la insubsistencia del daño para intentar el segundo, pues elprimero estaba referido al mismo hecho y a la misma causa de los deudoressolidarios de la totalidad de la obligación; si uno ya pagó el total, los demás nopueden ser demandados para obtener la cancelación de ese daño. No estásubsistente para esos efectos, el daño por que ya fue indemnizado.Situación muy distinta es la que se presenta cuando una persona ha tomado unseguro de vida a favor de sus hijos y cónyuge, demos por caso, yposteriormente es atropellado por un automóvil. Los hijos y cónyuge, a pesarde que han recibido el pago del seguro de vida pueden pretender que elcausante del daño los indemnice de los daños que los indemnice de losperjuicios sufridos por la muerte del señor. Por que, aunque el hecho quedetermina el pago de las dos obligaciones es el mismo, la muerte del señor, lacausa es diferente. El motivo jurídico de la exigibilidad es distinto. En el caso dela compañía aseguradora es el contrato de seguros con ella suscrito y queimponia a la victima la obligación de pagar un aprima para la vigencia delcontrato. En el caso del atropellamiento, la causa es el hecho dañoso cometidopor otra persona. Por lo tanto se da la insubsistencia del daño y esindemnización a pesar del pago hecho por la compañía aseguradora.Claro que si quien está asegurado en una compañía de seguros es el causantedel daño y la compañía paga total o parcialmente el daño causado por suasegurado pólizas de responsabilidad o daños a terceros como también se lesllama en oposición a las del caso anterior que serían pólizas de vida o lesionespersonales sí se daría la insubsistencia total o parcial del daño y los hijos ycónyuge no podrían reclamara la compañía de seguros y al causante pues elpago de uno hace que el daño sea insubsistente. Normalmente en estos casoslas compañías de seguros pagan y se subrogan en los derechos de losreclamantes en contra los posibles responsables. Cuando el pago de la
  • 28. aseguradora es parcial puede reclamarse el causante la suma que falta paraindemnizar el total.1.6.5 CLASES DE DAÑOSTradicionalmente los daños se han dividido en dos categorías: dañosmateriales y daños morales.Nuestro código civil se refiere en los artículos 1613 y 1614 a los perjuicios odaños materiales, que no define, pero que detalla o divide en daño emergente ylucro cesante. Guarda silencio sobre los daños o perjuicios morales, comotodos los códigos que tiene su raíz en el código napoleónico, texto quedesconoció olímpicamente los daños morales.De allí dedujeron algunos tratadistas, y no faltaron jueces y magistrados quepatrocinaron esta posición, que los perjuicios morales no se debían indemnizarpues la ley no los había contemplado en las normas civiles.1.6.5.1 DAÑOS O PERJUCIOS MATERIALESSe ha entendido por tales los que afectan el patrimonio económico de laspersonas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. Enoposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos oaspectos internos de la persona. Esta división clásica ha venido a menos, puesmuchos de los perjuicios no encajan en esta terminología por lo que se haquerido encontrar otras divisiones más amplias que los cobije a todos.Actualmente se abre paso una clasificación distinta de que habla de daños operjuicios patrimoniales, que incluye todos los daños o perjuicios que perturbanbienes de contenidos económico, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que
  • 29. por exclusión, que por exclusión engloba todos los demás y en los cualesquedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales. Esta terminologíaha sido utilizada entre otros por el código italiano.Sin embargo, la diferencia que nuestros Arts. 1613 y 1614 del C.C y 103 delC.P hacen, demuestran la decidida tendencia del derecho colombiano arespetar la distinción tradicional de daños materiales y daños morales. Aunquelos primeros artículos se refieren a la responsabilidad contractual se hanaplicado a la responsabilidad extracontractual.En nuestro concepto sería más apropiada la división en perjuicios patrimonialesy perjuicios o daños extrapatrimoniales. Inclusive ya indicamos quepatrocinamos el término daños por encima del de perjuicios, que esaparentemente más pomposo pero que técnicamente indica el menoscabo deun derecho y nosotros entendemos que basta el lesionamiento de un interés,que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entoncespropugnaríamos por la clasificación “DAÑOS PATRIMONIALES Y DAÑOSEXTRAPATRIMONIALES”.Los perjuicios materiales tradicionalmente tiene su clasificación y entre ellosincluimos pues: Daño Emergente: entendemos por este el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. La disminución especifica, real y cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y a sus efectos o consecuencias.En el daño a los bienes las sumas de dinero que se pagan por su reparación opor su reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo,
  • 30. lo que se paga a los médicos, a las enfermeras, a las clínicas, a las farmacias,a los ortopedistas, a los oftalmólogos, a los odontólogos, y demás personasque interviene en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar lasconsecuencias dañosas, constituyen el daño emergente. Cuando se ocasionala muerte a una persona, todos los gastos efectuados para atender laenfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte ydemás circunstancias referidas a las consecuencias del daño.Todos estos gastos que son atendidos por el perjudicado, ya por que los pagóo por que adquirió el compromiso de pagarlos, conforman el daño emergente. Lucro Cesante: Este en cambio se ha entendido como la frustración o privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad, originada en los hechos dañosos.En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta deservicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes quedesaparecen o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés oproductividad , cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor.Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio delperjudicado, como consecuencia del hecho dañoso. Así, daño emergente seríalo que egresa y lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido. Enunas lesiones personales por ejemplo, lo que la persona deja de recibir comoresultado de la falta de persona que velaba por él económicamente,proporcionándole alimentación, estudio, vivienda, etc.Esta clasificación, que ya se mencionaba por los romanos en la ley aquiliana,se ha conservado en el tiempo. Y se ha sostenido que su medida depende, encada caso, de los bienes afectados. Tanto, el daño emergente como el lucrocesante tienen un innegable contenido económico, pecuniario, patrimonial.
  • 31. Para su evaluación sólo interesa la intensidad del daño, su extensión, sinimportar o interesar para su tasación la voluntad o no del causante.1.6.5.2 DAÑOS O PERJUICIOS MORALESPero hay muchos daños que merman económicamente al perjudicado. Existenlos que afectan no sólo algunos aspectos íntimos, sentimentales, afectivos,como la angustia por la muerte de un ser querido, sino también facetas de lapersonalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buennombre, a un good-will o a algunos bienes no tangibles pero queinnegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.Se han clasificado esos daños como morales para diferenciarlos de losmateriales. Estos afectan el patrimonio económico, aquellos, otros aspectosdiferentes.La tradicional diferencia entre daños materiales y morales no ha permitidoclaridad suficiente sobre la clasificación de todos los daños que se puedencausar con un hecho.Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sidoun concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quieremencionar.Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicosde la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no sonmateriales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarseextrapatrimoniales, pues entienden o confunden el término patrimonial coneconómico.
  • 32. Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sidoun concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quieremencionar.Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicosde la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no sonmateriales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarseextrapatrimoniales, pues entienden o confunden el termino patrimonial coneconómico. Serian patrimoniales los materiales y extrapatrimoniales losmorales.Para otros, los morales tiene varias manifestaciones: los que perturban el honorde las personas, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno se da,aquellos elementos subjetivos e internos de la personalidad y los que lastimanla parte externa de esa misma valoración, es decir, los que deterioran elconcepto que los demás tiene de nosotros. Los primeros afectarían el honor,como en el campo penal se denomina esa faceta subjetiva, y los segundos lahonra, como se llama en lo penal ese lado externo del concepto de persona.En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a partir de unasentencia del consejo de estado, los dividió en daños morales objetivados ysubjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de lasmanifestaciones económicas de las angustias y trastornos síquicos que sufrena consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales,afectivos, emocionales, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo ointerno sino que tambièn alcanzan el plano externo o de la productividad. Elejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del vendedor que sufreuna cicatriz en la cara. Como secuela de ese daño, pierde agresividad en lasventas, su complejo, le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello setraduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí como ese complejo,
  • 33. factor subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de laproductividad. Otro ejemplo, practico, que fue conocido por los tribunales y porla corte suprema de justicia, es el caso del padre de familia que en unaccidente de transito pierde a su esposa, hijos y a otros familiares. El impactoque le produce esa tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a dedicarse ala bebida. Posteriormente, meses después reacciona, y vuelve al ritmo normalde sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptadocomo daño moral objetivado pues sus angustias e impactos sicológicosrepercutieron en el ámbito externo de la personalidad, en la productividad.Son generalmente las consecuencias estéticas las que producen complejos,que se convierten en ejemplos verídico s de este tipo de perjuicios.Para muchos tratadistas estos daños realmente serian materiales, económicosy podrían incluirse en el lucro cesante. Y en verdad si se le da un alcancemayor al concepto de lucro cesante podrían incluirse allí. Sin embargo, comotiene intima relación con el aspecto subjetivo del perjudicado, con los tonossentimentales, afectivos y emocionales, se les ha querido distinguir de aquellosdaños que han sido incluidos y aceptados como lucro cesante, por ser productode una merma patrimonial debida a limitación o perdida de los ingresos. Porlimitaciones físicas o corporales.No hay duda, entonces, que los aspectos subjetivos, internos, del perjudicadopueden alcanzar la órbita de la productividad, originando un dañoindemnizable, que entre nosotros se clasifica como daño moral objetivado.Como veremos en lo atinente a la indemnización de los mismos no existe. Eldaño producido debe ser indemnizado totalmente.En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendidoaquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,
  • 34. emocionales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, quelógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un serquerido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no esdefinible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados ala parte sentimental y emocional de la persona los que determinan la existenciao no de los daños morales subjetivos. Se han clasificado, para su mejorcomprensión, con el distintivo PRETIUM DOLORIS, o precio del dolor, segúndistinción que desde los romanos se quiso hacer de ellos.Mientras los objetivados admiten tasación, cuantificación, los subjetivos no laadmiten. No hay parámetros establecidos para tasar, medir, cuantificar el dolor,la afectación interna o sentimental. Nadie puede saber cuanto vale el dolor deuna madre que perdió a su hijo o de la persona que pierde al cónyuge. Portanto es invaluable.La dificultad de evaluación originó que muchos tratadistas y juecespropugnaran, atendiendo a algunas teorías extranjeras, por la noindemnización de perjuicios morales. El total silencio que en relación con losperjuicios morales guarda el código civil, tanto en la responsabilidad civilcontractual como en la extracontractual, llevo a sostener que estos no eranindemnizables. Es decir, que como no eran establecidos legislativamente noexistían como daño en nuestro medio.Esa tendencia, que por mucho tiempo rigió a nivel internacional empezó aperder vigencia cuando se acepto que las normas civiles exigen laindemnización de todos los daños ocasionados. El término todos incluye losque lesionan la parte económica y los que lesionan la parte afectiva. Por eso elcódigo penal colombiano de 1936, en su Art. 95, mencionaba, por primera vezen el derecho positivo colombiano, los perjuicios morales y estableció un topepara cuando fuere difícil su tasación por las características de los mismos.
  • 35. Se reconoció que legalmente si se debían indemnizar los daños morales, perosólo en el caso de los delitos, es decir, cuando el hecho dañoso fuera un delitoya que la única norma que los mencionaba era el código penal de esa época. Yse comenzó a condenar al pago de ellos en el campo delictual, sin que fueraposible que los juzgadores civiles y laborales y los de la rama contenciosoadministrativa, los aceptaran en sus respectivas áreas.Se abrió por tanto paso a la tesis te que cuando se habla de daños se puedendos esferas del perjudicado. La económica y la sentimental. Y que en amboscasos existe el daño. Por eso se fue abriendo paso la idea del daño moral y lanecesidad de indemnizarlo en los demás sectores del derecho ( Laboral, Civil,Contencioso).Tiempo más tarde en el código del comercio en su Art. 1006 menciono losperjuicios morales, y ello permitió dar por sentado que la indemnización dedaños, tanto en el campo penal, civil, comercial, laboral y contenciosoadministrativo, incluía la que se refiere al daño moral tanto en el aspectoobjetivo como en el subjetivo.Los artículos 103 y 106 del C.P establecen en forma, por demás clara, lafundamentación legal de los perjuicios morales, la obligación de indemnizarlosy la forma de tasar su monto. Es entonces un hecho ya indiscutible, desde elpunto de vista normativo, la existencia de los daños morales entre nosotros y lanecesidad de indemnizarlos.Pero todos los daños morales no encuadran en aquella división que indicamos.Muchos han quedado por fuera y por eso se pretende replantear suclasificación pues existen daños indiscutiblemente indemnizables que nopueden incluirse entre los que se han llamado morales.
  • 36. El caso más común en nuestro medio es el de las lesiones personales. Estasproducen daños materiales, tanto en su manifestación de daño emergentecomo lucro cesante. ¿ Pero producen daños morales ?. El dolor, lospadecimientos físicos que sufre una persona como consecuencia de un hechodañoso cometido por otra, ¿No es indemnizable? Y si fuere indemnizable, ¿Esun daño material o un daño moral? Y si se aceptare el daño moral, ¿En cual delos dos grupos puede incluirse: objetivo o subjetivo?.Estimamos que el dolor físico, al igual que el dolor moral o síquico, debeindemnizarse. No es justo pensar que una persona es sometida a dolorosostratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Sin que reciba ningunaindemnización o compensación al sufrimiento de parte de quien lo colocoinjustamente en esa situación.¿Y como que daño podría catalogarse ese dolor físico? Lo incluiremos en eldaño moral subjetivo, elevando a igual categoría el dolor físico y el dolorsíquico. Por tanto, su tasación, como veremos más adelante, estará regida porlas circunstancias y normas que regulan el perjuicio moral o subjetivo o pretiumdoloris, que en este caso incluiría el dolor físico y el dolor síquico, aunqueetimológicamente sean distintos.Consideramos por tanto absurda la tesis de quienes han sostenido que en laindemnización de los daños materiales queda incluida la indemnización de losmorales, o que estos no existen, si no que existen aquellos. Y la consideramosabsurda por que aunque pueden tener alguna relación son autónomos en supresentación. Es decir, que se pueden presentar o no daños materiales y sepueden presentar o no daños morales, independientemente. Casos existendonde sólo se dan unos y no se dan otros. Pero, insistimos, no se puedesupeditar la existencia de los unos a la de los otros.
  • 37. En síntesis, para nosotros son daños morales los que afectan bienes nopatrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos todos los queafectan el atributo de la personalidad, como el derecho a la vida, el derecho ala integridad personal, el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio deuna profesión u oficio, el derecho a la tranquilidad y a la seguridad.Por eso clasificaríamos como daños morales, la humillación de quien ha sidopúblicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportarun daño estético visible, los sufrimientos de quien debe someterse aintervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que produce un comlejo porpérdida de órganos o miembros, etc.Los daños que afectan la personalidad, los derechos subjetivos, como el de ladistracción, la practica de deportes, la libre comunicación, el respeto a las ideasreligiosas, políticas o ideológicas, la libertad de locomoción, etc. Los perjuiciosmorales por considerar que incluye todos los extrapatrimoniales y no única yexclusivamente el PRETIUM DOLORIS.Se han, venido aceptando, entre nosotros, los daños fisiológicos, comoaquellos que lesionan la funcionalidad orgánica y ocasionan trastornos en lasalud o en el desarrollo normal de la persona, los que dejan secuelas que aveces afectan la capacidad productiva pero en otros casos impiden el ejercicionormal de la actividad de las personas. Les impide a veces exponerse a losrayos solares por sensibilidad exageradas de la piel, les impide ejercer eldeporte que les gusta, como el fútbol, el básquet, la natación, etc. Por laslimitaciones que les quedan. En síntesis quedan limitadas en sus actividadesnormales, aunque no siempre productivas económicamente, sino aquellassociales, deportivas, familiares etc. Por las características mismas de estosperjuicios se incluirían en el concepto extrapatrimoniales o morales, según laclasificación de nuestras normas.
  • 38. 1.7 INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS O PERJUICIOSLa indemnización de los daños materiales o morales es la finalidad deinstitución de la responsabilidad civil. Es la meta no sólo de los diferenteselementos que la conforman, sino de la acción que de ella nace y que es la quefaculta al agravio para acudir ante los organismos estatales o judiciales, enorden al reconocimiento de su derecho.Indemnizar es entonces pagar, compensar, el daño que se ha ocasionado.Dos han sido las formas que se han utilizado para el pago de la obligación deindemnizar: Reparación Natural; o in natura como comúnmente se le llama. Consiste en la reintegración, en forma especifica o volver las cosas al estado en que se encontraban si no se hubiese presentado el hecho dañoso. Reparación Equivalente; o concretamente la indemnización. A través de una suma de dinero se compensa o resarce el menoscabo sufrido por el daño. Esta reparación por equivalencia puede ser en dinero o también en un bien u objeto. Por eso la doctrina la ha dividido en equivalente dinerario, cuando se indemniza con dinero y equivalente no dinerario, cuando se indemniza con otro bien que lo reemplace totalmente.En la práctica la reparación natural o in natura se da muy pocas veces, aunquees factible. En cada caso debe analizarse esa posibilidad, que en principio, espreferible a la compensación.Cuando el daño recae sobre objetos o cosas es posible pensar en esaposibilidad. Cuando se trata de daños a las personas es imposible estesistema. La reparación in natura, en caso de darse, puede serlo en la
  • 39. responsabilidad contractual y referida a los bienes. Indica lo anterior que si sedaña un bien puede entregarse el mismo bien, reparado y vuelto a colocar enlas mismas condiciones de servicio que tenia antes de los hechos dañosos.En el caso colombiano la casi totalidad de las indemnizaciones se hacen através del sistema de reparación equivalente dinerario, es decir, se traduce enuna suma de dinero el monto de los diferentes daños ocasionados.Fijar el equivalente exige del juez elementos suficientes para buscar laequivalencia en dinero, y por eso es este funcionario el que, analizadas todaslas circunstancias que inciden en el valor, estado, funcionalidad y productividaddel bien establece el monto.El juez debe tener en cuenta que en el campo de la responsabilidadcontractual, en ocasiones existen limitantes que hay que respetar. A vecestambién se ha fijado, en las cláusulas penales, con la debida anticipación, elmonto de la indemnización. Las partes han convenido anticipadamente lacuantía de los perjuicios.En estos eventos aparece limitada la capacidad del juez para fijar sumassuperiores a las previstas previamente en el contrato, especialmente en lasllamadas cláusulas penales.Pero en el campo de la responsabilidad civil extracontractual no existen máslimitaciones que las repercusiones causadas, tanto en el campo económicocomo en los demás campos que confirman el daño. Por eso debe estimarse lamedida del daño y el cuantum o valor del mismo.El juez debe analizar detenidamente si el cuantum o daño ha sufridovariaciones en el periodo transcurrido durante el trámite procesal, es decir,
  • 40. desde el momento en que se cometió el hecho dañoso o desde el momento enque se presentó la demanda, hasta el momento del fallo o decisión.Por que en ese periodo pueden presentarse variaciones extrínsecas ointrínsecas del daño. Si consiste en la destrucción total de un vehículo y el juezdecide ordenar su indemnización, ¿Cuál será el valor que debe atender elresponsable? ¿El valor del vehículo en el momento del daño o el valor delvehículo en el momento del fallo, que lógicamente debe ser muy diferente?¿Qué sucede si una persona es gravemente lesionada y tiempo después de loshechos o de la demanda, los daños se agravan, inclusive la causan la muerte?¿Si por el contrario la persona lesionada se le dictamina una invalidez total o depor vida, pero posteriormente se mejora y la invalidez desaparece?.Si, como se ha dicho, la indemnización tiende a restablecer el desequilibriopatrimonial o económico que ocasiono el daño, no hay duda entonces que lareparación debe hacerse con fundamento en el momento en que se liquide elmonto. En síntesis la indemnización debe tener en cuenta el valor del daño enel momento de la sentencia y no en el momento en que este se produjo.Esta tesis, acogida casi universalmente, entre nosotros encontró una marcadaresistencia por parte de los jueces y magistrados, quienes procuraban que elvalor indemnizatorio correspondiera al que tenía en el momento del daño,desconociendo que la desvalorización monetaria ( bastante alta en esta épocade notoria inflación ) golpea fuertemente los intereses del perjudicado, quien veasí aumentando el daño, ya que para lograr un equivalente tendrá quedesembolsar una suma muy superior a la que correspondía al daño en elmomento que se ocasiono, que es la que va a recibir de acuerdo con la tesis denuestros falladores.
  • 41. Internacionalmente se ha aceptado que la determinación judicial de unaindemnización debe tener en cuenta el cuenta el valor del daño al tiempo delpago de la indemnización, si fuere posible, o si no al valor en el momento de lasentencia definitiva, lo cual impone efectuar reajustes que sean necesariosincluyendo, obviamente, la depreciación monetaria.Hasta la vigencia del decreto 2282 de 1989, que empezó a regir el 1 de juniode 1990, en Colombia eran posibles las sentencias in genere o en abstractocomo también se les llamaba, según las cuales el juez declaraba la existenciade un derecho y por lo tanto la obligación que tenia el causante del daño deindemnizar, pero no fijaba su monto sino que este se concretaba a través de unincidente que regula el que en ese entonces era el Art. 308 del C.P.C. , pero eldecreto indicado suprimió esa sentencia. Dispuso que si el juez encontrabaprobado el derecho sustantivo pero no la cuantía del daño, debería ordenar,por una sola vez, y de oficio, la practica de pruebas que permitieran concretarel monto del perjuicio. Si el juez no lo hace, el favorecido con la condena puedesolicitar una sentencia complementaria para que se concrete el monto. Y si nose hace por ninguno de los dos medios, el superior jerárquico puede hacerlocuando conozca en segunda instancia del proceso. Por lo tanto el juez deprimera instancia como el de segunda deben buscar todos los mediosnecesarios para concretar el monto de la indemnización.Tememos, con algún fundamento, que este avance de la legislación civil, desuprimir el incidente de regulación, sea tergiversado, mal interpretado, y setermine absolviendo por no haberse acreditado el monto del perjuicio.Tímidamente en el campo contencioso administrativo el Consejo de Estado haincursionado en estos lares y ha establecido en diferentes fallos que el valor deldaño es el que este tenga en el momento de la sentencia y no en el momentode cumplirse el hecho dañoso, y por eso, especialmente en el campo del lucro
  • 42. cesante, divide la indemnización en consolidada y en ella incluye el valor deldaño pasado y presente y en indemnización futura en la cual incluye los dañosfuturos al fallo.1.8 NEXO DE CAUSALIDADElemento de vital importancia dentro de los requisitos que exigen para quesurja la responsabilidad civil extracontractual. fundamental en las teoríasobjetivas y necesario en las subjetivas.Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vínculo, quedebe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación decausalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de laresponsabilidad civil.Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como elementodeterminante de la responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre laculpa y el daño. Para los partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo,el nexo de causalidad debe darse entre el hecho y el daño. Como noconsideran el elemento subjetivo necesario, el nexo causal debe darse enforma manifiesta y precisa entre el hecho y el daño.Pero este aspecto, aparentemente tan comprensible y fácil, el de la necesariarelación de causalidad entre el hecho y el daño, es más complicado de lo queparece. Y todavía más difícil para los defensores de la teoría de la culpa puesese fenómeno subjetivo debe relacionarse directa y específicamente con eldaño. Muchas veces se confunden los fenómenos de culpa y causa o semezclan en forma tal que se hace difícil su separación.Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo decausalidad, y mas en el campo de la responsabilidad penal que en el campo dela responsabilidad civil. Por eso, en muchos casos, las doctrinas y
  • 43. jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo penal muchas desus teorías o conceptos.El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese caso aparentementeno se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño puede seroriginado por diferentes hechos. Es lo que se ha conocido como pluralidad decausas.Fuera de los problemas que surgen de la pluralidad de causas aparecentambién los que nacen de las presunciones de responsabilidad que lospartidarios de las tesis subjetivas han establecido para aminorar la rigidez deprobar la culpa del causante. Aunque no son causas desde el punto de vistafenomenológico una causa que puede realmente serlo o no.¿ Cómo se resuelven eso problemas ? Este dilema se resuelve con una de dosteorías: a). La teoría de la equivalencia de las condiciones o CONDITIO SINEQUA NON. b). Teoría de la causalidad adecuada y esta sostiene que no todaslas causas condiciones que concurren a un resultado generan responsabilidad.1.9 REGIMEN DE LOS INTERESESCada fallo condenatorio, además de establecer cual es el monto del dañoindemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se causan entreel día en que se causa el daño y aquel en que se profiere la sentencia; yentre esta fecha y el momento en que se pague la indemnización.Las soluciones propuestas al respecto son divergentes, sobretodo en razón dela confusión terminologica utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Por lopronto, trataremos de sintetizar alguna solución práctica, con el debido respetode los principios lógicos que deben regular la materia. Inicialmentedistinguiremos entre los intereses por daño contractual y los intereses por dañoextracontractual.
  • 44. 1.9.1 INTERESES POR DAÑO EXTRACONTRACTUALTambién en materia extracontractual es procedente el pago de intereses acargo del responsable y a favor de la victima demandante.Sin embargo, es preciso distinguir entre los intereses que se generan desde laocurrencia del daño hasta el día del fallo, y los que se causan desde esta fechahasta el día del pago efectivo de la indemnización.1.9.2 INTERESES CAUSADOS ANTES DEL FALLOTratándose de actos ilícitos, el daño indemnizable causa interesescompensatorios desde el momento de su ocurrencia hasta aquel en que seprofiera la sentencia condenatoria. Desde luego, no se trata de interesesmoratorios puesto que estos solo se causan cuando haya una deuda cierta,liquida y exigible a cargo de el responsable, y ellos solo se producen a partir delfallo. Justamente, el no distinguir entre intereses compensatorios y moratorioses lo que ha llevado a que en ocasiones la jurisprudencia niegue el pago deintereses desde la ocurrencia del daño, pues, según hemos visto, la morasolo se cuenta desde el momento en que se incumpla el fallo condenatorio.Si la distinción se hace, entonces es fácilmente entendible la justificación legaldel interés compensatorio antes del fallo. En efecto, según principios yaanalizados, la victima tiene derecho a reclamar indemnización de todos losperjuicios sufridos por la acción dañina del responsable. Y, precisamente unode los perjuicios consiste en la privación del rendimiento o interés que sufre lavictima, por no poner a producir las sumas que perdió tanto por el dañoemergente como por el lucro cesante. No hay razón valida, pues, para negar laindemnización. Lo importante, se repite, es que tales intereses no seconsideran moratorios.
  • 45. 1.9.3 A PARTIR DE CUANDO CORREN LOS INTERESES ANTERIORES ALFALLOEn cuanto al principio según el cual la victima tiene derecho a interesescompensatorios a partir del daño, conviene hacer algunas precisiones, pues delo contrario, el responsable podría verse obligado a pagar indemnizacionessuperiores a las que esta obligado.En primer lugar, se debe sentar el principio de que los interesescompensatorios solo se aplican al daño pasado y jamás al futuro, pues estetodavía no sé a producido al momento del fallo y su indemnización anticipadaexige, por el contrario, un descuento a favor de quien se adelanta a pagar undaño cierto pero aun inexistente.En segundo lugar, los intereses compensatorios por el daño pasado no segenera automáticamente desde la ocurrencia del hecho lesivo, sino desdecuando la victima efectivamente ha tenido una disminución patrimonial, biensea por lucro cesante o bien por daño emergente.Finalmente cuando el juez fija en una suma concreta la indemnización tanto deldaño pasado como del futuro, desde esa fecha el responsable es deudor deuna obligación cierta, liquida y actualmente exigible. Si no la cumple dentro delos términos consagrados en la sentencia, hablaremos de interesescompensatorios por el incumplimiento de una obligación preexistente.De acuerdo con estos lineamientos, determinaremos a continuación la fecha apartir de la cual se generan los intereses compensatorios por daño.
  • 46. 1.9.4 INTERESES COMPENSATORIOS DEL DAÑO PASADO PORDESTRUCCION O DETERIORO DE LA COSAAl producirse la destrucción o deterioro de la cosa, la victima no solo sufredaño emergente sino también lucro cesante. El primero esta constituido por loque vale la restauración o reemplazo del bien dañado; el segundo en cambio,lo integran las ganancias de que se ve privado el damnificado al no poderseguir utilizando el bien afectado.En relación con el lucro cesante derivado de la inmovilización de la cosadañada, este se genera a medida que el tiempo trascurre sin que la victima lapueda utilizar. Una vez causada la cesación, el damnificado tiene derecho a suindemnización y a partir de ese entonces comienza a correr interesescompensatorios sobre las sumas ya causadas. Por ejemplo, un choqueocurrido el 1 de enero de 1984, ha sufrido al finalizar el primer mes un lucrocesante de $ 50.000. Un mes mas tarde ha generado una cesación adicionalde utilidades por otros $ 50.000 y así sucesivamente, hasta el cumplimiento dela reparación o el reemplazo del bien dañado. En este caso la victima tienederecho no solo a los $ 50.000 mensual por el lucro cesante, sino también aque sobre esas sumas que se van causando día a día, se cancelemensualmente intereses compensatorios. Ello es justo, puesto que de no haberocurrido el daño, la victima habría podido colocar las utilidades que le producíael vehículo a un interés financiero y por lo tanto habría obtenido gananciasadicionales.Pero como ese lucro no se produce de un solo golpe, sino día tras día, enestricto derecho, sus intereses compensatorios empiezan a correr igualmente apartir de cada jornada, lo que en principio dificultaría enormemente su calculo.Sin embargo, existen formulas y tablas financieras que permiten saber enforma exacta el monto de estos intereses compensatorios que podríamos
  • 47. llamar escalonados no siendo posible él calculo exacto de dichos intereses, eljuez acudiendo a la equidad otorgara la indemnización que por tal conceptoconsidere justa.Por otro lado y en lo que se refiere a los intereses compensatorios sobre eldaño emergente, estos consisten en la utilidad de que se ve privada la victimaal tener que invertir una suma de dinero en la restauración o reemplazo delbien dañado. Por lo tanto estos intereses compensatorios empiezan a correrdesde el día en que el damnificado ha hecho los desembolsos para reemplazaro restaurar la cosa afectada.1.9.5 LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO DEBEN OTORGARSEAUNQUE EL DEMANDANTE NO LOS PIDA EXPRESAMENTESiempre que el demandante pida en forma genérica la indemnización de todoslos perjuicios sufridos y a la cuantía máxima indicada en la petición no loimpida, el juez deberá asignar a la victima la reparación de los interesescompensatorios, aunque esta no lo pida expresamente. Puesto que se trata deun perjuicio derivado del hecho que se juzga, y no habiendo especificacionesen la pretensión, no hay razón para excluirlos. Inclusive, si la victima se limita apedir indemnización por lucro cesante, los intereses compensatorios podríanser excluidos dentro de este rubro.1.9.6 LA TASA DE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLOEn principio el juez, no esta supeditado a la tasa de los intereses legales, ni a laprohibición de que los intereses produzcan nuevos intereses, puesto que enmateria aquiliana la victima tiene derecho a la reparación total y no hay lugar ala aplicación del artículo 1617 del CC. , Norma que solo se aplica a las
  • 48. obligaciones dinerarias contractuales. Lo normal es que los interesesanteriores al fallo por el daño pasado, sean equivalentes al daño realmentesufrido. Asieron las cosas, una tasa adecuada seria la de un interés que cubrano solamente la utilidad del dinero, sino también el valor de la depreciación dela moneda. Sobre la base de estos dos componentes de los interese anterioresal fallo, podemos liquidar estos de dos maneras. Todo depende de sí el juezacepta o no la indexación del monto del daño al cual se le adiciona losintereses. a) Así, si se aplica la indexación monetaria a todo el perjuicio pasado, entonces bastara simplemente condenar adicionalmente a un interés compensatorio del 6% anual, cuyo punto de partida se determinara como lo diremos mas adelante. Este interés es lógico, puesto que al indexar el monto del perjuicio pasado sé esta protegiendo a la victima contra el envilecimiento de la moneda, por otra parte se le esta reconociendo una utilidad neta como el lucro cesante de las sumas perdidas. Tal es la solución adoptada por el consejo de estado en un fallo de febrero 15 de 1985, en el cual ordena indexar el daño emergente, y sobre el punto expresa: “A titula de lucro cesante, la cantidad señalada como daño emergente devengara un interés puro o efectivo del 6% anual. Este interés esta desprovisto de toda corrección monetaria, como ha dicho en reiteradas veces la corporación “. b) En cambio, sino se aplica por separado la indexación monetaria al daño pasado, el interés que debe otorgarse es el comercial. En cierta forma la cuantía de este interés, permite, por una parte, que la victima se proteja
  • 49. del envilecimiento de su capital, y por otra parte, que obtenga una utilidad neta como colocación de su dinero.El consejo de estado, en múltiples fallos y al liquidar el lucro cesante deriva dode lesiones personales o muerte de la victima directa, aplica un interés del 24%anual sobre el salario que devengaba la victima al momento de ocurrir el hecholesivo. Esa tasa comprende un 18% por concepto de corrección monetaria y un6% de interés puro o lucrativo.1.9.7 INTERESES COMPENSATORIOS COMO LUCRO CESANTEPRESUNTOTradicionalmente. Y en buen derecho, la jurisprudencia acepta que cuando haexistido daño emergente y no es posible demostrar lucro cesante originado porese daño, se presume un lucro cesante equivalente al interés legal que hubieraganado el capital que se inmoviliza a causa del daño. Presume el fallador que,como mínimo la victima hubiera podido colocar su dinero de forma tal que leprodujese un interés lucrativo.Es entendido que la tasa de interés será del 6% anual sobre el valor que tengaal momento del fallo el capital que sea visto improductivo a raíz de laocurrencia del daño, En ocasiones el capital improductivo es igual al dañoemergente; Tal por ejemplo, en el caso de la perdida total de un vehículo. Otrasveces, sin embargo, el daño emergente es inferior al capital que quedaimproductivo. Tal ocurre cuando un vehículo que vale un millón de pesos seinmoviliza por un daño cuya reparación vale trescientos mil pesos. En estecaso el interés legal por lucro cesante causado durante la inmovilización debeliquidarse por el valor total del vehículo, pues de todas formas este ha quedadocompletamente improductivo.
  • 50. Como hasta ahora se ha dicho, la tasa de interés que como lucro cesante sepresume depende de sí se ha aplicado la indexación al capital improductivo: encaso afirmativo, será el 6% anual; de lo contrario, será un interés quecomprenda tanto la depreciación de la moneda como el interés puro o lucrativodel 6% anual.1.9.8 INTERESES SOBRE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLOComo el artículo 1617 del c. de Co. Solo se aplica a los intereses moratoriosprovenientes de una obligación dineraria contractual, tenemos entonces que losintereses anteriores al fallo (compensatorios) producen a su vez, nuevosintereses que deben ser pagados por el responsable. Al argumento anterior sesuma el del principio según el cual, en materia aquiliana la victima tienederecho al pago de todo el daño sufrido; para nadie es difícil comprender que siel daño no se hubiera producido, la victima habría utilizado sus ganancias enuna inversión que le hubiera producido nuevos beneficios.1.9.9 HASTA QUE FECHA CORREN LOS INTERESES COMPENSATORIOSLo normal es que el juez de primera instancia otorgue al demandanteindemnización por los perjuicios existentes hasta el momento del fallo. Sinembargo, muchas veces él avaluó de perjuicios, mediante la capitalización delos mismos, hecha por peritos con anterioridad a la sentencia. En ese casocorresponde al juez actualizar nuevamente el monto indemnizable, pues de locontrario estaría perjudicando a la victima. Por ejemplo, si el 1º de febrero secalcula en un millón de pesos el monto del perjuicio, y el fallo solo se produceseis meses después, el juez debe tener en cuenta los intereses que ese capitalhubiera producido en las dos fechas, así como la depreciación monetariasufrida por el dinero. La denominación que se les dé a los intereses corridos
  • 51. entre la fecha en que se calculo el perjuicio por parte del juez o de los peritos yel día en que el fallo quede en firme carece de importancia, desde que el juezconceda y, por otro lado, aplique la indexación monetaria. Nosotros, sinembargo, pensamos que los intereses compensatorios corren hasta lasentencia de primera instancia; en adelante, aunque haya recursos queresolver, serán moratorios.Establecida la responsabilidad del demandado el juez podrá ordenar lareparación del daño de la victima mediante el otorgamiento de una renta o deun capital. Tratándose de la primera, el responsable es obligado a cancelarcada cuota en determinada fecha. Si no lo hace pagara intereses sobre elmonto de la deuda incumplida hasta que la misma sea satisfecha. Por elcontrario, si se establece como forma de reparación el pago de un capital, nosolo por el daño pasado sino también por el futuro, al responsable se le da untérmino prudencial para que cumpla con las obligaciones emanadas de lacondena. Si el demandado no paga el capital dentro de los plazos prescritos enel fallo, deberá intereses a la victima, tomando como base de su liquidación elcapital que ha sido otorgado como reparación. La denominación que se les déa estos intereses carece de importancia, aunque en estricto derecho debeconsiderarse que son moratorios, pues solo desde el día del fallo hay un créditocierto, liquido y exigible a favor de la victima.No tiene sentido seguir discutiendo el carácter declarativo o constitutivo delfallo, para saber si los intereses moratorios corren desde el día en que ocurrióel daño, o desde aquel en que se profirió la sentencia. En efecto, vimos queentre la realización del daño y el fallo también se generan intereses, pero ellosson compensatorios; por tanto, los moratorios solo se causan desde el día de ladecisión. Seria si injuridico condenar tanto a intereses moratorios comocompensatorios a partir de la sentencia, pues en esa forma se estaríaindemnizando dos veces el mismo perjuicio.
  • 52. Finalmente, si se interpone el recurso de apelación o de casación, los interesese seguirán debiendo cualquiera sea su denominación, pues de todas formas lavictima no ha recibido el beneficio de la sentencia favorable de la primerainstancia. En realidad, ya hubo una primera liquidación de intereses almomento de fijar el capital que debía ser pagado por el responsable. A partir dedicha liquidación surge un crédito cierto y exigible que genera intereses si no sepaga a tiempo. De no ser así, se cometería una grave injusticia con eldemandante, quien debería soportar los recursos injustificados del demandado,que solo estaría interesado en postergar el pago de la condena pero si seinsiste en considera que los intereses moratorios solo empiezan a correr desdela fecha en que el fallo quede en firme y no quepa recurso alguno, entonces losintereses compensatorios entraran a suplirlos, pues siempre se trata de unperjuicio que deberá ser reparado a la victima. En ese caso, pues, los interesescompensatorios se generarían desde la producción del daño hasta el día enque la condena quede en firme; y los moratorios, desde esta última fecha hastael día en que se pague la indemnización. Vale al pena destacar una excelenteformula utilizada a veces por la jurisprudencia colombiana, con base en la cualse condena al demandado a pagar intereses desde la ocurrencia del daño o delincumplimiento, hasta el día en que se pague la indemnización.1.9.10 TASA DE LOS INTERESES POR EL RETARDO EN EL PAGO DELCAPITAL ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.Los intereses por retardo que deben ser pagados por el responsable que no hacumplido a su debido tiempo la sentencia condenatoria, se calcularan sobre labase de dos presupuestos diferentes, al igual que sucede en los intereses quese pagan entre el momento en que ocurre el daño y aquel en que el juezdetermina el monto indemnizable.En efecto, si, como es lo correcto, el juez ordena que la indexación del perjuiciose efectué hasta el momento en que la victima reciba la reparación, la tasa de
  • 53. interese por retardo solo será del 6% anual. La solución se basa en que lavictima, mediante la indexación, esta protegida esta protegida de ladepreciación de la moneda y en consecuencia la tasa de intereses que recibebusca solo compensar el lucro cesante neto causado por el retardo.Por lo contrario, si el juez no decreta la indexación, o solo la decreta hasta elmomento en que se produce el fallo de primera instancia, los intereses quecorren a partir de la evaluación del daño serán los comerciales, quenormalmente son del 30 al 36% anual. Esta solución, a mas de justa y lógica,evita que los demandados atenten contra la rapidez del proceso. Todossabemos como los abogados de algunos demandados dilatan los litigios, con laseguridad de que al final, si es que el fallo les es desfavorable, pagaran a lavictima una suma envilecida y una tasa de interés insignificante, cual es la del6% anual. Negar el interés comercial en tales circunstancias seria desconocera la victima el derecho de obtener reparación total del perjuicio recibido.Pero podría alegarse que tal solución es errónea puesto que él articula 1617del CC. Solo autoriza intereses legales del 6% anual y, por lo tanto, esa será latasa del interés moratorio.Sin embargo, esta objeción se derrumba fácilmente si se advierte que dichanorma solo se aplica a obligaciones contractuales dinerarias y nunca enmateria aquiliana. Y aunque en esta última el juez condene al pago de unasuma de dinero, la verdad es que la misma no se origina en un contrato únicafuente de obligación contemplada en el artículo 1617 del CC. Ya hemos vistoque la jurisprudencia contemporánea acepta que aun en las obligacionesdinerarias contractuales el incumplimiento del deudor origina para el acreedorel derecho a que las sumas debidas le sean indexadas.
  • 54. Si se quiere ser extremadamente exegeta y literal en cuanto al texto legal,indéxese primero el capital debido, lo cual no esta prohibido ni por el articulo1617 ni por ninguna otra norma. Y sobre ese capital ya indexado aplíquese uninterés del 6% anual.1.10 DE LA PRUEBA DEL DAÑOPRINCIPIO GENERAL: Salvo las excepciones que veremos, podemos sentarel postulado de que la victima debe demostrar la existencia del perjuicio delcual reclama indemnización. Inclusive la equidad, como instrumento paracuantificar monetariamente la indemnización, es inservible en cuanto a laexistencia del perjuicio, que debe ser establecida por cualquiera de los mediosprobatorios legales.De aquí se concluye que el juez no esta facultado para condenar en abstractosi la existencia del daño no esta demostrada, puesto que el incidente deliquidación de perjuicios tiene como finalidad cuantificar monetariamenteúnicamente el daño cuya existencia ya ha sido demostrada.En líneas generales, la jurisprudencia colombiana también ha exigido que lavictima demuestre la existencia del daño si pretende obtener cualquier tipo deindemnización. Sin embargo algunos fallos han sostenido que en tratándosedel incumplimiento contractual, el simple hecho del incumplimiento hacepresumir la existencia del perjuicio. Se trata dé todos modos de algunasdecisiones aisladas, pues en general se acepta por nuestros tribunales que aunen materia contractual la prueba del perjuicio es requisito indispensable para eléxito de la demanda.
  • 55. En nuestro concepto, esta posición es la correcta, lo que ocurre es que muchasveces, al demostrar el incumplimiento, necesariamente sé esta probando laexistencia del perjuicio, Así por ejemplo, si el depositante establece que eldepositario incumplió su obligación de restituir la cosa depositada,automáticamente esta demostrando un perjuicio equivalente al valor de la cosa.1.10.1 PRUEBA DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALESLa evaluación monetaria de los perjuicios extrapatrimoniales es imposibledada la naturaleza misma del daño, puesto que este afecta bienes que noposeen valor económico determinable. Sin embargo, al existencia e intensidadde dichos daños es perfectamente verificable, gracias a los alcances actualesde la sicología y de la medicina, inclusive tratándose del perjuicio fisiológico, suexistencia e intensidad podrá establecerse fácilmente probando la naturalezade las lesiones sufridas por la victima y las actividades placenteras de que havisto privada a causa de la lesión.Con base en esas pruebas, el juez, prudente y equitativamente fijara la formade reparar el perjuicio y si decide hacerlo otorgando a la victima una suma dedinero, dirá cual es el monto a que ella asciende.En este sentido el fallador tendrá en cuenta la duración del dolor psíquico ofísico, así como su intensidad, la cual puede ser muy grave, grave, leve,levísima, etc. La demostración de todo ello puede hacerse mediante testigos,peritos médicos, sicólogos, siquiatras, etc.Sobre la prueba del perjuicio moral podremos decir como conclusión lossiguientes puntos:
  • 56. a) la existencia e intensidad de dicho daño debe ser establecida procesalmente bien sea mediante peritos, testigos, etc.b) Los antecedentes judiciales deben servir de parámetro para otorgar indemnización por daños similares a los ya fallados.c) No se debe tener un tope absoluto, máximo e infranqueable pues siempre habrá la posibilidad de daños superiores a los ya falladosd) Finalmente, la indemnización del daño moral por lesiones personales deberá ser superior a la que otorgué por la simple perdida de un pariente.
  • 57. 2. EL PERJUICIO O DAÑOEl daño o perjuicio es un elemento común y fundamental en todos los casos deresponsabilidad civil puesto que el fin de ésta es el de reparar.A pesar de que el Código Civil no definió el perjuicio, su noción resulta clara porcuanto puede ser extractada de la palabra misma, entonces el perjuicio es unalesión, menoscabo, daño, deterioro, detrimento, etc, en el patrimonio, en elhonor, en los sentimientos, en la persona misma.Esta claro la necesidad de un perjuicio como fundamento para la obligación deindemnizar ya que este es uno de los elementos que integran la institución dela responsabilidad civil, esto se infiere de la lectura de los Art. 2341 “El que hacometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a laindemnización....” y 2346 “todo daño que pueda imputarse a malicia onegligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta...” los anterioresartículos son relativos a la responsabilidad civil extracontractual.En el caso de la responsabilidad contractual encontramos los Art. 1610 y 1612los cuales presuponen para la indemnización por el incumplimiento de uncontrato el haber sufrido un daño o perjuicio.En conclusión a lo anterior, decimos entonces que la responsabilidad civil tansolo origina una obligación de reparar, por lo tanto si no hay perjuicio no habrápresupuesto para pedir una indemnización. Sin embargo, como toda reglageneral tiene su excepción, encontramos que en los casos de cláusula penal esposible estipular que se deberá de todas maneras la indemnización prevista,aunque la inejecución del contrato no halla causado un perjuicio al acreedor(Art. 1599 C.C).
  • 58. 2.1 CONDICIONES QUE DEBE REUNIR UN PERJUICIOEl perjuicio debe ser:Directo: Directo quiere decir que el perjuicio debe presentarse como unaconsecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación; lo anteriorse desprende del Art. 1616 C.C. La obligación quebrantada puede haber sidouna obligación contractual o extracontractual, en el último caso se presentacuando se viola una norma de comportamiento.Actual: Es decir que debe existir en el momento de formular la demanda, porque en principio, el perjuicio futuro no es indemnizable. Sin embargo, hay queaclarar que el perjuicio futuro se es indemnizable siempre que éste sea cierto.Cierto: Quiere decir que debe ser real y efectivo, tanto que a l no mediar él, lavíctima se habría hallado en mejor situación.2.2 CLASES DE PERJUICIOSEl perjuicio lesiona no solamente el patrimonio, sino que también puedelesionar intereses extrapatrimoniales. Los perjuicios se pueden clasificar de lasiguiente manera: Material o patrimonial Moral Directos e indirectos Previstos e imprevistos
  • 59. 2.2.1 PERJUICIO PATRIMONIALTambién se le denomina pecuniario o material, son los que implican unadisminución del patrimonio, la pérdida del lucro o ganancia y son avaluables endinero. Son los que tienen mayor concurrencia.Desde hace mucho tiempo, la jurisprudencia ha plasmado la idea fundamentalque inspira las normas que regulan esta materia, consistente en procurar quede ser posible el perjudicado sea restituido a la misma situación en queactualmente se encontraría de no haber mediado ese hecho dañoso, exige quetambién reciba adecuada compensación de las mermas de ganancias aludidas.Se deduce claramente de los Art. 1613 y 1616 del C.C que es procedente lareparación de todos los perjuicios, del daño emergente, del lucro cesante,como también todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse en elmomento de celebrar el contrato, esto cuando se trata de responsabilidad civilcontractual.Por otra parte los Art. 2341 y 2656 del C.C ordenan la reparación general detodo daño en el terreno de la responsabilidad extracontractual.El daño patrimonial puede recaer en las personas o en las cosas, esindemnizable la pérdida, deterioro o sustracción material de la cosa y engeneral todo daño en los bienes cualquiera que sea su forma; también se tomadentro de este aspecto la muerte de una persona, toda lesión que se le puedallegar a inferir como la pérdida de un órgano o miembro.Los perjuicios patrimoniales se dividen a su vez de conformidad con los Art.1313 y 1314 del C.C en daño emergente y lucro cesante. En general y deconformidad con la citadas normas, son las pérdidas materiales, de ganancia o
  • 60. provecho que se derivan de no haberse cumplido la obligación o por habersecausado un daño a partir de un hecho ilícito.2.2.1.1 Daño emergenteDamnum emenrgens. Es la pérdida que sufre la víctima bien sea por elincumplimiento del contrato, en el terreno de la responsabilidad contractual opor el daño que ocasionó el delito o cuasidelito, en el caso de laresponsabilidad extracontractual. Es el empobrecimiento directo del patrimonioeconómico del perjudicado consiste en un disminución específica real y ciertade sus bienes, también encierran las sumas de dinero que salen del patrimoniodel perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño.El daño emergente abarca la pérdida de elementos patrimoniales, laimposibilidad de empleo de un bien útil con el que se han venido satisfaciendociertas necesidades.Cuando se trata de daños en los bienes o en las cosas, las sumas que sepagan por su reparación o por su reemplazo conforman el daño emergente. Enel caso de daños sufridos directamente por las personas, el daño emergenteconsiste en aquello que se paga a las clínicas, farmacias, médicos,ortopedistas, etc, que intervienen en los tratamientos encaminados a superarlas consecuencias dañosas derivadas de un delito o un cuasidelito.2.2.1.2 LUCRO CESANTELucrum cesans. Está constituido por todas las ganancias ciertas que handejado de percibirse o que se recibirán luego, tomando en cuenta el mismosupuesto de hecho que genera el daño emergente, es decir, el incumplimientodel contrato o el daño ocasionado por el hecho culposo. Es la privación de lalegítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación o lano producción de un daño.
  • 61. En conclusión, es la falta de un aumento patrimonial como consecuenciadirecta del daño, la falta de rendimiento, productividad de las cosas o el dejarde recibir beneficios económicos.Si se trata de daño a bienes, el lucro cesante lo constituye la falta de servicioque prestaba el bien o de productividad. En el caso de bienes productivos quedesaparecen o cuando se trata de dinero, es la falta o merma en surendimiento o productividad.2.2.2 PERJUICIO MORALConsiste en una molestia o dolor no patrimonial, hablamos es ese sentido delsufrimiento moral, el dolor que sufre una persona en su sensibilidad física,sentimientos, creencias o afectos. Por lo general el perjuicio moral lleva a suvez un perjuicio material, es decir que un mismo hecho produce un perjuiciopecuniario y un dolor o sufrimiento moral, muestra clara de ello es la pérdida deun órgano, las injurias contra el honor o el crédito de un comerciante queademás le ocasionan perjuicios en sus negocios.La jurisprudencia define el daño o perjuicio moral como aquel que proviene detoda acción u omisión que resulte lesiva a las facultades espirituales, a losafectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personahumana, de ahí que la indemnización que lo repare se le denomina pretiumdoloris.Es de anotar que el daño moral se ha considerado desde dos puntos de vista: Daño moral subjetivo: es el que afecta la esfera espiritual y moral dela persona. Es un perjuicio puramente subjetivo, interno, sin ninguna incidencia patrimonial; como por ejemplo, el que sufre la madre por la muerte del hijo o el que sufre la persona que es calumniada. Algunos autores critican la posibilidad de la indemnización por daños morales,
  • 62. aduciendo que no se debe traducir en dinero los sentimientos espirituales de la persona, igualmente afirman que la valorización del daño moral es imposible, puesto que tiene un sentido extrapatrimonial. Otros en cambio aún cuando dan por ciertos los anteriores argumentos, dice que el pago de una indemnización por dichos perjuicios es una rectificación que el autor del daño hace a la víctima, en consecuencia, es justo que la persona que ocasione un dolor a otra, se lo haga soportable mediante una contribución económica que al menos atenúe su situación. La legislación colombiana acoge la tesis de la reparación del daño moral subjetivo y se ha impuesto fijándolo en cantidades de dinero. Daño moral objetivado: en aquel que aunque producido en la esfera espiritual de la persona, tiene repercusiones ciertas en su patrimonio, de tal suerte que la víctima padece un detrimento económico susceptible de contabilizarse, de medirse en dinero, como por ejemplo el caso de una persona que pierde su buen crédito comercial y deja de obtener ganancias que ya tenía aseguradas.2.2.2.1PRETIUM DOLORISEs el precio del dolor físico y psíquico, los denominados fisiológicos son los queatentan contra la integridad fisiológica o funcional del perjudicado y contra eldisfrute de los placeres de la vida, se dan en los daños a las personas, incluyeademás el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida,una cicatriz o deformidad con el desprestigio o la deshonra.El daño moral también se refiere a la molestia, dolor o sufrimiento queexperimenta una persona en sus creencias, afectos, etc, como el que se sufrepor la pérdida de un ser querido.
  • 63. En conclusión, los perjuicios morales son aquellos que afectan bienes nopatrimoniales desde el punto de vista económico, como los que afectan: la vida la integridad personal el buen nombre la tranquilidad la seguridad2.2.3 PERJUICIOS DIRECTOSSon los que están representados por la consecuencia lógica e inmediata delcumplimiento de una obligación por parte del deudor.2.2.4 PERJUICIOS INDIRECTOSTambién tienen relación con el no cumplimiento, pero no son una relacióninmediata sino remota. Es de anotar que el deudor en ningún casi responde porlos perjuicios indirectos, cuando mas y esto, en caso de dolo, es responsablepor los imprevistos directos; así se desprende del Art. 1616 del C.C cuandodice: “pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fuerenconsecuencia inmediata y directa de no haber cumplido la obligación, o dehaberse demorado en su cumplimiento.2.2.5 PERJUICIOS PREVISTOSSon aquellos que se han podido prever al momento de la celebración delcontrato.
  • 64. 2.2.6 PERJUICIOS IMPREVISTOSLos que no se han podido prever al momento de la celebración del contrato.Entra a jugar en este aspecto, la teoría del riesgo.Perjuicios por los que responde el deudorEn la responsabilidad contractual, el deudor no responde por los perjuiciosmorales sino de los patrimoniales; contrario a lo que ocurre en laresponsabilidad extracontractual, donde responde por toda clase de perjuicios.En deudor en cuanto a los perjuicios patrimoniales, solo está obligado aresponder por los perjuicios directos y previstos, excepcionalmente por losimprevistos cuando ha habido dolo de su parte o culpa grave.Es de anotar que en la responsabilidad contractual,, solo cuando hay dolo seresponde por los perjuicios imprevistos, en a extracontractual, siempre seresponde de toda clase de perjuicios, independientemente de que por parte delautor del daño haya existido culpa o dolo.2.3 EVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOSEl Art. 1617 del C.C se refiere a la evaluación legal de los perjuicios, cabeanotar que como se deriva del mencionado artículo, esta clase deindemnización se refiere a las obligaciones dinerarias pues así comienza elinciso primero “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero.....”La evaluación de los perjuicios se denomina legal por que es la misma ley laque indica que el deudor por perjuicios debido a la inejecución oportuna de laobligación.
  • 65. 3. INTERESESLos intereses se definen particularmente como el rendimiento de uncapital representado en dinero; es la renta de capital; lo frutos civiles de uncrédito cuando ese capital está en manos o uso del deudor o cuandoeste debe responder de dicho capital.El uso corriente en el comercio ha determinado que el interés correspondeal capital en dinero, y que el propio interés debe consistir también endinero; solo por excepción puede consistir en otras cosas fungibles, comolo dice el articulo 2230 del C.C. Por eso los frutos o rentas de capitalesdiferentes de dinero no son intereses, sino simplemente deudas o créditosde dinero, como los dividendos que provienen, no de capital en dinero dela sociedad sino de la calidad del socio; los cánones de arriendo, queprovienen del arriendo de la cosa etc.3.1 CARÁCTER ACCESORIO DEL INTERÉS.Por ser un fruto o rendimiento de capital, necesariamente se relaciona condicho capital; atiende por lo tanto, a la norma general de que lo accesoriosigue la suerte de lo principal. Si se debe por ejemplo el precio de la ventay dicho precio se extingue por razón diferente del pago, o por estemismo, no se continuará causando intereses; si la deuda de capitalprescribe, también prescribirán los intereses.Sin embargo no debe entenderse que los intereses ya causados debenseguir la suerte de los intereses de capital, por que tales intereses son yaun capital, toman vida independiente para todos los efectos jurídicos. Así
  • 66. se pueden prestar a interés. No sería este un caso de “intereses deintereses”. El articulo 886 del código de comercio permite intereses deintereses después de un año de presentada la demanda. En nuestroconcepto, la ultima regla del articulo 1617 de Código civil es obsoleta, einjusta; por eso corren muchos años en que los inquilinos no pagan elarriendo, por que saben que los jueces no permiten el cobro de interesesde esos cánones debidos tantos años; y muchos jueces niegan hasta losintereses de las costas de proceso de restitución de inmueble arrendado.( anteriormente denominado Lanzamiento.)3.2 PRESUNCIÓN DE INTERESES.Si la obligación es de pagar una suma de dinero, la indemnización deperjuicios por mora esta sujeta a las reglas siguientes… El acreedor notiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; Bastael hacho del retardo. 1rticulo 1617. Es esta una presunción de derecho.Aun más, el legislador no solo presume el perjuicio, sino que en el incisoanterior fijo su cuantía en caso de silencio de las partes, determinándoloen 6% anual. Las partes deben someterse a ese porcentaje, si en la fuentede ellos no se fijaron, equilibrando las pretensiones de las partes yevitando un enriquecimiento injusto a quien de otra manera disfrutaría delcapital en dinero por la privación de los frutos y consiguienteempobrecimiento de quien es el acreedor del capital. Estimamos que este6% anual constituye un rendimiento bajísimo, cuando el deudor esta, ydebe estarlo en posibilidad de obtener un rendimiento superiorisimo; portanto ese 6 % es injusto, así sea el legal; debe tomarse el interés corrientede los negocios, sin distinguir entre comerciales y no comerciales.Si posteriormente las partes acuerdan interés diferente, él sería por estenuevo convenio y no por la fuente de la cual dependían los legales. Por lo
  • 67. demás el articulo 1617 de Código civil se refiere a esta clase de intereses,pues los comerciales corresponden a los corrientes.El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare habersido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el jueza dicho interés corriente si el deudor lo solicitará. Es el máximo interés quepermite estipular la ley; su contravención causa nulidad absoluta, segúnreiterada y reciente jurisprudencia por tratarse de normas de orden públicoo imperativas. Por lo tanto, basta la solicitud del deudor para que el juezdecrete la reducción, pues el documento que al respecto ofrece para elcobro el acreedor es suficiente prueba.Por lo demás los intereses, como la condena de ellos, no siempre tienen elcarácter de perjuicios; las situaciones antedichas miran al lucro cesante ynada más, no a todos los perjuicios; el lucro cesante es tan solo una partede los perjuicios. Mejor diríamos que esos intereses tienen el carácter defrutos antes que de perjuicios. Solamente el mínimo el máximo y sureducción, como el derecho al aumento cuando se estipularon por debajodel legal y el deudor es constituido en mora, son los aspectos imperativos.El perjuicio en si debe ser probado, por que si no existe ninguna funcióntiene la condena; aún más esta seria injusta y aberrante: no toda condenaal pago de intereses por sumas de dinero tiene la calidad y significación dede indemnizar perjuicios. Casos hay en que procede la condena a pagarintereses sobre una cantidad de dinero simplemente como frutos a titulode accesión, como pertenecientes al dueño de la suma de que provienen,cuando se trata de la devolución de numerario, y casos en que losintereses constituyen una indemnización moratoria.
  • 68. 3.3 CAPITALIZACIÓN DE INTERESESLa prohibición que nuestra ley establece del anatosismo constituye unavalla a la usura. Tales son las medidas que acabamos de comentar, y esala razón de su carácter público o imperativo, por que sino va de camino aldelito (penal) ha llegado hasta el muy frecuentemente. No quiere esto decirque nos apartemos de nuestro criterio de lo obsoleto del tratamiento deintereses en el aspecto puramente civil y que sería conveniente asimilarese tipo de tratamiento con los intereses corrientes a que se refiere alarticulo 884 del Código de comercio mediante la certificación indicada en elarticulo 191 del Código de procedimiento civil.En las actuales circunstancias, y principalmente por el lento trámitejudicial, la aplicación que la regla cuarta del articulo 1617 del Código civil,trae sobre toda especies de rentas cánones y pensiones periódicas, aldarle extensión conforme a la regla tercera, adolece de grave perjuicio einjusticia. En efecto al discutido precio del canon de arrendamiento, porejemplo, se suma la devaluación monetaria; y lo que es peor, los añosque corren para obtener un fallo judicial definitivo, que obligue al inquilinoa pagar. El interesado inescrupuloso tratará de hallar todas las formasdilatorias, sabiendo que no le corren intereses. El arrendador recibirá, sillega a recibir, un valor irrisorio al cabo de mucho tiempo, en monedaenvilecida. Ese tiempo es el del dilatado proceso de lanzamiento ahoradenominado restitución de bien inmueble arrendado y luego el tambiéndilatado cobro ejecutivo. Estimamos que por analogía, puede aplicarse lajurisprudencia del consejo de estado de marzo 20 de 1980, ya citada o elarticulo 886 del código de comercio en armonía con la ley 153 de 1887.
  • 69. 3.4 COMPATIBILIDAD DE LOS INTERESES COMO FRUTOS CON LOSPERJUICIOS.La presunción de perjuicios tanto moratorios como compensatorios, por elincumplimiento o retardo, respectivamente, de la prestación, ha sido objetode jurisprudencia, como apoyo en lo preceptuado por el articulo 1615 delCódigo Civil.En las prestaciones de cumplimiento periódico, como el pago mensual delarriendo o de otra renta, la infracción de ese incumplimiento no exonerade los perjuicios por las prestaciones futuras, a partir de la notificación dela demanda.También se pueden causar perjuicios por la no devolución de la cosaarrendado. Igualmente se presumen perjuicios por el incumplimiento delos cánones de arriendo; además se pueden estipular intereses por losprecios o cánones de arriendo durante la mora, por que estos son laprestación correlativa a la entrega de la cosa arrendada. El acreedor notiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta elhecho del retardo. Quiere esto decir que se trata no solamente de deudasde dinero, sino además, de prestaciones de la naturaleza distinta.3.5 CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS INTERESES LEGALES.Los intereses regulados por la ley como los hemos expuesto no puedenser objeto de modificación por las partes, por que en ello está interesado elorden público aunque este debe ceder ante la injusticia manifiesta. La reglacuarta del articulo 1617 del código civil debe entenderse a lo dicho en elnúmero anterior.
  • 70. 3.6 OTRAS CLASIFICACIONES DE INTERES.El interés se divide en punitorio compensatorio y lucrativo. Compensatorio. Llamado también restauratorio el que se exige por la razón del daño emergente o el lucro cesante, esto es por razón de las perdidas que el acreedor tiene que sufrir en sus bienes o de las ganancias de que ha de verse privado por carecer de su dinero. El interés compensatorio esta admitido por los canonistas, por los jurisconsultos y por las leyes. En cuanto al interés por razón del daño emergente puede citarse desde luego la autoridad Santo Tomas quien afirma expresamente que puede pactar el prestamista la compensación del daño que se le siguiere por prestar su dinero, la razón es que nadie esta obligado a hacer a otro un beneficio con daño propio. Así es que si teniendo tu cierta cantidad de dinero para comprar en la época de la cosecha la provisión de granos que necesitas para tu casa y Pedro te la pide prestada y se la das de manera que quedas en imposibilidad de hacer la compra que intentabas en tiempo oportuno y te ves obligado a ejecutarla después cuando es más alto precio de los granos, podrás justamente exigir de Pedro que te indemnice de la perdida que has de sufrir, comprometiéndose a darte sobre la cantidad que prestaste un interés proporcionado al cálculo aproximativo que se haga de la diferencia de precios. Interés punitorio. También llamado interés moratorio el que se exige o se impone como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda. Aun cuando haya daño emergente ni lucro cesante, y el préstamo se haga gratuitamente, puede sin embargo el prestador exigir de la persona a quien presta, o sea del mutuario, como suele decirse, algún interés por razón de pena
  • 71. convencional; esto es que puede estipular con el mutuario que si esteno restituye al tiempo señalado la cosa prestada, haya de darleademás del capital cierto interés en pena por la tardanza. La razón esque no verificándose la restitución dentro del tiempo convenido elmutuario retiene el dinero contra la voluntad de su dueño; así es muyjusto que se pague a este la pena pecuniaria que se ha pactado y nohabiendo pena los daños y perjuicios causados. Interés Lucratorio.El interés lucra torio es el que se de la persona a quien se prestadinero u otra cosa fungible, no por razón del daño emergente o lucrocesante o por morosidad en su devolución, sino precisamente porrazón del préstamo. Es el exigido por el prestamista además de lasuma prestada, a suscitado todos tiempos disputas muy acaloradasque todavía no han terminado, y ha dado lugar a dedicioneseclesiásticas y civiles que absolutamente y bajo censuras y penasseverísimas le han proscrito. Pero el interés lucra torio, tan reconocidoy detestado con el odioso nombre de usura, ha marchado siempretriunfante por entre las penas y las censuras.
  • 72. 4. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONESEste es un tema relacionado con las pruebas por lo tanto debe ser estudiadocon las normas del Código de Procedimiento Civil.El Art. 1757 del Código Civil dispone al respecto “incumbe probarlas o suexistencia al que alega aquellas o ésta”.La obligación se prueba mediante la existencia de la fuente o hecho de dondeproviene. Si por ejemplo la obligación es documental, ella quedará demostradapresentando la prueba de la existencia del contrato respectivo. Pero es posibleque la obligación no tenga como fuente el contrato sino otra cualquiera de lasfuentes de las obligaciones, entonces se demostrará que surgió de un hechoilícito como en el caso de un delito o un cuasidelito, o si tiene su razón de seren la ley, como cuando se reclaman alimentos por razón del parentesco, aquísería necesario demostrar el vínculo correspondiente aportando los registrosrequeridos.El demandado o presunto obligado, se defiende, probando la obligación omodificación de la pretendida por el actor y entonces, en este caso, la carga dela prueba se invierte por que es al deudor (demandado) a quien correspondecomprobar los hechos en que radica las excepciones propuestas y cuyo fin esdestruir o enervar la pretensión propuesta en su contra.Los principios antes expuestos quedan sujetos a una que es la que se presentaen el caso que una de las partes tenga a su favor una presunción y se amparaen ella, pues en tal caso no necesita probar el hecho que la misma ley hadeducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. La presunción dela parte que la ostenta lo exime de la carga de la prueba y a quien competedestruir tal presunción y corre la carga de la prueba es a la contraparte.Así por ejemplo el Art. 1730 del C.C dispone: “siempre que la cosa perece enpoder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”
  • 73. Respecto a lo anterior, el Art. 177 del Código de Procedimiento Civil reza “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas queconsagran el efecto jurídico que ellas persiguen......”4.1 CONCEPTO DE PRUEBAProbar significa demostrar la verdad de una proposición, desde este punto devista, la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con losmedios producidos para abonarla. El juez trata de reconstruir los hechosvaliéndose de los datos que aquéllas le ofrecen o de los que puede procurarsepro si mismo.En materia procesal, la prueba tiene diversas acepciones, se emplea paradesignar los diferentes medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes oacogidos por el juez en el curso del proceso, así, se habla de pruebatestimonial, instrumental, etc. Otras veces se le refiere a la actividad de probarque realizan los sujetos del proceso para demostrar la exactitud o no de unaversión fáctica.4.2 OBJETO DE LA PRUEBA Existe, según algunos autores, varios criterios para definir lo que debe entenderse por objeto de prueba, éstos se pueden concretar así: El objeto de la prueba son los hechos: Según este criterio, son objeto de prueba las realidades susceptibles de ser probadas, se trata de una noción objetiva y abstracta. Los hechos son todos los acontecimientos susceptibles de producir adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.
  • 74. Según lo anterior, son hechos de prueba: Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos voluntario e involuntarios, individuales o colectivos. Los hechos de la naturaleza en que no interviene la actividad humana. Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos. La persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etc. Los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, la intención o voluntad y el consentimiento. Igualmente, por hechos hay que entender algo que ha sucedido o que está sucediendo, lo que ocurrió en el pasado o en el presente. El objeto de la prueba judicial son los hechos y las afirmaciones. Efectivamente, los hechos pueden ser afirmados o negados, pero de todas maneras lo que se prueba son lo hechos y no las afirmaciones ya que éstas son simplemente manifestaciones.4.3 TEMA DE PRUEBAEl tema o necesidad de la prueba está constituido por aquellos hechos que esnecesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicaciónse discute en un determinado proceso.La noción de tema o necesidad de la prueba, permite saber que es lo que se hade investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez puedacontrolar la pertinencia de las pruebas, de otra manera, el proceso seconvertiría en un instituto inconveniente, donde se podría acreditar la existenciade cualquier hecho.
  • 75. Todos lo hechos pueden ser objeto de prueba, sean producto del hombre o dela naturaleza, pero hay algunos hechos que a pesar de tener esascaracterísticas están exentos de prueba, tales como:4.3.1 Los hechos notorios: la doctrina los define como aquellos hechosconocidos por personas de mediana cultura de un determinado conglomeradosocial, en el tiempo en que se produce la decisión y es conocido por el juez. Elhecho notorio reviste de algunas características como: Está limitado en el tiempo y en el espacio, lo que hoy es notorio puede dejar de serlo mañana. Lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. No se requiere que el conocimiento sea universal, lo notorio no es sinónimo de generalidad. El hecho notorio debe ser alegado, la simple cualidad de hecho notorio hace presumir al juez que el hecho existe realmente, sin embargo, una cosa es que el hecho esté exento de prueba y otra muy distinta que no exista la carga de alegarlo.4.3.2 Los hechos confesados o admitidos por las partesLa admisión del hecho, produce el doble efecto procesal de obligar a juez atenerlo en cuenta y considerarlo suficientemente probado. No se necesitaprueba distinta por que la admisión es suficiente, cuando la ley le reconoce esevalor.4.3.3 Los hechos materia de cosa juzgada.Como quiera que la cosa juzgada es el carácter definitivo que adquieren lassentencias en firme de los jueces, las cuales por ese hecho no pueden serdesconocidas.
  • 76. Negaciones o afirmaciones indefinidas.El Art. 177 inciso segundo del C.P.C preceptúa “los hechos notorios y lasafirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.Existen negaciones cuya prueba es imposible, pero la inmensa mayoría deellas supone en el fondo la afirmación de ciertos hechos que puedendemostrarse, en otras palabras, bajo el valor de una negativa se oculta unaafirmación decisiva.Existen dos clases de negaciones, las que solo son en apariencia por cuantoacreditando el hecho positivo quedan demostradas y las que realmente los son.Las negaciones aparentes o formales pueden ser de hecho o de derecho, unejemplo de las primeras, cuando se dice que una cosa no es de determinadomaterial, demostrando que es de otro. En el segundo caso, sería alegar que uncontrato no es de compraventa, acreditando que es de comodato, quedaentonces demostrada la negación.4.3.4 Los hechos presumidos legalmente.Cuando un hecho goza de presunción, sea que admita prueba en contrariocomo las legales, o que no admita como en las de derecho, en principio estáexento de prueba.4.4 CONDUCENCIA DE LA PRUEBAEs la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio parademostrar un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte,supone que el medio que se emplea para demostrar el hecho, se encuentraconsagrado en la ley.La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin desaber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo dedeterminado medio probatorio.
  • 77. Por ejemplo, si se pretende acreditar la venta de un bien inmueble, valiéndosede un documento privado, se puede alegar que ese documento no es idóneolegalmente para demostrar la venta, ya que la ley exige celebrarla medianteescritura pública.4.5 PERTINECIA DE LA PRUEBAEs la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y loshechos que son tema de la prueba de éste, en otras palabras, es la relaciónentre los hechos que se pueden demostrar y el tema del proceso. NuestroCódigo de Procedimiento Civil consagra en su Art. 178 que las pruebas debeceñirse al asunto materia del proceso de manera que el juez podrá rechazar inlimine las legalmente prohibidas o ineficaces.....4.6 UTILIDAD DE LA PRUEBAEl móvil de la actividad probatoria debe ser el de llevar probanzas que prestenalgún servicio en el proceso para la convicción del juez, de tal manera que siuna prueba que se pretende aducir no tiene este propósito, debe ser rechazadade plano.Una prueba es inútil en la medida en que no sea idónea con relación a lautilidad que le debe prestar al proceso, ya que solo se pueden recaudarpruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo.4.7 FIN DE LA PRUEBATres han sido las tesis fundamentales en relación con el fin de la prueba: Establecer la verdad: En el proceso se prueba para establecer la verdad. Fijar los hechos materia del proceso: Esta relacionado con el concepto de tarifa legal para la apreciación de la prueba, el cual ya esta obsoleto.
  • 78. Creación de certeza en el juez: Es la teoría mas aceptada, implica que el juez se encuentre en un estado mental de seguridad, fundado en una razón que excluye completamente y por ende, libera el temor de las tesis contrarias. La verdad es la adecuación entre el pensamiento y la realidad; la verdad puede ser lógica y ontológica. La verdad lógica es la conformidad o adecuación del pensamiento con la realidad, la verdad ontológica es la conformidad o adecuación de la realidad con el pensamiento. Cuando hay certeza, el juez pronuncia sentencia convencido de que los hechos sucedieron en un determinado sentido, sea para absolver o para condenar. Producir certeza en el juez sobre la existencia de determinados hechos, o sobre la existencia de ellos es pues el fin de la prueba judicial; la aspiración es que la certeza producida en el juez, tenga como sustento la verdad.4.8 CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS4.8.1 Según su contradicción.Se clasifican en sumarias y controvertidas. Prueba sumaria es la que no hasido controvertida; por el contrario, la controvertida es aquella en que la partecontraria en el proceso ha tenido la oportunidad de conocerla, sean antes de lainiciación de éste o por solicitarse o aportarse dentro de él.4.8.2 Según su objeto.Se clasifican en directas e indirectas, según estén constituidas por el objetoque debe formar la materia del conocimiento o por otro objeto diferente.Las directas muestran al juzgador el hecho a probar directamente, la pruebadirecta por excelencia es la inspección judicial.
  • 79. Las indirectas muestran el hecho por medio de otro hecho u objeto, el juezpercibe el hecho por medio de un dictamen, declaración, etc, que le permiteninducir al juez lo que se trata de demostrar.4.9 LA PRUEBA TRASLADADATiene que ver con la prueba que se ha practicado en un proceso y que esconveniente llevarla a otro. El Art. 185 del C.P.C dispone que las pruebaspracticadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copiaautentica, y serán apreciables sin mas formalidades, siempre que en el procesoprimitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen ocon anuencia de ella.El Art. 255 del estatuto procedimental civil, permite además el traslado de laspruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativadentro o fuera del país.....4.10 LA CARGA DE LA PRUEBALa carga de la prueba, consiste en una regla que le crea a las partes una autoresponsabilidad, para que acrediten los hechos que le sirven de supuesto a lasnormas jurídicas cúya aplicación reclaman y que, además, le indica al juezcómo debe fallar cuando no aparecen probados tales hechos.1. Utilizamos la palabra auto responsabilidad, para significar que no es la cargauna obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigirsu cumplimiento. La persona que soporta la carga no es libre, por cuanto tienenecesidad de probar los hechos para no perder el proceso y sufrir lasconsecuencias de tal menoscabo.
  • 80. 2. Si bien existe una auto responsabilidad en la carga de la prueba, en caso deque el hecho aparezca acreditado en el proceso por actividad distinta a la de laparte interesada, en virtud del principio de adquisición de la prueba, se tendrápor demostrado.3. Esa auto responsabilidad genera, como ya hemos visto, un estado de nolibertad, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de probar; pero el juez,con el decreto oficioso de pruebas y su práctica, puede lograr la demostracióndel hecho y con ello libera a la parte.4. Quien prepara su demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesa queaparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad deprobarlos.5. La carga de la prueba le permite al juez fallar, cuando el hecho no aparecedemostrado, en contra de quien la incumplió.6. El juez debe procurar, con el decreto oficioso de pruebas, investigar loshechos; pero si ello no es posible, por inercia de la parte a quien le interesabaque el hecho apareciera demostrado, debe utilizar el sucedáneo de prueba yaplicar la regla de la carga.Ejemplo: La señora A demanda al señor B (su legítimo esposo), en proceso deseparación de cuerpos.Causal: Los ultrajes y malos tratos, de parte del demandado, han hechoimposible la paz y el sosiego domésticos. Inclusive, en varias ocasiones le hacausado lesiones en el cuerpo y la ha amenazado de muerte, tanto que temepor su vida; que debido a las continuas peleas y al miedo tuvo que acudir a la
  • 81. comisaría.La señora, al formular su demanda, sabe que los hechos que alegó comocausal, son los que le interesa que aparezcan acreditados y que necesita deello para triunfar en el proceso, es decir, para que el juez dé aplicación alnumeral 3o., del artículo 154 del C.C., en concordancia con el 165 del mismo.A no probó los hechos que alegó, como consecuencia, perdió el proceso, yaque el demandado fue absuelto.Obsérvese bien, cuando el juez va a decidir y no encuentra la prueba de loshechos, se pregunta: ¿Quién soportaba la carga de probarlos? Respuesta: Ennuestro ejemplo, la señora A. Como no los probó, la sanción consiste en lapérdida del proceso.La jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lohace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador,necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones.4.11 LOS MEDIOS PROBATORIOSLOS DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBASon medios de prueba los instrumentos y órganos que le suministran al juez, elconocimiento de los hechos que integran el tema de la prueba. La declaraciónde parte (confesión o testimonio de parte, según se narren los hechos que lecausen perjuicio al confesante o que por lo menos favorezcan a la contrapartey, aun cuando no se presente la anterior circunstancia), juramento. testimoniode terceros, dictamen pericial,, inspección judicial, documentos, indicios.Son objeto de estudio en el presente trabajo, los medios probatorios enparticular, en los capítulos siguientes.
  • 82. 4.11.1 EL TESTIMONIOEl testimonio es un medio de prueba, que consiste en el relato que un tercero lehace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general.De la anterior definición, y con relación a ella, podemos deducir las siguientesnotas que la precisan: 1. La persona (el tercero) que rinde el testimonio debe ser una persona física (que es la que tiene capacidad para percibir hechos, acontecimientos en general); por tanto, no puede ser testigo la persona jurídica. Los representantes (personas físicas) de las personas jurídicas, sí pueden ser llamados a rendir testimonio. 2. . En sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, respecto del litisconsorcio facultativo, pues es admisible que uno de sus componentes, con el fin de probar un hecho propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota de extraneidad que caracteriza al testigo. En nuestro medio, el coadyuvante en su condición de parte, y al tenor del artículo 52 del C. de P. C., que lo faculta para realizar todos los actos que le están permitidos a la parte principal (en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho litigioso), no puede ser testigo.
  • 83. 3. Debe versar sobre hechos en general, teniendo en cuenta que el juez vigilará lo referente a la conducencia y la pertinencia de la prueba, pero esto tiene que ver con la eficacia del testimonio y jamás con la existencia; por ello, en la definición se habla de hechos en general, coincidiendo lo expuesto con lo sostenido por tulio enrique Liebman: Testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros". En el mismo sentido devis echandía: "Es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza". - No es necesario que el testigo sea extraño a los hechos sobre los cuales declara. Es admisible, y así lo considera la doctrina dominante, que pueda declarar sobre hechos que ha realizado personalmente. Puede, por ejemplo, relatar que el contrato que celebró con una persona, inicialmente pensaba celebrarlo con otra o que sirvió de contacto para la realización de éste, etc. El testimonio de terceros puede versar sobre hechos que ellos oyeron relatar a otras personas, este es el llamado testimonio de oídas. 4. Al rendir su declaración, puede sostener que no le constan los hechos, que no sabe lo que se pregunta; en ese caso, la persona habrá sido testigo, es decir, hubo órgano de la prueba, pero no habrá testimonio, por cuanto no ha habido representación de los hechos solicitados.Por último, es importante tener en cuenta que el deponente puede haberpresenciado u oído los hechos, en virtud de encargo especial que haya recibidode cualquier persona o entidad, que no sea autoridad judicial3. Sostiene ladoctrina
  • 84. que el testigo que recibió encargo para presenciar u oír los hechos pierde sucaracterística de imparcial y, por ello, debe restársele eficacia probatoria. Estecriterio no puede predominar y en cada caso, hay que mirar y estudiar siquienes declaran lo hacen con veracidad, objetividad y seriedad. Consideremosel seguimiento que hace la policía judicial en el evento de sospecha denarcotráfico respecto de alguien y que, en el proceso, restemos eficacia a lostestimonios de los agentes, con el argumento de que ellos declaran conparcialidad para el éxito de su pesquisa. O que, en un proceso de divorcio, elmarido presuntamente ofendido, vigile a su esposa por medio de amigos de élo por una agencia que se dedique a tal actividad; a priori, y sin estudiar el casoen concreto, no se puede restar credibilidad a estos testigos. Además, porqueparece de elemental prudencia que el marido presuntamente ofendido, utilice asus amigos y no a otras personas, ya que si el resultado de la pesquisa o delseguimiento es que la esposa es una mujer fiel, nadie más que sus conocidosse enterarán de la desconfianza que se tuvo de su fidelidad como cónyuge.4.11.1.1DEBER DE TESTIMONIAREs un derecho del Estado poder exigir a las personas que se encuentran en suterritorio, que rindan testimonio. Como generalmente ocurre, sobre todo enmateria penal, los hechos no pueden ser comprobados sin testigos y, teniendoel Estado la obligación de prestar el servicio jurisdiccional, no cumpliríacabalmente con ella si no pudiera exigir, a quienes saben de los hechos, sucomparecencia y declaración.El artículo 524 del C. de J.P.M. establece la obligación que tiene toda personade rendir testimonio; lo mismo disponen los artículos 282 Del C. de PP. y el 213del C. de PC. El canon 1547 establece la admisibilidad de la prueba testimonialen todas las causas bajo la dirección del juez. El Jus Vetus imponía obligacióna los testigos, aún coactivamente, bajo la amenaza de penas, de deponer,
  • 85. considerando público el oficio de declarar judicialmente. Este carácter públicose encuentra implícito en el canon 1547, teniendo en cuenta que redunda enfavor del bien público el descubrimiento de la verdad, no sólo en las causascriminales sino en las contenciosas.falsamente e incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivasdisposiciones. Acto seguido se tomará el juramento". Es evidente que lafórmula del juramento no debe contener expresiones religiosas como ya lohemos indicado, sino sencillamente una que le indique al testigo que incurre endelito por incumplir la obligación que tiene de informar al Estado lo que éstenecesite saber sobre un hecho determinado, para realizar los altos intereses dela administración de justicia.4.11.1.2 OBJETO DEL TESTIMONIODe conformidad con el artículo 228 del C. de PC., el testigo deberá deponer"...con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayaocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento". El artículo227 del mismo dice: (El juez) "... rechazará también las preguntas que tiendana provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar oaclarar sus percepciones...".El artículo 531 ordinal 2o., del C. de J.P.M., establece: "El juez exigirá al testigoque exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y dela forma como llegó a su conocimiento...".El artículo 294 del C. de PP., al referirse a la apreciación del testimonio,implícitamente está indicando, que se debe preguntar, sobre "...lascircunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió (el hecho)..."
  • 86. De la misma manera cabe citar la parte final del artículo 292 del C. de P.P., queregla: "...el funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas selimiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación".De acuerdo, entonces, con las transcripciones anteriores se puede afirmar queno están prohibidas las apreciaciones que pueda hacer el testigo siempre ycuando sean necesarias para precisar la razón de la ciencia de su dicho, lomismo que se permiten preguntas que provoquen conceptos del deponentecuando éstos sean indispensables para precisar o aclarar sus percepciones.Igualmente, es válido decir aquí que muchas veces para que la narración delhecho sea completa debe estar integrada con apreciaciones y opiniones, o queel hecho mismo pueda compendiarse en una apreciación.Todo lo dicho y trascrito se refiere a la fuente psicológica de la prueba y laestructura lógica de ella, así como a su finalidad. "Las condiciones ycircunstancias... que puedan ser conducentes para apreciar la credibilidad deltestigo, se harán constar en el acta", dice el artículo 463 del C. de JusticiaPenal Militar, el artículo 294 del C. de PP. y, con mayor razón, en el C. de PC.,artículos 227 y 228, aplicables en materia laboral, sin duda alguna.Se aviene a nuestro medio, y con relación a nuestros códigos, el comentariosiguiente de EUGENIO FLORIAN: "...se habla de hechos, pero, además de lasconsideraciones formuladas antes, la palabra hecho es bastante amplia y seríaabsurdo atribuirle al legislador la intención de excluir aquellos juicios que,precisamente para configurar completamente el hecho, se imponen comonecesarios".Tomando los comentarios de FLORIAN y las normas transcritas anteriormente,podemos decir, que el legislador no habló aquí, ni podía hacerlo, sinogenéricamente de hechos, ya que sólo nuestro C. de PC., por decirlo de algunamanera, tuvo por primera vez la audacia, con respecto al objeto de la prueba
  • 87. testimonial, al permitir (artículo 227) que a los testigos con conocimientostécnicos se les pregunte con el fin de provocar conceptos que sean necesariospara precisar o aclarar sus percepciones, lo cual es aplicable a todos nuestrosprocedimientos; pero, aunque no se acepte ese criterio, hay que entender quecuando se habla de hechos, en ellos está implícito el verdadero e íntimo objetode la prueba testimonial, esto es, la reconstrucción psíquica del acontecimiento.4.11.1.3 MOMENTO EN QUE SE ADUIERE LA CALIDAD DE TESTIGODe conformidad con el artículo 220 del C. de PC., la calidad de testigo seadquiere cuando el juez decreta la práctica de la prueba, a petición de parte ode oficio (artículo 179 del C.P.C.). Significa, entonces, lo anterior que no seadquiere por la simple circunstancia de que una persona presencie unoshechos, pues puede suceder que no sea llamada a declarar o sencillamente,que no se tramite un proceso que exija como prueba esos hechospresenciados o conocidos (la noción se acepta en el campo extraprocesal).4.11.2 LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVILEn la doctrina.GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ afirma: “Tenemos sentado que laconfesión es una declaración de parte, en su sentido procesal, o mejor, unaespecie de declaración dada por una de las ‘partes’, en la cual se aceptanhechos que le perjudican o benefician a la contraparte, dicho esto en unconcepto general”.En la anterior definición no debería entrar aquello de que aceptan hechos, porcuanto puede suceder que no se acepten éstos, sino que, sencillamente, se
  • 88. narren, aun sin haber sido expuestos por la contraparte, pero que incidan enforma más o menos directa en el objeto concreto del proceso.La confesión puede definirse como la declaración que hace una parte sobre loshechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que leperjudican o favorecen a la contraparte.De lo anterior puede deducirse que la confesión: 1) Configura una de las modalidades del testimonio, pero especifica, es decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso. 2) Debe versar sobre hechos, aunque se pueden hacer afirmaciones jurídicas que significarán narración simplificada de hechos. 3) Siendo, como es, una especie del testimonio, la confesión debe versar sobre hechos pasados. 4) Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que ellos le causen perjuicio.4.11.2.1LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVILEl Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia, sancionado por elCongreso Nacional en 1872, y modificado por la Ley 76 de 19 de mayo de1873, preceptuaba:“Artículo 501: La confesión puede ser simple o explicada.“Confesión simple es la que hace la parte afirmando lisa y llanamente el hecho.Confesión explicada es la que se hace reconociendo también el hecho, pero
  • 89. añadiendo circunstancias. o modificaciones, que restringen o destruyen laintención de la parte contraria”.“Artículo 502: Cuando la circunstancia o la modificación que se añade en laconfesión explicada puede separarse del hecho sobre que recae la pregunta, omás bien, cuando es una verdadera excepción, se llama confesión dividua odivisible tiene toda la fuerza de una confesión absoluta o simple, a menos queel confesante pruebe la modificación o circunstancia añadida; mas cuando estacircunstancia o modificación es inseparable del hecho preguntado, la confesiónse llama individua o indivisible i no se puede admitir en una parte desechar enotra por el adversario, quien si quiere aprovecharse de ella, tiene que probarser falsa la modificación”.El artículo 609 del C. de J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión seadmite tal como se hace con sus modificaciones, aclaraciones y explicacionesconcernientes al mismo hecho, pero si el confesante agrega hechos distintos yseparados que no tenga íntima relación con el primero, constituyen verdaderasexcepciones que tiene obligación de probar”.El artículo 200 del C. de PC. (código vigente) preceptúa: “Indivisibilidad de laconfesión y divisibilidad de la declaración de parte. La confesión deberáaceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientesal hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe.“Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que noguarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciaránseparadamente”.En Colombia se ha consagrado como principio general lo que se llama laindivisibilidad de la confesión, para culminar con el actual código deprocedimiento, en donde se establece que la confesión es indivisible y lo queviene a ser divisible es la declaración de parte.
  • 90. Al respecto ha dicho la Corte:“De suerte que, como norma general, la confesión es de carácter indivisible ysólo ante adiciones desconectadas del hecho principal se puede escindir.Porque según la doctrina moderna y las nuevas orientaciones del régimenprobatorio, un factor o distintivo de la confesión, en la modalidad de indivisible,es el que las modificaciones, aclaraciones y explicaciones dadas por elconfesante guarden íntima relación con el hecho confesado, o, en otraspalabras, exista verdadera conexión jurídica con él, pues en su defecto, valedecir, cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones aparecen comoindependientes del hecho principal, la confesión asume entonces la calidad dedivisible. Igualmente se ha sostenido que la confesión se torna escindiblecuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones concernientes alhecho confesado han sido desvirtuadas con otros elementos de convicción”.“Es imposible determinar si la confesión tal como fue emitida es indivisible odivisible. Si lo primero, como en el evento de ser cualificada, las adiciones oexplicaciones hechas por el confesante se deben admitir junto con el hechoprincipal confesado, y por tanto, quien la invoca debe atenerse por entero a lofavorable y desfavorable que ella exterioriza. Silo segundo, como en el caso deagregar el confesante un hecho nuevo que no tenga íntima relación oconexidad jurídica con el hecho principal, en tal situación la prueba de lasadiciones, aclaraciones, modificaciones o explicaciones corresponde alconfesante.4.11.2.2 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL1. Generalidades
  • 91. El artículo 604 del C.J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión esjudicial si se hace ante juez competente en razón de la naturaleza de la causa yen ejercicio de sus funciones; y extrajudicial si fue hecha en otra ocasión, encarta, misiva, conversación o cualquier acto o documento no destinado a servirde prueba”.El artículo 194 actual C. de PC. dice que la confesión judicial es la que sehace a un juez en ejercicio de sus funciones; lo que da a entender que sepuedehacer ante uno incompetente.Siendo la judicial la que se hace ante un funcionario jurisdiccional en ejerciciode sus funciones, las demás, como la que se hace, verbigracia, en unaconversación, o en cualquier otra circunstancia, se enmarcan dentro de ladenominada confesión extrajudicial, la cual seria indispensable probar en elproceso valiéndose de un medio probatorio, es decir, que habría necesidad de“probar la prueba”.El juez, cuando va a hacer el juzgamiento de una confesión extrajudicial,debe tener en cuenta dos aspectos importantes:En primer término, debe analizar los elementos de juicio que se aducen paraacreditar que la parte expresó clara y categóricamente el hecho que a ella, o asus causahabientes, puede producirle consecuencias jurídicas adversas o almenos favorables a su contraparte, requisito éste que es esencial en todaconfesión. Y, en segundo término, una vez efectuado ese primer análisis yobtenida la convicción respectiva, debe valorarse si esa expresión de la parteconfigura o no una confesión, es decir, si fue hecha en forma expresa,consciente y libre; si versó sobre hechos personales suyos o de que pudieratener conocimiento; si era capaz para hacerla; si tema poder dispositivo sobre
  • 92. el derecho que sobre ella resultaba; y silos hechos que con ella se pretendendemostrar, según la ley, no deben acreditarse por otro medio de convicción.4.11.2.4 VALOR PROBATORIOPrecisando que cuando rigió la Ley 105 de 1931, la confesión judicial tenía elvalor de plena prueba de conformidad con el artículo 606 y que en cambio laconfesión extrajudicial era una prueba deficiente o incompleta, es importantetranscribir y estudiar el artículo 608, el que preceptuaba: ‘La confesiónextrajudicial es prueba deficiente o incompleta, y su fuerza es mayor o menorsegún la naturaleza y las circunstancias que lo rodean, y puede hasta tenermérito de plena prueba si, ajuicio del juez, no queda duda alguna acerca de laconfesión misma”.Esta norma permitía, a pesar de la tarifa legal que informaba al C.J., alfuncionario darle el valor de prueba plena, a una no considerada tal, como erala confesión extrajudicial.Al respecto la Corte sostuvo: “El artículo 608 del C.J. defiere al juicio del juezpara el señalamiento de la mayor o menor fuerza de la confesión extrajudicial, yasí las cosas, no cabe acusación por error de derecho basada en que elsentenciador haya dado tal o cual fuerza y valor a una confesión de esta clase.Esa disposición que comienza diciendo que tal prueba es deficiente oincompleta, termina estableciendo que puede hasta tener mérito de plenaprueba si a juicio del juez no queda duda acerca de la confesión misma”.Si lo anterior lo decía el artículo 608 del C.J. lo mismo que la jurisprudencia,rigiendo el sistema de la tarifa legal, con mayor razón puede afirmarse hoy,informados por el sistema de la libre convicción, que la confesión extrajudicial
  • 93. puede llegar a tener el valor de plena prueba, sino queda duda sobre laconfesión misma y el hecho confesado.4.11.2.5 REQUISITOS DE LA CONFESIONGeneralidadesCoincidimos con la clasificación del profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIAcon relación a los requisitos de la confesión, (de existencia, de validez y deeficacia) pero limitándolos a los que expondremos a continuación.Requisitos de existenciaEn nuestro criterio son los siguientes: Debe ser una declaración de parte. La confesión debe provenir de quien tenga la calidad de parte: demandantes demandados, sucesores procesales, intervinientes ad excludendum o litisconsorciales; los llamados en virtud de la denuncia del pleito, en garantía, o mediante la utilización de la figura de la laudatio nominatio auctoris. Con relación al coadyuvante, él puede confesar sobre hechos personales o el conocimiento que tenga de hechos ajenos, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del C. de PC. En materia penal la confesión debe provenir del procesado, de acuerdo con el artículo 296 del C. de PP. Debe tener por objeto hechos. La confesión es un medio de prueba y como consecuencia debe tener por objeto hechos. El artículo 195, numeral 2°, del C. de PC. establece que la
  • 94. confesión debe versar sobre hechos. Es dar certeza a los hechos que seinvolucran al proceso.La calificación o interpretación de un contrato no puede ser objeto deconfesión. Al respecto, DEVIS ECHANDÍA sostiene: “La confesión puedeversar sobre una relación jurídica, como un arrendamiento, un mutuo, unacompraventa celebrada por el confesante, pero entonces en realidad existeuna confesión abreviada de hechos que se suponen implícitos en ladenominación jurídica empleada por el confesante (como el recibo entenencia del inmueble o del dinero en calidad de préstamo)”. Concordamoscon el anterior concepto, agregando que los argumentos jurídicosfavorables a la parte contraria o desfavorable a quien los hace, no sonconfesión. Los hechos sobre que verse deben ser favorables a la partecontraria o perjudiciales al confesante.No podemos hablar de confesión si los hechos narrados por la parte, no lecausan perjuicios a ella o, por lo menos, no favorecen a la contraparte.La declaración de la parte, es una especie de las declaraciones en generaly dentro de aquella la confesión. Pero lo que nos permite diferenciar ladeclaración de parte y la confesión es, precisamente, que ésta consiste ennarrar o aceptar hechos que le causan perjuicio a quien lo hace obenefician, con esa narración o aceptación, a la otra parte. Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre elconocimiento de hechos ajenos.El artículo 195, numeral 5°., de C. de PC. preceptúa: “Que verse sobre loshechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”. La
  • 95. confesión no solo puede ser sobre hechos personales del confesante, sinosobre el conocimiento que se tenga de hechos ajenos, pero siempre ycuando le causen perjuicio. Por ejemplo: Cuando alguien compra uninmueble a una persona sabiendo que ésta figura como propietario en virtudde una venta simulada, si al ser preguntado sobre ello, manifiesta queconocía esa circunstancia, está confesando. Debe ser expresa.Significa este requisito que de ninguna manera, podemos hablar deconfesiones implícitas. La confesión supone la manifestación terminante dela existencia de un hecho, sin que se pueda hablar de este medioprobatorio, cuando hay necesidad de hacer deducciones para llegar a unaconclusión. En realidad, solo hay confesión cuando se pregunta en forma asertiva-afirmativa, sobre lo cual trataremos, más a espacio, en su lugar.Cuando un proceso determinado a las pretensiones principales seacumulanunas subsidiarias, estas últimas de ninguna manera significan confesión.Así por ejemplo:El caso: La señora X quien pretende separar bienes de su legítimo cónyugeel señor B, con el fin de distraer algunos bienes adquiridos durante laexistencia del matrimonio, procede a simular la venta a J. de un inmueble,que tiene un valor comercial de cinco millones de pesos, en la suma de unmillón quinientos mil; se decreta la disolución y liquidación de la sociedadconyugal de la señora X con el señor B y ella procede a solicitarle a J levuelva a vender, simuladamente, el bien, a lo cual éste se niega.
  • 96. La señora X demanda a J y acumula las pretensiones así:Pretensión principal: Que se declare simulado el contrato de compraventa(que supone que no hubo precio).Pretensión subsidiaria: Para el evento en que el juez no despachefavorablemente la pretensión de simulación, la señora X acumula comopretensión subsidiaria la rescisión del contrato por lesión enorme (quesupone pagar por el bien inmueble menos de la mitad de su justo precio).No podemos hablar que la señora X al acumular la pretensión subsidiariahaya confesado que recibió un millón quinientos mil pesos de precio, porquesencillamente lo que la mencionada señora hizo fue tratar de evitar un malpeor, como sería la pérdida total del inmueble, para el evento en que el juezno declare la simulación; es decir, estaríamos admitiendo como confesiónalgo que no es expreso.REQUISITOS DE VALIDEZ Que sea Libre. Significa que la persona no haya sido obligada o sometida a coacción física, psicológica o moral, que no le permita declarar libremente. Si bien, como lo hemos dicho, la confesión no es una declaración de voluntad, pero sí una declaración de ciencia o conocimiento, ésta debe ser rendida espontáneamente por la persona de tal manera que no sea obligada a declarar en uno u otro sentido. Que sea consciente.
  • 97. Este requisito se refiere a que no exista inconsciencia en la persona que rindela declaración. Esta no es válida cuando se rinde bajo los efectos del alcohol ode cualquier sustancia que altere la libertad o la conciencia, del llamado suerode la verdad, de narcóticos y, en general, de cualquier método que trastorne ohaga desaparecer la conciencia del declarante. Este requisito no se refiere aque la persona tenga conciencia de que está confesando en cualquiera de susmodalidades. Que se cumplan las formalidades procesales.La confesión extrajudicial como ya hemos indicado puede hacerse en cualquierlugar, a cualquier hora y nuestras leyes no exigen, como sí lo hace lalegislación italiana, que se haga frente a la persona que resulta favorecida conella (artículo 2735 del C.C. italiano) . En cambio, la confusión judicial provocadapor interrogatorio del juez o de la parte contraria, es una actuación procesalcomo todas las que se hacen dentro del proceso, sujeta a los requisitos detiempo, modo y lugar que la ley exige. Capacidad del confesante.Debe existir plena capacidad del confesante, salvo las excepcionesconsagradas legalmente.REQUISITOS DE EFICACIASon requisitos de eficacia: La disponibilidad objetiva del derecho.De conformidad con el artículo 195 del C. de P.C. se exige que la confesión
  • 98. haga relación a un derecho del cual se pueda disponer. Hay derechos que noson susceptibles de disposición por la persona y, por tanto, si se confiesan, esemedio probatorio no es eficaz para tenerlo por demostrado. Ejemplo: Si en unproceso una persona afirma ser casada con otra y ésta se presenta y acepta loafirmado o confesado por aquella, no por eso se puede dar por demostrado elmatrimonio, porque tal situación depende de la celebración de la boda y no dela simple voluntad de querer asumir semejante vínculo. Que exista autorización legal o convencional para hacerla a nombre de otro.Para que una persona pueda confesar por otra es menester que tengaautorización que surja de la ley o de la convención y siempre y cuando lo hagadentro del límite de sus facultades.El artículo 198 del C. de PC. preceptúa: “Vale la confesión del representantelegal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona,mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratoscomprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado omandante.“La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actosanteriores a su representación”.El artículo 197 habla de la confesión por apoderado judicial prescribiendo quepara hacerla se requiere de autorización del poderdante. la que, sin embargo,se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientescontestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101; esto es, si elapoderado judicial confiesa en la demanda o en la contestación. aunque nomedie autorización expresa, se tiene como tal; en cambio si en el mismosupuesto confiesa, verbigracia, en el escrito de alegatos de conclusión dichaconfesión no es eficaz, porque no había autorización expresa para ello.
  • 99. El artículo 308 del C. de Co. establece: “Los actos ejecutados por losadministradores bajo la razón social, que no estuvieren autorizadosestatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos. solamentecomprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a lasociedad por los perjuicios que le causen, y si se trata de socios, podrán serexcluidos”. Por su parte el 840, del mismo estatuto dice: “El representantepodrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocioscuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial paraaquellos respecto de los cuales la ley así lo exija”.Los curadores ad litem carecen de facultad para confesar, y ésta se exige porel artículo 195, numeral 1v., del C. de PC.: “Que el confesante tenga capacidadpara hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado”.4.11.3 LOS DOCUMENTOSJORGE CARDOSO ISAZA define el documento como “cualquier cosa quesiendo susceptible de ser percibida por la vista o el oído, o por ambos, sirve porsí misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la existencia deun hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.En la anterior definición se confunde la cosa con lo que ella representa, ya queel documento como cosa u objeto, puede ser objeto de percepcionessensoriales, visuales, olfativas, auditivas. Entonces, ella sería acertadaformulándola de la siguiente manera: “Documento es cualquier cosa que sirvepor sí misma para ilustrar o comprobar por vía de representación, la existenciade un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ sostiene: “De lo hasta aquí expuesto,se deduce que el documento es:
  • 100. “a- Un acto extraprocesal y preprocesal, porque se realiza con anterioridad alproceso para ser representado en este (no estamos de acuerdo, por cuanto eldocumento no es un acto sino una cosa, que sirve para representar). “b- Contenido en una cosa (el documento no está contenido en una cosa,sino que la cosa es el documento mismo que sirve para representar).“c- Que representa o aporta datos o circunstancias, declaraciones devoluntad o de verdad (puede servir para emitirlas, pero, en sí mismo, eldocumento es una cosa)“d- Con relevancia jurídica probatoria (es criterio expuesto porCarnenlutti).e- En relación con el tema a probar (este requisito tiene que ver con laeficacia del documento y no debe estar contenido en una especie dedefinición).“f- Causado por autor individualizado e identificable” .Como puede observarse, en realidad el profesor RODRÍGUEZ no señalaunos requisitos que permitan definir el documento.HERNANDO DEVIS ECHANDIA Es toda cosa quesirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”.Luego, nos habla de cómo puede ser el documento.En la definición del profesor DEVIS no debiera entrar aquello de “que sirve deprueba histórica indirecta” pues esa es una condición que se refiere a dónde sepuede ubicar la prueba documental, pero que no la define. Aquella quedaría,entonces, así: “Documento es toda cosa representativa de un hecho
  • 101. cualquiera”, enmarcándose dentro de la concepción Carneluttiana, la que diceque el documento es “Una cosa representativa, o sea capaz de representar unhecho.LUIS ENRIQUE PALACIO sostiene: “Denominase documento en sentido lato,a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento,con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.No es muy acertada aquella condición que impone que sea “una manifestacióndel. pensamiento”, por cuanto es posible documentar representando, sin quesea necesario que pase por la mente humana y que, sin embargo, represente;verbigracia, la fotografía lograda cuando un asaltante intenta penetrar a unbanco y una cámara oculta la toma. Sobre este particular, recordamos losostenido por CARNELUTTI, quien dice que en realidad el concepto deexpresión de un pensamiento, para hablar de documento, no es necesario.La definición seria acertada diciendo: “Denomínase documento en sentido lato,a todo objeto susceptible de representar un hecho, con prescindencia de laforma en que esa representación se exterioriza”. Puede decirse, sin reticencias,que la manifestación del pensamiento contenida en un objeto es una especiedel documento pero de ninguna manera el género.EMILIO G”MEZ ORBANEJA y VICENTE HERCE QUEMADA definen eldocumento:“En un primer sentido documento es toda incorporación, o signo material de unpensamiento”. Ya hemos dicho que esto corresponde a una especie deldocumento, cuando para lograrlo debe el hecho pasar por la psiquis delhombre.FRANCESCO CARNENLUTTI señala: “El documento no es sólo una cosa, sinouna cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”.
  • 102. Los presupuestos del documento:A) La actividad del hombre es la que logra la representación tanto en eltestimonio, como en el documento. Pero mientras el documento es una cosacapaz de representar, el testimonio es acto.B) En el testimonio, el acto del hombre, es el propio hecho representativo, encambio, en el documento el hombre crea un objeto capaz de representarun hecho.C) La representación en el testimonio está en el hombre, en otras palabras, lamateria donde se representa pertenece al hombre, está en él; en cambio, en eldocumento está fuera del hombre, es un objeto que éste ha elaborado y quesirve para representar un hecho. CARNELUTTI da a entender que hay vecesen que el hombre sustituye su propia percepción por la de las cosas. Este creauna cámara para hacer una fotografía, que en sí misma es un objeto, pero querepresenta un hecho cualquiera.En nuestro entender, documento es toda cosa capaz de representar unhecho cualquiera o una manifestación del pensamiento.De lo anterior se deduce:A) Que nos ubicamos dentro de los criterios expuestos por FRANCESCOCARNELUTTI, en el sentido de que el documento es una cosa que tienecarácterrepresentativo.B) Dentro de la definición incluimos las dos especies de documentos quepueden existir: los que se forman cuando se capta previamente el hecho, esto
  • 103. es, que se han representado anticipadamente en la psiquis del hombre y losque no.Para entender el concepto de JAIME GUASP, debemos precisar previamenteen qué consiste, para él la denominada prueba real: “Prueba real es aquélla enque un objeto físico sirve como instrumento para convencer al juez de Laexistencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Mas dentro de la pruebareal hay que establecer una distinción importante según que el objeto físico quefunciona como medio de prueba sea susceptible, por su naturaleza de serllevado a la presencia del órgano jurisdiccional. Sólo en el primero de estos doscasos es cuando realmente cabe hablar, dentro de un proceso, de pruebadocumental”. “Documento es, por tanto, aquél medio de prueba que consiste enun objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia deljuez”.Más adelante agrega: “Si la prueba documental es aquélla prueba real en laque el instrumento probatorio consiste en un objeto físico susceptible de serllevado a la presencia del juez, tendrá que haber por fuerza otra especie de lamisma prueba a la que puedan acogerse aquellas cosas que no admitan talmovilización. En efecto, un objeto, aún no desplazable localmente, puede ser yes de hecho apto muchas veces para engendrar la convicción del juez en uncierto sentido, Vgr. los hitos o linderos de un terreno, la distancia u orientaciónde dos edificaciones. Conservando cierta armonía de lenguaje con el empleadopara el documento y resucitando una designación en cierto modo tradicional,cabe denominar“ Monumento es por tanto, aquél medio de prueba real en que se utilizanobjetos inmuebles para formar la convicción del juez sobre un dato procesaldeterminado”.Por nuestra parte podemos observar:
  • 104. A) No creemos necesario crear un nuevo medio probatorio, solo porque éste no puede ser llevado a la presencia del órgano jurisdiccional.B) Afirmar que la inscripción en un inmueble o en una lápida, no es undocumento, por el hecho de tener que utilizarse otro medio probatorio paratraerlos al proceso, sería tanto como negar la existencia de la confesiónextrajudicial, por el hecho de acreditarla mediante la prueba testimonial. Laprueba de la prueba, no significa más que la existencia de la segunda.C) Lo importante es que el objeto que nos interesa llevar al proceso,directamente o por medio de otra prueba, tenga carácter representativo.4.11.3.1 LA REPRESENTACIÓN EN EL DOCUMENTOGeneralidades.Hemos dicho en nuestra definición, que un objeto para que pueda llamarsedocumento, debe representar un hecho cualquiera o una manifestación delpensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representaralgo distinto, no es documento.La representación de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debeemanar o surgir del objeto y no de la mente del intérprete.DENTI sostiene: “Una definición correcta del documento prescinde delconcepto de representación que es propiamente la operación lógica dequien lo asume como medio de prueba y debe operar únicamente en larelación documento-prueba”, y define el documento: “Son documentos
  • 105. aquéllas cosas que, por presentar una relación de causalidad con un hecho, permiten una afirmación respecto a la existencia del mismo hecho”.Esta definición, falla por cuanto el objeto debe representar algo distintoa sí mismo, pero lo representado debe estar contenido en él. Así, por ejemplo,cuando miramos una fotografía de una pareja de enamorados que se abrazan,la fotografía es un objeto que representa a dos personas en dicha actitud. Larepresentación de las personas está contenida en el objeto y no ha sido creadapor la mente del intérprete. La representación, ¿debe ser inmediata o no?Aunque lo importante es que el objeto que llamamos documento, representealgo distinto a él, sin embargo esa representación debe ser inmediata. Si aquél(el documento) representa algo distinto a él, la representación puede hacersemás abundante por el intérprete, pero ella formará parte de la prueba indiciaria,ya que está contenida en la mente de aquél y no en el objeto que documenta.4.11.3.2 EL DOCUMENTO COMO OBJETOEl documento es un objeto perceptible por cualquiera de los órganos delos sentidos y además, sujeto a las leyes de la materia y que ocupa espacio.Si hacemos un símil entre un espejo y la imagen de una persona reflejada enél, piénsese en el espejo, en su color, olor, sabor, que con el tacto puedenpercibirse rugosidades, el ruido que puede producir, por ejemplo, al romperse,etc.Aclarado que el documento es un objeto, no puede limitarse su conocimientoa los órganos de los sentidos llamados superiores, como la vista y el oído.
  • 106. 4.11.3.3 MATERIA DEL DOCUMENTONo importa la materia de la cual esté hecho el documento; ella puede serarcilla, papiro, pergamino, papel, piedra, cintas magnéticas, etc; puede decirseque de cualquier material que permita representar.Es posible que en la legislación de cada país, se regule el material sobre elcual se deben plasmar ciertos documentos.4.11.3.4 FUNCIONES JURÍDICAS DEL DOCUMENTOTeniendo en cuenta la finalidad que con él se persigue, el documentodesempeña dos funciones distintas:1. Una de carácter extraprocesal. De naturaleza sustancial y solemne y otra adprobationem.2. Una de carácter procesal y probatorio. Cuando se mcorpora a un procesopara la demostración de un hecho (porque ese medio lo exija la ley sustancialpara la existencia del acto o contrato, o simplemente con un criterio adprobationem).Es bien sabido que un documento es solemne cuando, para la existencia dedeterminado acto material, la ley impone que se celebre por medio de undocumento especifico, verbigracia, la escritura pública para la venta de bienesinmuebles.Es simplemente probatorio, cuando la ley así lo exige en una especie de
  • 107. tarifa, o cuando se constituye un objeto permanente de representación comomedida de seguridad o por cualquier otro motivo.4.11.3.5DIFERENCIAS ENTRE EL DOCUMENTO Y EL TESTIMONIOExisten marcadas diferencias entre el documento y el testimonio; veamos:1. En cuanto a la materia de la representación. Siguiendo a CARNELUTTI,podemos decir que la psiquis del hombre es el material en donde estánplasmados los hechos, en el caso del testimonio; en cambio, en el documento,se plasman en cualquier material que sirva para tal fin.2. En cuanto a los hechos. El documento puede referirse a hechos pasados,presentes o futuros; en cambio, el testimonio hace referencia, siempre, ahechos pasados, no importa que estén ocurriendo. Cuando una persona rindetestimonio se está refiriendo a hechos que presenció, pues en ninguna formapueden percibirse los que no han ocurrido todavía.3. En cuanto a su naturaleza. El testimonio es un acto, el documento es unacosa. Lo anterior no obsta para que el documento sea el producto de unacto. Por ejemplo, una escritura es una cosa, producto de un acto del hombre.4. Como exigencia para la existencia de un acto. El documento es a vecesesencial para que un acto exista (la escritura pública en la compra venta deinmuebles), mientras que el testimonio no lo es, en ningún caso.5. En cuanto al momento de la creación. El juez presencia la creación deltestimonio; frente a él surge el medio probatorio; los hechos estaban en lapsiquis del hombre y son expresados por el testigo delante del funcionario; laformación del documento puede no haberla presenciado éste (debe entenderse
  • 108. que el testigo tiene los hechos retenidos en su memoria y, una vez que narralos hechos al juez, crea el testimonio, creación a la que éste asiste).6. En cuanto a sus sujetos. El testimonio, en sentido estricto, proviene de quienes tercero (ajeno) con respecto a un proceso: en cambio, el documento puedeprovenir de una de las partes o de un tercero, con las prevenciones del artículo277 del C. de PC.4.11.3.6 DOCUMENTO Y ACTO DOCUMENTADO1. Cuando el documento es meramente representativo, verbigracia, unafotografía, no es posible separar lo representado del objeto que lo contiene. Lafotografía de una pareja de enamorados, no puede concebirse sin el objeto quela contiene, esto es, la imagen sin el objeto no existe.2. Cuando el documento es declarativo, es posible separar el contenido delobjeto que le sirve de recipiente. Una escritura pública (objeto), puede contenerunas declaraciones de voluntad que se refieran a un contrato de compraventa.Si independizamos la declaración del objeto que la contiene, aquella puede serenjuiciada por las causas previstas en los artículos 1740 y siguientes delCódigo Civil, e igualmente, si se encuentran vicios en el consentimiento. Elobjeto (escritura) puede ser enjuiciado independientemente de la declaraciónque contenga como en los eventos previstos por los artículos 99 y 100 delDecreto 960 de 1970. Aún, en los casos en que el documento (como en el de laventa de bienes inmuebles) es necesario para la expresión del contrato, sediferencian, claramente, el documento y la convención contenida en él.Si una escritura pública (documento) contiene un acto simulado, debeenjuiciarse el contenido y no el documento, ya que éste es plenamente válido
  • 109. mientras no se enmarque dentro de alguna de las hipótesis contempladas enlos artículos 99 y 100 del Decreto 960 de 1970.EMILIO BETTI: “El criterio que distingue la declaración de la respectivadocumentación, se funda sobre el diverso carácter del resultado al que una yotra concurren; psíquico para la declaración que, por su naturaleza, se proyectahacia la mente ajena; físico para la documentación, la que, en cuantoencaminada a formar una cosa dotada de capacidad representativa, entradentro de la categoría de las simples operaciones con las que se modifica unestado de hecho preexistente. La distinción es fácilmente apreciable cuando la documentación procede de otro sujeto que el autor de la declaración y elescrito tiene el carácter de documento heterógrafo de una declaración que estáya formada antes de ser documentada (testamento por acto notarial). Ladistinción se hace en cambio más delicada cuando declaración ydocumentación provienen de la misma persona y se forman ambas con unmismo acto, como suele ocurrir en el caso de un documento autógrafo(testamento ológrafo). Entonces, la expresión documentada consiste ante todoen el escribir, en el formar el documento, el cual, en cuanto representa laexpresión del negocio, representa también el acto de su formación. Pero aúnentonces, el diferente carácter, fisico o psíquico, del resultado a que seencaminan, respectivamente, la operación representativa y la declaración llevaa mantenerlas diferenciadas y a reconocer que la formación del documento noagota de por sí el proceso formativo de la declaración”.4.11.3.7 APORTACIÓN DEL DOCUMENTO AL PROCESO1. Presentación por la parte interesada.El párrafo 2°. del artículo 183 del C. de PC., establece: “Si se trata de pruebadocumental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los
  • 110. escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aaquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta”. A su turno, elartículo 77, numeral 6°., del mismo estatuto, al hablar de los anexos de lademanda, establece que se deben acompañar “los documentos y las pruebasanticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder deldemandante”.El artículo 25 del C. de PL. habla de... “una relación de los medios de pruebaque el actor pretenda hacer valer para establecer la verdad de susafirmaciones...”, lo cual indica que tratándose de prueba documental, ésta serelaciona con la demanda y se aportará a las audiencias de pruebas. Lodeseable es que cuando se reforme el C. de PL. se exija que la pruebadocumental se acompañe con la demanda, para darle lealtad al debateprobatorio. Sin embargo, respecto de la disposición comentada puedesostenerse: Relación proviene de relacionar y-ésta de relación, que significa:“Decir lo sustancial de algo”. lo cual exige que las pruebas, y en este caso ladocumental, deben identificarse plenamente en la demanda laboral, nosolamente por la significación que tiene la palabra “relación”, sino,fundamentalmente, porque se está hablando de pruebas que, en últimas,implican lealtad cuando se aducen. El proceso no puede ser instrumento parasorpresas o premio a la habilidad, ya lo hemos dicho, sino a la sinceridad. Deahí por qué la prueba documental debe quedar plenamente identificada con lademanda; en caso de que así no se haga o si se anuncia en abstracto, deberechazarse, sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez para decretar surecepción.4.11.3.8 APORTACIÓN QUE SE LOGRA MEDIANTE PEDIMENTO DELJUEZ.
  • 111. La persona interesada puede indicarle al juez la oficina pública en donde seencuentra el documento, a fin de que éste oficie a la entidad respectiva,ordenando la expedición de una copia. Ejemplo elocuente de ello es lodispuesto por el numeral lO. del artículo 78 del C. de PC., para cuando en lademanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o dela representación del demandado; si se indica la oficina donde puede hallarsedicha prueba, el juez librará oficio para que se expida copia. El artículo 256, dela misma codificación, prescribe: “Copias registradas. Cuando la ley exija lainscripción de un documento en un registro público, la copia que se aduzcacomo prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquélla; en casocontrario, el juez la enviará a la oficina correspondiente para que se produzcala anotación y le pedirá que certifique, a costa del interesado, sobre lainscripción y su fecha. Si no existiere dicha inscripción, la copia solo produciráefectos probatorios entre los otorgantes y sus causahabientes”.La fórmula de acompañar copia con la demanda y solicitar al juez que déaplicación a la disposición transcrita, resulta muy útil. Puede presentarse copiade la escritura y el certificado del registrador en el que conste que eldocumento fue registrado.4.11.3.9 DOCUMENTOS INCORPORADOS DURANTE DILIGENCIA DEINSPECCIÓN JUDICIAL.Para que se puedan tener como oportunamente incorporados, documentos alproceso, con ocasión de una diligencia de inspección judicial, se requiere:a. Que mientras se está practicando la diligencia (durante ella) se reciba eldocumento.b. La recepción puede decretarse a petición de parte o de oficio por el juez.
  • 112. c. Que el documento se refiera a los hechos objeto de la inspección.No se trata de una nueva oportunidad para mejorar la prueba documental, sino,solamente, de recaudar aquellos documentos que se refieran (que seanpertinentes) a los hechos objeto de la inspección. No se trata de la pertinenciageneral para el proceso, sino la especifica que surge de relacionar el objeto dela inspección con el documento que se pretende aportar; esta limitación rige,inclusive, para el juez, ya que no otra cosa significa la frase utilizada en elartículo 246, numeral 3°., del C. de PC. cuando dice: “...Siempre que unos yotros se refieran a los hechos objeto de la misma”.Si el C. de P. C., en la disposición citada, consagra esa posibilidad para laaportación de documentos hay que entender, tal como lo sostiene SUAREZHERNÁNDEZ, que debe permitirse toda la actuación tendiente a perfeccionar,fiscalizar o contradecir la prueba. “Resulta igualmente obvio que al permitirse laincorporación de documentos mediante la evacuación de la inspección judicial,con mayor razón deberá accederse a perfeccionar dicho medio probatorio condiligencias complementarias, tales como reconocimiento de firma y contenidode documentos privados, la reproducción de sellos o inscripciones de unregistro, el pago de impuestos de timbre, etc.”°. Este criterio corrobora lo dichoy, sobre todo, la necesidad de que el juez examine con detenimiento lapertinencia de la prueba documental que se incorpora en la diligencia de quetratamos. Lo dicho para el procedimiento civil, es aplicable a lo laboral y a locontencioso administrativo.sentencia de la corte suprema de justicia sobre la oportunidad paraaportar los documentos.‘De lo expuesto brota con meridiana luz que el Tribunal cometió error de
  • 113. derecho en la apreciación y valoración de la escritura No. 946 pasada ante elNotario 3°. de Cartagena el 14 de septiembre de 1973 y por medio de la cualG.S. dijo vender al. C. el apartamento 1202 del edificio CA. El error consistió enque el tribunal concedió pleno valor probatorio del contrato de compraventa acopia de escritura pública que ni fue acompañada con la demanda ni con elescrito de excepciones o sus respuestas, ni fue expedida por el notario asolicitud del fallador. El título escriturario mencionado, que había sido expedidocon anterioridad a la iniciación del proceso, fue llevado a éste directamente porel apoderado de la parte demandante de manera inoportuna por lo cual nopodía concedérsele valor probatorio sin quebrantar las normas imperativassobre aducción, decreto y práctica de pruebas”.4.11.3.10 DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADODe conformidad con el artículo 251 del C. de PC., es documento públicoel otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con suintervención. Si es un escrito se denomina instrumento y cuando es otorgadopor un notario, o quien haga sus veces, y ha sido incorporado en el respectivoprotocolo, se denomina escritura pública. Los demás, son documentosprivados.En el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) no fue incluida laclasificación de los documentos en públicos y privados, lo cual de ningunamanera significa que no exista, pues se trata de una clasificación de granutilidad para la aplicación del derecho sustancial ,para la estructuración de losdelitos descritos en los artículos 218 y 221 del C.P.; se desprende de lo anteriorque las clasificaciones y sus conceptos han quedado a criterio de la doctrina yla jurisprudencia.VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO
  • 114. Generalidades.El documento privado auténtico, tiene el mismo valor que los públicos,entre quienes lo suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respectodeterceros.La fecha del documento público es la que figura en él y quien pretendademostrar que es otra, debe tachar el documento de falso y demostrar talcondición.La fecha del documento privado auténtico, entre las partes, es la que figura enél. Por ejemplo, A y B documentan una venta de bienes muebles y colocancomo fecha de la venta y del documento, ellO de octubre de 1983. Pero si esedocumento se quiere hacer valer frente a terceros, será la de la autenticación ola de la ocurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el artículo 280del C. de PC.Una variante del caso que se vio sería: Ay B, como ya se señaló, documentansu acto el día 10 de octubre de 1983; pagaron los impuestos en la oficinacorrespondiente, en la cual se le coloca, por parte del funcionario público, unsello de fecha 20 de julio de 1984. Esta será la fecha que se podrá esgrimirfrente a J.; pero es bueno advertir que éste podrá atenerse a la fecha deldocumento, según mejor convenga a sus intereses.fecha cierta.De conformidad con lo previsto en el artículo 280 del C. de P.C., la fechadel documento privado se cuenta respecto de terceros:a. Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado. Obsérvese bien:
  • 115. la disposición a que se alude, no limita la firma a quienes son autores deldocumento o del contrato o acto documentado, sino, inclusive, a quienes hanfirmado como testigos, o han firmado como autores materiales, sea con firmacompleta o incompleta; es muy usual que la persona que elabora undocumento ponga sus iniciales y firme a veces muy pequeño, o ponga señalesmanuscritas que conforman su firma.b. O desde el día en que haya sido inscrito en un registro público o en queconste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razón deél un funcionario competente en su carácter de tal.e. O desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certezade su existencia. Lo anterior significa que la enumeración no es taxativa y que,por ejemplo, el juez podrá adquirir certeza de la existencia del documento,cuando haya fallecido quien lo manuscribió. Claro que demostrando esto y elhecho de la muerte.El documento privado auténtico es oponible a terceros, siempre que tengafecha cierta y que esté otorgado, adennis, por persona distinta a quien loaduce, en el proceso, como prueba.Ejemplo: A vende a B un bien mueble, documentan la venta, presentando eldocumento en una notaría.En una diligencia de secuestro, se pretende secuestrar el bien, afirmando quees de propiedad de A, en un proceso que le adelanta H, B puede oponerse conel documento, alegando haberlo adquirido y ser poseedor.Si el documento fuese simulado, habrá que demostrar tal cosa, esto es, que elcontenido del documento no corresponde a la realidad, en los términosnormales del proceso.
  • 116. Documentos privados emanados de terceros.De conformidad con lo preceptuado por el artículo 277 del C. de PC., losdocumentos privados emanados de terceros solo pueden ser estimados por eljuez, salvo disposición en contrario:a. Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa.Los documentos son dispositivos cuando contienen actos de voluntad paradisponer o contraer obligaciones, como la celebración de un contrato decompraventa, de arrendamiento, de depósito, de mutuo. Verbigracia: Si A, enun proceso determinado, demanda a B y éste aporta un documento mediante elcual J aparece vendiéndole el bien que es objeto de la pretensión, para queese documento pueda ser apreciado como prueba (por cuanto es emanado deun tercero y tiene la calidad que hemos indic4o), se requiere que sea auténticode conformidad con lo previsto en el artículo 252 del C. de PC.Son representativos, cuando no contienen ninguna declaración, por ejemplo,una fotografía. Estos documentos podrán ser estimados por el juez si sonauténticos de acuerdo con lo señalado en el artículo 252 del C. de PC.b. Si es simplemente declarativo.El numeral 2° del artículo 277 del C. de PC. , establece: ‘‘Si siendosimplemente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante lasformalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual seapreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no seránecesaria en el caso previsto en el inciso segundo, numeral 2 del artículo 229”.Expliquémoslo, inicialmente, con un ejemplo, se trata de un proceso ordinarioque tiene como demandante a A y como demandado a B; A aporta al proceso
  • 117. un documento que dice: “Hago constar que el día 2 de diciembre de 1984,observé que el vehículo marca Renault, de color rojo, con placas ED-2628, fueestrellado por la parte de atrás por la volqueta de placas EN-0085, conducidapor el señor Z”. El escrito aparece firmado por C.Repárese que este documento no es más que un testimonio, que no ha sidorecibido, ni siquiera en forma anticipada, por el órgano jurisdiccional, el que, porla misma razón, carece de solemnidad del juramento; entonces, para poder serapreciado en el proceso, se requiere recibir el testimonio de C, con estaformalidad. En realidad, el artículo 277 emplea mal el término “ratificado”,pareciendo dar a entender que sí hay testimonio para el proceso. No haytestimonio, por eso ha) que recibirlo con la solemnidad del juramento y contodos los requisitos exigidos para su recepción. No sobra repetir lo dicho en sulugar, en el sentido de que, ‘ratificar” no significa, en ningún caso, leerle altestigo su declaración precedente. para saber si está de acuerdo con ella, sinoque de lo que se trata es de recibírsela como si no existiera ninguna versiónanterior.Los medios indicados para la viabilidad de la apreciación del documentodeclarativo, no son los mismos cuando su naturaleza es dispositiva osimplemente representativa, ya que si estableciera, tomando el ejemploinmediatamente anterior, que C efectivamente firmó el documento, con ello nose habría recaudado el testimonio de éste, que es lo que nos interesa. Estimarcomo prueba el documento que hemos referido, sin recibir la deposición, seríavulnerar, gravemente, el derecho de contradicción y 1o principios que rigen laprueba testimonial. Semejante apreciación, conduciría al extremo de que Chabría rendido testimonio ante sí mismo.No sobra advertir que si efectivamente los testimonios se han recaudado en los
  • 118. casos previstos en los artículos 298 y 299 y sólo en esos casos se podráprescindir de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdomediante escrito autenticado, como se dispone para la demanda o verbalmenteen audiencia, y el juez no la considera necesaria.4.11.4 LA INSPECCIÓN JUDICIALEs la percepción misma del hecho a probar por el juez, llamada “inspección”,“acceso”, “reconocimiento”, o “comprobación judicial”. En el artículo 501 del C.de J.P.M., la define “...Es el examen que hace elfuncionario acompañado de su secretario, de hechos que son materia delproceso”.El C. de PC. y el C. de PP., no definen la inspección, no obstante, el artículo244 del primero y el 259 del segundo suministran los elementos para lograrla.Es la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso, que haceel juez de personas, lugares, cosas o documentos.4.11.4.1ACTIVIDAD DEL JUEZPor ser prueba directa, en la que hay predominio de la percepción, el juez debeemplear sus propios sentidos en la apreciación de los hechos en el más ampliosentido del vocablo, pues aunque parezca exagerado, debe hacerlo,verbigracia, con el olfato, si es necesario. En esa actividad, según sea el objetode la inspección, se empleará como ya se dijo, cualquiera de los órganos de lossentidos, tanto los llamados superiores, como los inferiores.4.11.4.2 NATURALEZA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL
  • 119. 1 . Es prueba directa. En ella hay predominio de la percepción sin descartar, sinembargo, la actividad lógico-inductiva del juez; para saber e ir reconociendo losdistintos elementos objeto de la inspección y formar sus juicios. Digamos que,éste, en el testimonio conoce los hechos a través de ese medio probatorio yhace sus juicios y razonamientos; en la inspección los conoce por ésta, eigualmente hace sus juicios y razonamientos. Es decir, la prueba es lainspección judicial y el hecho inspeccionado, el objeto de la prueba.2. Es prueba personal La hace el juez; la prueba se produce por la actividad,observaciones, verificaciones que haga éste.4.11.4.3 INSPECCIÓN JUDICIAL CON RESPECTO AL OBJETOINSPECCIONADO:DIRECTA E INDIRECTALa inspección judicial es prueba directa del hecho que se pretende probar,cuando se-puede inspeccionar directamente. Es indirecta, cuando solo sepuede inspeccionar el hecho del cual se va a deducir la existencia de otro. Eneste caso, la prueba de inspección es prueba directa del hecho indicador oindicio y prueba indirecta del hecho indicado.4.11.4.4 EL OBJETO DE LA INSPECCIONEl objeto de la inspección judicial lo constituyen los hechos que el juez puedereconocer, como ya dijimos, por cualquiera de los órganos de los sentidos,según la naturaleza de los propios hechos. Es posible que haya cesado su
  • 120. ocurrencia; en este evento, solo podrán ser objeto de inspección los vestigios,huellas, rastros, residuos, pues de lo contrario, el hecho debe existir, salvo quesuceda en el momento de la diligencia.Como en cualquier otro tipo de prueba, las deducciones o suposiciones porparte del juez se harán en el momento de valorarla, de tal manera que deconformidad con lo preceptuado en el artículo 246, numeral 7°., del C. de PC.“...se especificarán las personas, cosas o hechos examinados...” y “. . .losresultados de lo percibido por el juez...”; es decir, la identificación de los hechospercibidos, teniendo en cuenta, sobre todo, que hay que relatarlospormenorizadamente a fin de que en caso de apelación, el juez de segundainstancia pueda hacer, con base en ellos, las deducciones correspondientesademás, para evitar que el funcionario las fundamente en su conocimientoprivado, así lo haya adquirido en la diligencia, sin relatarlo, pues estoconllevaría la imposibilidad para la parte afectada, de contradecirlo en la mismadiligencia o en otra oportunidad. Esto es, precisamente, lo que hace de lainspección un verdadero medio de prueba, en el que hay que verter en el actalas observaciones del juez, como sucede exactamente con los otros mediosprobatorios. Piénsese en que cuando el juez va recibiendo el testimonio, deninguna manera hace deducciones, sino que es en el momento de ir a valorarlocuando realiza ese tipo de operación mental.Lo anterior resulta claro si se lee con detenimiento el artículo 244 del C. de PC,el 259 del C. de PP. y el 501 del C. de J.P.M. de los que puede establecerseque la inspección debe versar sobre hechos y de ninguna manera sobresuposiciones o relatos de inferencias, ya que esto no sería un medioprobatorio, sino un juicio y, por tanto, la diligencia sería ineficaz.
  • 121. 4.11.4.5 SOLICITUD, DECRETO Y PRACTICA DE LA INSPECCIONJUDICIAL1. Memorial petitorio.En el artículo 245 del C. de PC. se indica que quien pida la inspecciónexpresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar y sipretende que se practique con intervención de peritos. Los puntos deben serprecisos, pero de ninguna manera significa que sean minuciosos; basta indicarlos principales, teniendo en cuenta que sobre ellos pueden señalarse otros enla propia diligencia. El juez tiene amplias facultades para verificar otros puntosque considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos, eso sí,teniendo cuidado, como se dijo anteriormente, de dejar constancia en el acta,por las razones que ya se han dicho. El numeral 4°. del artículo 246 del C. dePC. al decir: “...y tomar cualquiera otra medida que considere útil para elesclarecimiento de los hechos”, lo autoriza para ellos. No resultaría útil para elproceso, que el juez pudiendo decretar la prueba de oficio, cuantas veces loestime conveniente, no pueda en el momento de la diligencia verificar otrospuntos teniendo en cuenta lo indicado; así lo aconseja, también, la economíaprocesal.El artículo 260 inciso 1. del C. de PP., prescribe: “...Sin embargo elfuncionario, de oficio o a petición de parte, podrá ampliar en el momento de ladiligencia los puntos que han de ser objeto de inspección”. En el mismo sentidoel inciso 3° del artículo 502 del C. de J.P.M. Como se consigna en el artículo245 del C. de PC., ya trascrito, debe indicarse, si se considera conveniente,que la prueba se realice con la intervención de peritos, cuya omisión no obstapara que el juez, al decretar la prueba, si lo estima necesario, decrete la pruebapericial Tampoco queda obligado el juez por el hecho de solicitarse tal
  • 122. probanza adicional, pues sólo examinadas su pertinencia y necesidad, laordenará.Conforme con lo prescrito en el artículo 245 del C. de PC., en el auto quedecrete la inspección, se señalará fecha y hora para iniciarla, se designarán losperitos silos solicitó el interesado, o si se hace de oficio, por la naturalezaidentifica, técnica o artística de los hechos que deban examinarse, y sedispondrá cuando se estime necesario, para que la prueba se cumpla con lamayor eficacia.El artículo 260 del C. de PP., párrafo 10 expresa: “La inspección se decretarápor medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de ladiligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el funcionariodesignará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla...”. Eneste mismo sentido se expresa el artículo 502 del C. de J.P.M.2. Legitimidad para solicitar la prueba y el decreto oficioso por el juez.El artículo 244 del C. de PC., dice que se podrá practicar la diligencia deinspección judicial de oficio o a petición de parte. Cuando es de oficio, deacuerdo con lo preceptuado en los artículos 179 y 180 del mismo estatuto, sepodrá practicar en cualquiera de las instancias.De conformidad con el párrafo 2°. Del artículo 244 del C. de P.C.: “Cuandoexista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o comomedida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otranueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere convenientepara aclararlos”. Lo anterior significa que si obra practicada una diligencia deinspección judicial en las condiciones dichas, el juez la puede decretar de oficiosi la considera necesaria, o la puede decretar a petición de parte, siempre ycuando se indiquen cuáles son los puntos que deben aclararse quedando al
  • 123. arbitrio de aquél su ordenación, pues la disposición es muy clara:“la considere conveniente para aclararlos”. La providencia que niegue supráctica, no es susceptible de recurso alguno, para el caso examinado, puespara los demás se aplica lo dispuesto en el artículo 355 del C de PC.En algunos procesos, por exigencia legal, es necesario efectuar una diligenciade inspección antes de fallar; el juez, en este caso, debe decretarla de oficio,salvo que las partes se lo soliciten. Ocurre en los lanzamientos por ocupaciónde hecho en predios rurales y en los posesorios sobre los mismos predios, deque trata la Ley 200 de 1936 en sus artículos 16 y 20 y el DecretoReglamentario número 59 de 1938 en el artículo 69; en los casos quecontempla la Ley 100 de 1944; en la prescripción adquisitiva que regula elartículo 413 del C. de PC.El artículo 407, numeral 10 del C. de PC., ordena: “El juez deberá practicarforzosamente inspección judicial sobre el bien, con el fin de verificar los hechosrelacionados en la demanda y constitutivos de la posesión alegada por eldemandante”. El 415 que regula lo referente a las servidumbres, dice en elpárrafo 2°.: “No se podrá decretar la imposición, variación o extinción de unaservidumbre, sin antes practicar una inspección judicial con intervención deperitos sobre los inmuebles materia de la demanda...”.3. Juez que practica la inspección.Se entiende que el juez que debe practicar la diligencia de inspección judicial,es el del conocimiento. De ahí porqué el artículo 181 del C. de PC., prohíbe aljuez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en ellugar de su sede, así como para las inspecciones dentro de su jurisdicción,territorial. Resulta por demás necesaria la anterior disposición, ya que siendo
  • 124. tan importante esta probanza, la que resulta absolutamente indispensable enalgunos procesos, al comisionar se perdería parte de su utilidad; sin embargo,cuando la diligencia haya de practicarse en lugar donde el juez no tengajurisdicción es necesario comisionar.Cuando la inspección judicial deba ser practicada por la Corte Suprema deJusticia, el Consejo de Estado o un Tribunal, le corresponderá al magistradoponente su práctica; pero cualquiera de las partes puede pedir que concurranmagistrados que forman la Sala de Decisión y así debe decretarse, o de oficiopuede disponerlo así la Sala (artículo 30 del C. de PC.). No obstante, cuando lainspección judicial deba ser practicada por la Sala de Casación Civil de la CorteSuprema de Justicia ésta podrá comisionar cuando lo estime conveniente(artículo 181 C. de PC.).4. Etapas en la práctica de la diligencia de inspección judicial.a. Iniciación de la diligencia.De conformidad con el artículo 246 del C. de PC., la diligencia se iniciará en eldespacho del juez y luego, se procede al traslado del personal al lugar dondese debe practicar, que es cuando, realmente, empieza. Por razones deoportunidad procesal, debe ser iniciada en el despacho del juez. La diligenciadebe ser iniciada en el primer minuto de la hora señalada para ella con laspartes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención. Si laparte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si fuere posible y loconsidera conveniente.Si los peritos no comparecen, el juez debe reemplazarlos; si no es posibleen ese momento conseguir los nuevos, se procederá a aplazar la diligencia,señalando nueva fecha y hora para su práctica.b. Examen e identificación de los hechos por el juez.
  • 125. El artículo 259 del C. de PP., preceptúa que el funcionario judicial mediante lainspección, comprobará “...el estado de las personas, lugares, los rastros yotros efectos materiales que fueren de utilidad para averiguación del hecho o laindividualización de los partícipes en él”; por su parte, elnumeral2°. del artículo246 del C. de PC., preceptúa: “En la diligencia el juez procederá al examen yreconocimiento de que se trate...”. En el mismo sentido el artículo 503 del C. deJ.P.M.Lo anterior significa que si, por ejemplo, el juez va a reconocer un inmueble,procederá a identificarlo en la forma debida por su ubicación, linderos,construcción, nomenclatura, etc. El juez sólo percibirá y hará juicios sobre loque está viendo y, verbigracia, dirá que tiene cubiertas las paredes con pintura,pero las inferencias que puede hacer o deducciones, tiene que reservarlas parael momento de la valoración de la prueba, pues si las consigna en la diligenciala prueba será inexistente, ya que, repetimos, ésta debe versar sobre hechos.Se verifica cuando se entiende la labor que se está haciendo, de tal maneraque si la verificación requiere conocimientos especiales, el juez, como ya lodijimos, debe concurrir a la diligencia acompañado de peritos, quienes, por asídecirlo, van a mirar por el juez y a suministrarle unos conocimientos que ésteno tiene. En los demás casos es el mismo juez, por medio de sus órganos delos sentidos, quien debe realizar tal verificación.c. Labor de fijación o reconstrucción.El artículo 246, numeral 4°. del C. de PC., preceptúa: “El juez podrá ordenarque se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabacionesmecánicas, copias fotográficas, cinematográficas o de cualquier otra índole, sidispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a lareconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron,
  • 126. y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de loshechos”.Sin lugar a dudas esta disposición es aplicable a cualquier tipo de proceso,resulta de una grandísima utilidad práctica; lo ideal seria que toda diligencia deinspección judicial, sobre todo cuando hay reconstrucción de los hechos, sehiciera con el empleo de la cinematografía, o por lo menos con la utilización dela fotografía, medios técnicos que le darán al juez, en la tranquilidad de sudespacho, cuando se trate de valorar la prueba, ideas más claras, inclusive,que las que tuvo inicialmente, al practicar la prueba.d. Inspección de personas.El artículo 246, numeral 5°. del C. de PC., preceptúa: “Cuando se trate deinspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos,hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad eintegridad de aquellas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenesserá apreciada como indicio en su contra”.e. Extensión de la diligencia a otros puntos.Preceptúa el artículo 260 del C. de PP.: “...Cuando fuere necesario, elfuncionario designará perito en la misma providencia, o en el momento derealizarla. Sin embargo el funcionario, de oficio o a petición de parte, podráampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de lainspección”. Por su parte el artículo 261 del mismo C. de PP., regla:“OPERACIONES TÉCNICAS: Para mayor eficacia de la inspección, requisa oregistro, se pueden ordenar por parte del funcionario judicial, las operacionestécnicas o científicas pertinentes.
  • 127. “Los resultados se plasmarán en el acta”. En el mismo sentido el artículo 246,numeral 2°., del C. de PC. Esta facultad del juez es de suma importancia, yaque le evita a éste el decreto de una nueva inspección; en el lugar de ladiligencia es cuando el juez, seguramente, se dará cuenta de la necesidad deampliar los puntos de la inspección y, consecuencialmente, los del dictamenpericial La decisión que tome al respecto, no tiene recurso alguno. Reiteramosque muchas veces la necesidad de ampliar los puntos de la inspección y deldictamen pericial, surge en el mismo lugar, cuando se va a practicar ladiligencia. Las partes pueden solicitarle al juez que extienda su observación aaquellos, lo mismo que con relación al dictamen pericial, como ya se indicó. Laúnica limitación que tiene el funcionario es la pertinencia de las pruebas; encaso de duda debe practicarla incluyendo las nuevas cuestiones, que deninguna manera tal decisión lo vincula cuando dicta la sentencia.f. Pruebas que tienen que ver con los hechos objeto de la inspección.El artículo 246 numeral 3°. del C. de PC. preceptúa: “Durante la inspecciónpodrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos ydeclaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechosobjeto de la misma”. En el mismo sentido los artículos 259 del C. de PP., y 503del C. deJ.P.M.En el momento de la diligencia se pueden presentar documentos que tenganque ver con los hechos objeto de inspección; la pertinencia puede ser,inclusive, mediata; en caso de que exista duda sobre ésta, el juez debedecretar la prueba, ya que de todas maneras la decisión no lo ata. Téngase encuenta que la pertinencia no es con relación al proceso, sino frente a loshechos que son objeto de la inspección judicial. En el proceso de pertenencia,como la inspección versa sobre los hechos del proceso, creemos que existe
  • 128. con relación a la prueba documental y testimonial una amplia libertad, hasta elpuntó que se puede a9imar que los documentos y testimonios deben recibirsesi se refieren a los hechos de la demanda o contestación, según sea el caso.Si se admite la aportación de documentos en la diligencia de inspecciónjudicial, igualmente, debe permitirse, como consecuencia de ésta, elperfeccionamiento de los mismos a fin de que puedan ser apreciados comoprueba por parte del juez, de lo contrario no sería útil la institución.Si, por ejemplo, en el momento de la diligencia se aporta un documento y laparte contra la cual se aporta está presente y es necesario el reconocimiento,es posible solicitar su interrogatorio, pudiendo, también, operar elreconocimiento a que se refiere el artículo 252, numeral 3°., del C. de PC.g. Notificación de las providencias que se dicten en la diligencia y ,-recursos contra ellas.Las providencias que se dicten en el curso de la diligencia de inspecciónjudicial, son susceptibles de los recursos de acuerdo con su naturaleza; laspartes quedan notificadas en el momento de la diligencia aunque no hayancomparecido. Los recursos de reposición y apelación deben ser interpuestos enla misma diligencia.h. Constancias de las partes o de sus apoderados.Si las constancias sobre lo observado, no provienen del juez o del fiscal (en elproceso penal), no tienen ningún valor probatorio y sólo serán alegatos de laspartes. De tal manera que para que tengan relevancia probatoria, lasconstancias, deben hacer relación a lo observado y dejadas por el juez ocorroboradas por él, cuando provienen de alguna o algunas de las partes.
  • 129. i. Acta de la diligencia.De acuerdo con el numeral 7°. del artículo 246 del C. de PC.: “Concluida osuspendida la inspección, se redactará y firmará el acta como lo dispone elartículo 109, en la cual se especificarán las personas, cosas o hechosexaminados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que laspartes quieran dejar. 1ae el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos,si fiera el caso, y los demas pormenores de su realización. El acta será firmadapor quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos sesuscribirán a medida que se reciban, si es posible”.El artículo 259 del C. de PP., igualmente habla de ella y preceptúa que seextenderá acta que describirá detalladamente los elementos que se vayancomprobando durante la inspección, consignarán las manifestaciones quehagan las personas que intervengan en la diligencia.El artículo 157 de la misma codificación agrega: “las actuaciones debenextenderse por escrito y en idioma castellano...”. “Se empezará con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora,día, mes y año en que se verifiquen y las firmas de quienes en ellaintervienen...”.“Si la diligencia fiera recogida en un medio técnico, se levantará un acta enque conste la fecha y hora de la misma y será suscrita por quienes tomaronparte en ella”.En el mismo sentido se expresa el C. de J.P.M., en los artículos 387, 389y 503.
  • 130. El artículo 109 del C. de PC., dice: “Actas de audiencias y de diligencias.Las actas de audiencias y de diligencias deberán ser autorizadas por el juez yfirmadas por quienes intervienen en ellas, el mismo día de su práctica.“Cuando se emplee el sistema de grabación magnetofónica o electrónica,dentro de los dos días siguientes a la fecha de la audiencia deberá elaborarseun proyecto de acta que, firmado por quien lo hizo, quedará a disposición delas partes por igual término para que presenten observaciones escritas, lascuales tendrá en cuenta el juez antes de firmarlo a más tardar el día siguiente.Las demás personas las suscribirán en el transcurso de los dos díasposteriores; si alguna no lo hiciere se prescindirá de su firma.“Firmada el acta, se podrá prescindir de la grabación.“Las intervenciones de cada parte o de su apoderado en audiencia odiligencia, no podrán exceder de quince minutos, salvo norma que dispongaotra cosa.“Cuando alguna de las personas que intervinieron en la audiencia o diligenciano sabe, no puede o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en elacta”.El artículo trascrito es aplicable en los procedimientos laboral, contenciosoadministrativo y penales, ordinario y militar.La versión en taquigrafía es un acta de tal manera que es aplicable a lo laboral,esta modalidad de acta, lo mismo que se puede grabar la diligencia en la formaque aparece en la norma citada, De otra parte, nos parece un importanteavance en materia penal, la introducción de las grabaciones para recoger loshechos materia de la inspección, tal como lo prevén los artículos 156 y 157 del
  • 131. C. De PPDe la misma manera está previsto en los artículos 383, 385 y 387 del C. deJ.P.M.En todo caso, en la grabación, el juez debe plasmar rigurosamentesus observaciones, para que, cuando se levante el acta, éstas quedenconsignadas.En el derecho canónico, el canon 1 5 83 preceptúa: “Se levantará acta delreconocimiento realizado”. 4.11.5 LAS PRESUNCIONES. La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hachos debidamente probados. 4.11.5.1 CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES. 1-Con relación a su fuente. a) Las creadas por el legislador- que pueden ser iuris et de iure (Derecho por derecho), e iuris tantum ( tan solo de derecho). b) Presunción de hombre, juez ( preasumptio hominis). 2- Teniendo en cuenta si producen certeza o solo probabilidad. * Las presunciones iuris et de iure, producen una certeza definitiva y como consecuencia no admiten prueba en contrario; son presunciones indestructibles, por ejemplo, la establecida en el articulo 92 del Código civil, que dice: De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no
  • 132. más de trescientos, contados hacia atrás desde la media noche en queprincipie el día del nacimiento.El artículo 66 del Código civil establece: si una cosa, según la expresiónde la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la pruebacontraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.* Las presunciones iuris tantum producen una certeza provisional mientrasno se demuestre prueba en contrario, son por lo tanto presuncionesdestructibles. Por ejemplo, el articulo 762 del Código civil párrafo 2 elposeedor es reputado dueño mientras no se demuestre lo contrario.* Las presunciones judiciales que logran tener el hecho o hechos comoprobables. Mientras en las presunciones de derecho el enlace entre elhecho y la base y el presumido lo establece la ley en forma definitiva oabsoluta o en forma provisional o relativa, en las presunciones judiciales elenlace lo establece el juez en forma probable o posible.4.11.5.1.1 DOMINIO DE LA CERTEZA O DE LO PROBLEMÁTICO.Partiendo de la base de que toda inferencia inductiva se mantiene en eldominio de lo problemático, el legislador saca algunas de éste y las colocaen el de la certeza definitiva o provisional. El legislador da certeza a lasinferencias que él realiza; las que hace el juez quedan en el dominio de laprobabilidad.El articulo 66 del código Civil regula esta materia. Se dice presumirse elhecho que deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunciónson determinados por la ley, la presunción se llama legal.
  • 133. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente sepresume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que loinfiere la ley, a menos que la misma rechace expresamente esta prueba,supuestos los antecedentes o circunstancias.4.11.5.2 PLENA PRUEBA DE LOS ANTECEDENTES OCICUNSTANCIAS.Como se dijo en el concepto de presunción, se debe partir de hechos-base que deben estar debidamente probados. El articulo 176 del códigode procedimiento civil recalca estas circunstancias cuando dice en que sefunden estén debidamente probados.“El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá pruebaen contrario cuando la ley lo autorice”.4.11.5.3 QUIEN HACE EL PROCESO INDUCTIVO EN LASPRESUNCIONES.a) En las presunciones legales el legislador tuvo en cuenta los resultados de la inducción y generalizó, de tal manera que el juez debe prescindir de este proceso ya que está implícito en la norma.b) En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de inducción en la especie de reconstrucción.4.11.5.4 ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.
  • 134. Actividad Volitiva: El juez debe querer tener como fijado el hecho presumido. La presunción es el resultado de la actividad de pensar. Los hechos son estáticos; el juez, al pensar y razonar sobre estos, les da movimiento y deduce. En el pensar y razonar del juez induce y deduce, sobre todo de las reglas generales de la experiencia. Emplea la lógica dialéctica para reflexionar e imaginar y deducir. 4.11.5.5 LAS PRESUNCIONES NO SON MEDIOS DE PRUEBA. Si se piensa un poco en la presunción del párrafo 2° del articulo 762 del Código civil se llegará a la conclusión de que las presunciones no son medios de prueba, ya que una de las funciones que cumplen es eximir de la prueba.4.11.6 LA PERICIAA. NOCIÓN Y BASES LEGISLATIVASCuando, en sentido general, en el proceso se requieran conocimientosespecializados, es decir, de aquellos que escapan a la cultura de las gentes,puede y debe recurrirse a quienes, por sus estudios, experiencia, etcétera, losposean; esos conocimientos pueden ser técnicos, científicos o artísticos. Estecriterio es el acogido por el C. de P.C. en el artículo 233.Por su parte el 264 del C. de P.P. y el 504 del C. de J.P.M. preceptúancon similar redacción: "Cuando se requieran conocimientos especiales
  • 135. científicos, técnicos o artísticos, el funcionario judicial decretará la pruebapericial". B. LA PERICIA COMO MEDIO DE PRUEBAEl dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportaciónde ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versadaen la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte querequiere de especiales conocimientos. Tal como el testimonio, el documento,la inspección judicial, etc., le hacen conocer al juez unos hechos, así mismo,el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darán nuevasluces al debate. Si, verbigracia, se necesitara un dictamen pericial sobre untema en el cual el juez se encontrara especialmente capacitado, de todasmaneras, habría que practicar la prueba, pues lo contrario, esto es,- que elfuncionario se atuviese a sus propios conocimientos, por profundos que sean,sería tanto como sin necesidad de testimonios, documentos, etc., tuviera poracreditados determinados hechos; los conocimientos del juez le servirán paravalorar en mejor forma la prueba, al igual que cuando conoce personalmentelos hechos, para estimar el testimonio.C. NATURALEZA DE LA PERICIA1. Es prueba personal.2. Es una declaración de ciencia, técnica, científica o artística.3. Hay autores que sostienen que el perito ocupa una posición intermediaentre el testigo y el juez, ya que muchas veces los conceptos emitidos Sirvenpara fallar el proceso. No compartimos este parecer, entre otras cosas, porqueel funcionario tiene la obligación de valorar, como cualquier otro medioprobatorio, el dictamen de los peritos; distinto es que llegue a la conclusión deque el dictamen es bueno, como cuando concluye que determinados testigos
  • 136. están diciendo la verdad y con base en sus declaraciones profiere el fallo, ocuando basado en documentos, que lo convencen sobre la verdad dedeterminado negocio, produce el fallo.Es una prueba histórica.D. PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL 1. Proposición de la prueba.La parte que solicite un dictamen pericial determinará, en forma concreta,los puntos sobre los cuales deben conceptuar los peritos. Debe redactarse uncuestionario para que estos le den respuesta.El artículo 268 del C. de PP. estatuye: "El funcionario judicial, en laprovidencia que decrete la práctica de la prueba pericial, formulará loscuestionarios que hayan de ser absueltos por el perito."Antes de practicarse la prueba pericial, también propondrá al perito loscuestionarios que con el mismo fin hayan presentado los sujetos procesales yque considere pertinentes". En el mismo sentido el artículo 511 del C. DeJ.P.M.2. Pronunciamiento del juez sobre la prueba pericial propuesta.El juez resolverá sobre la procedencia de la pericia y, si la decreta,determinará los puntos que han de ser objeto de la misma, para lo cual, conrelación a la parte, basta copiar los puntos incluidos en el cuestionariopresentado o, sencillamente, limitarse a decir que de acuerdo con éste seincluyen los puntos señalados (he aquí la importancia de redactar en formaprecisa el cuestionario). El funcionario puede indicar, en el auto que decreta, eldictamen, los puntos que, de oficio, considere él que deben ser respondidos(artículo 236 del C. de P.C.). En el mismo sentido el C. de P.P. y el de J.P.M.,en los ya citados artículos 268 y 511 respectivamente. El canon 1577 establece
  • 137. que el juez determinará mediante decreto cada una de las cuestiones que debeconsiderar el dictamen de los peritos.3. Los peritos.En materia penal, el cargo de perito es de obligatoria aceptación; eldesignado por el juez o el funcionario de instrucción estará obligado a aceptarloy desempeñarlo.El perito no oficial deberá concurrir al despacho del funcionario judiciala tomar posesión del cargo prestando juramento legal y deberá explicar laexperiencia que tiene para rendir el dictamen, lo cual como lo señala elartículo 273 del C. de P.P, se tendrá en cuenta como criterio para apreciarel dictamen.4. Designación y número de peritos.Debe quedar claramente establecido que los peritos deben ser verdaderosexpertos, a fin de que tenga autoridad cuando rindan el dictamen.Cuando intervienen personas de esas condiciones, y si rinden su dictamenimparcialmente, generalmente, las partes, asesoradas por expertos, optan porno objetar su dictamen; pero si se emplean, como sucede a menudo, personasque no tienen preparación de orden científico, técnico o artístico, esosdictámenes terminan siendo objetados, viéndose el juez en la necesidad denombrar nuevos peritos, efectivamente conocedores de la materia, situaciónque conlleva pérdida de tiempo en detrimento del mismo proceso.
  • 138. El artículo 8°. del C. de P.C., exige que los auxiliares de la administraciónde justicia entre ellos los peritos, tengan versación y experiencia en larespectiva materia, han de ser personas idóneas.La Ley 16 de 1968 estableció la elaboración de listas previas de expertos,por especialidades, para que el juez sorteara los peritos, en cada caso, segúnsu especialidad. El Decreto Ley 2204 de 1969 y el artículo 9°. del C. de P.C.,conservaron el sistema de las listas previas, pero suprimieron los sorteos,autorizando al juez para hacer nombramientos rotativos.El artículo 234 del C. de PC., establece que el dictamen en los asuntos demayor cuantía debe ser rendido por dos peritos y que en caso de desacuerdose nombrará un tercero. Sin embargo, las partes de mutuo acuerdo, dentro dela ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que éste serinda .por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, eldictamen será rendido por uno solo.El Código de Procedimiento Laboral, artículo 51, establece perito únicoen todos los casos; en el procedimiento penal, el funcionario judicial puededesignar uno o más peritos (artículo 267); en el mismo sentido el artículo 510del C. de J.P.M.Cuando se declara probada una tacha, recusación o impedimento, el peritodebe ser reemplazado por el juez. Lo mismo ocurrirá cuando no rinda eldictamen dentro del término señalado, o cuando no se posesioneoportunamente.Si los peritos presentan el dictamen fuera del término que se les ha fijado,pero antes de ser reemplazados, el dictamen se tendrá como tal, de acuerdocon lo que prescribe el artículo 237, numeral 5°. del C. de PC.5. Posesión de los peritos.
  • 139. En materia civil, la posesión de los peritos es de gran importancia, ya quea esa diligencia pueden comparecer las partes, para conocerlos y, además,para si es del caso, indicar nuevos puntos sobre los cuales verse el dictamen.Es importante concurrir a esta diligencia para, inclusive, brindar a los expertoslos servicios que puedan ayudarlos a un mejor cumplimiento de su misión.Muchas veces las partes se quejan de los dictámenes, pero generalmentecualquiera de ellos desaparecería, si, efectivamente, cumplieran con la cargaque soportan de actuar diligentemente en la actividad probatoria y una de lasformas de hacerlo, en la práctica de la prueba pericial, comienza por asistir a ladiligencia de posesión.En esta diligencia, podrán los peritos solicitar que se amplíe el términopara realizar sus estudios y rendir el dictamen y, además, que se les suministrelo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Estos pedimentos seránresueltos allí mismo y contra las providencias que los decida no habrá recursoalguno.Igualmente, los peritos» convendrán la fecha y la hora para iniciar el examende las personas ó cosas objeto de la prueba. Esta es una disposición muy útil,ya que las partes y sus apoderados pueden hacerles las observaciones queestimen necesarias y, también, participar en los experimentos (esto cuando seestá practicando el dictamen), y para ello es menester saber cuándo es que losperitos se van a reunir para realizar las diligencias correspondientes. Pueden,antes de la posesión, mediante escrito, solicitársele al juez que en el momentode asumir el cargo les pregunte cuándo van a empezar a realizar el dictamencorrespondiente.Por ejemplo, si se trata del avalúo de un inmueble y una de las partes, oambas, tienen interés en concurrir a las diligencias de observación delinmueble éstas deben pedirle al funcionario que les pregunte cuándo es que sevan a reunir para hacer el recorrido del inmueble, y éstos deberán señalar la
  • 140. fecha. Esta es una forma eficiente de vigilar el desarrollo y seriedad de laprueba. Es importante destacar, que durante la posesión el perito debemanifestar que tiene los conocimientos necesarios para rendir el dictamen yexplicar su experiencia, conforme lo establecen los artículos 236 ordinal 3°. delC. de PC. y 266 del C. de P.P.En materia procesal penal y procesal penal militar, ya indicamos lo referentea la posición; en materia de derecho canónico el canon 1677 parágrafo 3°.,preceptúa: "Después de oír al perito, el juez le fijará un plazo dentro del cualtendrá que efectuar su estudio y presentar el dictamen".6. Consignación del dinero necesario para los viáticos y gastos, de lapericia.Si dentro del término señalado por el juez, no se consignare la sumafijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que laotra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritosque rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lodispuesto en los artículos 388 y 389 del C. de P.C., para el pago de lasexpensas.7. Oportunidad para pedir adiciones al dictamen.De conformidad con lo preceptuado en el artículo 236, numeral 4°. delC. de PC. "Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta ladiligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedirque el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones
  • 141. sobre las cuales se decretó y el juez lo ordenará de plano si lo consideraprocedente, por auto que no tendrá recurso alguno".Es importante observar que el juez debe vigilar la pertinencia de losnuevos puntos, pertinencia que no hace relación al proceso, sino a los puntossobre los cuales se decretó el dictamen, ya que ésta no es una nuevaoportunidad para solicitar pruebas sino, sencillamente, para que se le de mayorprecisión al dictamen y pueda sacarse mayor utilidad de él.En lo penal, el articulo 268 y el 511 del C. de J.P.M., normas que seexplicaron anteriormente regulan este punto.8. Posibles impedimentos y recusaciones a los peritos.La importancia que tiene la prueba pericial obliga a garantizar no solamente laidoneidad de los peritos, sino también su imparcialidad y siendo el peritofungible, la ley ha consagrado causales de impedimento y de recusación. Elartículo 235 del C. de PC. dice: "Los peritos están impedidos y son recusablescomo los jueces". En el mismo sentido el artículo 265 del C. de PP. y el 508 delC. de J.P.M. El canon 1576 señala: "Los peritosquedan excluidos o pueden ser recusados por las mismas causas que lostestigos".Si el perito conoce el impedimento en que se encuentra debe excusarsede aceptar el cargo, y abstenerse de tomar posesión. Si antes de estadiligencia manifiesta el impedimento, no habrá lugar a ella; si ya estáposesionado y manifiesta el impedimento, el juez lo separa del cargo ynombra el reemplazo correspondiente.
  • 142. Dentro del término de los tres días siguientes a la notificación del autoque designe los peritos, las partes podrán recusarlos por escrito en el quepedirán las pruebas que para tal fin estimen procedentes. El escrito quedaráen la secretaría a disposición del perito y de la otra parte, hasta la fechaseñalada para la diligencia de posesión, término en el cual podrán solicitarpruebas relacionadas con la recusación. Si el perito acepta la causal alegada uotra prevista en la ley, se procederá a reemplazarlo y a fijar nueva fecha y horapara la diligencia de posesión. En caso contrario, se decretarán las pruebas,las que deberán practicarse dentro de los cinco días siguientes. Si el términoprobatorio del incidente o de la instancia, todavía es suficiente, es decir, mayorde 5 días, se practican las pruebas dentro del término normal del incidente odentro del término del proceso, pero si no es suficiente, verbigracia, solo faltaun día para terminar el período probatorio del proceso ordinario, el juezseñalará uno adicional que no podrá exceder de cinco días y resolverá, una vezpracticadas las pruebas sobre la recusación. En el mismo auto que se acepta larecusación se designará el nuevo perito y se fijará fecha y hora para laposesión, a la que debe concurrir el otro perito, cuando son dos, con el objetoque se señaló en renglones anteriores.Siempre que se declare probada la recusación, se sancionará al perito conuna multa de dos a cinco salarios mínimos; en caso contrario, ésta se impondráal recusante.Todo lo anteriormente dicho, es aplicable en los procedimientos civil, penal,laboral y contencioso administrativo.9. Práctica de la prueba pericial.a. Actividad de los peritos.
  • 143. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto deldictamen y realizarán, personalmente, los experimentos e investigaciones queconsideren necesarios, sin perjuicio de que se puedan utilizar auxiliares osolicitar, por su cuenta, el concurso de otros técnicos, bajo su dirección yresponsabilidad; en todo caso, expondrá su concepto sobre los puntos deldictamen. Obsérvese bien: pueden recurrir a la colaboración de otros técnicos yrealizar ellos personalmente, o contratar con laboratorios, la realización dedeterminados exámenes para rendir el dictamen en mejor forma, pero si bien,deben relatar todos los experimentos realizados y hasta los conceptos emitidospor otros técnicos, de todas maneras, debe emitir su propia opinión. Así, porejemplo, si para un dictamen grafológico, los peritos utilizaron laboratorios paraque se dijera la clase de tinta, o la edad del papel, etc., estos experimentospodrán ser narrados por los peritos, pero en todo caso, como ya se dijo, debenemitir un concepto personal sobre el escrito que se les ha puesto a sudisposición.Si utilizan conceptos de otros, podrán citarlos, lo mismo que los datostomados o investigaciones, pero en todo caso, deben emitir su opiniónpersonal.Todo lo anterior aparece consagrado en el artículo 237, numeral 6°.del C. dePC., el que dice: "El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él seexplicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados,lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de lasconclusiones". Esta disposición consagra la necesidad de explicar el porqué se rinde el dictamen en determinado sentido, indicando lo que se tuvoen cuenta para conceptuar a fin de que las partes, en adecuada forma, puedanutilizar el derecho de contradicción de la prueba. Un dictamen sin lafundamentación o explicaciones correspondientes, no es pericial y, a lo sumo,será un simple concepto u opinión y, por tanto, habrá que practicar eldictamen con el criterio explicado anteriormente; no se necesita declarar lanulidad ni la inexistencia del dictamen, sencillamente, el juez debe ordenar
  • 144. que se rinda como se ha explicado para que, una vez hecho, pueda corrersetraslado de él.Hemos precisado que si no se explica el dictamen, no puede ejercerse, endebida forma, el derecho de contradicción, ya que ¿con base en quérazonamientos podría enjuiciarse el dictamen?, sobre todo si se tiene enCuenta que a menudo las partes no manejan esos conceptos de tipo técnico,científico y artístico teniendo que recurrir a expertos que las asesoren y éstosnecesitan conocer los fundamentos del dictamen para poder asesorar,eficientemente, a las partes. La asesoría está permitida, y se consagra en elnumeral 7°. Del artículo 238 del C. de PC., institución que se explicará másadelante.El artículo 267 del C. de PP. preceptúa: "El dictamen debe ser claro,preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos einvestigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicoso artísticos de las conclusiones.Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarán las diligencias yharán los estudios o investigaciones pertinentes para emitir el dictamen... "y el510 del C. De J.P.M. establece: "El dictamen de los peritos ha de expresarclara y precisamente las razones en que se funda."Cuando haya más de un perito, juntos practicarán las diligencias y haránlos estudios o investigaciones conducentes para emitir el dictamen...".El juez y las partes pueden acompañar a los peritos y presenciar los exámenesy experimentos, en el curso de los cuales pueden hacerles las observacionesque estimen convenientes (C. de PC., Art.237, numeral 3°.).El canon 1578, parágrafo 1°., estatuye: "Cada perito ha de elaborar porseparado su propio dictamen, a no ser que el juez mande que se presente unosolo que habrá de ser firmado por todos. En este caso, deben anotarse
  • 145. diligentemente las discrepancias, si así hubiere. Parágrafo 2°. Los peritos hande hacer constar claramente por qué documentos y otros medios idóneos sehan cerciorado de la identidad de las personas, cosas, o lugares, de quémanera han procedido para cumplir el encargo que se les confió, y sobre todo,en qué argumentos fundan las conclusiones a las que hayan llegado. Parágrafo3°. El perito puede ser llamado por el juez para que añada las explicacionesque aparezcan necesarias".b. Informes de terceras personas.Una de las fuentes del testigo mencionado o referenciado, es precisamentela que se da, cuando los peritos están preparando el dictamen pericial y recibeninformes de que personas que conocen los hechos sobre los cuales debeversar el dictamen; ellos harán constar, en el acta del dictamen, talcircunstancia y los nombres y el lugar en donde pueden ser citadas esaspersonas. El juez podrá ordenar, dentro de las oportunidades que señala elartículo 180 del C. de P.C., que sean citadas a rendir declaración (artículo 237,numeral 3°., del C. de P.C.). Esta norma es aplicable en el procedimientolaboral y, con mayor razón, en el penal ordinario y en el penal militar.c. Prórroga del término para dictaminar.Los peritos solo podrán pedir prórroga por una sola vez, del término pararendir el dictamen pericial (artículos 237. numeral 5°., del C. de P.C.: 269 y 513del C. de PP. y C. de J.P.M., respectivamente).4.11.7 EL JURAMENTO.Juramento como medio de prueba en Colombia.
  • 146. En Colombia como medio de prueba, existen dos clases de juramento: eldeferido por la ley, que sirve para suplir una prueba que por renuencia de unade las partes no pudo ser practicada y el testimonio, cuando a una arte se lepermite que estime en una suma de dinero la prestación o en general, losperjuicios a que tiene derecho.El articulo 211 de Código de procedimiento civil preceptúa el juramento de unaparte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derechodemandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetadapor la parte contraria dentro de los cinco días siguientes ala notificación de elauto que lo admita o en especial que la ley señale; el juez de oficio podráordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamenteinjusta o sospeche fraude o colusión.Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación,se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte a titulo de multa, en unasuma equivalente al diez por ciento de la diferencia.

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