Criminalidad Organizada
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Criminalidad Organizada Criminalidad Organizada Presentation Transcript

  • CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y DELITOS CONTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Dr. Mario Amoretti Pachas. 2009
  • EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo prescriptorio? A.V. Nº 15-2003 Sala Penal Especial de la Corte Suprema Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado a la encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia -artículo ochenta y dos del Código Penal- siendo que, en el caso de autos, ello ocurrió el veinte de noviembre del año dos mil en que se declaró la vacancia de la Presidencia de la República.
  • Que la encausada ha acreditado en autos que nació el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que a la fecha de los hechos delictivos contaba con más de sesenta y cinco años de edad, por lo que era sujeto de responsabilidad restringida a tenor del artículo 22 del Código Penal por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo ochenta y uno del Código Penal, el plazo prescriptorio de la acción penal se reduce a la mitad quedando el mismo en cuatro años y seis meses, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, por lo tanto es atendible la pretensión de la encausada.
  • La cesación de la permanencia no debe entenderse como la culminación de la actividad de la asociación ilícita, sino como la desvinculación del agente ya sea de propia iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para determinar desde que momento corren los plazos cuando la estructura delictiva trasciende la participación del agente. Así, por ejemplo, en el supuesto que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la desarticulación de la asociación ilícita, deberá computarse el plazo de prescripción desde el día en que efectivamente se realizó la desvinculación y no en el que la asociación ilícita se extinguió.
  • SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIÓN CRIMINAL ¿Cuál es el grado de participación delictiva que corresponde a cada uno de los agentes intervinientes? En cuanto a la concurrencia de agentes, surge el tema de la organicidad de los intervinientes, se evalúa la concurrencia de un sentido de institucionalidad, con consecuencias al interior de la institución y su vinculación con el ámbito exterior que hace que la participación plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, a través de una organización delictiva con carácter de permanencia y permite que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboración de objetivos criminales generales y concretos. Es el caso de los órganos delictivos altamente complejos, con distribución de tareas y división del trabajo en el que el desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos.
  • Se señala por un lado que la mera asociación con fines delictivos expresa una ausencia de identificación con el sistema jurídico mientras que, por el otro, se dice que estos casos supondrían una intervención del aparato jurídico-penal en función de conceptos tan difusos como la peligrosidad, seguridad o tranquilidad. En contra de quienes abonan una responsabilidad por pertenencia, nos parece que debe determinarse de modo preciso el grado de intervención, a efectos de la respectiva calificación jurídica (coautoría, participación) y su correspondiente cuantificación punitiva. De allí que a cada uno de los inculpados deba corresponderle una sanción acorde con el aporte realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sanción a causa de pertenencia psicológica a la organización o por el motivo señalado de exclusiva pertenencia.
  • Una organización delictiva conlleva racionalización funcional la distribución de tareas (pueden corresponder a diversas fases específicas del delito, como a etapas no definidas o difusas) y el establecimiento de distinciones jerárquicas en su interior, lo cual deberá determinar el grado de participación de los intervinientes -la función que cada uno cumple en el sentido institucional de la organización delictiva- que será de suma importancia para establecer quiénes pueden ser considerados como coautores o partícipes. Es importante tener en cuenta que el aporte realizado por un miembro o colaborador -que no siempre es extraño o ajeno- debe resultar relevante a los efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que sea característica de la organización delictiva el provecho recíproco de cada uno de los actos contributivos de los intervinientes.
  • La distinción existente entre los distintos grados jerárquicos al interior de estas organizaciones delictivas, que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la distinción entre los mismos cargos con alto grado de decisión como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe; que no son sinónimos. El jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros a la suya con un amplio control sobre el manejo y la dirección de la organización. El cabecilla, ejerce una labor de supervisión de las acciones ejecutivas de la asociación, inclusive en cumplimiento de las disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en consecuencia, establecer el grado de participación en el hecho delictivo concreto de cada agente en estas organizaciones delictivas complejas y estructuradas.
  • ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR La conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido. En el segundo caso, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).
  • “El delito es de carácter permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de consumación. La prolongación de la actividad jurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial (...)” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).
  • 3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el delito de asociación ilícita para delinquir? “Un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal, el cual se pone de manifiesto a través del comportamiento desarrollado por cada uno de los procesados por ese ilícito al buscar que eluda la acción de la justicia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una clara distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso prolongado en todos esos ámbitos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004). “Los requisitos : 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, 4) la permanencia de acuerdos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).
  • “El delito de asociación ilícita para delinquir, por su naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a una organización, asociación que tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro abstracto que implica una organización criminal, lo que determina que es autónomo e independiente de los delitos que se hayan incurrido o no de manera específica, finalmente no se requiere la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola conformación de la asociación con fines delictivos, razón por la que estamos ante un delito de peligro” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).
  • ¿Cómo se computan los plazos de prescripción? “El artículo 82º del Código Penal establece textualmente: “Que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan, Inciso primero.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden en el caso del delito de Asociación Ilícita para Delinquir a uno permanente […], dicha actividad permanente, se ha dado hasta después de la detención del procesado” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).
  • ¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco de los miembros de la agrupación para la configuración del delito de asociación ilícita para delinquir? “Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de organización estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad social; aún cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como tal es requisito la aceptación común de esas reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone no actuar por cuenta propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre de 2005. R. N. Nº 1193-2005).
  • 8. ¿Por cuántos integrantes debe estar conformada como mínimo una agrupación destinada a la realización de delitos? “Con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, este exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).
  • PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y, además, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma. SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 1610-2004 Lima, once de agosto de dos mil cuatro.
  • “la imputación contra los acusados en el sentido de que forman parte de una asociación delictiva sólo se sustenta en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola no es suficiente para afirmar que los referidos acusados forman una asociación delictiva” (R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)
  • Una asociación ilícita es una agrupación de personas vinculadas a través de una organización (estable y más o menos duradera: jerárquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un programa criminal. No basta pues que la asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables. Es necesario también que subsista un número mínimo de integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones esenciales para la existencia de la organización. El delito requiere, además, de que exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa criminal).
  • PLURISUBJETIVO El delito es plurisubjetivo, llevado a cabo con la concurrencia de varias personas, tiene dos valoraciones jurídico-legales. Por un lado, aquella que marca su irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situación que es predicable a la inmensa mayoría de las especies delictivas). Por otro lado y para determinados ilícitos penales el papel que juega de constituirse en circunstancia agravante del delito base.
  • En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de uso lingüístico: Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Hurto agravado). Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado). Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o internacional (Art. 297.6). Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros). Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475). Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley 25475). Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o de terrorismo agravado). Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillaje pernicioso).
  • Número mínimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en dos tal exigencia. Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor de evaluación del juzgador refleja diversas opciones político criminales que amplían o restringen el ámbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador nacional por una visión ampliada y más sobrecriminalizadora. Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros. Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de tipo penal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de organicidad criminal. Tiene al bien jurídico tranquilidad pública como objeto de tutela penal.
  • LA BANDA Banda es una asociación delictiva (o ilícita) de mínima entidad funcional que comete delitos. Los integrantes de la banda, a diferencia de los de la asociación ilícita, actúan, ejecutan actos delictivos a nombre o en calidad de miembros de la misma.
  • LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Es criminalidad de la gran empresa involucrada en actividades delictivas de alto redito económico (prostitución internacional, tráfico de niños y de órganos, venta de armas, tráfico de drogas, trasmutación o lavado de activos de procedencia ilícita, soborno transnacional, tráfico de migrantes y suministro ilegal de mano de obra barata y explotable).
  • Es criminalidad globalizada transnacional sin fronteras, propiciada por la liberación de los intercambios económico-financieros y los “paraísos-refugio” internacionales de los capitales o beneficios generados. No tiene delimitaciones precisas con los ámbitos de actuación de la empresa y/o negocios formales. Existiendo una notable contigüidad e intercambiabilidad de ambos espacios de desarrollo empresarial que se rige por el principio del contacto-penetración y permanencia en planos paralelos e intercambiables.
  • posee eficaz capacidad de infiltración/copamiento de los centros de decisión estatal y política. Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con división funcional del trabajo que combina planos públicos y clandestinos de actuación. Sus métodos de gerenciación, planteamiento, racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) y ejecución de proyectos son los del tipo empresarial- mafioso con servicio legal de grandes estudios jurídicos. Afecta intereses que comprometen seriamente el orden económico, introduciendo distorsiones en el mercado y la libre competencia, así como toca variables de seguridad nacional.
  • LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: La Sala Penal Suprema define: “actuar en calidad de una banda” indicando que se entiende como tal a la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente señalándose roles para asegurar el éxito de su incursión criminal. Mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de integrante a una organización delictiva. Agregado terminológico este último incorporado mediante el Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de los hechos no formaba parte de la agravante del robo.
  • CONCLUSIONES 1. Concurrencia de múltiples personas que intervienen en el delito, lo que se denomina el delito plurisubjetivo, el cual puede ser inorgánico (dos o más personas) y orgánico (asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones criminales y crimen organizado). 2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo, deberá estar regulado específicamente en la norma penal.
  • 3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos últimas son especies de la primera. 4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas normativamente en función a la actuación de sus miembros en el proceso ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las asociaciones ilícitas. 5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de la criminalidad fundamentalmente económica (prostitución internacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de edad, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que involucra a la actividad empresarial clandestina y formal pública.
  • La locución “agrupación”, entendida intrínseca y taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos a configuraciones espontáneas o a reuniones que pueden agotarse en sí mismas, constituyendo un referente no adecuado para categorizar el delito. Por lo demás la palabra “agrupación” nos remite semánticamente a “difusas significaciones conectadas con nociones simples de reunión o acumulación de personas, no enfatizando el componente vinculante delictivo”.
  • EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO La reunión ocasional donde se trate o considere la formación de una asociación ilícita es fase preparatoria al delito, en la medida que no exista continuidad que de sentido orgánico o dinámico a la entidad, o se agote sin trascender su propia naturaleza de aprestamientos o intentos de conformación. Dos o más personas que concertan planes delictivos inmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en la tipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito penal que lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad pública”.
  • LA CONDUCTA TÍPICA El formar parte de una agrupación destinada a delinquir constituye el comportamiento típico desvalorado penalmente. El formar parte se concentra el núcleo del disvalor de la acción. Los demás componentes objetivos como la existencia de la agrupación o el elemento finalístico de destino, adquirirán importancia sólo a partir de la mencionada conducta comisiva. La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a la colaboración secundaria o coadyuvante, no así a la necesaria o primaria, pues se tratará en este caso de coautoría en el delito, dada la naturaleza del ilícito que criminaliza una acción en fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del delito.
  • Queda descartada de plano la tipicidad si una persona actúa sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociación ilícita o de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la asociación, por cuanto no manifiesta conocimiento ni voluntad de integración. La Ejecutoria Suprema descartó la concurrencia de la conducta típica al señalar que la imputación contra los acusados, de formar parte de una asociación delictiva, sólo se sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola, no es suficiente para afirmar que formen una asociación delictiva, máxime si no existen denuncias concretas que los sindiquen como presuntos autores del delito de asociación ilícita. No se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos hayan hecho referencias genéricas respecto a la comisión de ciertos delitos patrimoniales, al configurar una autoinculpación no corroborada con medio probatorio alguno.
  • LA NATURALEZA DEL ACUERDO Son de particular importancia igualmente los alcances sobre la forma y los medios como se constituye la existencia de la agrupación nos ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nos definen de modo particularmente expresivo la conducta dolosa de los agentes: el pacto o acuerdo de dos o más personas en orden al objetivo de cometer delitos.
  • Una Ejecutoria Suprema ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales: el primero de ellos referido a la existencia de la “agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras que el segundo en estricta alusión a la conducta típica “formar parte de la agrupación”. Ambos componentes, estrechamente ligados al componente de destino o elemento finalístico del delito: para cometer delitos. También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que se configura la “agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito; permitiéndonos en este punto apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y pleno conocimiento de la tipicidad de su accionar.
  • PRESUPUESTOS DE QUE SE TRATA DE UNA SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS ORGANIZACIONES La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte: “Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones”.
  • 1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos finales. Es la llamada “autonomía” del delito de asociación ilícita. Este delito se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando comete los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. Ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y complejos procesos penales por este delito. a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el sólo hecho de pertenecer a la agrupación. b) La consumación del delito no requiere vinculación alguna de los miembros de la asociación con la realización y ni siquiera con un principio de ejecución de un delito que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, no espera, para la consumación que se ejecuten los delitos a los que está destinada la asociación.
  • La fórmula típica según la cual se aplica una pena a aquel que integra una asociación criminal, por el sólo hecho de ser miembro, brinda una idea cabal de que para la configuración del injusto no es menester que tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se proponen cometer, porque una cosa es pertenecer a ella, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron cometer. Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de supuestos de hecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.
  • “Este delito se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. La Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el Expediente Nº 25-2003-AV, por la comisión de los delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir, la cual en el numeral 42 señala: El otro delito acusado es el de asociación ilícita para delinquir. Se trata: a. De un delito autónomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita -ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o más personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...)”.
  • En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL: “Al elaborar el tipo penal de asociación ilícita, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de cometer delitos, como figura autónoma y preexistente a la comisión de otros ilícitos si es que éstos llegaran a materializarse”. Zúñiga Rodríguez: “en los delitos de asociación para delinquir, participación en asociación criminal o también llamados simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos contra el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos”.
  • En resumen: la consumación del delito de asociación ilícita para delinquir es lo que permita distinguir una “unidad” de organización criminal o, en su defecto una “sucesión” de organizaciones criminales se verifica, con la sola pertenencia o ingreso a la organización criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que estaba destinada, esto permitirá focalizar la terminación inexorable del iter criminis externo del delito de asociación ilícita para delinquir en un momento anterior a la ejecución de los delitos finales (peculado, cohecho, malversación de fondos, etc.).
  • ORGANIZACIÓN A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto organización tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de logística y tecnología en la actuación de la agrupación criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en los niveles inferiores, etc. Esto significa, que las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va concretando a medida que su transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la organización, por lo que la orden original no necesita de una precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe.
  • OBJETO CRIMINAL A este respecto: Es necesario demostrar en cada caso que la asociación de que se trata está destinada a cometer delitos, es decir que posee el propósito de delinquir, que a su vez será adoptado por todos y cada uno de los integrantes.
  • LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL El requisito de permanencia es también exigido por la jurisprudencia. La Corte Suprema, en el expediente R. N. Nº 782-98, estableció que: “El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera organizada y permanente se agrupan en base (...)”. Mikkelsen-Loth, afirma que: “(...) el delito se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación concluya, sea por disolución, sea por arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el número a menos de tres” (...).
  • La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad Nº 3944-2004, de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando cuarto: “Por otro lado, podemos señalar además que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes características: La organización que requiere cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura orgánica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociación criminal requiere la existencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la participación, y la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos”.
  • EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y LA “COSA JUZGADA” Esta característica del delito de asociación ilícita significa que la condena por esa imputación produce cosa juzgada con relación a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la actividad como miembro, y esto implica asumir la posibilidad de “aparición posterior” de delitos concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupación que ya no puedan ser incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de la asociación ilícita constituye un único “acontecimiento histórico” en sentido procesal.
  • EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR En primer lugar, debe prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilícitas en cabeza de una sola persona involucrada en un proceso judicial, salvo que, se disuelva íntegramente la asociación: “Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito se atribuya al imputado (...)”. En segundo lugar, se destaca el carácter autónomo e independiente que posee: “La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan”.
  • En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal se presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organización criminal: “(...) se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”. En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan posteriormente, debe existir una relación concursal de carácter efectiva (concurso ideal o real de delitos): “pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes”. Esto confirma, una vez más, el carácter autónomo -y no subsidiario, como erróneamente se cree en el subsistema anticorrupción- del delito de asociación ilícita para delinquir. En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad explícita o implícita de formar parte de la asociación, exigencia de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y el carácter permanente de la asociación.
  • PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR ¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en conjunto integraban una asociación ilícita para delinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y; además, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma.
  • ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos.
  • ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL 1. Prevenir la comisión de delitos. 2. Aplicar sanciones una vez cometido el delito, derecho prohibido en la norma u omitido la obligación de actuar contenida en la misma.
  • COMO OBJETO DE TUTELA PENAL 1. Ejercicio de funciones y servicios públicos; 2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio. 3. Prestigio y dignidad de la función 4. Probidad y honradez de sus agentes 5. Observancia de los deberes del cargo o empleo 6. Protección del patrimonio público, de los símbolos y distintivos estatales.
  • FUNCIÓN PÚBLICA La CICC, ha definido a la función público como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por un persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Artículo I).
  • FUNCIÓN PÚBLICA Empleo público. Conjunto de relaciones laborales que vinculan al Estado, en su posición del empleador, con sus trabajadores o servidores públicos. Es la relación de trabajo que tiene como elementos principales: g) La prestación de servicios h) Remuneración i) Subordinación Se ubican los funcionarios y servidores públicos de cualquier entidad pública.
  • MARCO DE FUNCIONES ESTATALES 1. FUNCIÓN LEGISLATIVA, de naturaleza normativa y legisladora. 3. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. De gobierno, de naturaleza ejecutora- dispositiva. 5. FUNCIÓN JURISDICCIONAL, eminentemente judicial.
  • FUNCIONARIO PÚBLICO Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Para efectos penales, al distinción entre ambos radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
  • CONSTITUCIÓN ARTÍCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. ARTÍCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.
  • CARRERA ADMINISTRATIVA Tiene los siguientes elementos: 2. Reglas de acceso basadas en los principios de mérito y capacidad. 3. Una estructura estratificada que genera el derecho a ascenso. 4. Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser repuesto en caso de despido arbitrario.
  • NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA Artículo 2 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, señala que funcionarios de dirección o de confianza, miembros de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurídica, no están incluidos en la carrera administrativa.
  • CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PÚBLICO Artículo 4 del Decreto Legislativo 276 1. FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o un sector del a población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. 2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.
  • FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO PARA LOS EFECTOS PENALES Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713 2. Los que están comprendidos dentro de la carrera administrativa. 3. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 4. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 5. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares 6. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional 7. Los demás indicados en la Constitución y la Ley.
  • CARACTERISTICAS 1. La persona deberá estar incorporada al a actividad pública b) Las actividades deben estar señaladas expresamente en el ley o reglamento que organiza su empleo público, por elección o nombramiento. De iure c) Título o investidura que el Estado otorga. d) Que ejerza el cargo, pues la función desempeñada es inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su actividad.
  • BIEN JURÍDICO Correcto funcionamiento de la Administración Pública
  • PECULADO ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantáneo Para si o para otro c) Caudales, efectos d) Custodia, administración e) Administración, percepción y custodia f) Reciba por razón de su cargo. g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intención apropiarse o usar bienes
  • DEBER DE FIDELIDAD a) Relación funcionarial específica. b) Violación de los deberes del cargo.
  • RELACIÓN FUNCIONAL a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa. b) Posesión incluida en competencia del cargo. c) Usurpador comete delito de hurto, apropiación ilícita. d) Jurisprudencia.
  • POSESIÓN a) Percepción. b) Administración. c) Custodia.
  • MODALIDADES a) Apropiación. b) Utilización. c) Para si o para otro.
  • CONSUMACIÓN a) De resultado. b) Instantáneo. c) No cabe compensación. d) Provecho. e) Perjuicio patrimonial.
  • AGRAVACIÓN a) Destino de bienes. b) Fines asistenciales. c) Programas de apoyo social.
  • PECULADO CULPOSO a) Funcionario con tenencia de bienes. b) Infracción del deber del ciudadano. c) Resultado Típico – Sustracción.
  • PECULADO DE USO a) Funcionario o servidor público b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo su guarda e) No exige ánimo de lucro f) Aplicable a contratista o a sus empleados.
  • MALVERSACIÓN DE FONDOS a) Funcionario o servidor público b) Da al dinero o bienes que administra un aplicación diferente de aquélla a los que están destinados c) Afecta el servicio o función encomendada
  • CORRUPCIÓN a) Sujetos activos. b) Corruptor. c) Funcionario Público. d) Objeto material.- Dinero, dado o prometido.
  • COHECHO PROPIO • Dádiva o promesa. • Realización de actos contrario a función. • Omitir lo que está obligado hacer. • Violación flagrante de deber y obligación.
  • COHECHO IMPROPIO a) Cumple sus funciones. b) Actos no está prohibidos. c) Reprocha recibir o solicitar ventajas.
  • CORRUPCIÓN PASIVA a) Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor. b) Hacer u omitir acto de función. c) Sin faltar obligaciones. d) Propio e impropio.
  • CORRUPCIÓN ACTIVA a) Sujeto que trata de corromper o comprometer. b) Funcionario haga u omita algo. c) En contra de sus deberes o cumplimiento de las mismas.
  • MEDIOS CORRUPTORES a) Donativo.- dado o prometido. b) Poseer naturaleza material. c) Estimación económica. d) Capacidad ser transferible. e) Ilegitimidad. f) Apuntar dirección determinada. g) Suficiencia motivadora.
  • VENTAJA a) Cualquier otra ventaja. b) Ascensos, premios, promociones. c) Otorga beneficio o privilegio.
  • BIEN JURÍDICO a) Tutelar deberes del cargo. b) Proteger imparcialidad. c) Proteger actos de oficio.
  • VERBOS RECTORES a) Solicitar.- pedir, requerir. b) Aceptar.- recibir o admitir.
  • ELEMENTO SUBJETIVO a) Doloso. b) Actúa u omite violando obligaciones. c) Bajo efectos corruptores.- donativo, ventaja. d) Voluntad y conocimiento.
  • LA EXIMENTE DE OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO EN EL DELITO DE SECUESTRO ¿Constituye una causal de atipicidad o de justificación? El interés jurídico de protección en el delito de secuestro: la “libertad de movimiento” o libertad ambulatoria o deambulatoria, la cual puede entenderse como la capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio físico y puede verse menoscabado, en los términos del delito en referencia, por ejemplo, cuando se detiene a una persona o se la encierra en un lugar que no puede abandonar (o lo puede hacer mediando un gran riesgo). Y no solo cuando “se impide a alguien dirigirse al lugar que quiera”, como apunta el Tribunal, lo que entraña un menor grado de afectación del bien jurídico, compatible quizás con el delito de coacción del artículo 151 del Código Penal -CP- (la punibilidad de este supuesto como secuestro sería desproporcional con relación a la severidad de la pena prevista). La dureza de la sanción penal sugiere una interpretación restrictiva del tipo, especialmente con relación a privaciones de la libertad leves o no prolongadas. La interpretación de la expresión “cualquiera sea el tiempo de la privación o restricción de su libertad” no puede ser ajena a esta consideración.
  • El artículo 152 del CP, el que “sin derecho” priva a otro de su libertad personal. La expresión “sin derecho”, pese a su innegable referencia a la antijuricidad o ilicitud de la conducta, ha sido incorporada como parte de los elementos del tipo penal. Si el agente realiza la conducta “con derecho”, no actúa solo justificadamente sino ya atípicamente. Ejecutoria Suprema, donde señala que la concurrencia de un derecho afecta directamente la “tipicidad objetiva”. Una consecuencia es que la eximente prevista en el inciso 8 del artículo 20 del CP (obrar en ejercicio legítimo de un derecho), concebida como una causal de “justificación” (ausencia de antijuricidad), cumpla en este precepto penal una función de “atipicidad”. Sin embargo, líneas más abajo, contradiciéndose y confundiendo las categorías de tipicidad y antijuricidad, afirma que la conducta (donde los imputados de secuestro obraron “con derecho”) resulta ser típica pero no antijurídica por concurrir una “causa de exclusión de la antijuricidad” que convirtió el hecho típico en un acto totalmente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. Al respecto, solo cabe apuntar que el juicio de tipicidad penal (adecuación de una conducta a un precepto penal) es sistemáticamente anterior al juicio de antijuricidad (contradicción de la conducta típica con el ordenamiento jurídico); de modo que ningún comportamiento puede constituir un ilícito penal si previamente no se ha afirmado su tipicidad penal.
  • SECUESTRO Así, un sector de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en este delito es la libertad de movimiento en sentido genérico. En ese contexto, se entiende por bien jurídico -a decir de este sector doctrinal- a la facultad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico. En tal línea, se ha pronunciado la jurisprudencia, la cual señala que el bien jurídico en el delito de secuestro es la libertad de movimiento o libertad deambulatoria, concebida como una forma singular de manifestación de la libertad subjetiva personal.
  • DELITO DE SECUESTRO Bien jurídico protegido: la libertad natural volitiva de movimiento de las personas. Naturaleza jurídica: es un delito permanente y de consumación instantánea. Exigencia cuantitativa: la duración de la privación de la libertad debe ser lo suficientemente larga para que la víctima, en ese espacio de tiempo, pudiera haber abandonado el lugar. Exigencia cualitativa: es suficiente que el obstáculo puesto por el agente sea serio, que no pueda vencerse fácilmente con inmediatez, y cuya superación no sea exigible al sujeto por la peligrosidad que implica.
  • ¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN FORMA DE INSTIGACIÓN? El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponde al autor. Mediante la instigación, el instigador hace surgir en otra persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este última el que ejecuta materialmente el medio típico. Además, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo.
  • ACCESORIEDAD Debe recordarse, además, que la responsabilidad penal del instigador depende de ciertas exigencias propias del principio de accesoriedad limitada: i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del autor, para convertirse en objeto de referencia idóneo para la conducta instigadora, debe ser una conducta típica y antijurídica. ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al menos, el grado de tentativa. iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo se admite la participación dolosa en un hecho principal doloso. iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser un intraneus.
  • SI EL AUTOR DEL ABUSO SEXUAL ES EL PADRE DE LA VÍCTIMA PERO NO LA HA RECONOCIDO LEGALMENTE ¿Puede configurarse la agravante de prevalimiento mediante parentesco? Si el agente no reconoció como su hija a la agraviada del abuso sexual y ésta no lleva su apellido, pero el vínculo de parentesco ha sido reconocido expresamente por él e incluso por los abuelos paternos y maternos de la menor agraviada, es de aplicación la agravante de prevalimiento mediante parentesco específicamente establecida en el último párrafo del artículo 173 del Código Penal.
  • UNA IMPORTANTE RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL PELIGRO ECOLÓGICO El Tribunal Constitucional ha detenido una exploración petrolera que se llevaba a cabo en un área natural protegida de nuestra selva (Cordillera Escalera), por no haberse acreditado que la actividad no afectará el equilibrio ecológico de la zona. Lo relevante de la sentencia emitida (Exp. Nº 03343-2007-PA/TC) está en el énfasis dado a la necesidad de proteger el ecosistema, más allá de la formalidad legal, en tanto la empresa afectada, en estricto, había cumplido con todos los procedimientos legales a su cargo para hacer efectiva la exploración conforme a ley. En un contexto en el cual los recursos naturales se agotan por la sobreexplotación y en el que se ha roto, casi de modo irreversible, el equilibrio ecológico que garantice la vida adecuada en nuestro planeta, fallos como este se muestran de suma relevancia por los precedentes que genera.
  • La razón principal fue la inexistencia de un plan maestro del área protegida, para el correcto ordenamiento de la actividad extractiva. La empresa planteó que para la mera actividad de exploración no era indispensable un plan maestro; pero para el Tribunal la exploración como tal involucra ciertas actividades que sí pueden afectar el equilibrio ecológico. Lo más interesante, sin embargo, fue que la inexistencia del plan maestro no era responsabilidad de la empresa petrolera, sino de las autoridades estatales competentes, o sea, todo era consecuencia de la falta de diligencia del propio Estado. Esto no fue obstáculo para que prohibiera la continuación de las actividades en resguardo de un bien mayor: el ecosistema.
  • Otro relevante tema en discusión fue que al momento de la concesión el lote a explotarse no era un área natural protegida, creándose esta última tiempo después, es decir, que el derecho para explotar la zona preexistió al establecimiento de la protección estatal especial. Frente a ello, podría argumentarse sin problemas que el fallo constitucional vulneraría la libertad empresarial de la entidad privada, cuya conducta fue siempre conforme a ley y que luego se vio perjudicada en sus derechos económicos por decisiones estatales ajenas a ella que modificaron las circunstancias o reglas legales de juego. Pero para el Tribunal Constitucional primó la protección del ecosistema que se impone a cualquier atribución de responsabilidad, aún si ésta proviene del Estado, lo que deja sentando un importante, aunque debatible, precedente sobre estos temas. Se observa así cómo el Tribunal ponderará los valores involucrados en casos similares: libertad de empresa vs. protección del medio ambiente, favoreciéndose a este último.
  • Uno de los considerandos de la sentencia: “En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, preterir formas de exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico”.
  • CONCLUSIONES Para el Tribunal este derecho reviste de una vital importancia en nuestro ordenamiento jurídico por las implicancias sociales y ambientales en las que se ve inmerso. Otro aspecto importante a destacar es la posición de prevención, principios de prevención y precautorios, que asume respecto a la protección y defensa del derecho al medio equilibrado y adecuado. De ahí que se considere como un límite válido para el ejercicio de algunos derechos fundamentales como sucede en el caso del derecho a la libertad de empresa.
  • Como sucede en el caso del derecho a la libertad de empresa. Su contenido comprende cuatro tipos de libertades derivadas: 1) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. 2) la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros. 3) también comprende la libertad de competencia. 4) la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades de esta cuando se considere oportuno.
  • El Tribunal señala que la economía social de mercado implica que la libertad en el ejercicio empresarial no sea absoluta, sujeta a la ley, y la limita a la observancia de seguridad, higiene, moralidad, preservación del medio ambiente; así como al respeto de los diversos derechos de carácter socioeconómico reconocidos en la Constitución. De tal forma que el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado es un límite válido a otros derechos como el derecho a la libertad de empresa.
  • La responsabilidad social de las empresas, se refiere a una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. La finalidad de lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. El Tribunal resuelve el presente caso señalando que existe una superposición del área concesionada. Considera que la Cordillera Escalera es un área no solo relevante para el país en conjunto, sino en especial para la región San Martín, en tanto constituye una importante fuente de agua, facilita la captura de carbono y presenta una gran biodiversidad.
  • LAVADO DE ACTIVOS Y RECEPTACIÓN ADUANERA La dación de la Ley Penal contra el Lavado de Activos (LPLA) en junio del año 2002, ha significado la incorporación de una valiosa herramienta legal para combatir las actividades de lavado provenientes de diversos hechos criminales, principalmente de los ejecutados por la criminalidad organizada. Estas organizaciones son fuente de multimillonarias utilidades; el potencial económico de estos enemigos de la sociedad se ven reflejadas en diversas estimaciones que dan cuenta de ello, y que informan qué actividades criminales como el narcotráfico, el tráfico de armas ligeras, el tráfico de armas en general, la trata de personas.
  • LEY DE LOS DELITOS ADUANEROS LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE LEY Nº 28008 ACTIVOS LEY Nº 27765 (19/06/2003) (27/06/2002) ARTÍCULO 6 ARTÍCULO 2 RECEPTACIÓN ADUANERA ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA “El que adquiere o recibe en donación, en “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a recibe, oculta, administra o transporta dentro comercializar mercancías cuyo valor sea del territorio de la República, o introduce o superior a 2 UIT y que de acuerdo con las retira del mismo o mantiene en su poder circunstancias tenía conocimiento o se dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo comprueba que debía presumir que provenía origen ilícito conoce o puede presumir, y de los delitos contemplados en esta ley, será dificulta la identificación de su origen, su reprimido con pena privativa de libertad no incautación o decomiso será reprimido con menor de tres ni mayor de seis años y con pena privativa de libertad no menor de ocho ciento ochenta a trescientos sesenta días- ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días-multa”. multa”.
  • LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE CÓDIGO PENAL ACTIVOS ARTÍCULO 2 ARTÍCULO 194 ACTOS DE OCULTAMIENTO Y RECEPTACIÓN TENENCIA El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, El que adquiere, recibe en donación o en recibe, oculta, administra o transporta prenda o guarda, esconde, vende o ayuda dentro del territorio de la República, o a negociar un bien de cuya procedencia introduce o retira del mismo o mantiene en delictuosa tenía conocimiento o debía su poder dinero, bienes, efectos o presumir que provenía de un delito, será ganancias cuyo origen ilícito conoce o reprimido con pena privativa de libertad no puede presumir, y dificulta la identificación menor de uno ni mayor de tres años y, con de su origen, su incautación o decomiso será reprimido con pena privativa de treinta a noventa días-multa. libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días-multa.
  • La intención de haber abordado preliminarmente estos aspectos referidas a la exclusión expresa del delito de “receptación básica” como delito precedente del “lavado de activos”, obedece a que consideramos que esa misma suerte debió correr el delito de “receptación aduanera”, pues existen elementos normativos que podrían inducir a confusión o error al momento de determinar cual es el tipo penal aplicable a un caso concreto.
  • El precitado artículo 6 de la LPLA, al considerar como delito precedente a los delitos aduaneros, conlleva a suponer que deben ser consideradas todas las conductas previstas por la LDA cuando tal como postulamos, ello no resulta compatible con la figura de “receptación aduanera”. En caso contrario se produciría una doble persecución penal por los mismos hechos lo cual está proscrito en aplicación del principio –ne bis in idem-, en otras palabras, el autor de receptación aduanera no podrá ser procesado a la vez por lavado de activos.
  • DIFERENCIAS ENTRE LA “RECEPTACIÓN ADUANERA” Y EL DELITO DE “LAVADO DE ACTIVOS” Primero: respecto al objeto material del delito, esto es, que para que se configure el delito de receptación aduanera debe tratarse específicamente de una “mercancía”, es decir, de un bien sujeto al régimen aduanero; mientras que para el caso de lavado de activos corresponde interpretar, por exclusión, que se refieren a todos aquellos bienes (entiéndase dinero, efectos o ganancias) distintos a las mercancías ya que, tal como hemos indicado, estas últimas se encuentran comprendidas taxativamente bajo lo dispuesto por la LDA.
  • Segundo: se diferencian en que para que se configure el delito de receptación aduanera la norma establece un monto mínimo del valor de la mercancía ascendente a dos (2) UIT, mientras que la LPLA no establece monto alguno de los activos lavados para la configuración del delito, es decir, resulta admitible el lavado de activos por montos poco significativos lo que también se denomina “microlavado”.
  • Tercero: Se diferencian, en que la LPLA contiene un elemento objetivo adicional ausente que no está presente en la receptación aduanera y expresada bajo la siguiente formula: “y dificulta la identificación de su origen, incautación o decomiso” . Cuarto: En cuanto al bien jurídico tutelado, mientras que en la LDA es objeto de tutela la hacienda publica, en la LPLA se protege la eficacia de la administración de justicia y el orden socioeconómico.
  • DELITO DE TERRORISMO ¿Cuál es el bien jurídico tutelado por la legislación antiterrorista ? El bien jurídico tutelado por la legislación sobre terrorismo es el régimen político democrático definido por la constitución, y -entre otros-el elemento que lo caracteriza es la finalidad política y/o ideológica de la agrupación organizada-o, en todo caso, del individuo que ejecuta materialmente la conducta prohibida- al perseguir finalmente la sustitución o variación violenta del régimen político, ideológico y democrático y constitucionalmente establecido (R.N. Nº 1462-2004-Lima del 06/10/04).
  • Las acciones de escritas fueron ejecutadas con el empleo de armamentos y artefactos explosivos, creando un estado de zozobra y de temor en la población, produciendo resultados lesivos contra la vida y las instalaciones de la propiedad pública y privada que revelan una pluriofensividad en el accionar delictivo que da lugar a que el objeto de protección trascienda de la esfera de lo individual al interés de la colectividad de no vivir en un clima de inseguridad y de peligro, por lo que el único bien jurídico tutelado en el caso de autos es la “tranquilidad pública”, y por consiguiente su único titular el estado, no obstante que por la naturaleza compleja del tipo legal pudieran resultar también vulnerados otros bienes jurídicos (R.N. N° 111-97- Puno, del 30/04/1998).
  • ¿COMO SE CONFIGURA EL DELITO DE COLABORACIÓN TERRORISTA? El delito de colaboración terrorista: a) es un delito de mera actividad y de peligro abstracto -no requiere que los actos perpetrados estén causalmente conectados a la producción de un resultado o de un peligro delictivo concreto, aunque es obvio que requiere de una acción apta para sí misma para producir un peligro al bien jurídico (idoneidad potencial de los actos de favorecimiento), delito que es independiente de las posibles acciones o actos terroristas-; b) importa la comisión de actos preparatorios -realizar, obtener, recabar y facilitar actos de colaboración- especialmente castigados como favorecimiento de la comisión de actos terroristas y de los fines de un grupo terrorista -anticipación de la barrera de protección penal que se justifica en la importancia de los bienes jurídicos fundamentales que afecta el terrorismo y en la objetiva peligrosidad que las conductas de colaboración adquieren en la actividad terrorista, esto es, en la prevención de conductas gravemente dañosas para la comunidad-;
  • c) en un delito residual o subsidiario, pues que se castigan los hechos siempre y cuando no se llegue a producir un resultado típico, determinado -en tanto constituye un auxilio o una preparación de otro comportamiento-, pues de ser así, -en virtud del principio de absorción- se castigará como coautoría o participación del delito efectivamente perpetrado; y, d) el dolo del autor está integrado por la conciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y a la finalidad perseguida por los grupos terroristas; que, asimismo, el sujeto activo de este delito solo puede serlo aquella persona que no pertenece o no está integrada a una organización terrorista es decir por un extraneus (Consulta N° 126-2004-Lima, del 20/12/2004).
  • Se requiere una actuación de colaboración en las actividades delictivas de organización; que la conducta típica debe, pues, contribuir por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de un determinado fin: favorecer la comisión de delitos de terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista; que asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace mención “cualquier acto de colaboración” o “(…) actos de colaboración de cualquier modo favoreciendo” se entiende que los actos de colaboración que a continuación detalla (cinco o seis, según las leyes) tienen un valor meramente ejemplificado, es decir, no constituyen una enumeración taxativa (R.N. N° 1062-2004-Lima, del 22/12/2004).
  • ¿CÓMO SE CONFIGURA EL TIPO OBJETIVO DEL DELITO DE TERRORISMO? Es del caso precisar que los alcances generales del tipo penal previsto en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475: Que esta figura exige, desde la tipicidad objetiva que el sujeto activo realice una de dos modalidades de acción típica, centradas en la perpetración de delitos contra bienes jurídicos individuales - vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal-, y contra el patrimonio o bienes jurídicos colectivos -seguridad de los edificios, vías o medios de comunicación o transportes, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio-, asimismo, requiere concurrentemente que el agente utilice determinados medios típicos: los catastróficos artefactos explosivos, materias explosivas-, y los que tengan entidad para ocasionar determinados y siempre graves efectos dañosos; y, por último, debe producir concretos resultados típicos: estragos, grave perturbación de la tranquilidad publica y afectación de las relaciones internacionales o de la seguridad de la sociedad y el Estado (R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).
  • CUALES SON LAS PARTICULARIDADES DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DE TERRORISMO El delito de terrorismo es una típica figura pluriofensiva que se caracteriza por lesionar diferentes bienes jurídicos, tales como la vida, el patrimonio y otros, lesiones en las que concurre una sola finalidad: la de alterar gravemente la tranquilidad pública, esto es, no basta con atentar contra los bienes jurídicos antes señalados sino que la lesión de los mismos debe realizarse en el marco o con ocasión de actividades terroristas, por lo que su lesión no configura delitos autónomos, precisamente por la tendencia interna intensificada que caracteriza al delito de terrorismo (R.N. Nº 1462-2004-Lima, del 06/10/2004).
  • El delito de terrorismo básico -artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475- contiene un elemento teleológico, esto es, exige una especificidad del elemento intencional que se exprese -elemento subjetivo tipificante- en cuanto a su finalidad última, en la subversión del régimen político e ideológico establecido constitucionalmente, y que en estricto sentido es el bien jurídico tutelado de suerte que la acción proscrita y razón de ser de la configuración típica desde una perspectiva final es la sustitución o variación violenta del régimen constitucional (R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).
  • BAJO QUE CONDICIONES TIENEN VALOR PROBATORIO LAS DECLARACIONES DE LOS ARREPENTIDOS Que, la materialidad del delito se pretende acreditar con la admisión en sede preliminar del imputado, la cual empero ha sido objeto de retractación en la instrucción judicial y en el acto oral; además, los arrepentidos -cuyo mérito también aceptado por la acusación- no han sido confrontados con el citado imputado ni han concurrido al acto oral, situación procesal que impide su calidad de prueba válida al no mediar posibilidad de contradicción ni inmediación con el Tribunal sentenciador; que no existe prueba objetiva que corrobore las versiones de aquellos (R.N. Nº 790-2004-Lima, 24/09/2004).
  • QUE CONSECUENCIAS ACARREAN LAS DIEFICIENCIAS EN LA ELABORACIÓN DE UN ACTA DE INCAUTACIÓN Que el acta de intervención no precisa a quien se le incautó el armamento y el material propagandístico ni detalla las condiciones del hallazgo, por lo que resulta insuficiente para estimar que pertenecían al imputado; que por consiguiente las deficiencias de la investigación preliminar, que tuvieron como sustento una intervención sin mayores precisiones y deslindes de acopio y aseguramiento de fuentes de prueba, ante la negativa del imputado y la retractación de un testigo -o coimputado- de cargo, no cumple con el requisito de suficiencia, necesario para enervar la presunción constitucional de inocencia que la Constitución reconoce a todo justiciable (R.N. Nº 832-2004-Huánuco, del 28/09/2004).
  • ¿SE VULNERA EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM SI EL PRIMER PROCESO FUE DECLARADO NULO POR FALTA DE COMPETENCIA MATERIAL DEL ÓRGANO JUDICIAL? No se ha producido la denuncia vulneración de la garantía constitucional del ne bis in idem, por cuanto la justicia castrense a través de su máxima instancia , al conocer el recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria, la revocó y reformándola condenó a la recurrente por el delito de traición a la patria, decisión que posteriormente anuló precisamente al percatarse de su falta de competencia material, criterio que por lo demás ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso Marcelo Tineo Silva y otros, expediente Nº 010-2002-AI/TC; que siendo así no se dan los supuestos jurídicos que configuran la doctrina sentada por la CIDH en el caso Loayza Tamayo, en la medida que la justicia militar no absolvió definitivamente a la acusada valorando los hechos y las pruebas actuadas en el proceso (R.N. Nº 3670-2003-Lima, 30/03/2004).
  • PUEDE EL JUEZ DAR MAYOR CREDIBILIDAD A LAS DECLARACIONES EFECTUADAS EN SEDE PRELIMINAR QUE A LAS REALIZADAS EN EL JUICIO ORAL Que si se tiene en cuenta que las manifestaciones prestadas en sede preliminar se realizaron con la sentencia de un fiscal, así como de abogado defensor en el caso de los implicados en actos de terrorismo o investigados e incluso -respecto de los arrepentidos- las actas de fojas ciento treinta y seis y ciento treinta y siete importaron un reconocimiento en rueda -sea mediante fotografías o con el concurso de varios individuos- y en ellas asistió el fiscal, es de concluir que en dichas diligencias no se advierten objeción alguna a su legalidad -no hay evidencia que acredite que los implicados y los arrepentidos fueran presionados o engañados por la autoridad policial para declarar como lo hicieron- y a la seguridad del aporte probatorio realizado, que en esas condiciones las retracciones realizadas en sede judicial carecen de mérito en tanto no se advierten razones objetivas y fundadas que expliquen que la inicial sindicación se debió a un error o fue consecuencia de una presión policial indebida (R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).
  • CUANDO SE CONFIGURA EL PECULADO POR UTILIZACIÓN Y CUANDO EL PECULADO POR USO El delito de peculado (artículo 387 del CP) lo comete el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan sido confiados por razón de su cargo. Por otro lado, el denominado delito de peculado por uso (artículo 388 del CP) lo comete el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hayan bajo su guarda.
  • En lo esencial, la diferencia entre una conducta y otra, es que mientras en la primera el funcionario hace suya la cosa para aprovecharse de ella (entrar en disposición personal del bien apartándolo del ámbito estatal), en la segunda se limita a sacar algún provecho sin necesidad de apoderarse la cosa. Debe existir, por lo tanto, un ánimo de apropiación del bien en aquella y sólo un ánimo de uso y aprovechamiento en esta.
  • COMPLICIDAD PRIMARIA Y SECUNDARIA ¿La complicidad es accesoria a la autoría? La complicidad se encuentra en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores; la participación del encausado ha consistido en facilitar su vivienda para guardar las especies apoderadas y luego ayudar para su comercialización, circunscribiéndose por ello su participación como cómplice secundario (Exp. Nº 3122-2002-AYACUCHO, 20/11/02).
  • ¿Cómo es el aporte en la complicidad primaria y secundaria? La participación en la comisión del delito supone una conducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho punible o a través de un simple acto de colaboración; en el primero de los supuestos estamos ante una participación a título de complicidad primaria, mientras que en el segundo de ellos, la calificación corresponde a la de complicidad secundaria (Exp. Nº 2924-99-LIMA, 04/11/99).
  • ¿Qué caracteriza a la complicidad primaria? La complicidad primaria como forma de ampliación del tipo exige una colaboración dolosa por parte del agente, la que además está presente en la etapa de preparación del delito, constituyendo un aporte necesario al hecho (Exp. Nº 2441-99-LIMA, 19/08/99).
  • ¿Cómo debe ser el aporte de un cómplice primario? La actividad desplegada por el procesado antes del asesinato de la víctima, movilizando a quienes debían ubicar a los sicarios, a pocas horas después del luctuoso hecho, contactándose con su coencausado y trasladándose luego a encontrarse con los sicarios, evidencia que también tuvo activa participación en el plan desarrollado para ultimar a la víctima, cumpliendo la función que le había sido encomendada, por lo que le alcanza responsabilidad penal en calidad de cómplice primario, en atención a lo preceptuado en el artículo 25 del CP (Exp. Nº 4612-99-LIMA, 30/03/00).