Partición de bienes

FERNANDO ALESSANDRI R.
PARTICION
DE
BIENES
EXPLICACIONES DE CLASES REVISADAS
POR EL PROFESOR ALESSANDRI
Incluye un modelo de juicio particional
Versión actualizada de ANTONIO VODANOVIC H.

Prólogo
Esta edici6n actualizada conserva intactas las enseñanzas de
don Fernando Alessandri. Verdad es que, al compás del tiempo, se
ha incrementado con páginas nuevas, pero ellas contienen exposi·
ciones objetivas. En todo caso, cuando se estampan opiniones
ajenas al profesor, la circunstancia se subraya.
Rendimos homenaje al que fue maestro sabio, generoso y
sencillo. Sus alumnos todos le respetamos agradecidos. El, a su vez,
a pocos respet6 más que a sus discípulos.
A.V.H.

Indice
CAPITULO I
La Partición de Bienes en General y su Régimen
Pág.
1. Concepto ... " ...... ............................ 3
2. La partición supone una comunidad indiscutida . . . .. ...... 3
3. Normas del Código Civil sobre la partición de bienes; su cam-
po de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
4. Liquidación de las sociedades comerciales ..... . . . . . . . . . . . 4
5. Posibilidad de liquidar las sociedades civiles conforme al régi-
men de las comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
6. Normas del Código de Procedimiento Civil sobre el juicio de
partición.. ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
7. Formas de hacer la partición .......................... 5
8. No siempre la partición de bienes implica un juicio ......... 5
9. Naturaleza del juicio y procedimiento particional .......... 6
10. Características del juicio de partición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
11. Diligencias previas a la partición; casos en que son necesa-
rias ..... . . . . . . ~ . ~ " . -. ~.. ~ " . " . . - . . . . .. . . .. - ., .. .. . . .. 7
CAPITULO 11
Diligencias previas a la partición de una comunidad hereditaria
A. GENERALIDADES
12. Enunciación de esas diligencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
13. Búsqueda e índices oficiales de testamentos. . . . . . . . . . . . . . . 9
14. Competencia judicial en cuestiones y asuntos sucesorios ..... 11

15.
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43.
44.
45.
B APERTURA, PUBLlCACION y PROTOCOLIZACION
DEL TESTAMENTO
Testamentos solemnes abiertos otorgados ante funcionario
público competente que necesitan ser protocolizados ..
Publicación del testamento solemne otorgado ante cinco tes-
tigos
Apertura del testamento solemne cerrado '" ...... .
Juez competente para conocer de la apertura y publicación del
testamentO
Funcionario llamado a autorizar el acta de apertura. . .....
Legitimados para solicitar la apertura. publicación y protoco-
lización de un testamento
Cómo debe solicitarse la apertura del testamento cerrado ..
Oposición a la apertura; improcedencia
Ritos de la apertura y protocolización del testamento ..
Apertura, publicación y protocolización de los testamentos
privilegiados
Testamento verbal
Testamentos militar y marítimo; referencia
Testamentos solemnes otorgados en pa ís ex tranjero ..
Legalización del testamento otorgado en país extranjero con
forme a las leyes chilenas
Apertura del testamento cerrado otorgado en pa ís extranjerQ
conforme a las leyes chilenas
C. LA POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA
Concepto
Importancia y efectos de la posesión efectiva
Leyes que regulan la posesión efectiva ..
Juez competente . . . . . . . ...
Tramitación de la posesión efectiva; casos en que se simpli-
fica. ....... . ....... .
C6mo se pide la posesión efectiva; menciones que debe conte·
ner el escrito. . . . . . .. . ............ .
Documentos que deben acompañarse a la solicitud de pose-
sión efectiva . . . . . . . . . . .... _
Inventario de los bienes; concepto y clases; el inventario simple
Orden de facción o de protocol ización del inventario ..
Facción de inventario solemne
Protocolización del inventario solemne
Bienes que dan motivo a la agregación de otro inventario ....
Modificaciones en el inventario
Unicos ,.asos en que procede la corrección de inexactitudes
que aparecen en el inventario
Exclusión de bienes del inventario en relación con la gestión de
posesión efectiva
Interpretación del inventario
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57.
5B.
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60.
61.
62.
63.
Inventario Y tasación ............ .
Resolución que concede la posesión efectiva; menciones que
debe contener ...........................•.....
Publicaciones de la resolución que concede la posesión efec-
tiva . . .................. .
Solicitud para inscribir la resolución de posesión eféctiva .... .
Informe de la Dirección General de Impuestos Internos ..... .
Inscripción de la posesión efectiva ..................... .
Inscripción en país extranjero de la resolución que concede la
posesión efect iva ...... ........................... .
Cumplimiento en Chile de la posesión efectiva concedida en
el extranjero; exequátur ............................. .
Oposición a la posesión efectiva; legítimo contradictor ..... .
Modificación o revocación de la resolución que concede la
posesión efectiva .......... '........................ .
a) Recursos procedentes contra la resolución sobre posesión
efectiva y otros asuntos de jurisdicción voluntaria ....... .
b) Tiempo oportuno para solicitar la revocación o modifica-
ción de las resoluciones sobre asuntos de jurisdicción
voluntaria ....................................... .
c) Cuándo se entiende pendiente y. por ende, revocable o mo-
dificable la resolución que concede la posesión efectiva ....
d) Algunos desvíos del principio de la modificabilidad y de re·
vocabilidad de la sentencia que concede la posesión efectiva.
e) ¿Se hace contenciosa la solicitud de posesión efectiva si
se pide su modificación o revocación? ................ .
f) Petición de exclusión de uno de los herederos para el cual
se solicitó la posesión efectiva ...................... .
g) Resolución de plano de la petición de ampliación del auto
de posesión efectiva .............................. .
Reposición del auto de posesión efectiva; tramitación; alcance
de la sentencia que desecha la reposición ................ .
Plura~i.dad ~e posesiones efectivas sobre una misma herencia;
soluclon; primacía ................................. .
Posesión efectiva y herencia yacente solicitada por el Fisco .. .
Inscripciones especiales de herencia .................... .
Inscripción especial de herencia ....................... .
Inscripción del acto particional ....................... .
Beneficios y si mplificación de la gestión de la posesión efectiva
de herencias que no exceden de cincuenta unidades tributarias
anuales ..
Sobre si es indispensable la posesión efectiva para proceder a
la partición
D. EL INVENTARIO DE LOS BIENES COMUNES
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64. Oportunidad para hacerlo. Remisión ..................... 43

E TASACION DE LOS BIENES HEREDITARIOS
65. Necesidad de la tasación 44
66. Oportunidad para efectuar la tasación 44
67. La tasación por peritos, regla general 44
68. Posibilidad de omitir la tasación pericial; casos. . .. ........ 44
69. Sanción de la omisión de la tasación o de la no efectuada en
1::1 forma requerida por la ley . . . . . . . . . . 45
F. DESIGNACION DE CURADOR AL INCAPAZ
70. ¿ Es necesario designar curador especial cuando en la partición
hay conflicto de interesp.s entre el representante y el represen
tado? ..... 47
CAPITULO 111
La acción de partición
71. El derecho de pedir siempre la partición de la comunidad 49
72. Caracteres de la acción de partición 50
a) Derecho potestativo 50
b) Declaración un ilateral recepticia 50
c) Derecho imprescriptible e irrenunciable . . . . . . 50
73. Excepciones a la regla de que siempre puede pedirse la partición 51
74. a) El pacto de indivisión. . . ......... , _.......... 51
75. Sanción del pacto de proindivisión por más de cinco años . . . . 51
76. El testador no puede imponer a los herederos el estado de
indivisión _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
17. b) Indivisión forzada establecida por la ley. . . . . . . 52
78. Titulares activos de la acción de partición .... 53
19. a) Los comuneros o coasignatarios . . . . . . . 53
80. b) Herederos de los coasignatarios ......... .......... 54
81. c) El cónyuge, en cuanto asignatario de porción conyugal .' . . 54
82. d) Cesionario de un coasignatario . . . . . . . . 55
83. Cesionario de los derechos hereditarios en un bien determina
do de la herencia; legitimación.para la partición 56
84. Situación del asignatario bajo condición suspensiva . 57
85. Caso en que el objeto asignado es un fideicomiso. . . 57
86. La acción de partición del acreedor de un comunero . 58
87. Ejercicio de la acción de partición por los representantes le·
gales de los comuneros incapaces; autorización judicial 58
l•_______________________________________________________. . . . . . . . . . . ._ _. .~r-

88. Autorización que requiere el marido casado bajo el régimen de
sociedad conyugal para provocar la partición de los bienes en
que tiene parte su mujer ...................... '.' . . . . . . 59
CAPITULO IV
El Juicio de Particíón
A. El TRIBUNAL
89. Partidor y actuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
90. Qué clase de árbitro es el partidor ...................... 61
91. Requisitos que debe tener el partidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
92. Funcionarios que por no poder ejercer la profesión de abogado
o por otra razón no pueden ser partidores ............ _. . . 63
93. Qu iénes pueden ser actuarios .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
94. Causales de implicancia y de recusación de los partidores. . . . . 63
B. NOMBRAMI ENTO
95. Nombramiento del juez partidor; quiénes pueden hacerlo 65
96. a) Nombramiento de partidor por el causante; formas de
hacerlo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
97. Sobre si los herederos pueden prescindir del nombramiento de
partidor hecho por el causante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
98. P&rtición de bienes a la que se circunscribe el nombramiento
de partidor hecho por el causante. . ................ _. . . 67
99. b) Nombramiento de partidor por los coasignatarios ...... _. 67
100. Sanción de la omisión de la aprobación judicial en los casos en
que es necesaria para el nombramiento de partidor ......... 68
loo·bis Pluralidad de partidores ............................ 69
101. c) Nombramiento de partidor por la justicia ordinaria; cuándo
procede; requisitos del partidor ........................ 69
102.
103.
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106.
107.
108.
Cómo se provoca el nombramiento de partidor por la justicia
ordinaria. . .. . ................................... .
Juez competente. Caso en que se presentan dudas ......... .
Naturaleza contenciosa o no contenciosa de la gestión judicial
de nombramiento de partidor ......................... .
Algunas consecuencias derivadas de la calificación jurídica de
la gestión judicial de nombramiento de partidor ........... .
Citación a comparendo para designar partidor; notificación a
los interesados .. . .............................. .
Oposición al nombramiento de partidor ................. .
Tramitación que debe darse a la oposición y naturaleza de la
resolución que la decide ............................. .
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117.
118.
Comparendo de nombramiento de partidor deSignación de
éste a falta de acuerdo de las partes
Nombramiento del reemplazante de uno de los partidores de-
signados por las partes. IncompetenCia de la Justicia ordinarsa
Naturaleza de la resolución que nombra partidor
Designación de partidor no hecha por el luel ordinario, casos
en Que es necesana la aprobación de éste
Necesidad del consentimiento de la mujer, cuyos bienes ad
ministra el marido, cuando el nombramiento de partidor no ha
sido hecho por la JllstiCla
Aprobación del Ilombramlento de partidor para los p.fectos del
IInpuesto de helt.:'flcld
NotdlcdClón del Ilombramiento de las par tes
NombraJlllento de <letuario
e ACEPT ACION y JURAMENTO
Constitucion del tribunal, dceptación y luramento del partidor
Sanción de la falta de aceptación y IlJ ramento
D PLAZO PARA DESEMPEÑAR EL CARGO
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119. Su determinación; ampliación y restricción; computación 85
119 a Resolución sobre la legalidad del nombramiento del partidor,
cuestión previa a la actuación de éste 86
120, Prórroga y renovación del plazo; formalidades 86
121, Caducidad del plazo; nombramiento de nuevo partidor; obli
gacion de éste de continuar el ¡Ilicio en el estado en que se
encuentre 88
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
129.
130.
E FUNCIONES DEL PARTIDOR
Papeles activo y pasivo del partidor
El partidor y la administración de los bienes de la comunidad
Liquidador y partidor
F RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR
Cu Ipa de la Que responde
Prevaricación del partidor, sanciones
Responsabilidad disciplinaria del partidor por los abusos o
faltas que cometa en el desempeño de su cargo
Responsabilidad del partidor por la omisión de formar la hijue-
la pagadora de deudas
Responsabilidad por el pago del impuesto a la renta
Responsabilidad por el pago de la contribución de herencia
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92
¡:
tj:
~t~____________________________________________-

G. PROHIBICIONES QUE AFECTAN AL PARTIDOR
131. Obligación del abogado partidor de depositar en una institu-
ción bancaria el dinero que tenga de la comunidad.. . . . . . . . . . 92
132. Disposiciones legales Que contienen las prohibiciones referidas. 93
H. REMUNERACION DEL P'ARTIDOR y EL ACTUARIO
133. Honorarios del partidor; quiénes pueden fijarlo .. . . . . . . . . . . 94
134. Reclamación contra los honorarios fijados en el laudo. . . . . . . 95
135. Reclamación contra los honorarios y apelación del laudo;
distinción .............................. , ........ 96
136. Remuneración del actuario. . .. . . . , . . . 96
137.
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149.
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Distinción de cuestiones para determinarla ......... .
a) Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor ...... .
Existencia o no del pacto de indivisión, decisión del partidor ..
Acción de reforma del testamento, competencia de la justicia
ordinaria; cuestiones que, como consecuencia del rechazo de
aquella acción, debe conocer el partidor ........... .
b) Cuestiones que nunca 50.1 de la competencia del partidor ...
Cuestiones relativas a la determinación de los interesados en
la partkión y de sus derechos ......................... .
Cuestión relativa a la determinación de los bienes comunes .. .
Problemas de interpretación a que da margen el artículo 1331
del Código Civil ................................... .
e) Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria ....................................... .
Cuestión relativa a la formaciÓn e impugnación de inventarios.
Tasaciones ............................... . ...... .
Cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas. comuneros
y administradores de los bienes comunes ................ .
Cuestiones relacionadas con la administración de los bienes co-
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munes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
149-a Acuerdos y resolución sobre la administración pro indiviso;
procedimiento; medidas que pueden tomarse según concurran
o no tOdos los interesados; la doble mayoría .............. 105
149 b El mandatario de uno de los interesados no requiere de poder
expreso para concurrir al nombramiento de administrador pro
indiviso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
149 c Fundamento de la doble mayoría exigida para acordar o resol·
ver lo conveniente a la administración pro indiviso cuando no
concurren todos los interesados al comparendo en que se
trata el asunto ....................... . . . . . . 106
149·d Aplicación de la doble mayoría al caso en que concurren todos
los interesados sin reunirse para el acuerdo la unanimidad de
los votos . . 106

149-e ConsIderación de los cesionarios de cuota en el cómputo de la
votación de los acuerdos. 107
149f Juez competente en la gestión de nombramiento de adminis-
trador pro indiviso 107
149 9 Naturaleza juridica de la resolución Que designa administrador
pro indiviso 107
149 h Medidas relativds él Id administración pro indiviso que pueden
adoptarse por la ITIélyoria legal de los interesados o, a falta de
ella, por el juez ordinario o arbitral _.. _- . . . . . . 108
149 í Facllltades del administrador pro indiviso 108
150. Cuestión relativa a la cesación del goce gratu ito de la cosa co-
mún .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
151 ClJestión relativa al cobro de los acreedores de la comunidad. 110
152.
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181.
182.
J. TRAMITACION DEL JUICIO DE PARTICION
Aplicación al partidor de las reglas establecidas para el árbitro.
Lugar en Que debe seguirse el juicio particional ........ .
Primera resolución del partidor .. . . . . . . . . .. . ..... .
Tramitación; comparendos y solicitudes escri las ......... _.
Clases de comparendos. . . . ....... - . " '"
a) El primer comparendo .......... , . . ..... .
Quórum de los acuerdos del primer comparendo .......... .
b) Comparendos ordinarios. . . . . .. . ........... .
c) Comparendos extraordinarios ...................... .
Remate privado, comparendo extraordinario ............. .
Cuadernos que se forman en el juicio de partición ......... .
Cuestiones que deben servir de base a la partición ......... _
Revocación de acuerdos ............................. .
Normas aplicables por el partidor en sus fallos ............ .
Liquidación de lo adeudado a los coasignatarios y distribu-
ción de los bienes que a éstos corresponden ........ " ... .
Operaciones que comprende la liquidación. . .. . ......... .
Separación de patrimonios ....... , ................. .
Distribución de los bienes comunes; principio fundamental .. .
Reglas a que debe ceñirse la distribución de los bienes comu·
nes cuando al respecto no hay acuerdo unánime de las partes .
a) Distribución de bienes que admiten cómoda división ..... .
b) Distribución de bienes que no admiten cómoda división .. .
Normas para la división y adjudicación de fundos ......... .
Normas especiales sobre división de ciertos predios rústicos .. .
Adjudicación de desmembraciones del dominio ........... .
Actos que no requieren aprobación judicial .. , ........... .
Partición de los frutos; reglas . . . . .. . ............. .
Indivisión de los frutos; formación del cuerpo de éstos ..... .
Distribución de las deudas . . . . . . . . . . . . . .. . .......... .
liquidación de los bienes comunes; medios para hacerla .... .
a) Venta privada. . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . ....... .
b) Venta en pública subasta o remate; licitación .......... .
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199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
209.
210.
Sujetos que determinan la realización de la subasta pública y
sus bases . . . . .. . - . - . . . . . . . .. .................... .
Avaluación de los bieneS ............................. .
Formalidades de publicidad del remate; avisos ............ .
Resolución previa del partidor al anuncio del remate ..
Oportunidad para reclamar por defectos u omisiones en la
publicación de avisos .......... - ................ .
Constancia de las publicaciones en el expediente y documentos
que se agregan a éste. ....... . ....... - ............. .
Lasubasta;calificación de las cauciones; licitación y adjudicación
Certificado y acta de remate. . . . . . . . . . .... " ....... .
Escritura pública de remate; suscripción; representación legal
del partidor " ...... .......... . ............... .
Antecedentes o datos que debe.contener la escritura pública de
remate .. , ................................ .
Inscripción de la escritura de remate .......... .
Toda adjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura
pública . . . . . . . . . . . . . ........ .
Cesión de derechos hereditarios después de realizadas las adju
dicaciones a todos los herederos y antes de que se extiendan
las respectivas escrituras. Derechos del cesionario
Adjudicaciones a los comuneros; oportunidades en que pueden
hacerse . . . . - . . . . - . .. . . . . . .
Derecho de los comuneros para que el va lor de las adjudicacio
nes se impute a su haber; pago de intereses .............. .
Los alcances. . . . . . . . . . . . . .. - ... ' .............. .
K. HIPOTECA LEGAL
Cuándo tiene lugar; su objeto; inscripción ....... _....... .
Inscripción de la hipoteca legal .............. " '" ... .
Determinación e indeterminación del monto de la hipoteca
legal ......................................... .
L. FIN DEL JUICIO DE PARTICION
Generalidades sobre la sentencia ~inal del juicio de partición;
laudo y ordenata .................................. .
Contenido del laudo. . . . . . . . . . . . . . .. . .............. .
Con tenido de la ordenata ..... - ...................... .
Fijación de los honorarios del partidor en el laudo ......... .
Laudo e impuesto de herencia ... _................... .
Notificación del laudo y ordenata .... _.............. _..
Aprobación judicial del laudo y ordenata; casos en que es
necesaria. . . . . . . . . . . . . . . ......... ......... .
Juez competente para aprobar el laudo; únicas consideraciones
que debe tener en vista para pronunciarse ............... .
Plazo para someter el laudo y ordenata a la aprobación judicial;
sanción por la omisión .............................. .
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232.
233.
234.
Recursos contra el laudo y la resolución de la Justicia ordina·
ria que lo aprueba o modifica
Aprobación Judicial del laudo y ordenata para los efectos del
impuesto de herencia
Entrega de títulos.
Resolución judicial Que. después de ejecutoriado el laudo y
ordenata y por haber expirado la jurisdicción del partidor, dis-
pone el otorgamiento de la escritura de adjudicación y su ins-
cripción conservatoria ¿Es necesario notificar esta resolución
a los demás copar tícipes del adjudicatario? __ .. _.
El impuesto a la renta, la comunidad hereditaria y la partición.
CAPITULO V
Partición hecha por el causante
Generalidades
a) Partición hecha por acto entre vivos
b) Partición hecha por testamento
Respeto aI derecho ajeno . . .. . ..
Facultades del causante para tasar los bienes ...... _
Aprobación judicial de la partición hecha por el causante
CAPITULO VI
Partición hecha por los interesados
Generalidades.
Requisitos de la partición
10. Concurrencia de todos los interesados al acto. .. . .....
Libertad de los representantes legales para proéeder a la par·
tición amigable. . . . . . . . . ................... .
20 . No deben presentarse cuestiones previas que resolver. .. .
3°. Acuerdo sobre la manera de hacer la división ... .
4°. Tasación de los bienes ..... .
Inventario. . . ..... .
50. Aprobación judicial de la partición .................. .
El carácter consensual de la partición y la necesidad práctica
de la escritura pública. . . ..... .
Contenido de la escritura pública de partición ....... .
Proyecto ° borrador de escritura de partición ..... .
Compraventa y cesión de derechos hereditarios calificada de
partición. . . . . . . . ........ .
140
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CAPITULO VII
Naturaleza y efecto de la oartíción
235. Concepción del Derecho Romano ...................... 153
236. Concepción de la naturaleza declarativa y el efecto retroactivo. 153
237. Hasta dónde alcanza en el tiempo el efecto retroactivo de la
partici6n .................. ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
238. Personas y cosas en relación a las cuales se aplica el efecto de-
clarativo de la partición .............................. 155
239. La adjudicación. en cualquiera forma que se haga a un comu-
nero, siempre es declarativa ........................... 155
240. Adjudicación con alcance; carácter 'declarativo. . . . . . . . . . . . . 156
241. Sobre la divisibilidad de los créditos hereditarios y la naturale-
za declarativa de la partición .......................... 156
242. Consecuencias del efecto declarativo de la partición. . . . . . . . . 156
CAPITULO VIII
Obligación de garantía entre los copartlcípes
243. Garantía de la evicción del bien adjudicado y de las molestias
en la posesión del mismo ............................. 159
244. Fundamento jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
245, Condiciones de exigibil idad ........................... 160
246. Efectos de la garantía.... .... ........................ 162
CAPITULO IX
Nulidad y rescisión de la partición
247. Reglas en conformidad a las cuales se anulan o rescinden las
particiones; distinción de éstas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
248. Nulidad total y nulidad parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
249. Nulidad absoluta y nulidad relativa ..................... 166
250. lnoponibilidad..................................... 166
251. Omisión de bienes en la partición; medida que procede. . . . . . 167
252. Nulidades procesales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
253. Rescisión de la partición por lesión de la cuota ............ 168
254. Qué partícipe no puede intentar la acción de nulidad o rescisión 169
255. Prescripción de las acciones de nulidad y de rescisión. . . . . . . . 169
256. Acción de indemnización de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
257. Condición resolutoria y partición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

258.
259.
260.
261.
262.
263,
264.
265.
266.
267.
268,
269,
270.
271,
272.
273,
274.
275.
276.
277.
278,
279,
280,
281.
282.
283.
CAPITULO X
Del Impuesto de Herencia
Justificación del impuesto ,
Leyes que rigen la materia ........ .
Juez competente en materia de impuesto de herencias; ampli
tud de la competencia
Base Imponible ........ , ... _
Los frutos que producen las cosas hereditarias no pasan a
forrnar parte de la base imponible .. , .. , ....... __ . _
Valores que se devengan a la muerte del causante y que no
constituyen asignaciones hereditarias ... _.....
Factores que determinan el monto del impuesto ...... ,
Determinación de la asignación líquida' _.
Expresión V pago del imnuesto en unidades tributarias
Asignaciones que en raLón de su destino están exentas del im
puesto de herencia .. , ...... , . . , , .. , .... , .
Actos por medio de los cuales puede practicarse la determina
ción definitiva del monto imponible de las asignaciones ..... .
Particularidades y ventajas de la determinación del monto im
ponible por liquidación hecha ante el j tlel que dictó la resolu-
ción de posesión efectiva ..... _...
Aprobación judicial de la determinación del impuesto e infor
me previo del Servicio de Impuestos Internos ........... .
Tasacion de los bienes para el pago del impuesto de las asigna
ciones hereditarias; reglas aplicables; distinción de bienes.
a) Bienes ra íces ..
b) Bienes muebles ..... .
c) Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios.
d) Bienes si tuados en el ex tranjero ..... _. . .....
e) Negocios. empresas y derechos en sociedades de personas o
comunidad€s , , . . . .. ..... .
Determinación del valor de los bienes cuando éstos, dentro de
cierto plazo, se licitaren en pública subasta ... _' .
Determinación provisional del impuesto de herencia ..... .,
Determinación definitiva del impuesto de herencia por liquida
ción hecha ante el juez que decretó la posesión efectiva de la
herencia ................. , .............. . ...... .
Necesidad absoluta de la aprObación judicial del impuesto que
corresponde pagar .... _. . _. _... _. . .. . ......... _
Plazo para el pago del ¡mpuesto; sanciones. . . . .. . ....... .
Caso en que el monto del impuesto no está definitivamente de-
terminado y no se ha pagado en el plazo lega I ............ .
Posibilidad de disponer de los bienes hereditarios cuando hay
controversia sobre el impuesto. , ..... , _............. .
173
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MODELO PRACTICO DE UNA PARTICION
. ., d i ' 187ConstltuclOn e compromIso .....................'........ .
Primer comparendo ............... ...................... 187
10. Objeto del juicio y partes . , , , , ............. , ... , . , . 187
20, Autorización judicial .".. . ........ ,............. 188
30 Posesión efectiva e impuesto de herencias , ..... , ... ',. 188
40 Inventario y tasación de bienes, ...... , . . . . . . . . . . . . . . 188
50. Agregación de documentos ...................... , . , 189
60. Notificaciones .. " .................. ,........... 189
70. Adjudicación de muebles ......... , , . . . . . . . . . . . . . . . 189
80, Adjudicación de bienes raíces. . . . . . . . . . . .. . ..... ,.. 189
90. Remate de la casa de la calle Serrano NO 14 ...... , . . . . . 190
Actuaciones agregadas ,....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Posesión efectiva .... " ............................ 191
Inscr ipción ........... ...... ................... 192
Nombramiento de perito tasador ... . . . .. ............. 192
Tasación .. , , ........ , ....... ,.. . .. ,.,..... 192
Liquidación del impuesto de herencia .,............ .... 192
Informe de la Dirección Nacional de Impuestos Internos. . . . . 193
Aprobación del pago .. , ..... , ..... , ..... ,........... 194
Actuaciones del remate ................... ............... 195
Aviso de remate ........ , .. ,......... ..,........... 195
Certificado . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .................... 195
Segundo comparendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
10. Remate de la casa de la calle Serrano NO 14 .. .. . . . . . . . . 196
2°. Pagos ......................................... 196
30 . Honorarios del partidor ........................... 197
4 o. Cuerpo de frutos ................................ 197
5°, Anticipos ..... , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
Tercer comparendo .................................... ~ . 197
10. Comparecencia de doña Inés León Pérez .............. 197
2°, Remate de la casa de la calle Serrano NO 14 . , . , , . .. . . . . 198
3°. Pagos ......................................... 198
40 . Especi ficaciones y aclaraciones al inventario ........... 198
Laudo. . . . . . . . . . .. . ...... ,............................ 199
Artículos 1°alOa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Ordenata ..................... ,........................ 203
Cuerpo común de bienes ...... ,...................... 203
Bajas genera les .,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
Formación del acervo partible y distribución de la herencia. . . 206
Demostración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Distribución de los frutos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Demostración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Hijuelas .......................................... 208
Aprobación judicial de la partici6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Resolución ... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Recibos ............ .................................. 212

Cuarto comparendo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
10. Pago de las hijuelas . ............................. , 213
20, Gastos comunes .............. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
30. Finiquito ................ ...... .............. 214
Bibliografía, ... , , ... ' ........ , , , , .. , . , . , . , . , , ....... , .. , 215

1. Concepto.
Capítulo I
LA PARTICION DE BIENES EN GENERAL
Y SU REGltVlEN
La partición de bienes consiste en la división y repartimiento de una o
más cosas entre los sujetos (cotitulares) que sobre ellas tienen un solo y
•mismo derecho. También puede decirse que es un complejo de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación del
caudal común y su distribución entre los comuneros en partes o lotes
proporcionados a los derechos cuotatívos de cada cual. I
Realizada la partición, la fracción aritmética o cuota abstracta que cada
comunero tenía en la masa común total, se sustituye por un derecho
exclusivo sobre una parte concreta y determinada del bien común ó sobre
uno de éstos, derecho exclusivo de valor proporcional al de la antigua cuota
en el estado de indivisión.
2. La partición supone una comunidad ¡ndiscutida.
Sólo puede partirse una comunidad no sujeta a controversia. Los
comuneros deben estar de acuerdo en su calidad de tales y en la cuota que a
cada uno corresponde en el derecho único e indiviso. La existencia de la
comunidad ha de encontrarse probada en la forma y por los medios legales.
Si ella se cuestiona o la cuota o derecho de uno o más comuneros, el asunto
controvertido deberá resolverse previamente por la justicia ordinaria según
las normas y el procedimiento aplicables. La discrepancia no es susceptible
de ventilarse dentro de la partición, cuyo único objeto es liquidar la
comunidad de que se trate y dividir y repartir los bienes indivisos entre los
comuneros para enterarles su respectiva cuota.
e Suprema 10 abril 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, romo XXXIII. 2a p.aftl/l.
secci6n 1B
, página 266.

4 Partlci6n da BlaRes
3. Normas del Código Civil sobre la partición de bienes; su campo de
aplicliCi6n.
El Código Civil dedica un título a la partlclon de bienes referido
específicamente a la comunidad hereditaria (artículos 1317 a 1351), e' caso
más frecuente y conspicuo de indivisión. Pero ensancha el dominio de sus
normas al hacerlas aplicables a la división de: a) los bienes de la sociedad
conyugal disuelta (artículo l776); b) la comunidad nacida de un cuasi-
contrato (artículo 2313); c) la comunidad originada por la disolución de una
sociedad civil (artículo 2115).
4. Liquidación de las sociedades comerciales.>
Las sociedades comercia'es no se liquidan por un partidor sino por una
persona llamada liquidador. Este no es, como el partidor, un juez, sino un
mandatario de la sociedad, y, como tal, debe ajustarse escrupulosamente a las
reglas que le impone su título (C. de Comercio, artículo 410). Tiene la
misión' de poner término a los negocios de la sociedad disuelta, pagar 'as
deudas y cobrar los créditos de ésta y distribuir el residuo del activo social
entre los socios, en proporción a su cuota de interés en dicha sociedad.
Todas las sociedades anónimas se liquidan por un liquidador, porque
eflas siempre son mercantiles, aun cuando se formen para la realización de
negocios civiles (Ley NO 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre
Sociedades Anónimas, artículo 10 inciso 20).
5. Posibilidad de liquidar las sociedades civiles conforme al régimen de l.
comerciales.
No hay inconveniente alguno para aplicar a las sociedades civiles, si las
partes lo desean, el régimen de liquidación de las sociedades comerciales. Una
disposición amplia del Código Civil apoya el aserto; dice: "Podrá estipularse
que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se
sujete a las reglas de la sociedad comercial" (art(culo 2060).
La Corte Suprema ha resuelto que "'os socioS de una compafHa de
responsabilidad limitada tienen plena libertad para pactar, en el contrato
social, la forma de liquidación que les plazca. Nada impide someter esa
liquidación a las reglas de las sociedades colectivas comerciales y llevarlas a
cabo por medio de un liquidador. Esta conclusión vale aunque se trate de
una sociedad minera""
6. Normas del Código de Procedimiento Civil sobre el juicio de partición.
Si la partición no la hace el testador ni los interesados de común
acuerdo, debe realizarse mediante un juicio que se desarrolla ante un árbitro,
C. Suprema 3 junio 1954, R. de D. V J.. t. LI. 211 parte, 18C. ,a p;íg. 159.

la Partición de Bienes en general y su Régimen 6
generalmente de derecho, llamado juez partidor o simplemente partidor. Las
normas de tramitación a que éste y las partes deben ceñirse se encuentran en
el título del Código de Procedimiento Civil cuyo nombr.e es "De los juicios
sobre partición de bienes" (artículos 646 a 666). El uso del plural quiere
patentizar que las disposiciones no se limitan a regular la partición de los
bienes hereditarios sino la de todas- las comunidades o indivisiones,
cualquiera que sea su origen, como la que sigue a la disolución de la sociedad
conyugal o de las sociedades civiles o la derivada del cuasicontrato de
comunidad. Sólo no se aplican dichas normas cuando una ley ordena otra
cosa o señale para alguna comunidad un procedimiento especial de
liquidación, división y repartimiento de los bienes comunes.
El juicio de partición es sólo un juicio arbitral con ciertas peculiari-
dades. Por eso, en lo que el Código 'de Procedimiento Civil calla tocante al
primero, rigen las normas que establece para el segundo. Se extienden a los
partidores las reglas señaladas para los árbitros en el título "Del juicio
arbitral" (artículos 628 a 644) en cuanto no aparecen modificadas por el
título "De los juicios sobre partición de bienes" y sean aplicables a las
cuestiones que aquellos deben resolver (art(culo 648, inciso 10 primera
parte).
El Código de Procedimiento Civil no dice, por ejemplo, cómo se
practican las notificaciones en el juicio particional; habrá entonces que
recurrir a la disposición pertinente del tftulo "Del juicio arbitral"; según ella,
las notificaciones se hacen personalmente o por cédula, salvo que las partes
unánimemente acuerden otra forma de notificación (artículo 629L
Por último, es posible advertir en el título "LJe los juicios de partición
de bienes" del Código de Procedimiento Civil algunas disposiciones de
carácter substantivo, como son las relativas a la administración de los bienes
comunes (artículos 653 y 654). Sobre este particular el Código Civil es
mudo, y el legislador procesal aprovechó la coyuntura para salvar el vacío.
En su oportunidad se analizarán las normas citadas.
7. Formas de hacer la partición.
La partición puede hacerse en tres formas: a) por el propio causante,
mediante acto entre vivos o testamento; b) por los coasignatarios de común
acuerdo, y c) por un juez árbitro llamado partidor, caso en el cual se
desarrolla un juicio de caracteres peculiares.
La primera de las formas sólo cabe para la división de una herencia; las
otras dos, para la división o partición de cualquiera clase de comunidad de
bienes.
8. No siempre la partición de bienes implica un juicio.
La partición de bienes, según se desprende de lo expuesto en el número
anterior, puede o no determinar un juicio. En otras palabras, puede o no
realizarse mediante un procedimiento seguido ante juez árbitro. General-
mente, se habla de "juicio de partición" para referirse a todos los casos en
que se liquida o parte una comunidad; pero el uso de los términos resulta a
veces inexacto. Porque en muchas ocasiones, consideradas especialmente por

6 Particl6n de Bienes
la ley, la particwn puede efectuarse sin necesidad de juicio. A menudo se
reduce a la ejecución de un acto jurídico aislado en que no interviene
tribunal alguno. As( ocurre, por ejemplo, cuando el causante hace la
partición por testamento o escritura pública o cuando, por este último
instrumento y de común acuerdo, la efectúan los mismos interesados. En
algunos de estos casos -que más adelante se estudiarán-, concurriendo
determinadas circunstancias, la ley exige cierta intervención de los tribunales;
pero este solo hecho es impotente para comunicar a la partición de bienes la
fisonom(a de un pleito.
En resumen, la partici6n puede o no ser un juicio.
9.. Naturaleza del juicio y procedimiento párticional.
Cuando la partición se hace mediante un juicio, la naturaleza de éste y
su procedimiento son arbitrales. El Código Orgánico declara que la partición
de bienes debe resolverse por árbitros (artículo 237). Es materia de arbitraje
forzoso; su conocimiento jamás puede llevarse a los tribunales ordinarios de
justicia.
10. Características del juicio de partición.
El juicio particional tiene ciertas características que conviene señalar.
a) Es, como se ha visto, de naturaleza arbitral.
b) En su desarrollo la voluntad de las partes tiene una influencia
preponderante. Cuando hay acuerdo de las mismas sobre un asunto, el
partidor se limita a consignar en las actas lo convenido; sólo actúa como juez
para resolver las divergencias.
c) Es un juicio doble. Recordemos que juicio sencillo es aquél en que
una de las partes necesariamente debe ser el demandante y la otra el
demandado. Porque el estado de las cosas anterior al juicio deslinda la
diferente posición que en éste corresponde a cada parte. Veamos un ejemplo.
Si una cosa determinada es poseída con ánimo de señor y dueño por un
tercero, esta situación deterrytina desde luego que si el verdadero propietario
quiere recuperarla, habrá de provocar el juicio reivindicatorio y en éste no
podrá tener otro rol que el de actor y el puseedor el de demandado. Juicio
doble, por el contrario, es aquél en que el estado de cosas previo al juicio no
determina en éste el rol cie las partes, las cuales pueden desempeñar, según
los casos, los dos papeles, el de demandante y demandado. Si, verbigracia, en
el juicio de partición solicito que se colacionen los bienes que en vida hizo el
causante a mi coasignatario, indudablemente que yo soy el actor y el último
es el demandado. Sucede al revés si mi coasignatario pide el término del goce
gratuito que yo tengo de una casa de la comunidad.
d) El de partición es un juicio complejo, es decir, uno en que, por
oposición al juicio simple, puede ventilarse una pluralidad de acciones o
pretensiones.
e) Generalmente, el juicio particional es unjversal, pues recae sobre una
universalidad jur(dica, como la herencia o el patrimonio de la sociedad
conyugal disuelta. Pero también es posible que sea un juicio singular, por
referirse a una o más cosas de esta clase. Aunque no es frecuente, hay
ocasiones en que la división y repartimiento de una cosa singular se hacen en

la Particí6n de Bienes en genaral y su Régimen 7
un JUICIO de ;:>artición. A veces un gran fundo pertenece a varias personas
agrupadas en una comunidad qua se ha ido formando y renovando a través
del tiempo en forma jurídicamente complicada. Cuando se quiere poner fin
a esta indivisión, el juicio particional es conveniente.
f) El juicio de partición, se ha dicho, más que juicio es una operación
jurídico pencial y una serie de actos de fisonomía contractual o conven-
cional que le imprime el acuerdo de las partes. El carácter de juicio lo marcan
las controversias que, en el curso del proceso, surgen entre los comuneros a
propósito de la división y reparto de los bienes y que, dentro de sus
atribuciones. debe resolver el partidor.
g) El particional es un juicio no susceptible de una determinada
apreciación pecuniaria. Porque aun cuando se conozca el monto de los bienes
partibles, las partes no litigan sobre el derecho exclusivo a ese monto,sino
que demandan el integro o "entero", como se dice en Chile, de sus
respectivas cuotas; el valor con que ellas se cubren sólo se determina en la
sentencia arbitral. Antes no se conoce.
h} Los resultados de la partición se consignan en la sentencia final que
se llama laudo. Este resuelve o establece todos los puntos de hecho y de
derecho que deben servir de base para la distribución de los' bienes comunes.
Adjúntase una ordenata o liquidación, en que se hacen los cálculos
numéricos necesarios para esa distribución (C. de Procedimiento Civil,
artículo 663>' Tradúcese la ordenata en diversas operaciones numéricas
mediante las cuales, con arreglo a las declaraciones del laudo, se liquida el
caudal partible y, al final, señálase a cada asignatario su "hijuela" o porción
de bienes propios.
11. Diligencias previas a la partición; casos en que son necesarias.
No siempre es posible entrar directa e inmediatamente a la partición de
una comunidad. A veces, como tratándose de la hereditaria, necesítanse
ciertas diligencias pr:evias. En cambio, puede irse directamente a la pattición
cuando la comunidad reconoce su antecedente en una sociedad conyugal que
debe liquidarse por haber sido disuelta a causa de divorcio, separación de
bienes o nulidad de matrimonio; o cuando se liquida una sociedad civil
disuelta, o una comunidad contractual o cuasicontractual.

Capítulo 11
DILIGENCIAS PREVIAS A LA PARTICION DE UNA COMUNIDAD
HEREDITARIA
A. GENERALIDADES
12. Enunciación de esas diligencias.
Trataremos como diligencias previas a la partición de una comunidad
hereditaria las siguientes:
a) La apertura, publicación y protocolización del testamento;
b) La guarda de los muebles y papeles de la sucesión;
e) La posesión efectiva de la herencia;
d) La facción de inventario;
e) La tasación de los bienes, y
f) La designación de curador de los incapaces.
13. Búsqueda e índices oficiales de testamentos.
Si se sospecha que el causante pudo haber otorgado testamento y éste
no aparece, necesario será consultar los índices oficiales de esos actos.
Desde la vigencia del decreto ley NO 407, de 1925, llamado Código del
Notariado (cuyas disposiciones se vaciaron después, con o sin modifi-
caciones, en el Código Orgánico de Tribunales), el notario debe llevar dos
libros índices, uno público y otro privado. En el primero señala todas las
escrituras que autoriza (y por ende los testamentos solemnes abiertos
revestidos de la calidad de escritura pública) según el orden alfabético de los
otorgantes. En el libro índice privado. a cuya formación muchos notarios
han sido renuentes! consigna, en la misma forma, los testamentos cerra-
Várse la critica generalizada que hace Feff'IBndo Fueyo L a los notariOs chilenos por omittr la
formación de ¡'ndices de testamentos cerrados. Aparece en su obra "Teorla general de los
registros", 8uenos Aires, 1982, párrafo 86, pág. 68.

10 Partición de Bienes
dos con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de
sus testigos. El índice público está a disposición de cualquiera que solicite
su exhibición; no aSI el privado. Este se mantiene en reserva; el notario sólo
está obligado a mostrarlo por decreto de Juez competente o a sólicitud de un
particular que acompañe certificado de defunción del testador. Los índices
de escrituras se forman con el nombre de los otorgantes, y si se trata de per-
sonas jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades, basta anotar el nom-
bre de éstas (C. Orgánico de Tribunales, artículo 431 modificado por el
artículo 10 de la Ley NO 18.181. de 26 de noviembre de 1982).
A partir del 10 de enero de 1983, comienzo del imperio de la Ley
NO 18.181, los testamentos abiertos o cerrados que se otorgan ante notario u
otro funcionario público que hace sus veces, deben figurar, sin perjuicio de
su mención en los índices notariales, eñ un registro índice general de
disposiciones de última voluntad que está a cargo del Archivero Judicial de
Santiago y bajo su responsabilidad. Este registro consta de dos índices, uno
para los testamentos abiertos y otro para los cerrados; ellos se hacen como
los índices de escrituras de los notarios, si bien mencionan además el
funcionario ante el cual se otorgó el testamento. Los índices del Archivero
son reservados. r~ó pueden exhibirse ni proporcionarse informe a su respecto,
salvo que medie orden judicial o petición de un particular que acompañe
certificado de defunción del testador (C. Orgánico de Tribunales, artículo
439 incisos 10 y 2 0 , conforme al texto establecido por el artículo 10 de la
Ley rJo 18.18.1, de 26 de noviembre de 1982).
Los notarios de las tres primeras categorías del Escalafón deben remitir
al Archivero Judicial de Santiago, dentro de los diez primeros días de cada
mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos abiertos y de los
cerrados que se hubieren otorgado en sus oficios durante el mes anterior, con
indicación del nombre de los otorgantes, del lugar de su otorgamiento y del
nombre y domicilio de sus testigos. Los notarios de la cuarta categoría del
Escalafón y los funcionarios públicos que hacen las veces de notario, deben
efectuar igual remisión por períOdOS bimestrales, dentro de los diez primeros
días siguientes al vencimiento del respectivo bimestre (C. Orgánico de
Tribunales, actual artículo 439 inciso 30 ).
Los índices referidos permiten conocer la existencia de testamentos
otorgados ante funcionarios públicos después de la creación de dichos
registros; pero no la de aquéllas que no se anotan en é~tos; por ejemplo, los
testamentos otorgados sólo ante cinco testigos. Además, como no hay
ningún depósito legal de testamentos cerrados, poco o nada se logra con
saber de su existencia si no se los tiene de cuerpo presente. Finalizado el
otorgamiento del testamento cerrado, el testador determina su guarda. Puede
rejarlo bajo la custodia del mismo notario autorizante, o de un pariente, un
reredero, un amigo, un banco, si es que no prefiere mantenerlo en su poder.
De todas maneras, yen cualquier parte, acecha el riesgo de la pérdida, el hur-
to o la de~trucción, esta última, a veces, llevada a cabo por el propio testadar
arrepentido y dispuesto a entregar a la ley su orden sucesorio. En cambio,
los que a todo trance quieren el reino su voluntad después de la muerte,
suelen llegar al colmo de la precaución. Otorgan dos testamentos cerrados
idénticos y advierten en las cubiertas de ellos que, abierto el uno, se rompa
el otro. Cada ejemplar lo dejan al cuidado de personas distintas, en doble
y supremo encargo de confianza.

Diligencias previas a la Partición da una Comunidad Hereditaria 11
Cuando hay certeza del otorgamiento y el testamento cerrado no
aparece por ninguna parte, sin que se esclarezca la causa, quedan dud~
eternas. ¿Lo rompió el testador mismo o un tercero borró la última voluntad
ajena mediante una de esas falsedades que el Código Penal sanciona?
14. Competencia judicial en cuestiones y asuntos sucesorios.
Las cuestiones y asuntos que versen sobre validez o nulidad de
disposiciones testamentarias, petición de herencia, apertura y protocoli
zación de un testamento y demás relacionados con la apertura de la sucesión,
incumbe conocerlos a los jueces de letras de mayor cuantía (C. Orgánico de
Tribunales, artículo 130, NO 30 ), y entre los jueces de esta jerarquía es
competente el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto, que
es el del último domicilio del mismo salvo los casos expresamente
exceptuados (C. Orgánico de Tribunales, artículo 148 en relación con el 955
del Código Civil),
B. APERTURA, PUBLICACION y PROTOCOLIZACION
DEL TESTAMENTO
15. Testamentos solemnes abiertos otorgados ante funcionario público
competente que necesitan ser protocolizados.
De ningún trámite previo necesita para su ejecución el testamento
solemne abierto otorgado ante funcionario público competente y que se
hubiere protocolizado en vida del testador (C. de Procedimiento Civil,
artículo 866 a contrario sensu). Si el testamento quedó escrito en el
registro del notario o del oficial del Registro Civil competente, ninguna
observación cabe agregar. Pero si el testamento fue otorgado en hoja suelta
ante funcionario público, sea éste notario, juez de primera instancia o de
subdelegación, la protocolización debe llevarse a efecto dentro del primer
día siguiente hábil al de su otorgamiento, porque de lo contrario no valdrá el
testamento como instrumento público (C. Orgánico de Tribunales, artículo
420 NO 2).
La protocolización se hace agregando el original del testamento al pro
tocolo con los antecedentes que lo acompañen, siendo suficiente para proto
colizar el testamento la firma del notario en el libro repertorio (C. Orgánico
de Tribunales, artículo 417 mÓdificado por la Ley NO 18.181, de 26 de
noviembre de 1982).

12 Particibn di Bienes
La exigencia de la rapidísima protocolizaci6n de que se habla no reza
con el testamento abierto otorgado ante cinco testigos sin intervenci6n de
funcionario público en su carácter de tal. Es verdad que dicho' testamento se
otorga en hojas sueltas, pero como está sometido antes de la protocolizaci6n
al trámite judicial de la publicaci6n una vez fallecido el testador, sería
imposible cumplir con aquélla en el breve e inmediato término que la ley
impone. Esta, racionalmente, no puede haber considerado los testamentos
que nos afanan, los cuales, por lo demás, son resguardados en cuanto a su
autenticidad, hasta donde es posible, con el mentado trámite de la
publicaci6n, sobre el cual en seguida diremos algunas frases.
16. Publicación del testamento solemne otorgado ante cinco testigos.
El testamento otorgado sólo ante cinco testigos no puede ser ejecutado
sin su publicación. Este trámite se reduce a establecer la autenticidad del
acto de última voluntad y a protocolizarlo en un registro público. Al efecto,
el juez competente hace comparecer los testigos para que reconozcan sus
firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no comparece por ausencia u
otro impedimento, basta que los testigos instrumentales presentes reconoz-
can la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En
caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, pueden ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas.· En segu ida pone el juez su rúbrica al
principio y fin de cada página del testamento, y lo manda entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (C.
Civil, artículo 1020 y C. de Procedimiento Civil, artículo 867). La
protocolización se hace agregando el original del testamento al protocolo con
los antecedentes que lo acompañan. Para protocol izar basta la sola firma del
notario en el libro repertorio (C. Orgánico de Tribunales, artículo 417
reformado por el artículo 10 de la Ley NO 18.181, de 26 de noviembre de
1982).
11.. Apertura del testamento solemne cerrado.
No puede darse cumplimiento al testamento cerrado, llamado también
m (stico, en el sentido de oculto o secreto, sin conocer sus disposiciones. Y
para esto se necesita abrirlo. Semejante diligencia no puede confiarse a los
mismos interesados. El riesgo del fraude y las suplantaciones sería enorme.
La ley, sabia y precavida, tiende a evitarlo hasta donde es posible. Encarga
el acto de apertura a un funcionario público merecedor de toda su fe: el
juez de letras. Además, establece ciertas formalidades garantizadoras de la
pureza del procedimiento.
18. Juez competente para conocer de la apertura y publicación del
testamento.
Es juez competente para conocer de la apertura y publicación del
testamento el del último domicilio del difunto (C. Civil. art{culo 1009; C.

Diligencias previas a la Partición da una Comunidad Hereditaria 13
Orgánico de Tribunales, artículo 148 en relación con el artículo 955 del C.
Civil).· Sin embargo, si el testamento (cerrado) fue otorgado ante notario que
no era del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez del
departamento a que pertenece dicho notario, por delegación del juez del
domicilio que se expresa. En tal caso el original se remite con las diligencias
de apertura a este juez, y se deja además archivada una copia autorizada en el
protocolo del notario que autoriza el testamento (C. de Procedimiento Civil,
artículo 868).
De acuerdo con un fallo, la mención a la unidad administrativa y terri-
torial llamada departamento, en el actual sistema de regionalización, debe
entenderse referida a una provincia, por ser lo más cercano a la división
anterior. 1
19. Funcionario llamado a autorizar el acta de apertura.
No corresponde al notario autorizante del testamento cerrado autorizar
el acta de apertura de éste! sino al secretario del tribunal (C. Orgánico
de Tribunales, art(culo 379 y C. de Procedimiento Civil, artículo 871). Es
loglco, porque a dicho secretario toca dar fe de las actuaciones judiciales
·realizadas ante tribunal competente.:2
20. Legitimados para solicitar la apertura, publicación V protocolización de
un testamento.
La apertura, publicación y protocolización de un testamento puede
solicitarla cualqu;era persona capaz de parecer por SI misma en juicio (C. de
Procedimiento Civil, artículo 869). En consecuencia, tratándose del testa-
mento cerrado, no 5610 está legitimado para realizar las diligencias de
ap~rtura el que tiene en su poder el sobre o pliego clausurado, sino cualquier
sujeto con capacidad procesal.
21. Cómo debe solicitarse la apertura del testamento cerrado.
Si la persona que solicita la apertura tiene el testamento en su poder,
debe adjuntarlo al escrito en que hace la petición; si no lo tiene, pedirá al
juez que ordene entregarlo a quien lo conserva en sus manos. En cualquier
2
C. Ap. Ssntillgo 26 enero 1978, R. de D. y J., t. LXXV, 2a. parte, seco 48., pág. 269 (consí·
d#lrsndQ SU, pp. 272-273).
C. Ap. Tflmuc~ , 1 noviembre 1955, R. de D. y J., t. Lllf. 211 Pllrte, seco 1a pág. 101 (Consi-
derllndcs 30 y 6H) de '11 ¡lfrtancill, pág. 102).

14 Partici6n da Bienes
caso debe acompañarse la partida de ·defunción del causante. Porque el juez,
siempre que haya de proceder a la apertura y publ icación de un testamento,
está obligado a cerciorarse previamente de la muerte del testador, salvo los
casos en que según la ley deba presumirse la muerte (C. Civil, articulo 1010).
Por último, en un otrosí del escrito, ha de pedirse la notificación del notario
que autorizó el testamento,de los testigos y de todos los presuntos herederos
para que comparezcan ante el tribunal el día en que se fije la práctica del
reconocimiento de las firmas que aparecen en la carátula testamentaria, el
signo del escribano o notario, el cierre, etc.
22. Oposición a la apertura; improcedencia.
Sucede en la práctica que, pedida la apertura del testamento cerrado
por alguna persona que tiene interés en ello, se presenta otra (generalmente
un heredero abintestáto o uno que afirma la existencia de otro testamento
posterior) oponiéndose a la solicitud, alegando determinado motivq. En un
principio, los jueces tramitaban esta oposición como incidente, discutiéndose
en él si era o no procedente la apertura. Y había casos en que se tramitaba la
oposición como juicio ordinario.. Mientras tanto, el testamento permanec(a
cerrado y, por ende, nadie entraba en la posesión de los bienes hereditarios.
El asunto era grave, porque la discusión incidental podía durar años. Pronto
la jurisprudencia reaccionó contra semejante y absurdo criterio. Determinó
que el testamento debe abrirse cualquiera que sea la oposición que se
formule, sin perjuicio, naturalmente, de los derechos que el opositor pueda
hacer valer en la forma y oportunidad debidas. En realidad. nada justifica la
oposición, pues la apertura no prejuzga la validez del testamento ni lesiona
derecho alguno de ningún sucesor del causantel
y, en cambio, podríadanar
situaciones o intereses ajenos. Tal vez, efectivamente, el testamento cerrado
que se pide abrir esté revocado; sin embargo, la apertura es trttscendente para
el hijo reconocido como natural en dicho acto, ya que los derechos del hijo
natural no caducan por la revocación del testamento.
23. Ritos de la apertura y protocolización del testamento.
Para que el testamento cerrado pueda ejecutarse es menester presentarlo
al juez, y sólo cabe abrirlo después que el escribano y testigos
reconozcan ante el magistrado su firma y la del testador. declarando además
si en su concepto está cerrado, sellado y marcado como en el acto de la
entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, basta que el escribano y
los testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas y las del testador,
y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o
funcionario que autorizó el testamento, debe reemplazarse, para las
e Ap. Va/para/so, 24 julio 1920, R. de D. y J., t. XIX, 2" ptlrt•• IIIIC. '", pllg. 41'. En.1 mismo
sBntkJo: Gaceta de los Tribunales. alfo 1937. santllncíll fIlO 157. ~,. 618.

Diligencias previas a la Partición de una Comunidad Hereditaria 15
diligencias de apertura, por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y
siempre que el juez lo estime conveniente, pueden ser abonadas las firmas del
escribano y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (C. Civil. artículo 1025 y C. de Procedimiento Civil, artículo 868).
Las diligencias de apertura no es forzoso efectuarlas en un solo acto, y
tampoco es indispensable que el éscribano y los testigos concurran
simultáneamente a reconocer sus firmas' . Ninguna ley formula tales
exigencias.
Una vez reconocidas las firmas que aparecen en el sobre o carátula del
testamento y hechas las declaraciones relativas al cierre, sellam,ento y marca,
el juez ordena la apertura. En la práctica, este acto se realiza ante el secreta-
rio y los interesados. El primero deja testimonio de la diligencia y expresa
los nombres de las personas que hubieren estado oresentes; ellas firman.
Una norma del testamento abierto (C. Civil, artículo 1025 incIso
último) acostumbran los jueces aplicarla por analogía al cerrado una vez
descubierto: ponen su rúbrica al principio y fin de cada página de éste. En
seguida emiten un decreto, que dice más o menos así: "Vistos: con el mérito
de las diligencias practicadas y conforme a lo dispuesto en el artículo 1025
del Código Civil, se declara, en cuanto ha lugar en derecho, testamento de
don fulano de tal, la memoria contenida dentro del pliego que se ha
acompañado. Protocol ícense y archívense los antecedentes en debida forma
en la oficina del notario don N. N. Y dénse a los interesados las copias que
pidieren".
El testamento cerrado y abierto en forma legal, una vez protocolizado
vale como instrumento público (C. Orgánico de Tribunales, artículo 420
número 1). La protocolización se hace agregando el original del testamento
al protocolo con los antecedentes que lo acompañen. Para protocolizar el
testamento basta la sola firma del notario en el libro repertorio (C. Orgánico
de Tribunales, artículo 417).
Mientras el testamento cerrado no se publique y protocolice, no puede
calificarse de documento público y, por ende, no cabe el delito de
falsificación del mismo (C. Penal, artículo 193 NO 8 Y 194) por el hecho de
que se oculte o destruya el sobre sellado y marcado que contenga dicho
testamento. 1
24. Apertura, publicaCión V protocolización de los testamentos privile-
giados.
Sabemos Que son testamentos privilegiados el verbal, el marítimo y el
militar. Su apertura, publicación y protocolización se sujetan a las reglas que,
en cuanto a ellos señala el Código Civil (C. de Procedimiento Civil, artículo
870).
Revise. de Dtlrecho y Jurisprudencia, tomo XI. 2B parte, sección 111 pág. 409.
:t C. Ap. Concepción, 10 octubre 1929, Gaceta de los Tribunales, 1929, 20 semestre. senrenCla
NO 137, pág. 642 (considerandos ,0.2°, 50, 90, y 100. páglnds 643 y 644).

16 Partición da Bienel
25. Testamento verbal.
En el testamento verbal, el testador, ante tres testigos a lo menos, hace
de viva voz sus declaraciones y disJX)siciones, de manera que todos le vean, le
oigan y entiendan (C. Civil, artículos 1033 y 1034). Como s610 se autoriza
en razón de la inminencia del peligro de la vida del testador (C. Civil, art(culo
1035), si los hechos demuestran que en realidad el apremio no existia, el
testamento verbal caduca. En efecto, no tiene valor alguno si el testador
fallece después d~ lOS treinta días subsiguientes al otorgamiento. Tampoco
tiene valor si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el
testamento con las formalidades legales dentro de los treinta días subsiguien-
tes al de la muerte (C. Civil, artículo 1036). El legislador desconfía de la
memoria de los testigos; por eso establece la caducidad del testamento verbal
si no se vierte a la escritura en el plazo mencionado que, como de caducidad
que es, no admite suspensión.
Para poner por escrito el testamento verbal, el juez de primera instancia
del departamento en que se hubiere otorgado el acto, a solicitud de
cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión y con citación de
los demás interesados residentes en el mismo departamento, toma declaracio-
nes juradas a los individuos que lo presenciaron en carácter de testigos
instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los puntos siguientes:
10. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nación a que pertenece, su edad y las circunstancias que
hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
20. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamen-
to en que moran;
30. El lugar, dfa, mes y año del otorgamiento.
Los testigos instrumentales deponen sobre: a) si el testador aparecía
estar en su sano juicio; b) si manifestó la intención de testar ante ellos; c) sus
declaraciones y disposiciones testamentarias (C. Civil, artfculos 1037 y
1038),
La información de que se habla debe ser remitida al juez de letras del
último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnjdade~ prescritas. y que en la
información aparece claramente la última voluntad del testador. fallará que
según dicha información, el testadar ha hecho las declaraciones y disposi-
ciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraCiones
y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal
su decreto. Sólo se consideran declaraciones o disposiciones testamentarias
aquéllas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren
conformes (artículo 1039). El testamento consignado en el decreto judicial
protocolizado, puede ser impugnado de la misma manera que cualquier otro
testamento auténtico (C. Civil, artículo 1040). Esta norma está de más,
porque la posibilidad de impugnar se da respecto de todos los instrumentos
públicos. Tal vez p.llegislador quiso, mediante ella, evitar que alguien creyera
que la resolución judicial que contiene el testamento produce cosa juzgada
respecto de su validez.

Diligencias previas a la Particibn de una Comunidad Haradil1tria 17
26. Testamentos militar y marítimo; referencia.
Los otros testamentos privilegiados, el militar y el marítimo, son de
escasa aplicación práctica. De ellos se ocupan los artícu'los 1041 a 1054 del
Código Civil, a cuyas disposiciones y comentarios nos remitimos. 1
Nuestro
derecho no contempla como los Códigos modernos el testamento otorgado a
bordo de aeronaves (C. Civil italiano de 1940, artículo 616; C. Civil
portugués de 1967, artículo 2219).
27. Testamentos solemnes otorgados en país extranjero.
En Chile pueden ejecutarse testamentos solemnes escritos otorgados en
país extranjero, sea que lo hayan sido conforme a las solemnidades impuestas
por la legislación de éste o, bajo ciertas condiciones, observando las reglas de
. nuestro derecho.
a) Para que pueda ejecutarse en Chile el testamento otorgado en país
extranjero ciñéndose. a las solemnidades de la legislación de éste, preciso es
hacer constar que el acto se ha ajustado a dichas solemnidades y probar,
además, la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (C.
Civil, artículo 1027).
En muchos países extranjeros existe el testamento ológrafo, que es
aquel que se otorga en un documento privado y requiere una sola
formalidad, la de estar escrito, fechado y firmado personal y exclusivamente
por el testador. ¿Puede reconocérsele eficacia en Chile al testamento
ológrafo? La doctrina mayoritaria opta por la afirmativa,l y también una
sentencia de la Corte Suprema.3
De lo que no cabe duda es que no vale en Chile el testamento otorgado
en país extranjero mediante un disco fonográfico o una cinta magnetofónica.
No hay precepto alguno en nuestro Código Civil que pudiera brindarle asilo.
1 Veilln.: L. Cl.lro Sol",., "ExpliclICion., dll Dtlrecho Civil Chileno y Compar.do", tomo XIV
SIIntÍIII/O, 1942; M. Somarriv. U., "D.rcho Sucesorio", :JII fldieión, SIIntial/O, 1981; A
Vodllnollic H.. "D. 1.1 sucesión por CIIUSB de muen" y d. las donacionel IlIftrll viÍto,", tomo I
(Mtlmori. d" Licenciado), SantÍII/lO, 1938. EIttI (¡Itim. obra que, por sobre todo, el una
mono(/nlfl. r"'.riv• • /O. t_mentol• • OCUptI dtll militsr en 'as pllginSI 222 • 232 y del
t_mflnto tnI/JI'ltimo .. 1., pSl1inlll 23311 238.
2 Flllbr." "'m;tiruciontl, de DercltO Oivil", t. 1I,2B fldiei6n, Imprent. y Libreri. Ercilla, SantIago,
1902, p.,. 303. notll 18, que dice: "Pero ,,1 teSCamtlnto 016grafo tlS restamtlnto Ba:riro, y si se
otorp. fin conformidlld 11 IIIS leyel vigentes delluflBr, rtlúne las dos condiciones rfJQueridas por el
.n/culo 1027 ptlra qUtl ~/fIII en Ch/I.", En .1 mismo 'Imtido: C/llro Salar, ob.cit., r. XIV, pág.
222,' Vodllnovic, ob.c/t., pp. 184 Y SS.: A. AltlS$lJndri R., explicacione, de cIa., cirsdar por O.
Humbtlrto DonolO R. en su "PrOfTllma de DérflCho Civil", rttrctlr AIlo, SanrÍf,go, 1926, pág.
220: So"...,r;-"II, ob.eit., NO 263, pllg. 162. Mllza 811"01, "M/lnusl de 'a IVCtlsión por causa de
mutlne y donllcionel Bntr. ViVOI", SIIntisgo, 1978, NO 235, pág. 155. En contra: Osvaldo
Ranjlfo, MFormaJidada 11 qw dtlben suj.mrse 101 testamentol otoriJlldos en pais extranjero"
trllbtlJo publicllldo .n "El C6digo Civil linte ÑI Unlverlidad", tomo ( pág. 287, ti' Alfredo Barros
E"lzurll, "Cuno dtl OttrflCho CMr, tomo V, SlIntÍII/lO, 1931, pág. 156.
3 C. Supff1ma 14 eltflro 1927, R, de D, y J. t. 25. 2B IMrte, SIJC. 1., pág. lOO, En contra' C. Ap.
SIInt'-flo, 21 Julio 1864, IlBntttncitl NO 1195. tMg. 436. LII doctrine de 8mbas llperece en el
"R#Ip«'tOrío de Ltlflísáci6n y JurisprudencÍIII ChiltlnIlS", C6digo Civil, tomo 111, :zs tIO/c/6n, pp.
T()'77,

Recordemos Que el primer fonógrafo se construyó por Edison en 1878 y
Bello, jurista, poeta y visionario, en 1865 ya había muerto. Por lo demás, el
Código Civil, sólo reconoce los testamentos otorgados en ~I extranjero
solemnes y de forma escrita.
b) Vale también en Chile, según el artículo 1028 del Código Civil, el
testamento otorgado en pa ís extranjero ajustándose a las leyes nuestras, pero
bajo las condiciones que van a expresarse.
10. No puede testar de este modo sino un chileno o un extranjero Que
tenga domicilio en Chile.
20. No puede autorizar este testamento sino un Ministro Plenipoten-
ciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título
de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Requiérese mencionar expresa-
mente el cargo y los citados títulos y patente.
30 . Los testigos deben ser chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento.
40 . Se han de observar en lo demás las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile. .
50. El instrumento necesita llevar el sello de la Legación o Consulado.
28. Legalización del testamento otorgado en país extranjero conforme a las
leyes chilenas.
El testamento hecho en pa ís extranjero ciñéndose a las leyes chilenas
que no haya sido otorgado ante un jefe de Legación; necesariamente ha de
llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si
fu.,re cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto siempre debe ser
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. Corresponde en
seguida al jefe de Legación remitir una copia del testamento abierto, o de la
carátu la del cerrado, al Ministro de Relaciones de Chile; el cual a su vez,
abonando la firma del jefe de Legación, debe remitir dicha copia al juez del
último domicilio del testador en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al
testadar ningún domicilio en Chile, el Ministro de Re1aciones Exteriores ha
de remitir el testamento a un juez de letras de Santiago, para su
incorporación en los protocolos de la escriban ía que el mismo juez designe
(C. Civil, artículo 1029),
29. Apertura der testamento cerrado otorgado en pars extranjero conforme
a las leyes chilenas.
No prescribe la ley cómo debe abrirse en nuestro país el testamento
cerrado otorgado en uno extranjero ante los competentes funcionarios
públicos chilenos (Ministro Plenipotenciario, Encargado de Negocios, etc);
pero, considerando la fe que merecen éstos, se estima que basta para
garantizar la autenticidad del acto, los trámites de legalización enunciados o

los de la legalización ordinaria que consagra el artículo 345 del Código de
Procedimiento Civil. En consecuencia, presentado el testamento, el juez
ordenará la apertura y protocoliza<;ión sin cumplir el trámite de la citación
del escribano y los testigos. 1
Sin embargo, algunos piensan que, aplicando el
art ículo 1025 inciso 40 , el funcionario autorizante del testamento cabe
reemplazarlo por el notario que' el juez elija; en presencia de aquél, éste
debería abrir el testamento y proceder a rubricarlo al principio y fin de cada
página y, en seguida, mandarlo a protocolizar. 2
C. LA POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA
30. Concepto.
Abierto, publicada y protocolizado el testamento, si la sucesión es
testamentaria, o, naturalmente, sin necesidad de estos trámites, si la sucesión
es abintestato, deben realizarse las dil igencias encaminadas a obtener la
dación de la posesión efectiva de los bienes hereditarios. Aunque la posesión
efectiva no es más ni menos verdadera que la legal, habilita para realizar
ciertos actos, especialmente dispositivos y de adjudicación, en orden a esos
bienes, que la legal por sí sola no faculta.
la posesión efectiva se otorga por resolución judicial al sujeto o a los
sujetos que, conforme a los antecedentes acompañados, aparece" como...
herederos del causante. lIámase también posesión efectiva a dicha resolución
judicial que, ateniéndose a esos antecedentes. reconoce la calidad de
heredero y concede a éste la mencionada posesión efectiva.
Por cierto, la resolución judicial no da patente de heredero, no otorga
esta calidad; se limita a reconocerla en virtud de los antecedentes hechos
valer. por manera que si ellos son falsos o simplemente se desvanecen por
otros prep?nderantes y aducidos oportunamente ante la justicia, la primera
resolución ,Judicial será revocada v la posesión efectiva se concederá al que
hubiere demostrado mejor derecho.
Con un sentido didáctico elemental la Corte Suprema ha recordado que
"la posesión efectiva de la herencia no es un modo de adquirir el dominio,
En esresen rido: Lorenzo de la Maza, "Derecho Civil. SucesIón por causa de muerte",
explicaciones de clases, edición a mímeógrafo, EdJtorial UrlJversirana , Santiago, 7946, p.;ig
121, al principío.
2 En este sentido: Somarriva. ob,cit" NO 267, pág, 164. ,,¡tinal.

20 Partición de Bienas
pero sí implica una tramitación que supone el modo de adquirir sucesión por
cau~ de muerte". 1
31. Importancia y efectos de la posesión efectiva.
La importancia de la posesión efectiva se manifiesta a través de diversos
efectos, entre otros los siguientes.
a) Determina quíe'nes son los herederos, o, al menos, los sujetos que por
tales tiene una resolución de la justicia.
b) La inscripción del auto de posesión efectiva en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, al señalar el nombre o los nombres de los
herederos, permite mantener la historia" continuada de la propiedad
inmueble; revela el paso de ésta de las manos del causante a las de sus
sucesores. Mediante la consulta de ese registro cualquiera puede cerciorarse,
para los fines que le interesen, qué persona o personas son las dueñas de los
inmuebles después del fallecimiento del antiguo titular.
c) En toda sucesión y en la partición de la misma hay un convidado de
piedra, el fisco, que, en mayor o menor grado, tiene casi siempre un interés
tributario. y gracias a la posesión efectiva sabe con certeza cuáles son las
personas llamadas a pagarle el impuesto de herencia, Este, según se explicará
más adelante, puede incluso liquidarse en la gestión de posesión efectiva.
d) Salvo contadas excepciones, la inscripción del auto de posesión
efectiva es uno de los requisitos previos para estar en situación de disponer
de los bienes hereditarios (Ley NO 16.271, de 10 de julio de 1965, sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones, y Donaciones, artículo 25; C. Civil,
artículo 688). Como excepción puede señalarse el caso de las cuentas de
ahorro en un banco o institución financiera. Fallecido el titular de una de
estas cuentas, los herederos pueden retirar los depósitos hasta concurrencia
de la cantidad de dinero prescrita en la ley, sin que sea necesario el auto de
posesiÓn efectiva ni acreditar el pago o exención de la contribución de
herencia; basta probar el estado civil que la ley considera para ejercer esa
prerrogativa (Ley NO 16.271, artículo 26 reformado por el artículo 10
número 6 del Decreto Ley NO 3.545, de 16 de diciembre de 1980, publicado
en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981).
e) En fin, la posesión efectiva sirve para validar el pago hecho de buena
fe por el deudor del causante, al que, merced a la concesión de aquélla
aparece como heredero del difunto y tiene en su poder el crédito. Si
después se resuelve que el verdadero heredero es otra persoha, el pagador de
todas maneras queda liberado de la deuda (C. Civil, artículo 1576).
32. Leyes que regulan la posesión efectiva.
La posesión efectiva, instituto de carácter procesal, hállase regulada: a)
en el libro IV, "De los actos judiciales no contendosos", del Código de
C. Suprema 10 mayo 1944, R. de D. V J . t. XLII. 21' parte, SIIIC. ,8oáfl. 100.

OOigenclas previas 8 la Particibn de una Comunidad Hereditaria 21
Procedimiento Civil, artículos 877 a 884, 887 Y 888; y b) en la Ley
NO 16.271, de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones (modificada por el artículo 1 del Decreto Ley
NO 3.545, de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981),
cap(tulo IV, artículos 25 a 37.
33. Juez competente.
a) Sucesiones que se abren en Chile.- Para conocer de las gestiones
relativas a la posesión efectiva es siempre competente el juez de letras de
mayor cuantía en que el causante .tuvo su último domicilio (C. Orgánico de
Tribunales, artículos 130 número 39 y 148; C. Civil, artículo 955).
Si en el departamento en que el causante tuvo su último domicilio hay
dos o más jueces de letras de mayor cuantía, cualquiera de ellos es
competente para conocer y substanciar la solicitud de posesión efectiva de la
herencia, aunque dicho juez no sea el de turno. Porque el turno, asevera la
jurisprudencia, como toda forma de distribución de causas o asuntos
judiciales entre los jueces letrados de un mismo departamento, no
constituye una regla de competencia sino una medida económica dirigida a
procurar que los diversos tribunales competentes mantengan un equilibrado
volumen de negocios. I
b) Sucesiones abiertas en el extranjero que comprenden bienes situados
en Cht1e. - Cuando una sucesión se abre en el extranjero y comprende bienes
situados dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia debe
pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en
el domicilio del que la pide si aquél no lo hubiere tenido (C. Orgánico de
Tribunales, artículo 149; Ley NO 16.271, artículo 27).
34. Tramitación de la posesión efectiva; casos en que se simplifica.
En diversos párrafos abordaremos la tramitación de la posesión efectiva,
pero conviene advertir desde luego, y así se expondrá oportunamente, que la
ley consagra, en algunos puntos, normas simplificadoras de esa tramitación
cuando el cuerpo o masa de bienes de la herencia no exceda de 50 unidades
tributarias anuales (Ley NO 16.271, de Impuesto de Herencias, Asigna-
ciones y Donaciones, artículos 33 a 37).
35. Cómo se pide la posesión efectiva; menciones que debe contener el
etcrito.
La poseslon efectiva se solicita mediante un escrito y es necesario
pedirla para todos los herederos, pero no es forzoso que se pida por todos
, En IIfttl stlntído: C. Suprtlmll 24 mllfro 1981, relQ/ución que confifmll ÑI HnfencilJ del. C. Ap.
dll S.nMigutll d. 27 dll octubr. dtl 1980. "Ftlllos del Me,", NO 268. pd(J. 10, $IInt9f1citl 5.

22 Partlcíón de Bienes
ellos, basta Que la solicitud sea firmada por uno, De ahí que el Código de
Procedimiento CIvil declare Que "la posesión efectiva se entenderá dada a
toda la SUceSión, aun cuando uno solo de los herederos la pida" (artículo
881 Inciso 1O)
La posesión efectiva de una herencia debe solicitarse, pues, no
necesariamente "por" todos los herederos, aunque sí debe pedirse "para"
todos (e de Procedimiento Civil, articulo 879), considerándose también
como heredero el cónyuge, en cuanto asignatario de porción conyugal (C.
Civil, artfculo 1180).
Los herederos deben Indicarse por sus nombres, apellidos, domicilios y
calidades con que heredan, En la solicitud ha de expresarse, además, el
nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil. lugar y fecha de la muerte
y último domicilio del causante, SI la herencia es o no testamentaria,
acompañándose en el primer caso copia del testamento (C. de Procedimiento
Civil, artículo 879),
36. Documentos que deben acompañarse a la solicitud de posesión efectiva.
Si la herencia es en todo o parte testamentaria, deberá acompañarse a la
solicitud de posesión efectiva el testamento en que se instituye heredero.
Basta el testamento aparentemente válido (C. de Procedimiento Civil,
artículo 877), que en la inmensa mayoría de los casos también lo es
realmente. Si se exigiera un testamento de validez previa y definitivamente
sacramentada, el procedimiento tardaría en iniciarse o se dilataría sin
provecho alguno, como quiera que aún después de' concedida la posesión
efectiva es posible discutir en un ju icio dicha validez, y de resolverse la
nulidad del testamento, revocar la sentencia que basada en éste concedi6 la
posesión en referenc ia.
Si el causante de cuya sucesión se trata murió ab intestatol
, el
peticionario de la posesión efectiva debe acompañar a la solicitud los medios
probatorias del estado civil que le da derecho a la herencia. Dice la ley que a
este heredero abintestato se le concederá la posesión efectiva "siempre que
no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros
abintestatos2
de mejor derecho" (e. de Procedimiento Civil, artículo 878).
La redacción induce a error, Parece significar que la presencia de un heredero
testamentario hace inoperante la solicitud de uno abintestato. Esto podrá ser
exacto cuando la herencia es totalmente testamentaria, pero no cuando lo es
sólo en parte. Si, por ejemplo, el testamento se limita a instituir un heredero
12 A menudo se olvld~ quP la locvclón adverbial .lb 'nrescaw' (sm testamento) COnsta de dos
palabras y de una so/a e/ sustantivo" e/ adjetivo calificativo. Por liSO S8 dic(/J "murió ab inClIstaro"
y los "abintBstatos" o "heredllros abmcestato" El uso de la lOCUCión advflrbiel /atina surge, en
cast~lIano, hacia mediados del sigla XIII Hállase cítacla en "Las SlerB Pllf'tídss" El sustantivo
abintestato lo encontramos en obras posteflores, a comienzos del siglo XVII. AP8r«tI, por
ejemplo. en el "Diccionaflo español e Inglés" de J Minsheu, publíclldo en 1623.
Orra acepCión de ab IlIte,litaro significa d(/scUldada, abandonadamtmt8, es d«ir. confiado por I.s
circunstancias, Tal vez, este significado quiso darle el autor anónimo de "LII picsra JUlrine"
06051. cuando dice: "y por no hallarse presen te el ga ro. entró el ratón ab ¡ntest.to"

en la décima parte de los bienes del causante, no hay duda que en todo lo
demás tienen cabida los herederos intestados, y sería absurdo que la petición
de posesión efectiva de ellos no se otorgara por la presencia de un sucesor
testamentario en la parte mínima del patrimonio del causante.
Obvio es aparejar a la solicitud de posesión efectiva los documentos o
certificados que acreditan la muerte, real o presunta, del testador o de las
personas de cuya sucesión se trata (C. de Procecfimiento Civil, articulo 887).
Por último, ha de acompañarse inventario simple de los bienes
hereditarios o pedirse la facción de uno solemne, según los casos, que a
continuación se exponen.
37. Inventario de los bienes;concepto y clases; el inventario simple.
El inventario es una descripción completa y pormenorizada de los
bienes que integran el activo y el pasivo de un patrimonio, o de una parte del
mismo, comprendiéndose además libros y otros documentos atinentes a esos
bienes. El instrumento en que se asientan o anotan los datos de la operación
también recibe el nombre de inventario.
Según el acto se haga o no por un funcionario público, el inventario es
público o privado.
Desde otro punto de vista, el inventario puede ser solemne o simple.
Solemne es el que se hace previo decreto judicial por el funcionario
competente y con los requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento
Civil, artículo 858). Inventario simple es el que, sin las formalidades
prevenidas para el solemne, se hace por los propios interesados o un
funcionario público señalado por la ley.
Esta, por otra parte, a menudo ordena que al inventario agregue la
tasación de bienes. Así se llama el justiprecio o estimación del valor de una
o más cosas para uno o más efectos legales, como la tributación, la partición
de bienes, la indemnización de perjuicios que por obra de un tercero dichas
cosas han sufrido, etc.
En la partición de los bienes de una herencia requiérese la facción de
inventario solemne cuando entre los herederos hay personas incapaces (C.
Civil, artículo 1284). Tratándose de la liquidación de una sociedad conyugal
disuelta, si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes
u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, es de
necesidad el inventario y tasación solemnes de bienes (C. Civil, artículo
1766, inciso 20 ).
Ahora bien, los herederos que no estén obligados a practicar inventario
solemne} o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deben
presentar inventario simple en papel competente. El inventario debe hacer
relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
No hay obligación de hacer mventario solemne sí todos los herederos son capaces para
administrar sus bienes y asi lo determinan en forma unánime fe Civil. artículo 128A).

24 Partici6n de Biene.
inventada, particUlarizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los
que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones para poner a cubierto la
responsabilidad del que los guarda. Debe comprender asimismo los títulos de
propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
causante de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o
de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral. Debe comprender el inventario aun las cosas
que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se
encontraren entre las que lo son (e. de Procedimiento Civil, artículo 880,
inciso 10 y C. Civil, artículos 382 y 384). •
El inventario simple, que se acompaña a la solicitud de posesión
efectiva, debe llevar la firma de todos los que lo hayan pedido (C. de
Procedimiento Civil, artículo 880, inciso 20 ).
38. Orden de facción o de protocolización del inventario.
La resolución que concede la posesión efectiva, vulgarmente llamada
auto de posesión efectiva, termina, precisamente, según el caso, ordenando la
facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita,
o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellado previamente
en cada hoja por el secretario del tribunal (e. de Procedimiento Civil,
artículo 881, inciso 30 ).
39. Facción de inventario s.olemne.
al Ouién ordena la facción y quién la realiza. - Cuando haya lugar a la
facción de ínyentario solemne, el juez dirá en la resolución con que provea la
~Iicitud de posesión efectiva: "Practíquese inventario solemne de los bienes
por el ministro de fe don fulano de tal".
El inventario solemne se hace ante un notario u otro ministro de fe que
autorice el tribunal (C. de Procedimiento Civil, artículO 859. NO 1O).
b) Citación a los interesados con derecho a asistir al inventario. - Para
practicar el inventario, el ministro de fe debe citar a todos los interesados
conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al acto. Esta cita-
ci6n se hace personalmente a los comuneros de los bienes que deben in-
ventariarse. si residen en el departamento. A los otros comuneros y a los
demás interesados se les cita por medio de avisos publicados durante tres días
en un periódico del departamento, o de la cabecera de la provincia cuando
allí no lo haya. En representación de los que residen en país extranjero se
cita al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador
con poder bastante. El ministro de fe que practique el inventario debe hacer
constar en la diligencia el haberse hecho la citaci6n en forma legal (e. de
Procedimiento Civil, artículo 860).

c) Formalídades y contenido del inventario. - El inventario solemne se
hace ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años que sepan leer
y escribir y sean conocidos del notario. Según ya se dijp, con autorización
del tribunal puede hacer las veces de notario otro ministro de fe.
La manifestación, o sea, la relación de los bienes por inventariar, debe
hacerla, siempre que esté presente, el tenedor de ellos, es decir, la persona en
cuyo poder se encuentran; si no lo está, corresponde hacerla a cualquier
interesado. En caso de que el notario o el funcionario que lo reemplace no
conozca al manifestante se cerciorará ante todo de su identidad y la hará
constar en la diligencia (C. de Procedimiento Civil, artículo 859, NO 20 ).
Debe expresarse eh letras el lugar, día, mes y año en que comienza y
concluye cada parte del inventario (C. de Procedimiento Civil, artículo.859,
NO 30 ).
Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que haga la manifesta-
ción de eltos, ha de declarar bajo juramento que no tiene otros que mani-
festar y que deban figurar en el inventario (C. de Procedimiento Civil, artícu-
lo 859, NO 4°).
El Inventario termina con la firma del tenedor de los bienes o
manifestante, la de los interesados que hayan asistido y la de los testigos yel
ministro de fe (C. de Procedimiento Civil, artículo 859, NO 50).
d) Bienes que comprende el inventario.- Todo inventario debe com
prender la descripción o noticia de los bienes inventariados en la forma
prevenida por los artículos 382, y 384, del Código Civil, reproducidos en el
número 37 de esta obra.
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan en otros
departamentos. Si hay bienes que inventariar en otro departamento y lo pide
algún interesado presente, se expiden exhortos a los jueces respectivos, a fin
de que los haqan inventariar y remitan originales de las di ligencias obradas para
unirlas 8 las principales (C. de Procedimiento Civil, artículo 862).
Por último, "si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una
cláusula del contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus
herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de
hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que
los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin
que por ello se les exija caución alguna" (C. Civil, artículo 1254).
La disposición transcrita es de lógica evidente. El difunto ten ía un
interés patrimonial en los bienes sociales y como el inventario debe
comprender todos los del causante, y ese interés lo es, claro que en el han de
incluirse aqu~lIos de la sociedad de que formaba parte la persona de cuya
sucesión se trata. Además, no ha de olvidarse, como antes se expuso, que el
inventario debe comprender "aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventaría, si se encontrasen entre los que lo son"
(C. Civil, artículo 384).
e) Acta del inventario.- 1:1 acta que de la diligencia levante el ministro de
fe dirá más o menos así: "En cumplimiento del decreto de tal fecha del
tribunal X. y habiéndose practicado la citación de los interesados en forma

legal, en el diario ABC, procedí a formar inventario solemne de los bienes
quedados al. fallecimiento de don Fulano de Tal. Hizo la manifestación de
bienes don Merengano y juró no conocer otros que deban. figurar en el
presente inventario. El inventario es como sigue... (aquí la relación circuns-
tanciada de los bienes). Firmas del ministro de fe, el manifestante, los in-
teresados concurrentes y los dos testigos".
40. Protocolización del inventario solemne.
Concluido el inventario debe protocolizarse en el registro del notario
que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en
el protocolo que designe el tribunal (C. de Procedimiento Civil, artículo
863). Sin embargo, una ley del año 1944, dispone que la protocolización de
inventario en los casos en que proceda se hará en la notaría que elija el
interesado" (Ley NO 7.868, de 25 de septiembre de 1944, artículo 12).
El notario debe dejar constancia de la protocolización en el inventario
mismo (C. de Procedimiento Civil, artículo 863, inciso 20 ).
41. Bienes que dan motivo a la agregación de otro inventario.
Si después de la facción del inventario se encontraren bienes de que al
hacerlo no se tuvo noticia o por cualquier t(tulo acrecieron nuevos bienes a
la hacienda inventariada ha de procederse a confeccionar un inventario
solemne de ellos y agregarse al anterior (C. de Procedimiento Civil, artículo
864 en relación con el artículo 383 del Código Civil).
42. Modificaciones en el inventario.
Las adiciones, supresiones o enmiendas que se hagan al inventario de
común acuerdo por los interesados o por resolución judicial o arbitral, deben
considerarse en las liquidaciones que se practiquen para· pagar los impuestos
de la Ley de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones, en la
escritura pública de partición o en la resolución arbitral que ponga término a
la comunidad hereditaria. Los interesados no pueden disponer de los bienes
adicionados mientras no se acredite por medio de un certificado del Servicio
de Impuestos Internos que se colacionaron en la liquidación del impuesto
(Ley NO 16.271, artículo 31).
Las modificaciones predichas, cuando se trate de bienes ralces, deben
protocolizarse ante el mismo notario que protocolizó el inventario y anotarse
en el Registro Conservatorio al margen de la inscrpci6n primitiva (Ley
NO 16.271, artículo 32).

Diligencias previas a la Particibn de una Comunidad Hereditaria 27
43. Unicos casos en que procede la corrección de inexactitudes que aparecen
en el inventario.
Al que alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas
que no existían o se ha exagerado el número, peso o medida de las
existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le
vale la excepción, salvo que pruebe no haber podido evitar el error con el
debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.
El que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fu.eron
entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algún fin provechoso para el heredero, como hacerlo aparecer mas rico para
consol idar su crédito (C. Civil, art íeu lo 1253 en relación con los artículos
380 y 387). El legislador habla de un fin provechoso para el heredero
(pupilo). Uno de estos fines sería el hacerlo aparecer más rico para consolidar
su crédito o, como ejempl ificaban los profesores del siglo pasado,"para
casarle mejor".
44. Exclusión de bienes del inventario en relación con la gesti6n de posesión
efectiva.
La exclusión de los bienes del inventario de una herencia es ajena a la
gestión sobre posesión efectiva, sin perjuicio de las acciones procedentes. Por
eso la Corte Suprema declaró que, por la vía de la queja, procede dejar sin
efecto la resolución que da lugar a la solicitud presentada por algunos de los
herederos en los autos sobre posesión efectiva, pidiendo la exclusión del
inventario de diversos inmuebles que aparecen inscritos a nombre de la
causante y se cancelen tales inscripciones, por no pertenecer a la sucesión
sino a ellos, en dominio exclusivo.l
45. Interpretación del inventario.
Cuando entre los herederos haya incapaces sometidos a guarda, los
pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor de éstos,
a menos de prueba contraria (C. Civil, artículo 1253 en relación con el 388).
46. Inventario y tasación.
Cuando la ley exige la tasación de los bienes por peritos, como sucede
en las particiones, el juez puede adoptar uno de estos dos procedimientos: a}
al tiempo de disponer que se inventaríen los bienes, designar también peritos
para que hagan la tasación; o b) reservar para más tarde esta operaci6n. Si se
C. Suprllmll 14 de agosto 1962, R. dll D. y J.. t L/X, 2B ptlrttl, 'IIC. 1/1., pág. 294.

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