Derecho penal parte especial tomo iv alfredo etcheberry

Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica ·de Chile

·-
Obr;l cl;ísica y genuina que an;diza i:l Derecho Penal mediante 1111
ex;une11 severo desde el punto de Yista del derecho positin> Yigcnte,
de Lt tradiciún doclrinaria y de los preceptos constitucionales.
L1 primera la segunda ediciún de esta obra en cuatro tomos,
ptthlicados en 1~)(i4 v 1971i, res1wc1iv;uncnte, marcaron 1111 hito en el
est1ulio de h~ ciencias penales y se encuetllr;m agotadas desde h;1ce
tnucho tiempo. Sin duda, este texto, cotno nin~ÚII otro en nuestro
IIH'dio, constitiiH' el m;ís completo an;ílisis d~l lkred10 Pcn;d y
til'l1e la l'llt;¡j;l de extenderse 110 súlo a la Parte (;ener;d, sino tam-
hit'·n ;1los delitos l'll particubr o l'art<' EspeciaL cuyo estudio ha sido
llH'IIOS cultiYado por la doctrina nacional , con lo cual la obra presta
una pendi;tr utilid;td a losjutTcs y ahogados.
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce-
lente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didácti-
co, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual
están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo.
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como 'al estu-
diante.
Editorial Jurídica de Chile

DERECHO PENAL
Tomo Cuarto
PARTE ESPECIAL

ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesorjorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO CUARTO
PARTE ESPECIAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA
LOS INTERESES INDIVIDUALES
econtinuación)

DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ofensas contra la integridad y sanidad de la estirpe, contra la familia y
contra la moralidad y buenas costumbres; en el Código Alemán, son
infracciones contra la vida, contra el estado matrimonial y familiar, y
contra la moralidad y decencia.
La renuncia a encontrar un bien jurídico único en este título no nos
impide, sin embargo, intentar una sistematización sobre la base del aná-
lisis del texto legislativo y la naturaleza de cada una de las infracciones
sancionadas. En general, cabe distinguir dos clases de delitos: aquellos
que primordialmente atentan contra el orden de las familias, y los que
aparecen referidos a la moralidad pública.
En primer término, el orden de las familias ha sido considerado
por el legislador bajo un doble aspecto: ante todo, el respeto a la cons-
titución jurídica de la familia y a las relaciones de este carácter que de
ella nacen, y en segundo lugar, el recto uso de la función sexual de
acuerdo con las normas jurídicas que rigen la constitución de la familia
y con las reglas sociales y biológicas que el legislador ha estimado con-
veniente proteger. Al primer aspecto se refieren los delitos contra el es-
tado civil de las personas y la celebración de matrimonios ilegales. Al
segundo aspecto sólo se refiere el delito de incesto, al haber sido des-
penalizado el adulterio.
Más compleja es la consideración del bien jurídico dentro de los de-
litos asignados al grupo de la moralidad pública. Desde luego, pese a
lo genérico de su enunciado, esta fórmula alude únicamente a ciertos
aspectos de la moral sexual. El principio general en esta materia, desde
el punto de vista exclusivamente jurídico, es el de la libertad sexual:
cada persona es libre para ejercitar su actividad sexual como desee. La
primera forma de atentar contra la moralidad pública es, en consecuen-
cia, lesionando la libertad sexual, impidiendo a una persona la libre de-
terminación de su actividad sexual. De esta clase de delitos son la
violación, el estupro, el rapto, los abusos deshonestos y las formas cali-
ficadas de la sodomía. Pero, por otra parte, la libertad sexual no es un
principio absoluto, y encuentra limitaciones. Unas de ellas nacen de cier-
tos vínculos jurídicos, como el matrimonio y el parentesco, y están
reglamentadas ya en el grupo anterior de delitos. Otras limitaciones pro-
vienen del hecho de que el común de los ciudadanos considera grave-
mente lesivo a sus sentimientos éticos el ejercicio o despliegue público
de la actividad sexual: son los delitos de escándalo, como los ultrajes
públicos a las buenas costumbres y la difusión de pornografía. Final-
mente, hay ciertos ejercicios excesivos o desviados de la actividad
sexual que en concepto del legislador pueden acarrear consecuencias
serias de degeneración en un grupo social más o menos vasto, y son,
por consiguiente, verdaderos delitos de peligro común contra la nación
10

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
toda, considerada desde el punto de vista fisiológico e higiénico, tanto
en la actualidad como para el porvenir. Estos son los llamados delitos
de corrupción, como la sodomía simple, la promoción de prostitución
y la corrupción de menores.
Hay, además, dos infracciones que no son referibles a ninguno de
los dos grupos anteriores: el delito de aborto, con el cual se inicia el
título VII, y que es claramente un delito contra la vida del feto, por lo
cual nos hemos ocupado de él dentro del respectivo capítulo, y el deli-
to de abandono de niños y personas desvalidas, segundo párrafo
del título VII, que es un delito contra las personas, o en todo caso con-
tra la seguridad (por ser infracción de peligro). Pero como entre noso-
tros este delito contiene numerosas referencias a ciertos deberes de
asistencia familiar, nos parece preferible no distorsionar demasiado el
sistema del código y tratarlo en este capítulo, aunque en grupo separa-
do de los otros dos.
11

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Primera
ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS
En nuestra ley, la punibilidad de estas conductas se fundamenta en el
peligro abstracto que la ley presume por el hecho del abandono de los
niños,1
como asimismo en el efectivo daño que para el abandonado haya
resultado, en el delito de abandono de personas desvalidas (y en el caso
de los niños, como agravante de la penalidad). Pero en uno y en otro
caso también se toma en consideración la violación de ciertos deberes
de asistencia que la ley impone. Muy vinculado con esta materia se en-
cuentra el delito de omisión de socorro, que entre nosotros es sólo cons-
titutivo de falta, pero que por su importancia merece ser considerado
aquí.
ABANDONO DE NIÑOS
Para la reglamentación de este delito, nuestra Comisión Redactora se
apartó de su modelo habitual y siguió al Código Belga, por considerar
"más regulares y comprensivas sus disposiciones". En efecto, el Código
Español no se refería al abandono de personas desvalidas, lo que es
justamente criticado por GROIZARD.2
Todas las disposiciones relativas a este delito giran en tomo de un
concepto central: el abandono. IRURETA GOYENA3 lo define como "dejar
librado a un menor o a un incapaz a sí mismo, interrumpiendo la guar-
da que impone la ley, antes de que dicha guarda haya sido sustituida
por la de otra persona". Para SOLER, la esencia del abandono radica, más
que en el alejamiento del autor, en "la existencia o inexistencia de una
1 Contra, GRISOUA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 368 y 371.
2
GROIZARD, op. cit., V, p. 680.
3 IRURETA GOYENA, ]OSE, Delitos de aborto, bigamia y abandono de niños y de
otraspersonas incapaces, Montevideo, 1932, p. 164.
12

situación de peligro".1
Según MEZGER, la materialidad del delito reside
en "poner a una persona en situación de desamparo",2
concepto este
último que precisa como la circunstancia en que un hombre "no está
en condiciones de defenderse por sí solo contra un peligro que amena-
za su vida". Entre nosotros, sin embargo, debe tenerse presente que la
ley no integra el delito con una mención de la institución jurídica de la
guarda, y que, por otra parte, no exige la efectiva producción de un
peligro para la punibilidad del delito, bastándole la edad del abandona-
do y el hecho del abandono. Por consiguiente, podría definirse el aban-
dono como "dejar librado a sus propios recursos a un niño que se
encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja".
En cuanto a las modalidades de ejecución, el abandono puede re-
vestir varias formas. En primer término, puede consistir en trasladar al
niño del ambiente de protección en que se encontraba a otro carente
de ella y dejarlo allí; además, puede verificarse dejando al niño en el
sitio en que se encontraba, pero alejándose de él el abandonante, que
representaba la protección y asistencia indispensables para el abando-
nado; finalmente, puede consistir en una simple omisión, al no impedir
que el niño se coloque voluntariamente en una situación de desampa-
ro, como en el ejemplo de ANTON y RODRIGUEZ,3 del tutor que no impi-
de que su pupilo de seis años salga de noche en busca de aventuras.
El concepto de abandono tiene como característica el desamparo
que a consecuencia de él se produce. Esta última situación puede ser
definida a la manera de MEZGER, pero teniendo presente que nuestra
ley no exige la efectiva comprobación del peligro, sino que le basta
con su posibilidad. Diríamos que el desamparo es una situación en que
el niño no está en condiciones de protegerse por sí solo contra un peli-
gro que eventualmente puede amenazar su vida, integridad corporal o
salud.
Dadas las distintas modalidades de comisión, el abandono no supo-
ne necesariamente la soledad del sujeto pasivo, pero sí su separación
material del abandonante. Por eso advierte SOLER que no se incluye en
este delito el abandono moral:4 no es lo mismo el abandono de un de-
ber que el abandono de una persona. El incumplimiento de un deber
de asistencia puede, en ciertas circunstancias, constituir otro delito, pero
no el de abandono (homicidio, lesiones, omisión de socorro, etc.).
1
SOLER, op. cit., III, pp. 178-179.
2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 82.
3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 333.
4 SOLER, op. cit., III, p. 180.
13

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
No debe confundirse el abandono de niños y personas desvalidas
como delito penal, del que ahora nos ocupamos, con el "abandono de
hijo" a que se refiere el Código Civil en el Art. 267, ni con el "abando-
no de familia" mencionado en la Ley 14.908. En ambos casos se trata
en realidad de incumplimiento de obligaciones de socorro, de abando-
no de deberes, más que de abandono de personas. Particularmente se
considera en dichas disposiciones la falta de pago de las pensiones ali-
menticias que se deben por ley o por sentencia judicial.
Criticaba PACHEC01 la excesiva generalidad del enunciado del Códi-
go Español, que no distinguía entre las diferentes posibilidades de aban-
dono, y particularmente, por abarcar aun los abandonos hechos en la
inclusa. Haciéndose eco de esta crítica, la Comisión Redactora excluyó
expresamente de las penas del delito, para considerarlo una conducta
impune, el abandono hecho en las casas de expósitos, o exposición.
Por la exposición se coloca a un niño en situación en que, si bien ma-
terialmente abandonado (separado del abandonante), no corre peligro,
porque otros lo toman bajo su cuidado y protección (en el caso parti-
cular que el código señala, las instituciones llamadas "casas de expósi-
tos", concepto que es preciso entender hoy día en sentido amplio,
referido a los establecimientos de asistencia social).
El abandono de niños reviste dos variedades, atendiendo al lugar
en que el abandono tiene lugar.
l. ABANDoNO EN LUGAR SOUTAKIO. Conocido ya el concepto de aban-
dono, es preciso determinar el alcance de los términos "lugar solitario".
No debe interpretarse esta expresión en un sentido estrictamente lite-
ral, como "lejanía de poblado" o "ausencia de personas". La doctrina y
la tradición histórica de este término concuerdan en asignarle otro sen-
tido: el de "lugar donde el socorro no es probable en el momento del
abandono". Esta expresión fue tomada por nuestro código del belga,
donde un comentarista, NYPELS, define el lugar solitario como el "no fre-
cuentado durante el abandono". Parecido concepto dan los comentaris-
tas del Código Sardo y luego los del Código Zanardelli. Entre nosotros,
FERNANDEZ2
estima también que la calidad de "solitario" resulta dada por
el hecho de que exista peligro para la vida del niño.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona. Debe
cumplir sólo un requisito: tener al niño bajo su cuidado o poder de
hecho (Art. 349). Si además el abandonante tiene al niño bajo su cui-
1
PACHECO, op. cit., III, p. 255.
2 FERNANDEZ, op. cit., II, p. 88.
14

dado o poder de derecho (padres legítimos o ilegítimos o guardado-
res), la penalidad resulta agravada (Art. 350). En la expresión "padres
ilegítimos" se entienden comprendidos, en sentido amplio, tanto los
naturales como los simplemente ilegítimos, y aun, según la Comisión
Redactora dejó testimonio, a los que entonces se llamaban "de daña-
do ayuntamiento" (adulterinos, incestuosos, sacrílegos). En el seno de
la Comisión existió una indicación para restringir el sujeto activo del
delito sólo a quienes fueran padres o guardadores, pero en definitiva
hubo acuerdo expreso en el sentido de mantener como sujetos acti-
vos, aunque con penalidad diferente, a quienes tienen al niño simple-
mente a su cuidado de hecho, sin que nadie se lo haya confiado, y
también a los padres y guardadores. Pero, por lo menos, es indispen-
sable tener al niño bajo cuidado. Encontrar a un niño ya abandonado
y no auxiliado puede ser el delito de omisión de socorro, pero no es
abandono.1
En cuanto al sujeto pasivo, es un niño menor de diez años
(Art. 349). Esta disposición nos ha servido en otro lugar para mostrar la
independencia de las definiciones penales en relación con las civiles:
para el Código Civil, infante o niño es el que no ha cumplido siete años
(Art. 26 de dicho Código). Se sigue advirtiendo el carácter de delito de
peligro abstracto que estas figuras tienen: por debajo de dicho límite de
edad la ley presume el riesgo por el solo hecho del abandono, aunque
se trate de un niño inteligente, esforzado y capaz de valerse por sí mis-
mo en gran medida; por encima de dicho límite, aunque sea en un solo
día, desaparece la tipicidad de la conducta, sin atender a las particula-
res condiciones personales del menor.
Aunque el delito siempre es punible, los eventuales resultados da-
ñosos para el menor no son indiferentes para la ley: si del abandono
resultaren lesiones graves o la muerte del niño, esto constituye una causal
de agravación, que obra sin perjuicio de la agravante constituida por el
parentesco o la guarda, de modo que si el abandonante es uno de los
padres y además, resultan lesiones graves, la penalidad es doblemente
agravada (Art. 351). La expresión "lesiones graves" debe entenderse en
sentido genérico amplio, comprensiva de las mutilaciones, castración, y
lesiones del Art. 397 en ambos numerales. La posición anímica del suje-
to con respecto al resultado de muerte o lesiones puede variar, desde
la culpa inconsciente hasta el dolo eventual (por lo general, será este
último caso). Pero si la muerte o las lesiones se han querido, esto es, si
al respecto ha existido dolo directo, las penas aplicables serán única-
1 Véase GROIZARD, op. cit., V. p. 717.
15

mente las de homicidio o lesiones: el delito de lesión hace desaparecer
al de peligro.
La relación de causalidad entre el abandono y las lesiones o muerte
se determina de conformidad a las reglas generales.
2. ABANDONO EN LUGAR NO SOliTARIO. El concepto de lugar no solitario
resulta dado por oposición al de lugar solitario: es aquel en el cual el
socorro es probable en el momento del abandono.
El sujeto pasivo de este delito es el niño menor de siete años
(Art. 346). Este límite fue tomado sin mayores discusiones del Código
Belga; el mismo existe en el Código Francés. Se estimó en dichas legis-
laciones que, tratándose de un lugar no solitario, esto es, donde el so-
corro es probable, no se puede abandonar a un niño mayor de siete
años, ya que éste está en condiciones de bastarse a sí mismo y de pro-
curarse el auxilio de gente o la asistencia que necesita. El concepto es
discutible en principio, y el límite de edad nos parece algo restringido.
En todo caso, el abandono de un niño mayor de siete años, si las cir-
cunstancias concurrieren, podría sancionarse siempre como abandono
de personas desvalidas.
El sujeto activo del delito puede ser en primer término una persona
que tenga de hecho al niño bajo su cuidado (Art. 346). Si tal es el caso,
la pena será agravada cuando resultaren lesiones graves o la muerte
del niño (Art. 348).
Además, el sujeto activo pueden ser los padres legítimos o ilegí-
timos o quienes tienen al niño de derecho bajo su cuidado. En este
caso, la ley distingue entre dos situaciones posibles: a) El abando-
nante reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expósitos, o b) Reside a más de cinco kilóme-
tros de dicho lugar (Art. 347). En el primer caso, la pena es más gra-
ve, pues de acuerdo con la Comisión Redactora, a la cual se debe la
introducción de esta regla, la culpabilidad aumenta mientras mayo-
res son las facilidades para evitar el abandono (otra disposición que
pone de manifiesto que los principios de la concepción normativa
de la culpabilidad no son extraños a nuestro código). Pero si resul-
tan lesiones graves o la muerte del niño, la penalidad es más eleva-
da, y en este caso no se atiende a la mayor o menor distancia entre
la residencia del abandonante y el pueblo o lugar en que hubiere
casa de expósitos.
Valen respecto de este caso las observaciones formuladas en rela-
ción con el abandono en lugar solitario, en las respectivas circunstan-
cias.
16

ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS
El Art. 352 castiga al que abandonare "a su cónyuge o a un ascendiente
o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el aban-
donado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abando-
no". Por lo tanto, éste es ya un delito de lesión, no de mero peligro,
abstracto ni presunto, y lo que se sanciona en él es primordialmente la
violación de los deberes de asistencia familiar. No es forzoso que estos
deberes surjan de una disposición de la ley o sentencia judicial, pues
nuestra ley no exige tales requisitos. Sin embargo, como el verbo rector
sigue siendo "abandonar", es preciso que el sujeto pasivo haya estado
por lo menos de hecho al cuidado del abandonante.
Si bien es éste un delito de lesión contra la vida o la integridad cor-
poral y salud de las personas, no está reglamentado entre los delitos
contra las personas, porque dicha lesión no es aquí directamente queri-
da por el agente: si tal fuera el caso, se trataría derechamente de un
delito de homicidio o de lesiones. Respecto de la muerte o lesiones gra-
ves, el abandonante se encuentra en situación de culpa inconsciente,
consciente o dolo eventual.
En cuanto al sujeto activo, no hay exigencias especiales, aparte de
encontrarse unido con la víctima por alguno de los vínculos que la ley
señala: matrimonio, o bien ascendencia o descendencia, legítima o ile-
gítima, concepto sobre el cual vale lo dicho precedentemente. Tocante
al sujeto pasivo, aparte del expresado vínculo, la ley exige que se trate
de una persona enferma o imposibilitada. Estos conceptos, que en sí
son bastante amplios, deben ser precisados a la luz del epígrafe del pá-
rrafo, que se refiere al abandono de una persona "desvalida". No cual-
quiera enfermedad es suficiente para integrar la tipicidad de este delito:
debe tratarse de una enfermedad que imposibilite a la persona para va-
lerse por sí misma, o sea, para defenderse de los peligros que eventual-
mente la amenacen o de procurarse la asistencia que necesita para el
mantenimiento de su vida y su salud. Tal es también el sentido de las
expresiones "desvalida" o "imposibilitada". La enfermedad puede ser fí-
sica o mental; la imposibilidad puede derivar de otras causas: privación
de sentido, inmovilidad por ataduras, etc. Una y otra no necesitan ser
permanentes; pueden ser transitorias, siempre que su duración sea sufi-
ciente como para hacer previsible la posibilidad de la muerte o lesio-
nes graves.
Como se trata de un delito de lesión y no de peligro, la ley no dis-
tingue aquí entre lugares solitarios y no solitarios, ni atiende a la edad
de la persona abandonada. Si el descendiente abandonado es un niño
menor de diez años, en lugar solitario, o menor de siete años, en lugar
17

no solitario, el título que prevalece es el de abandono de niños, en vir-
tud del principio de especialidad (en el primer caso, la pena será más
elevada).
OMISIÓN DE SOCORRO
Por su íntima relación con las figuras anteriormente expuestas y por lo
similar de sus fundamentos, consideramos necesario ocuparnos aquí de
algunos casos que en otras legislaciones constituyen el delito llamado
de "omisión de socorro" o "indolencia culpable", y que entre nosotros
constituyen meras faltas.
El Art. 494 N° 13 sanciona al que "encontrando perdido o abando-
nado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo
recogiere o depositare en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad
en los dos últimos casos". En el abandono, el delito consiste en crear
un peligro; en la omisión de socorro, en no remediarlo.1 El delito tiene
su razón de ser en la infracción de un deber general de asistencia al
prójimo, que nace con la sola situación de peligro en que éste se en-
cuentra. El delito es omisivo y consiste en no entregar al niño a su fa-
milia, o en no recogerlo o depositarlo en lugar seguro. De ello se deduce
que la situación en que el niño se encuentra da nacimiento a un deber
que debe cumplirse de alguna de estas maneras: 1) Entregando al niño
a su familia; 2) Recogiéndolo, esto es, llevándolo consigo quien lo en-
contró, o 3) Depositándolo en lugar seguro, entendiéndose por tal aquel
en que se encuentre a salvo de los peligros razonablemente previsibles
para su vida y salud. En estos dos últimos casos es preciso dar aviso a
la autoridad; dados los fines del aviso y la generalidad de los términos
de la ley, la autoridad puede ser cualquiera: política, administrativa, ju-
dicial o policial.
Para que el deber que comentamos surja, es necesario que la per-
sona encuentre al menor perdido o abandonado. En verdad, el senti-
do de la disposición es más bien "encontrándose un menor perdido o
abandonado", ya que puede no tratarse de un encuentro o hallazgo ca-
sual. Menor perdido es el que no está en situación de volver a su ho-
gar o bajo el amparo de las personas que lo tienen bajo su cuidado;
menor abandonado es el que ha sido objeto de abandono, según el
concepto explicado respecto de este último delito. No tiene importan-
cia que el menor se encuentre en tal condición por causas fortuitas o
1 IRURETA GOYENA, op. cit., pp. 196 y ss.
18

DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
como consecuencia de un delito. No se exige tampoco que el menor
se encuentre en situación de efectivo peligro, o que en definitiva resul-
te para él alguna lesión como consecuencia de la omisión de socorro, y
estas circunstancias no influyen en la penalidad. Ni toma en considera-
ción la ley el hecho de encontrarse el menor en un lugar solitario o no
solitario. Pero sí exige que sea menor de siete años, con lo cual resulta
cierta inconsecuencia, ya que en el delito de abandono, cuando se trata
de lugar solitario, presume el peligro para el niño si éste tiene menos
de diez años; en cambio, el que lo encuentre sólo tiene obligación de
socorrerlo si el niño tiene menos de siete años. Si el que encuentra al
niño es el propio abandonante, no comete un nuevo delito; en virtud
del principio de consunción, solamente se le sanciona por el abando-
no, sin considerar la posterior omisión de socorro.
La otra forma de comisión de este delito se encuentra en el Art. 494
No 14, que sanciona al que "no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". Esta figura contiene al
decir de SOLER1 la expresa imposición de un alto deber de solidaridad
social.
La figura es similar a la anterior, pero de alcance más vasto. El suje-
to pasivo se ha ampliado considerablemente: se trata de cualquiera per-
sona herida, maltratada o en peligro de perecer. Del mismo modo, el
deber de asistencia que se impone es amplio: socorrerla o auxiliada.
En cuanto a la expresión "encontrare", debe entenderse en el mismo
sentido ya explicado tratándose de la figura precedente. La exigencia
de que se le encuentre "en despoblado" no parece justificada, ya que
la razón de ser de la figura es el peligro efectivo en que la persona se
encuentra, y no el peligro posible que pudiera amenazarla, y en tal
caso parecería que la justificación del precepto es la misma tratándose
de poblado que de despoblado. En todo caso, el concepto de despo-
blado ya ha sido precedentemente analizado.
A diferencia de la anterior, esta figura exige que la persona a quien
se encuentra esté efectivamente en situación de peligro, que la ley ca-
racteriza con las voces "herida, maltratada o en peligro de perecer". El
empleo de esta última expresión da su pleno sentido a las anteriores:
no basta cualquiera herida o maltrato físico para hacer surgir la obliga-
ción de socorro, sino uno que cree un verdadero peligro de perecer.
De otro modo no se justificaría considerar en un mismo plano de pena-
lidad dos hipótesis de gravedad tan diferente. Herido, para la ley, es el
1
SOLER, op. cit., III, p. 186.
19

lesionado; maltratado, el que ha sufrido violencia física que le ha cau-
sado menoscabo en su salud o integridad corporal. También se encon-
trarán en este caso los enfermos o inválidos. El que está en peligro de
perecer a veces estará también herido, pero podrá no estarlo, como el
nadador que se ha alejado mucho de la playa, o el excursionista extra-
viado en la montaña. No importa cuál sea el origen de la situación de
peligro: si fortuita o debida a un delito, o incluso provocada por la im-
prudencia del mismo sujeto (navegante solitario, andinista).
La ley agrega aquí un requisito: esta obligación de asistencia surge
cuando el auxilio puede prestarse "sin detrimento propio". La expre-
sión "sin detrimento" no debe entenderse como si fuera "sin molestia",
ya que la prestación de auxilio a un desvalido en despoblado por lo
regular exigirá alguna clase de incomodidad a quien lo socorre. Nos
parece que este requisito responde sólo al principio general, reconoci-
do en nuestra ley en diversas disposiciones, de que la ley no puede
exigir el heroísmo a los súbditos del orden jurídico. Por consiguiente,
creemos que la expresión analizada significa que la obligación de pres-
tar auxilio cesa cuando el sujeto, para hacerlo, tendría que exponerse a
un mal grave o a un peligro inminente en su vida, su salud o su liber-
tad. Si se trata de males menores, como lesiones de poca monta o una
pérdida pecuniaria, estimamos que el deber de asistencia subsiste. Aun-
que el texto legal sólo formula dicha limitación en esta figura, opina-
mos que ella es igualmente aplicable en la figura anterior, pues existen
idénticos motivos y la razón de ser de ambas infracciones es la misma.
20

Sección Segunda
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS
Se ha dicho ya más arriba que el legislador ha considerado el orden de
las familias desde un doble punto de vista: por una parte, la protección
a las reglas sobre constitución jurídica de la familia, y por la otra, la
tutela de las normas sobre el uso de las funciones sexuales en el orde-
namiento familiar, lo que da origen a dos diferentes grupos de delitos.
Primer grupo
Delitos contra el ordenamientojurídico
de la familia
Los delitos de este grupo están considerados en dos párrafos diversos:
uno de ellos trata de los delitos contra el estado civil de las personas, y
el otro, de la celebración de matrimonios ilegales.
I. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
El Código Civil (Art. 304) define el "estado civil" como "la calidad de
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o con-
traer ciertas obligaciones civiles", definición que no da un concepto en-
teramente claro de la naturaleza del estado civil, ni de su diferencia con
la capacidad.
Más preciso resulta decir que el estado civil (CARRARA lo llama tam-
bién "estado de familia")1 es la situación de una persona con respecto
de sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y obli-
gaciones jurídicas.2 Las fuentes del estado civil son principalmente el
I CARRARA, Programa, § 1950.
2 Conceptos similares en SOLER, op. cit., III, p. 355; ANTON y RODRIGUEZ, op.
cit., 11, p. 288, citando a MERKEL.
21

nacimiento, el matrimonio y la muerte, sin perjuicio de otros actos jurí-
dicos, como el reconocimiento de hijo natural.
De los elementos del estado civil enumerados en la definición pre-
cedente, el primero de ellos es abstracto, y por lo tanto inmutable, no
alterable por la voluntad del interesado ni de terceros. Quien nació hijo
legítimo (realmente y no sólo en apariencia), no puede perder jamás
tal calidad. Los delitos de que aquí tratamos no ofenden por lo tanto el
estado civil como calidad abstracta, sino el estado civil concreto y de-
terminado de una persona; esto es, los derechos y obligaciones que es-
pecíficamente van anexos al estado civil de una persona en particular.
Aunque el estado civil es siempre el mismo, no es igual ser hijo legíti-
mo de cierta persona que serlo de otra.
Por otra parte, no basta, para lesionar el estado civil, con una usur-
pación de nombre, y ni siquiera de identidad; debe tratarse de una usur-
pación (cuando éste es el medio escogido) de calidad, o sea, una
usurpación de identidad en cuanto ésta lleva consigo un determinado
estado civil (derechos propios y obligaciones de terceros).
Nuestro Código incluyó en este párrafo diversas figuras que en el
Código Español tenían una ubicación diferente: los delitos de los Arts. 355
y 357 eran variedades de la sustracción de menores, y la figura del
Art. 356, una forma de abandono de niños, todas ellas dentro de los
delitos contra la libertad y seguridad, donde ciertamente estaban mejor
situados.
SUPOSICIÓN DE PARTO
Se ocupa de esta figura el Art. 353, primera parte. El delito aparece tipi-
ficado, escuetamente, como "suposición de parto". Sin embargo, la fi-
gura no puede tener el alcance tan general que su simple enunciado
parece indicar. "Suposición de parto" significa fingir que una mujer ha
dado a luz cuando en verdad no lo ha hecho. Pero como, de acuerdo
con el epígrafe del párrafo, esto debe constituir un delito "contra el es-
tado civil de las personas", una conducta semejante sólo constituirá este
delito cuando altere o pueda alterar el estado civil de una persona. Esto
únicamente puede ocurrir cuando se presenta a una criatura viva (o bien
muerta, pero pretendiendo que nació viva) como producto de un parto,
no siendo en realidad así. Por esta razón, está en lo cierto GROIZARD1
cuando afirma que este delito debería más bien llamarse "suposición
1 GROIZARD, op. cit., V, p. 520.
22

de hijo". CARRARA1 distingue igualmente entre la suposición de parto (no
ha existido parto) y la suposición de niño (ha existido parto, pero se
ha reemplazado su fruto muerto por una criatura viva). Pero para que
estas hipótesis puedan constituir delito, CARRARA exige, en ambos ca-
sos, que se presente una criatura como nacida. Está claro que sólo de
este modo puede alterarse el estado civil de alguien (precisamente, de
la criatura que se sostiene producto del parto). Suponer un simple em-
barazo, fingir que se ha dado a luz una criatura que no alcanzó a vivir
(y que para nuestro derecho civil no comenzó a existir legalmente), o
inscribir o aparentar en otra forma la existencia de una criatura imagi-
naria, no constituye este delito.
Sujeto activo de esta figura puede ser cualquiera, aunque será difí-
cil que pueda cometerse sin que la mujer a quien se atribuye la criatura
haya participado en alguna forma.
La inscripción del supuesto producto del parto será forma ordinaria
de comisión del delito, pero no es indispensable. El carácter de delito
no puramente individual que tiene esta infracción queda de manifiesto
por la circunstancia de que generalmente esta forma delictiva no perse-
guirá un perjuicio para la criatura cuyo estado civil se altera, sino un
beneficio para la misma, lo que no impide la punibilidad del hecho.
SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO
A esta figura se refiere el Art. 353, segunda parte. Según ANTON y RO-
DRIGUEZ, este delito se produce "cuando cualquiera persona cambia dos
niños al objeto de procurar que el uno y el otro formen parte de fami-
lias a las cuales no pertenecen". No nos parece que este último requisi-
to sea estrictamente necesario con respecto a los dos niños, pero al
menos es indispensable con respecto a uno de ellos. Aquí ha habido
realmente embarazo y alumbramiento de criatura viva, mas se ha cam-
biado a ésta por otra. Pero constituiría este delito el hecho de sustituir
a un niño nacido dentro de matrimonio por otro abandonado o expuesto,
de tal modo que este último adquiriera de hecho el estado civil del pri-
mero, y éste tuviera conjeturalmente el estado civil de hijo ilegítimo sin
familia conocida.
Un problema que esta figura plantea es el determinar qué debe
entenderse por niño, expresión que el legislador penal no define.
Para CARRARA, este delito puede cometerse incluso con respecto a per-
1
CARRARA, Programa, § 1963.
23

sonas adultas, siempre que éstas no conozcan su estado o no estén
en condición de investigarlo y reclamarlo (dementes, sordomudos,
etc.).1
Nos parece que la naturaleza de la infracción no exige en ver-
dad una limitación en cuanto a la edad de las personas sustituidas,
mas como nuestra ley emplea la expresión "niño", será preciso ad-
mitir como límite máximo el que impone el sentido natural y obvio
de la expresión, según su uso general, o sea, la pubertad. Pero in-
cluso por debajo de dicho límite puede rechazarse la existencia del
delito si las personas sustituidas ya conocen su estado o están en
situación de investigarlo y reclamarlo, según el enunciado criterio de
CARRARA, puesto que en tal caso ya no será posible atentar contra el
estado civil de dichas personas, sin perjuicio de otros delitos, como
sustracción de menores.
SUPRESIÓN DE ESTADO CML
Se designa con este título genérico la figura del Art. 354, inciso zo, que
consiste en "sustraer, ocultar o exponer a un hijo legítimo o ilegítimo
con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". La
denominación genérica no es del todo exacta, ya que siendo el estado
civil un atributo de la personalidad, nunca puede decirse que se supri-
me todo estado civil respecto de una persona. Pero teniendo siempre
presente que estos atentados lo son contra un estado civil específico y
particular, es posible admitir que puede hacerse perder a una persona
un estado civil de tal clase sin hacerle adquirir ningún otro estado civil
determinado, de tal modo que se ignore a qué familia y por qué filia-
ción pertenece.
El sujeto activo no está restringido a los padres de la víctima, sino
que puede tratarse también de otros ascendientes, o aun de terceros
extraños. El sujeto activo debe tener la calidad de hijo legítimo o ile-
gítimo. En el Código Español, sólo podía tratarse de un hijo legítimo,
lo que era comprensible. En cambio carece de sentido la agregación
de la calidad de hijo ilegítimo que hizo la Comisión Redactora. No se
advierte cómo puede perderse una calidad como ésa, a menos que se
pierda también la vida o que se cree una apariencia de estado civil de
hijo legítimo, lo que desplazaría el delito hacia otras figuras. No hay
especiales limitaciones en cuanto a la edad, siempre que respecto de
la víctima pueda resultar idónea una conducta de ocultación o sus-
1 CARRARA, Programa, § 1962, nota.
24

DELITOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
tracción para hacerle perder su estado civil (v. gr., el caso de un de-
mente).
Este delito tiene un elemento subjetivo especial: la conducta debe
ser realizada con el ánimo verdadero o presunto de hacer perder al hijo
su estado civil. La expresión "verdadero o presunto" no tiene sentido
alguno; fue introducida por la Comisión Redactora solamente para per-
mitir (sesión 68) que pudiera probarse tal ánimo por presunciones. Siendo
tal medio probatorio de general aplicación hoy día en materia criminal,
carece de alcance práctico la fórmula legislativa. La exigencia de este
ánimo tiene importancia, porque de otro modo las conductas aquí des-
critas podrían ser impunes (como la exposición) o constituir otros deli-
tos más graves (como la sustracción de menores).
La conducta incriminada puede consistir en primer término en sus-
traer al hijo, concepto que ya se ha analizado extensamente al tratar
del delito de sustracción de menores. Este último delito, empero, no
puede ser cometido por los padres, según se ha explicado, en lo que
difiere de la presente figura. Para quienes opinan que el delito de sus-
tracción de menores podría también tener a los padres por sujeto acti-
vo, la única diferencia con esta figura radicaría en que éste requiere del
ánimo de hacer perder al hijo su estado civil. Se produciría, sin embar-
go, admitiendo tal interpretación, la inconsecuencia de que, cuando los
padres son autores de la sustracción impulsados por afecto al hijo y
para beneficiarlo, reciben una pena mucho más elevada que cuando
realizan la sustracción para hacerle perder su estado civil. En seguida,
la conducta puede consistir en ocultar al hijo, o sea, colocarlo en un
sitio desconocido para los demás o no presentarlo, estando obligado a
hacerlo, cuando los demás desconocen su paradero. Finalmente, se ha-
bla de exponer al hijo, conducta ya definida al tratar del abandono de
niños. Se dijo en esa oportunidad que la exposición de niños, por ex-
presa disposición legal, no era punible como abandono. Excepcional-
mente, cuando tiene como finalidad hacer perder al hijo su estado civil,
es punible a este título.
USURPACIÓN DE ESTADO CML
El Art. 354 inciso 1o sanciona al que "usurpare el estado civil de otro".
La usurpación significa el atribuirse el estado civil de otro (no simple-
mente su nombre o identidad, como se ha hecho observar), y, como
expresan ANTON y RODRIGUEZ, "suplantar a dicha persona en las posi-
ciones de titularidad que aquel estado supone", suplantación que se ma-
nifiesta "en el ejercicio de las facultades jurídicas y de los poderes que
25

aquellas titularidades comportan".1
Fue explícita la Comisión Redactora
en dejar testimonio de que este delito exige usurpar los derechos de un
tercero, "...como si yo pretendo ser hijo de Pedro en vez de Juan, que
lo es en realidad; pero no el caso en que se arrogue uno cierto estado
civil que no le pertenece, pero que tampoco corresponde a un tercero,
como si sostuviera que era soltero siendo viudo o viceversa" (sesión 67).
LAS RESTANTES FIGURAS
Según se ha dicho, las restantes figuras del párrafo no aparecían en esta
ubicación dentro del Código Español. En verdad, sólo con una inter-
pretación muy amplia podrían verse en las figuras de los Arts. 355 y
357 casos de peligro abstracto para el estado civil. La eventualidad de
que el Art. 356 pueda sancionar una lesión contra el mismo bien jurídi-
co resulta remota.
l. No PRESENTACIÓN DE UN MENOR. El Art. 355 sanciona al que "hallán-
dose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamán-
dolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás
parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su
desaparición". Esta conducta en el Código Español no era sino un caso
especial de sustracción de menores, situación que PACHECO justificaba
señalando que ella despertaba una presunción tan grave y tan desfavo-
rable para el encargado, que la ley había hecho bien en presumirlo au-
tor de la sustracción.2 La pena era la misma de la sustracción; empero,
en nuestro Código pasó a ser mucho menor que la de ésta, aun en el
tenor original de nuestro texto legal. La redacción del artículo parece
excluir, como posibles sujetos activos, a los padres y guardadores, lo
cual evidencia su naturaleza similar a la de las sustracciones. Este ar-
tículo, en verdad, no es sino una presunción legal de sustracción de
menores. Su sujeto activo es la persona encargada de un menor, sea
por delegación de sus padres o guardadores, sea simplemente de he-
cho. La conducta consiste en no presentar al menor, esto es, no indicar
su actual paradero, cuando lo solicitan los padres, los guardadores o la
autoridad. El sujeto pasivo es un menor, concepto que la ley no ha pre-
cisado en este caso, y debe entenderse, por consiguiente, como cual-
quiera persona que no ha cumplido dieciocho años.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 291.
2
PACHECO, op. cit., 111, p. 250.
26

¿Qué quiere decir "ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su
desaparición"? La expresión "satisfactorias" es bastante desafortunada; lo
que la ley ha querido expresar es que no se trata aquí de una presun-
ción de derecho, sino que el encargado puede justificar que él no ha
sustraído ni oculta al menor. Las explicaciones son "satisfactorias", en
consecuencia, en el sentido de que libran al encargado de la presun-
ción de ser autor de sustracción; pueden no serlo en cuanto al estado
de ánimo de los padres. Si el encargado prueba que el menor murió
accidentalmente ahogado mientras nadaba, ello será una explicación "sa-
tisfactoria" para la ley; difícilmente lo será para los padres.
¿Por qué razón se considera esta figura como un atentado contra el
estado civil? Pudiera concebirse un caso: el menor es de tan corta edad,
que no conoce su estado civil ni está en situación de investigarlo o re-
clamarlo, y a través de su desaparición (sustracción) se le hace perder
su estado civil. Pero en tal evento estaríamos, naturalmente, en pleno
delito de sustracción de menores. En todo caso, el texto legal es de
alcance mucho más amplio, y puede aplicarse incluso cuando el estado
civil no ha sido alterado ni puesto en peligro.
2. INDUCCIÓN A ABANDONO DE HOGAR. El Art. 357 sanciona al que "in-
dujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone
la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona". Nue-
vamente nos encontramos en presencia de una conducta que está mu-
cho más vinculada a la sustracción de menores que a los delitos contra
el estado civil. Dada la edad del sujeto pasivo, es incluso difícil conce-
bir un caso concreto en que el estado civil del menor resulte lesionado
por esta conducta. El concepto de "inducir" ha sido analizado al tratar
de la autoría en la Parte General. Aquello a lo que se induce es al aban-
dono, o sea, el alejamiento material y permanente de la casa de sus
padres, guardadores o encargados de la persona del menor (que cons-
tituye el símbolo material de la esfera de custodia o resguardo en que
el menor se encuentra). El sujeto pasivo es un menor, es decir, el que
no ha cumplido dieciocho años.
Al tratar de la sustracción de menores señalamos que si la conducta
del sustractor consistía en inducir al menor a abandonar su hogar, era
preciso hacer una distinción: si el menor tenía menos de diez años, el
delito era siempre el de sustracción, pues para la ley la voluntad del
menor carecía de relevancia; si, en cambio, era mayor de diez años, el
delito era el del Art. 357.
Como se trata igualmente de una figura derivada de la sustracción
de menores, el ámbito del sujeto activo excluye a los padres, guarda-
dores o encargados de la persona del menor.
27

3. ENfREGA DE UN MENOR A TERCEROS. La figura del Art. 356 se refiere al
que "teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez
años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la
anuencia del que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defec-
to, y de ello resultare perjuicio grave". Sin ser propiamente un abando-
no, esta conducta se vincula mucho más a dicho delito que a los
atentados contra el estado civil, ya que supone un quebrantamiento de
las obligaciones de asistencia y cuidado del menor. La conducta misma
que se pena no ofrece mayores dificultades. El Código Español sancio-
naba el solo hecho de la entrega, con lo cual resultaba la figura (situa-
da dentro del abandono) ser de peligro abstracto. Actualmente la
penalidad se agrava si hay peligro concreto para la salud o moralidad
del menor. Nuestra ley va más allá y exige una efectiva lesión para el
menor: "perjuicio grave", que el texto legal no especifica, aunque la Co-
misión Redactora señaló que podría tratarse tanto de perjuicio para el
menor mismo como para sus padres. Si el perjuicio es en la salud o
integridad corporal, habrá que exigir que se trate al menos de lesiones
graves. Puede tratarse de otra clase de perjuicio: pérdida pecuniaria, co-
rrupción moral, pérdida del estado civil. Sólo en este último caso po-
dría vincularse esta conducta con los restantes delitos del párrafo.
Es de notar que el sujeto activo es "el encargado de la crianza o
educación de un menor", concepto que no se identifica necesariamente
con el de guardador, ya que precisamente el texto legal se refiere a am-
bos como si fueran personas distintas: uno el encargado y otro el que
ha hecho el encargo (guardador). En cuanto al sujeto pasivo, es entre
nosotros un menor de diez años. Es, sin embargo, discutible la posibili-
dad de considerar como sujetos pasivos a los padres o guardadores del
menor (los que han hecho el encargo de su crianza o educación), ya
que es la anuencia de éstos la que hace desaparecer la antijuridicidad
de la conducta, y en el pensamiento de los redactores de la ley el per-
juicio puede resultar tanto para el menor como para éstos (sesión 159).
ANTON y RODRIGUEZ se pronuncian por la afirmativa.1
La expresión "establecimiento público", dada la naturaleza de la in-
fracción, deberá entenderse como "abierto al público", ya que de otro
modo quedarían excluidos, sin ninguna razón, los establecimientos de
propiedad privada que prestan servicios al público y respecto de los
cuales se justifica igualmente la disposición.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit. 11, p. 335.
28

II. CELEBRACION DE MATRIMONIOS ILEGALES
El párrafo 10 de este artículo se refiere a una serie de infracciones que
atentan contra el matrimonio en cuanto fuente de la familia legítima.
En general, consisten en celebrar o contraer matrimonio faltando a las
disposiciones de fondo o forma que la ley civil establece en esta mate-
ria. Tratándose de vicios de forma, hay algunas infracciones que en rea-
lidad lo son más contra la administración pública que contra el orden
de las familias. En verdad, algunas ofensas tienen tan escasa trascen-
dencia que bien podrían haber sido reprimidas como meras faltas.
BIGAMIA
Con este nombre tradicional -que nuestro Código no emplea- se cono-
ce la figura a que se refiere el Art. 382, que sanciona "al que contrajere
matrimonio estando válidamente casado". Sería tal vez más propio lla-
mar a este delito poligamia, como lo hace CARRARA,1 ya que puede tra-
tarse, no de un segundo matrimonio, sino de un tercero, cuarto o ulterior.
La acción misma del delito consiste en "contraer matrimonio". No
consiste en "quedar casado", por lo cual no cabe duda de que entre
nosotros, al menos, la bigamia es un delito instantáneo y no permanen-
te, o sea, que se consuma con el hecho de contraer matrimonio, punto
de máxima importancia para los efectos de la prescripción. Si al matri-
monio bígamo sigue cohabitación de los cónyuges, podría surgir un delito
de usurpación de estado civil, pero ya punible separadamente según
las reglas del concurso de delitos (la última figura constituye un delito
permanente). Este tratamiento de la bigamia no carece de lógica, pues-
to que el bien jurídico protegido es la unidad y la indisolubilidad del
matrimonio, el que aparece violado apenas se contrae un nuevo matri-
monio, sin que sea necesario nada más aparte de dicha circunstancia.
¿Qué significa "contraer matrimonio"? La cuestión es interesante, ya
que no cabe duda de que el segundo matrimonio será siempre nulo,
por la existencia del impedimento del "vínculo matrimonial no disuel-
to". Sin embargo, la ley alude a él claramente como un matrimonio que
se ha contraído. Por otra parte, tampoco parece exigible que se hayan
cumplido todas y cada una de las formalidades del matrimonio, ya que
más adelante la ley sanciona precisamente la omisión de dichas forma-
lidades como "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual queda
1
29

de manifiesto que para el Código Penal la falta de formalidades no es
obstáculo para seguir llamando "celebración de matrimonio" a determi-
nada conducta de los cónyuges. Sin embargo, al menos ciertos requisi-
tos serán indispensables para tipificar el delito, y ellos no son otros que
los mínimos exigidos para que se tenga el matrimonio por existente
(aunque no por válido). Entre nosotros estos requisitos son: 1) La di-
versidad de sexos entre los contrayentes, y que éstos sean solamente
dos; 2) El consentimiento, prestado en términos formales y explícitos,
en recibirse recíprocamente como marido y mujer, y 3) La presencia del
Oficial Civil (competente o no) y de dos testigos (hábiles o no). Los
dos primeros requisitos son siempre indispensables; el tercero es exigi-
ble con respecto a los matrimonios celebrados en Chile; con respecto a
los celebrados en el extranjero, sus formalidades mínimas de existencia
serán determinadas por la ley del país en que se contrae, según el Art. 15
de la Ley de Matrimonio Civil. De este modo, si se cumplen dichas for-
malidades esenciales, queda consumado el delito de bigamia. Carece
de importancia el hecho de que este segundo matrimonio resulte nulo
además por otra causa (incumplimiento de formalidades, incompeten-
cia del Oficial Civil, etc.), ya que de todas maneras siempre será nulo
por el impedimento señalado. Por añadidura, si en la celebración del
matrimonio se incurre en otra figura de celebración de matrimonios ile-
gales, ella será punible separadamente, en principio.
El texto legal se refiere a una circunstancia importante: el sujeto ac-
tivo es el que "está válidamente casado". En consecuencia, si el matri-
monio anterior (o los matrimonios, si han sido varios) adolece de nulidad,
no se configura la bigamia. Empero, la regla en la materia es que todo
matrimonio existente (según los criterios ya enunciados) se reputa váli-
do mientras no es declarado nulo por sentencia judicial. Por lo tanto, la
validez del matrimonio anterior es una cuestión que debe suscitarla el
acusado de bigamia mediante la interposición de la correspondiente de-
manda de nulidad. Esta cuestión debe ser llevada ante el tribunal civil
competente (Art. 173 del Código Orgánico de Tribunales), y mientras
ella es resuelta, el juicio criminal se paraliza (Art. 4° del Código de Pro-
cedimiento Penal). En seguida, y siempre en relación con el sujeto acti-
vo, cabe preguntarse cuál es la situación de la persona que contrae
matrimonio con el bígamo. Desde luego, si a su vez dicha persona es-
taba también válidamente casada, comete bigamia, pero independiente-
mente, no como copartícipe del cónyuge. Si el contrayente en cuestión
no estaba a su vez válidamente casado, no realiza, indudablemente, la
conducta descrita en la tipificación legal, y su posible punibilidad de-
berá buscarse en la aplicación de las reglas generales sobre participa-
ción. Toda posible responsabilidad penal debe, por cierto, fundamentarse
30

DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBUCA
en el dolo correspondiente a la figura, esto es, en el conocimiento de
que se está contrayendo matrimonio y de que la contraparte está ligada
por un vínculo matrimonial válido y no disuelto. Si así ocurre, es preci-
so distinguir dos casos: a) Existe concierto: el otro contrayente es coau-
tor en virtud del Art. 15 No 3o, pues facilita los medios con que se lleva
a efecto el hecho; b) No existe concierto (v. gr., si el sujeto se ha ente-
rado por su cuenta, y sin que lo sepa el bígamo, de la situación de
éste, y no obstante, decide llevar adelante el matrimonio). En este caso,
es un cómplice. El inductor es punible según las reglas generales. La
responsabilidad del Oficial Civil se rige por el Art. 388 y no por las re-
glas generales sobre participación.
Nada especial ofrece este delito en materia de culpabilidad. El co-
nocimiento de la validez del vínculo anterior es esencial al dolo. Pero
es suficiente el dolo eventual: la duda razonable acerca de la validez
del matrimonio anterior, que en definitiva resulta ser válido. Sobre el
iter criminis puede decirse que, aun siendo la bigamia un delito for-
mal, como la acción misma de celebrar un matrimonio es compleja, cabe
la tentativa, pero que sólo pueden considerarse "actos directos de co-
mienzo de ejecución" los que empiezan la ceremonia matrimonial mis-
ma: las etapas preliminares (manifestación, información) serían actos
preparatorios impunes.
Si una persona contrae matrimonio en país extranjero encontrán-
dose válidamente casada ante la ley chilena (lo que no significa nece-
sariamente que el primer matrimonio se haya celebrado en Chile), el
delito de bigamia no sería en principio sancionable por la ley y los
tribunales chilenos, en virtud de las reglas sobre el ámbito espacial de
la ley penal y sobre competencia internacional de los tribunales chile-
nos. Empero, el Art. 6° No 6° del Código Orgánico de Tribunales seña-
la como un caso de excepción para el cual tienen competencia los
tribunales chilenos, el de los delitos "cometidos por chilenos contra
chilenos en el extranjero, cuando el culpable regresa a Chile sin ha-
ber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió". Supo-
niendo que el autor de la bigamia fuera chileno, ¿daría tal disposición
competencia a los tribunales chilenos para juzgar el delito? La pregun-
ta obliga a determinar si la bigamia es un delito que se comete contra
una persona determinada, y en caso afirmativo, cuál sería ella. La bi-
gamia aparece concebida como un delito contra el orden de las fami-
lias, bien jurídico abstracto, que no pertenece a ninguna persona en
particular, sino en cierto aspecto al grupo familiar y en cierto aspecto
a la sociedad entera. Por otra parte, difícil sería determinar quién re-
sultaría víctima en este delito: si el primer cónyuge, cuya situación ju-
rídica de cónyuge legítimo no se ve en absoluto afectada por el nuevo
31

matrimonio, ni en el aspecto familiar ni en el patrimonial y que sólo
recibe una ofensa en su honor; o el segundo cónyuge, que sin em-
bargo es por lo general un coautor o cómplice del delito, y al cual,
en todo caso, tampoco el matrimonio bígamo le produce directa e in-
mediatamente ningún perjuicio (naturalmente, sus consecuencias pue-
den producírselo más tarde).
Aunque esta figura tutela fundamentalmente el ordenamiento jurídi-
co de la familia, también aparecen protegidos otros bienes jurídicos: la
fe conyugal, las buenas costumbres, el mismo estado civil, etc. Por lo
tanto, es posible que el delito de bigamia consuma, por producirse un
concurso aparente, otras infracciones que la preceden, acompañan o si-
guen (como por ejemplo la cohabitación subsecuente, que aisladamen-
te considerada pudiera constituir estupro), salvo, según los principios
generales de dicho concurso, que tales infracciones fueran más graves
que la bigamia, pues en tal caso no podría suponérselas absorbidas por
el desvalor delictivo de ésta.
VIOLACIÓN DE IMPEDIMENTOS
El Art. 383, en su segunda parte, sanciona al que contrajere matrimonio
a sabiendas de que lo afecta un impedimento dirimente. A continua-
ción, para los efectos de la penalidad, distingue el artículo según si el
impedimento en cuestión es dispensable o no es dispensable. En este
último caso la pena es corporal; en el primero es sólo pecuniaria, salvo
que por culpa del afectado no se revalidara el matrimonio posterior-
mente, previa dispensa, evento en que la pena es también corporal, pero
se le pone término cuando se revalida el matrimonio.
Este artículo emplea la terminología canónica, ya que a la época de
la dictación del Código todo lo relacionado con la celebración, requisi-
tos y validez del matrimonio se regía por el derecho eclesiástico. Den-
tro del derecho canónico, los impedimentos para contraer matrimonio
son de dos clases: los dirimentes, que acarrean la nulidad del matri-
monio, y los impedientes, que hacen el matrimonio ilícito, pero no
inválido, y llevan consigo otras penas o consecuencias distintas de la
nulidad. Este artículo se refiere exclusivamente a los primeros, o sea, a
los que llevan consigo la nulidad del matrimonio. Los impedimentos im-
pedientes están reglamentados en los Arts. 385, 386 y 387.
Ahora bien, dentro del sistema canónico existe la institución de la
dispensa o exención de la ley, concedida por la autoridad eclesiástica,
que puede otorgarse respecto de ciertos impedimentos, mas no de otros.
Según ello, los impedimentos dirimentes, de que se trata en este artícu-
32

lo, pueden ser dispensables o no dispensables, y de ahí la terminología
de este último.
Al cambiar el sistema de matrimonio para la ley chilena de confor-
midad con la Ley de Matrimonio Civil, se mantuvo un sistema doble:
determinadas circunstancias vician de nulidad el matrimonio (Arts. 4°,
5°, 6° y T de la Ley de Matrimonio Civil) y a ellas se da el nombre de
impedimentos; otras, en cambio, señaladas en el Código Civil, aca-
rrean otra clase de sanciones para el evento de la contravención, pero
no la nulidad, y a ellas se da el nombre de prohibiciones. De este
modo, la expresión "impedimento dirimente" que este artículo emplea
quiere decir "impedimento que anula el matrimonio" o, en la termino-
logía actual, simplemente "impedimento". La referencia a la dispensa no
tiene ya ningún alcance, porque dicha institución no existe en el régi-
men de matrimonio civil, de modo que todos los impedimentos deben
ser considerados como "no dispensables". Ello no es injusto, porque los
impedimentos que subsistieron como tales en nuestra Ley de Matrimo-
nio Civil son casi todos impedimentos que en el derecho canónico se
consideran también dirimentes no dispensables.
Hay en la Ley de Matrimonio Civil otra causas que invalidan el ma-
trimonio (incompetencia del Oficial Civil, falta de testigos hábiles, falta
de libre y espontáneo consentimiento), pero que no son consideradas
impedimentos, sino requisitos de la celebración misma del matrimonio,
y por lo tanto, quien contrae matrimonio en dichas condiciones no in-
curre en el delito de que nos ocupamos, sin perjuicio de que pueda
incurrir en algún otro según las circunstancias.
Puede observarse que la bigamia en realidad es sólo una figura par-
ticular de este mismo delito, ya que en ella también la conducta consis-
te en contraer matrimonio encontrándose ligado por un impedimento
(dirimente no dispensable): el vínculo matrimonial no disuelto. Sin em-
bargo, la ley ha reglamentado separadamente dicha figura y con una
penalidad algo más elevada, por tratarse, para aquélla, del caso más
grave.
La conducta punible misma consiste siempre en contraer matrimo-
nio, sobre lo cual vale lo expuesto en relación con la bigamia.
LABATIIT1 afirma que la división de los impedimentos canónicos en
dispensables y no dispensables equivale a la división entre impedimen-
tos y prohibiciones de la ley civil, lo cual es un error, según se ha he-
cho observar. Llevado por este error, LABATIIT se ve obligado a admitir
la inconsecuencia (dentro de su afirmación inicial) de que, compren-
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 253.
33

diendo el Art. 383 todos los impedimentos y todas las prohibiciones, se
ocupe a continuación el código, en artículos separados, de las prohibi-
ciones en particular.
VIOLACIÓN DE PROHIBICIONES
Las prohibiciones -circunstancias que hacen ilícito contraer matrimonio, pero
que acarrean otras sanciones distintas de la nulidad para el evento de con-
travención- se encuentran reglamentadas en los Arts. 385, 386 y 387. La
conducta base en todos estos artículos corresponde siempre al delito-tipo
de todas estas figuras: contraer matrimonio. Por tal razón, son aplicables
aquí las observaciones formuladas al respecto tratándose de la bigamia.
Las conductas que en particular se sancionan se refieren a contraer
matrimonio violando las siguientes prohibiciones:
1) Prohibición relativa al consentimiento de ciertas personas. Los
menores de edad que deseen contraer matrimonio deben obtener el con-
sentimiento de ciertas personas, según los Arts. 105 a 111 del Código
Civil. El Art. 385 sanciona al menor "que de acuerdo con el funcionario
llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento
de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces". Si
la intervención del funcionario se obtiene en otra forma, por engaño,
intimidación o sorpresa, el delito es otro: lo sanciona el Art. 384, de que
más adelante se tratará. El funcionario concertado no comete este mis-
mo delito: su responsabilidad se rige por la figura del Art. 388. En esta
materia no han sido derogadas las reglas generales sobre responsabili-
dad penal, de modo que el menor será punible solamente si es mayor
de 18 años, o bien si, teniendo entre 16 y 18, ha obrado con discerni-
miento, y en todo caso, se beneficiará de la respectiva atenuante. Esta
figura ofrece además la particularidad de ser de acción privada, que co-
rresponde exclusivamente a las personas de cuyo consentimiento se pres-
cindió, las cuales podrán siempre remitir la pena. Además, tiene el plazo
de prescripción más breve del Código Penal: dos meses desde que di-
chas personas tuvieren conocimiento del matrimonio (y sin perjuicio de
la prescripción según las reglas generales, si dichas personas tardan más
de los plazos ordinarios en enterarse del matrimonio).
2) Prohibición relativa a la guarda. El Art. 116 del Código Civil dis-
pone que para contraer matrimonio un tutor o curador, o uno de sus
descendientes, con mujer que ha estado bajo la guarda de aquél, este
último deberá obtener la aprobación judicial de las cuentas de la admi-
nistración de los bienes de la pupila. El Art. 387 sanciona la infracción
de esta prohibición en forma un tanto más amplia, puesto que habla
34

de la "persona" bajo guarda, y no de la "mujer", como el Código Civil,
pero como el texto agrega "en contravención a lo dispuesto en el Códi-
go Civil", habrá que entender que se refiere sólo a la mujer, única a
que alude dicho cuerpo de leyes. Esta figura tiene la interesante parti-
cularidad de que una de sus hipótesis se aparta un tanto de la conduc-
ta típica "contraer matrimonio", ya que además de contraer matrimonio,
el delito del guardador puede consistir en "prestar su consentimiento
para que lo contraigan sus hijos o descendientes" con la pupila. Sin em-
bargo, dada la estructura general de estos delitos y el epígrafe del pá-
rrafo, entendemos que de todos modos será preciso, para la consumación
del delito, que el matrimonio haya llegado efectivamente a celebrarse,
y no bastará con el solo consentimiento.
3) Prohibición relativa a las segundas nupcias de la viuda o
anulada. La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto (viuda) o declarado
nulo, no podrá pasar a nuevas nupcias antes del parto si estuviere
embarazada, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los
270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. La
violación de esta prohibición está sancionada en el Art. 386, que hace
también aplicable la regla del Art. 128, inciso 2°, del Código Civil: se
descuentan de dicho plazo los días que hayan precedido inmediatamente
a la disolución o declaración de nulidad y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Además de estas prohibiciones, el Art. 126 del Código Civil estable-
ce otra: el viudo que quiere pasar a nuevas nupcias debe presentar al
Oficial del Registro Civil certificado auténtico de nombramiento de cu-
rador especial para los efectos del inventario solemne de los bienes que
está administrando y que pertenecen a sus hijos, o información sumaria
de que no tiene hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curaduría. El Art. 28 de la Ley 7.613 sobre Adopción establece
igual obligación respecto del adoptante que tenga la patria potestad o
la guarda del adoptado. La infracción de esta prohibición, sin embargo,
no está directamente sancionada en el Código Penal, sin perjuicio de
que eventualmente pueda llegar a constituir otro delito. Ya hemos fun-
damentado nuestra opinión contraria a la de LABATUT, quien cree que
el Art. 383 comprende todos los impedimentos y todas las prohibicio-
nes, con lo cual incluiría a ésta.
ATENTADOS CONTRA LAS FORMAliDADES DEL MATRIMONIO
El matrimonio es un contrato especialmente solemne, y su celebra-
ción está rodeada de formalidades. La ley penal se ha ocupado de
35

sancionar tanto la celebración de matrimonios prohibidos como la
infracción de las formalidades de celebración. A esta situación se vin-
culan dos disposiciones: una se refiere al Oficial Civil como sujeto
activo, y la otra, a los contrayentes. La conducta fundamental, em-
pero, es siempre la de contraer matrimonio o autorizar (celebrar) un
matrimonio.
1) El Art. 388 sanciona al "funcionario eclesiástico o civil que auto-
rice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebración". El sujeto activo es hoy
día solamente el Oficial Civil, ya que ni los eclesiásticos, ni otros fun-
cionarios administrativos pueden legalmente autorizar matrimonios, que
serían incluso inexistentes para la ley civil. Se trata, naturalmente, de
una figura dolosa, aunque sea con dolo eventual. Si el funcionario obra
engañado o de buena fe, no es punible. Aquí se sanciona una variedad
bastante grande de conductas, ya que se comprende desde el funciona-
rio que a sabiendas autoriza un matrimonio bígamo hasta el que autori-
za un matrimonio prescindiendo, v. gr., de la formalidad de la
información o de la manifestación, o de la lectura de determinados ar-
tículos del Código Civil a los contrayentes. En estos últimos casos el
tratamiento penal parece excesivo; en el primero, resulta más benigno
que el que correspondería según las reglas generales. La ley no distin-
gue, para aplicar la pena, si el matrimonio en definitiva es válido o nulo,
o si los contrayentes a su vez incurren o no en alguna responsabilidad
penal. Esta disposición es la que rige la conducta dolosa del Oficial Ci-
vil en todos los casos comprendidos en este párrafo y aun en otros que
no constituyen delito para los contrayentes.
2) El Art. 384 sanciona al contrayente que hiciere intervenir al fun-
cionario que debe autorizar su matrimonio sin haberse observado las
prescripciones que la ley establece para su celebración. Para los efectos
de la penalidad se distingue según si la intervención se ha obtenido
por sorpresa o engaño (conceptos ya analizados), o bien si se ha obte-
nido por violencia o intimidación (nociones también conocidas), caso
en que la penalidad es mayor. Aquí el delito consiste en procurar la
intervención del funcionario (que obra sin culpabilidad y es impune)
con infracción de las formalidades de celebración del matrimonio (no
con infracción de impedimentos o prohibiciones), señaladas en la Ley
de Matrimonio Civil. La ley impone esta sanción, según expresamente
señala el texto legal, "aunque el matrimonio sea válido", lo cual refuer-
za la idea de que aquí se protege la recta administración pública tanto
o más que el orden de las familias.
36

SIMULACIÓN DE MATRIMONIO
Dejamos para el término de este grupo la figura del Art. 383, que se
refiere al que "engañare a una persona simulando la celebración de ma-
trimonio con ella". Esta disposición, original de nuestra Comisión Re-
dactora, está manifiestamente mal situada en este párrafo. Estos delitos
se refieren todos a la "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual
resulta un requisito indispensable que se haya celebrado realmente un
matrimonio (concepto precedentemente desarrollado), aunque éste sea
nulo. Aquí, por definición legal, no ha habido sino una apariencia de
matrimonio; en verdad, no se ha celebrado ninguno, ni válido, ni nulo.
Se trata de matrimonios inexistentes, y en estas circunstancias no se apre-
cia cómo tal conducta pudiera afectar el orden de las familias, ni la ins-
titución matrimonial. Se comprende que pudiera sancionarse el acceso
carnal logrado fraudulentamente a través de la celebración de un matri-
monio simulado, o el perjuicio económico que se causara en la misma
forma (sería una verdadera estafa). Pero por la sola simulación de un
matrimonio no se advierte qué bien jurídico se violaría. Como se trata
de un engaño a través de una simulación, será preciso aplicar aquí los
mismos criterios expuestos en materia de estafas acerca de la naturale-
za e idoneidad del engaño y del error. Parecería, dice SOLER, que aquí
se estuviera protegiendo algo así como la buena fe o la candidez del
contrayente engañado.1 La simulación de matrimonio, opina CARRARA,2
podrá pertenecer a las falsedades, donde rija el matrimonio civil, o a
los delitos contra la religión, donde rija el matrimonio religioso, o a los
adulterios o aun a los delitos contra el estado civil. Pero no a la especie
de los matrimonios ilegales.
En caso de que a través de la simulación de matrimonio se logre
acceso carnal constitutivo de delito o se produzca una estafa, estos últi-
mos títulos consumirán, desplazando, al de simulación de matrimonio,
en virtud del principio de consunción (concurso aparente).
Segundo grupo
Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia
En las ediciones anteriores de esta obra, señalábamos que en doctrina
no sólo existía una aguda polémica por lo desigual del tratamiento del
1 SOLER, op. cit., III, p. 366.
2 CARRARA, Programa, § 1933.
37

adulterio de la mujer casada frente al del varón, sino que, más allá de
eso, esta decía relación con el hecho mismo de incriminar dichas con-
ductas y sancionarlas penalmente. A partir de la dictación y promulga-
ción de la ley 19.335, del 23 de setiembre de 1994, los artículos 375 a
381 han quedado derogados, regulándose las consecuencias de tales con-
ductas exclusivamente por el derecho de familia, postulado que corres-
ponde a lo que plantea la política criminal en esas materias.
INCESTO
El tratamiento penal del incesto no ha sido uniforme a través de las
legislaciones, ni unánimes los pareceres en doctrina. No era tal infrac-
ción delictiva en sí misma en el Código Español de 1848, y solamente
se le consideraba una circunstancia agravante o calificante del delito de
estupro. Tal enfoque es expresamente aprobado por PACHECO,1 quien
no ve conveniencia social alguna en sancionar el incesto en otras cir-
cunstancias. GROIZARD expresa idea similar.2 El propio CARRARA3 cree muy
difícil señalar un bien jurídico ofendido por el solo incesto, sin otras
circunstancias. Esta ofensa es castigada, sin embargo, en el Código Ale-
mán y en el Código Suizo. En la ley italiana lo es sólo si está acompa-
ñado de escándalo. En el derecho inglés, el castigo del incesto estuvo
reservado a los tribunales eclesiásticos hasta comienzos del presente si-
glo, en que pasó a la jurisdicción de los tribunales ordinarios.
Nuestra Comisión Redactora se apartó fundamentalmente de su mo-
delo español tratándose del incesto. En efecto, se ha dicho que en el
Código Español el vínculo de parentesco se consideraba sólo como una
circunstancia calificante del delito de estupro, definido por PACHECO como
"el goce de una doncella, conseguido por seducción" (vale decir, enga-
ño o astucia).4 Se trataba, por consiguiente, de una infracción en que
existía un sujeto activo, varón, y un sujeto pasivo, mujer y doncella. En
el delito de estupro simple, la edad de la víctima debía ser entre doce y
veintitrés años (si era menor de doce, había siempre violación). Tratán-
dose, en cambio, del estupro incestuoso, se agregaba "aunque sea (la
víctima) mayor de veintitrés años".
Entre nosotros se cambió totalmente el carácter de esta infracción,
elevándola al carácter de delito autónomo, integrado por las solas cir-
1 PACHECO, op. cit., 111, p. 165.
2 GROIZARD, op. cit., V, p. 171.
3 CARRARA, Programa,§§ 2001, 2002.
4 PACHECO, op. cit., 111, p. 130.
38

cunstancias de la relación sexual y del vínculo de parentesco, y dándo-
le su propia denominación. El Art. 364 lo sanciona en estos términos:
"En igual pena (la de estupro) incurrirá el que, conociendo las rela-
ciones que los ligan, cometiere incesto con una ascendiente o descen-
diente por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima o con
hermano consanguíneo, legítimo o ilegítimo, aunque sea mayor de veinte
años". ·
Esta redacción resulta bastante extraña, ya que la frase final, justifi-
cable en el texto del Código Español, no tiene sentido en la estructura
que nuestros redactores dieron al delito. El incesto no es entre nosotros
un delito con un sujeto activo y otro pasivo, pues ambos partícipes son
en principio coautores. La frase "aunque sea mayor de veinte años", de
consiguiente, es por completo redundante. Si el acceso carnal incestuo-
so es logrado por la fuerza, prevalecerá el título de violación, o sodo-
mía calificada, según el caso, y la víctima no habrá cometido delito
alguno. Lo mismo si una de las partes es menor de doce años, .si es
mujer, o de catorce, si es varón, o si la víctima se halla privada de ra-
zón o sentido por cualquier causa (Arts. 361 y 365). El parentesco, en
tal caso, podría operar como circunstancia agravante genérica, confor-
me al Art. 13. En cambio, nunca podría ser agravante del incesto, ya
que forma parte de la descripción típica de éste, y con carácter esen-
cial, no de circunstancia accidental (Art. 64).
El Código no ha definido lo que es "cometer incesto". Partiendo
de la base de que existe una relación carnal, debe dilucidarse si los
incestuosos han de ser siempre personas de diferente sexo, y si los
actos entre ellos realizados deben consistir en la cópula normal, o si
pueden ser también actos de acceso carnal anormal o de homosexua-
lidad. Dada la parquedad del texto legal, será preciso acudir al análi-
sis del bien jurídico que se ha querido proteger. Para nuestro legislador,
el incesto ha dejado de ser una variedad del estupro. No requiere, por
lo tanto, del engaño o seducción (aunque eventualmente pudiera ha-
berlos). Por otra parte, si existe fuerza o intimidación, el delito se des-
plaza hacia la violación o la sodomía calificada. Tampoco la punibilidad
de la figura depende del escándalo público. Por consiguiente, el bien
jurídico ofendido no es la libertad sexual, ni la moralidad pública. Si
el incesto se realiza libremente y a sabiendas, tampoco se ofende la
honestidad de los hechores. El carácter delictivo de la relación carnal
surge únicamente del parentesco que une a los copartícipes. Ello nos
indica que este delito ha sido concebido como una ofensa al orden
de las familias, que aparece afectado de doble manera: primeramente,
por la posibilidad de engendrar hijos, que de acuerdo con las leyes
biológicas pueden ser un factor de degeneración de la familia y aun
39

de la estirpe,1 y en seguida, representa un atentado contra las buenas
costumbres en forma particularmente chocante al sentimiento familiar.
Sin embargo, es el primer aspecto el más importante, pues en materia
de ofensas a las buenas costumbres la ley siempre exige la presencia
de escándalo; tutela la moralidad pública y no la privada. Aunque la
Comisión Redactora no consignó expresamente tal razonamiento, dejó
testimonio de que restringía las relaciones propias del incesto a aque-
llas que impedían el matrimonio entre quienes las tuvieran, lo que co-
rrobora la idea más arriba expuesta.
Siendo talla razón de ser de la ley, parece claro que sólo los actos
idóneos para introducir la descendencia incestuosa y eventualmente de-
generada serían constitutivos de este delito: la cópula normal entre va-
rón y mujer, aunque, igual que ocurría con el adulterio, no sea exigible
la emisión del semen. Debe admitirse, eso sí, que dados los amplios
términos del texto legal, tal conducta es punible aun en situaciones en
que está ausente la posibilidad de introducción de descendencia even-
tualmente degenerada, como en ciertos casos de relación de afinidad o
cuando las circunstancias excluyen la posibilidad de fecundación. Sub-
siste, empero, en tales casos, la ofensa a los sentimientos familiares. Es
importante hacer notar que la ley se refiere expresamente al carácter
de legítima o ilegítima que la consanguinidad puede tener, sin exigir
que los hijos ilegítimos hayan sido reconocidos. Todo ello muestra la
preocupación del legislador por el orden biológico-sexual de la familia,
más que por el orden jurídico de la misma. En cuanto a la afinidad,
solamente se menciona la legítima en línea recta, ya que únicamente
en tal caso, de conformidad a las disposiciones del Código Civil enton-
ces vigentes, se daría origen a prole incestuosa. En verdad, dicho códi-
go consideraba incestuosos a los hijos nacidos entre parientes más
alejados que los que menciona el Art. 364, pero los redactores del Có-
1 LABATUT, op. cit., II, p. 233. Debe tenerse presente, sin embargo, que desde el
punto de vista puramente biológico, la procreación entre consanguíneos próximos pro-
duce tanto la concentración de los rasgos favorables de los padres, como la de los des-
favorables, circunstancia que es ampliamente conocida y aprovechada en la genética
animal para el mejoramiento de las razas, todo ello según las leyes de MENDEL sobre
herencia biológica. Por otra parte, no obstante, es también un hecho reconocido por
los antropólogos que el tabú o prohibición más universalmente difundido en las socie-
dades humanas, civilizadas o primitivas, es el del incesto, respecto de cuya explicación
hay teorías divergentes (v. gr., las de FREUD y WESTERMARCK). Ello no obsta a que la
historia registre notables excepciones, como en el antiguo Egipto y en la familia impe-
rial de los Incas. Cf. FOX, ROBIN, Sistemas de parentesco y matrimonio, Alianza Uni-
versidad, Madrid, 1972; MEAD, MARGARET, Male and Female, Mentor Books, Nueva
York, 1954.
40

digo Penal, según se ha dicho, acordaron restringir la tipicidad del deli-
to a aquellos casos en que era imposible el matrimonio de los partíci-
pes. Ello parece indicar que, en concepto de aquéllos, las relaciones
sexuales entre parientes más lejanos, si bien pudieran ser chocantes a
los sentimientos familiares o a las buenas costumbres, no eran biológi-
camente objetables, ya que podía obtenerse dispensa para legitimarlas
mediante un matrimonio. Esto es particularmente cierto si se observa
que los redactores no exigieron, para la impunidad de tales relaciones,
que los parientes efectivamente contrajeran matrimonio u obtuvieran la
respectiva dispensa, sino que les bastó con que el matrimonio fuera po-
sible. Queda en evidencia la preocupación fundamentalmente biológi-
ca y no jurídica ni social-familiar. En todo caso, resulta inaplicable al
caso del incesto la disposición del Art. 369, según la cual en estos deli-
tos se suspende el procedimiento o se remite la pena casándose el ofen-
sor con la ofendida. Aparte del hecho de que los partícipes del incesto
serán coautores y no autor y víctima, el matrimonio resulta imposible
entre ellos por la misma definición legal del delito, y el artículo 369 no
incluye el incesto entre los delitos a que se aplica.
MEZGER1 suscita a este propósito la cuestión de si serán punibles a
título de incesto las relaciones entre tales parientes (que en el Código
Alemán son los mismos que en el nuestro) cuando ellos se encontraren
unidos en matrimonio, aunque naturalmente se trataría de un matrimo-
nio nulo ante la ley civil. Opina que mientras la nulidad no sea judicial-
mente declarada, no habría incesto punible, pero menciona el parecer
contrario de SCHONKE y de WELSEL. A nuestro juicio, estos últimos auto-
res están en lo cierto, pues las razones existentes para la punibilidad
del incesto subsisten íntegras en el caso de un matrimonio incestuoso.
Precisada así la tipicidad del acto mismo, el incesto resulta ser un
delito instantáneo, aunque al igual que en el adulterio, no sea de des-
cartar la posibilidad de un delito continuado. En cuanto a los sujetos, si
el acto es realizado voluntariamente por ambas partes, ambos serán au-
tores del delito. Si ha intervenido engaño, pero no concurren las cir-
cunstancias propias del estupro, habrá un sujeto punible y un sujeto
impune.
Además del acto sexual, se requiere la existencia de una determina-
da relación de parentesco entre los partícipes. Esta relación de paren-
tesco es la de ascendientes y descendientes, por consanguinidad legítima
o ilegítima o afinidad legítima, y la de hermanos consanguíneos, legíti-
mos o ilegítimos. Estos parentescos se determinarán según las disposi-
1 MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 121.
41

dones respectivas del Código Civil (Arts. 27 y siguientes). No distinguien-
do la ley, y existiendo las mismas razones de punibilidad, debe enten-
derse que los hermanos pueden serlo tanto carnales como sólo de padre
o de madre.
A propósito del parentesco como circunstancia atenuante o agra-
vante, y del parricidio, nos hemos ocupado de la especial situación crea-
da a través de la Ley 16.346 sobre Legitimación Adoptiva, efecto de la
cual es otorgar al así legitimado el estado civil de hijo legítimo de los
legitimantes para todos los efectos legales, poniendo término a sus vín-
culos familiares anteriores. También en el delito de incesto se presenta
un problema semejante. En principio, las consideraciones formuladas
precedentemente deberían llevarnos a la conclusión de que la ficción
legal de filiación legítima se extiende también a la sanción penal de
las relaciones sexuales con los miembros próximos de la nueva fami-
lia. Aunque el factor biológico se encuentra ausente en este caso, debe
recordarse que el "orden de las familias" también se ve perturbado en
el incesto, como lo demuestra el hecho de que se sancionen a tal títu-
lo las relaciones entre parientes próximos por afinidad, caso en el cual
no existirían razones genéticas para sancionar. No obstante, hay aquí
una dificultad adicional: ¿constituyen incesto las relaciones sexuales del
legitimado adoptivo con sus parientes consanguíneos biológicos (su an-
tigua familia legal)? La razón recién expuesta debería llevarnos en prin-
cipio a la solución negativa, pero ello significaría dar definitivamente
primacía al factor "orden familiar" por encima del "orden biológico",
ya que sin duda aquí se presenta este último valor, que también fun-
damenta la sanción del incesto. A ello se añade que según el Art. 5° de
la Ley 16.346, los vínculos de filiación anterior del legitimado no cadu-
can en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio por pa-
rentesco próximo, "sin perjuicio de que en la nueva filiación rija también
la prohibición para contraer matrimonio" con respecto a los nuevos pa-
rientes próximos. Precisamente, debe recordarse, los vínculos de pa-
rentesco que integran la tipicidad del incesto son aquellos respecto de
los cuales existe prohibición de contraer matrimonio entre quienes es-
tán ligados por ellos. Por todas estas razones, opinamos que el legiti-
mado adoptivamente comete incesto al tener relaciones sexuales tanto
con sus antiguos parientes, como con los nuevos, dentro de los grados
señalados en el Art. 364.
La Ley 18.703, sobre Adopción de Menores, de 1988, derogó expre-
samente en su integridad la Ley 16.346 sobre legitimación adoptiva. Sin
embargo, los vínculos que se crearon al amparo de esta última ley de-
ben entenderse subsistentes, ya que aquella ley no se otorgó a sí mis-
ma efecto retroactivo, ni contiene disposiciones que se refieran a los
42

estados civiles u otras relaciones surgidas de la ley derogada. En conse-
cuencia, conforme a los Arts. 9° del Código Civil y 3o de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil creado bajo una ley an-
terior subsiste. Por lo demás, la Ley 18.703 no modificó el estado civil
de "legitimado adoptivo" que creaba la Ley 16.346, sino que simplemente
confirió al adoptado en adopción plena el estado civil de hijo legítimo.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 18.703,
que junto con derogar la Ley 16.346, estableció que las disposiciones
de esta última continuarán aplicándose a las solicitudes de legitimación
adoptiva que se encontraban en tramitación con anterioridad a la vi-
gencia de la nueva ley. Con mayor razón, por tanto, es lícito concluir
que también rigen tales disposiciones para la calidad de legitimado adop-
tivo que ya se había adquirido definitivamente al entrar a regir la
Ley 18.703. Para tales casos, por lo tanto, valen las consideraciones for-
muladas precedentemente.
En cuando a la calidad de hijo legítimo conferida a través de la adop-
ción plena, el Art. 36 de la Ley 18.703 hace caducar los vínculos de fi-
liación de origen del adoptado "en todos sus efectos civiles", de lo que
se colige que tales vínculos no caducan para los efectos penales, y que
por lo tanto los vínculos de consanguinidad existentes originariamente
con respecto al adoptado en plenitud, conservan su relevancia jurídico-
penal, tanto cuando este último es sujeto activo, como cuando es suje-
to pasivo de un delito en que el parentesco juegue algún papel, sea
como elemento de la figura delictiva, sea como circunstancia atenuante
o agravante: parricidio, incesto, etc. Por lo demás, en estas dos infrac-
ciones, la razón de ser de la penalidad radica básicamente en el víncu-
lo de consanguinidad existente entre autor y víctima o entre los
coautores, respectivamente. Se refuerza esta conclusión atendiendo a que
conforme lo dispuesto expresamente en el Art. 36 de la Ley 18.703, in-
cluso en materias civiles, no caducan los lazos derivados de la filiación
de origen del adoptado en plenitud cuando se trata de apreciar la exis-
tencia de los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en
el Art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, precisamente los que
se basan en el parentesco y anulan el matrimonio: ya se ha dicho, al
tratar del incesto, que los grados de parentesco que integran la figura
delictiva son precisamente los que impiden contraer matrimonio. Si ta-
les vínculos son considerados subsistentes incluso para los efectos civi-
les, a fortiori también deben serlo para los efectos penales. Por la misma
razón estimamos que, estando ausente la consanguinidad auténtica, no
se producen respecto del legitimado pleno los efectos penales con res-
pecto a su familia adoptiva (donde ha pasado a ser hijo legítimo, pero
sólo para los efectos civiles). La situación, como puede observarse, no
43

DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
es la misma que para el legitimado adoptivamente conforme a la
Ley 16.346.
La ley exige además expresamente el conocimiento de la relación
de parentesco, exigencia redundante en presencia de las reglas genera-
les en materia de dolo. Si las partes ignoran tal relación, obrarán incul-
pablemente. Si una de ellas la conoce y la otra no, solamente la primera
será punible. Si ambas la saben, serán coautores.
Si la relación sexual se ha logrado por fuerza o intimidación, o si la
mujer es menor de doce años o está privada de razón o sentido, existi-
rá un delito de violación. Lo mismo puede decirse en relación con el
estupro, si concurren las circunstancias propias de dicho delito. Si el
acto que se realiza no es la cópula normal, sino otra conducta torpe, el
delito será de sodomía, abusos deshonestos o de ultrajes públicos a las
buenas costumbres, según concurran los requisitos propios de estas fi-
guras. De otro modo, serían actos no delictivos.
44

Sección Tercera
DELITOS CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA
Según se ha explicado precedentemente, el principio fundamental en
esta materia es el de la libertad sexual: cada persona es básicamente
libre para ejercitar su actividad sexual en la forma que desee. La prime-
ra forma de atentar contra la moralidad pública en esta materia es, por
consiguiente, lesionar la libertad sexual y determinar, mediante fuerza,
intimidación, engaño o aprovechamiento de circunstancias análogas, un
ejercicio de la actividad sexual, por parte de otra persona, no libremen-
te consentido. Tales atentados formarían el primer grupo de delitos de
esta sección. Por otra parte, esta libertad no es absoluta, y encuentra
sus límites, para la ley, en la existencia de determinados vínculos jurídi-
cos o biológicos (delitos ya sancionados dentro del grupo anterior, como
el incesto) (ilicitud del ejercicio de la libertad sexual), en las consecuen-
cias sociales y biológicas de ciertos ejercicios anormales de la actividad
sexual (sodomía), y finalmente en la publicidad de los actos sexuales,
lesiva para el sentimiento ético del común de los ciudadanos, aunque
se trate de actos normales y lícitos (ultrajes públicos a las buenas cos-
tumbres). Todas estas infracciones quedarían en el segundo grupo, que
genéricamente designamos como referido a la "buenas costumbres", por
hacer referencia a lo externo del comportamiento más que a la morali-
dad intrínseca.1
Primer grupo
Delitos contra la libertad sexual
La determinación del bien jurídico protegido es especialmente delicada
en esta categoría de delitos, por el equilibrio, difícil de mantener, que
siempre debe observarse entre la tendencia a identificar la incorrección
1 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 49.
45

moral con la infracción penal, y el pensamiento de que esta esfera de
actividades debe quedar totalmente al margen del derecho penal. La
moral cristiana, fundamento de nuestras instituciones sociales y jurídi-
cas en gran medida, considera tradicionalmente incorrecto todo ejerci-
cio de la actividad sexual que sea fisiológicamente anormal o que se
desenvuelva fuera del matrimonio monógamo e indisoluble. Sin embar-
go, en esta materia, como en muchas otras, no es posible otorgar a las
infracciones morales el carácter de delitos, si no aparece al mismo tiempo
violado un bien jurídico socialmente relevante.1 La existencia de un bien
jurídico es precisamente el concepto o elemento que debe primar a la
hora de determinar la incriminación de éstas como de toda otra con-
ducta, debiendo tenerse siempre en cuenta la necesaria distinción entre
lo que es "pecado" y lo que es "delito", pues el derecho penal no pue-
de intervenir en una cuestión que está reservada al interior de cada cual.
"Los pecados que sólo ofenden a Dios, sólo por El deben ser juzga-
dos". A ello, por lo demás, deben necesariamente añadirse los cambios
acaecidos en la valoración de la conducta sexual a través del tiempo.
Los propósitos que animaron los planteamientos más conservadores en
la materia -evitar la decadencia e intervenir en las costumbres de la gente
en este ámbito- no se avienen con lo que son los principios de un de-
recho penal de mínima intervención, mayoritariamente aceptado.2
De este modo, ante el derecho penal, la regla general pasa a ser la
libertad sexual: la irrelevancia del empleo de las funciones sexuales. Por
excepción, este ejercicio de la libertad sexual se tornará punible, al apa-
recer la lesión a otro bien jurídico, individual o social.
Reconocido en principio el derecho a la libre actividad sexual, debe
admitirse la punibilidad de las conductas que atentan contra él, obli-
gando a otra persona a una conducta de carácter sexual en la que no
ha consentido libremente. Al referirnos a la categoría de delitos contra
la libertad, hicimos notar que los atentados contra la libertad podían
concebirse de tres maneras: 1) Impidiendo a una persona cumplir con
1
Ya defendía este punto de vista con elocuencia CARRARA (Programa, § 2001).
Modernamente, merecen citarse en el mismo sentido la introducción del American Law
Institute al Proyecto de Código Penal Modelo para los Estados Unidos, donde se señala
que se ha observado el criterio de sancionar como delitos sexuales sólo las conductas
que significan uso de fuerza, o corrupción de menores, o escándalo público; el mensa-
je del Proyecto de Código Penal de Alemania, de 1962, y en el terreno religioso, las
conclusiones del llamado Roman Catholic Advisory Committee, del Cardenal Griffin, Ar-
zobispo de Westminster.
2 Consúltese al respecto, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS, El Derecho Penal ante el Sexo,
Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981.
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la ley, sea obligándola a quebrantarla positivamente, sea haciéndole im-
posible el cumplimiento de su deber; 2) Violentando la voluntad de una
persona en el campo de los actos indiferentes, esto es, obligándola a
hacer algo que no es ilícito, pero que la persona no deseaba libremen-
te hacer, y 3) Invadiendo ilícitamente la intimidad de la persona. Los
delitos de este grupo se sitúan característicamente en la segunda forma
de atentados contra la libertad, sin perjuicio de que también a veces
representen infracciones del primero y del último grupo. Las figuras que
aquí se contemplan son el rapto, la violación, el estupro, los abusos
deshonestos y la violación sodomítica.
RAPTO
Este delito, de sabor arcaico, va desapareciendo, como el duelo, de las
legislaciones contemporáneas. Ya no es delito en la ley española.
De este delito se ocupan los Arts. 358, 359 y 360, que no lo defi-
nen. PACHEC01
expresa: "Llámase rapto la sustracción violenta o furtiva
de una mujer, de la casa o establecimiento que habita; ora se ejecute
con miras de goces deshonestos, ora para casarse con ella, burlando
los impedimentos que lo estorban". CARRARA lo define como "la violen-
ta o fraudulenta reducción o retención de una mujer contra su volun-
tad, con fines libidinosos o de matrimonio".2 Entre nosotros, LABATUT3
dice que es la "sustracción de una mujer de su propio domicilio o de
cualquier otro lugar en que se encuentre, con fines deshonestos o ma-
trimoniales, o mejor aún, con miras de orden sexual", añadiendo que
puede ser de fuerza o de seducción. En general, el delito de rapto tal
como aparece a través de la doctrina y las legislaciones se caracteriza
por dos elementos: 1) Se atenta primaria y directamente contra la liber-
tad individual de una mujer, en sentido amplio (libertad de movimiento
o desplazamiento), y 2) Este atentado contra la libertad personal tiene
por fin facilitar una ofensa contra la libertad sexual, que se designa ge-
neralmente como "miras deshonestas", "fines libidinosos", etc. De este
modo, y con especial referencia a nuestra ley, estimamos correcto defi-
nir el rapto como "la sustracción o detención de una mujer, con mi-
ras deshonestas, mediante fuerza, intimidación o engaño".
El empleo de los términos "sustracción o detención" nos parece pre-
ferible al solo uso del primero de ellos, como generalmente se hace, ya
1
PACHECO, op. cit., III, p. 147.
2
3 LABATUT, op. cit., II, p. 225.
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Derecho penal parte especial tomo iv alfredo etcheberry

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