Constitución peruana comentada tomo i
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Constitución peruana comentada tomo i Constitución peruana comentada tomo i Document Transcript

  • LA CONSTITUCION COMENTADA
  • TOMO I
  • GACETA JURIDICA CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972- 208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León
  • INDICE GENERAL TOMO I (NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE) Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) Capítulo II De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) Capítulo III De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) Capítulo IV De la Función Pública (Artículo 39 al 42) TITULO II DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) Capítulo II De los Tratados (Artículo 55 al 57) TITULO III DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Principios Generales (Artículos 58 al 65) Capítulo II Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) Capítulo III De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Capítulo IV Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) Capítulo V De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Capítulo VI Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89) La continuación en el TOMO II de esta serie
  • Presentación del Presidente del Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005
  • Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
  • Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes. NATALE AMPRIMO PLÁ Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004
  • Presentación Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilar- y ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculos- pertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
  • circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos. Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
  • Autores de este Tomo (por orden de aparición) CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
  • . Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.
  • . Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
  • . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
  • AUGUSTO FERRERO COSTA . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.
  • o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.
  • o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.
  • o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.
  • o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
  • EDGAR CARPIO MARCOS o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
  • MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.
  • MAX SALAZAR GALLEGOS . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
  • Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y profesor de la Academia de la Magistratura. . Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados. . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. . Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Guía Laboral", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO GARCÍA GRANARA . Abogado, con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - España. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . A bogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo", "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
  • previsional", "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú", "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JAVIER DOLORIER TORRES . Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura; de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. . Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho Laboral empresarial. Manual práctico", "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . Abogado, con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Árbitro, miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo, 2004). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, VÍCTOR GUEVARA PEZO . Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad.
  • . Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. . Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura, Dirigente político del Partido Aprista Peruano. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima; y alcalde metropolitano de Lima. . Ha sido diputado nacional. . Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República; y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y Pacificación. . Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ANÍBAL QUIROGA LEÓN . Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. . Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
  • . Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor principal de la Academia de la Magistratura; y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. . A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados. . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Ex viceministro de Defensa. . Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . Abogado. Doctor en Derecho. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. . Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988- 1 989). . Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España, Italia, Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). . Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado", "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria, Desarrollo y Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros. . Abogado del Congreso de la República. . Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo, de la Comisión de Seguridad Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . Conciliador extrajudicial.
  • . Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. . Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela. . Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz Asociados. . Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú", "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. . Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
  • CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral, entre otros. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . Magíster en Derecho Constitucional. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal, en la Escuela Superior de Administración Pública, en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial", "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993", "Teoría del Estado y Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y
  • diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón), La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de las obras ''El acto jurídico", "Prescripción extintiva y caducidad", "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.
  • JOSÉ BARBA CABALLERO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. . Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (1990- 1992). . Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politología. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. . Autor de "La infracción constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes, entre otras. . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos públicos. . Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Público", "Derecho Internacional Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
  • JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York University y The University of Wisconsin. . Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. . Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional, constitucional y administrativa. . Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica, Argentina, Suiza y México. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale, con especialización en Análisis Económico del Derecho. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados. . Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Perú", "Derecho y ambiente", "La relación jurídica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio del Análisis Económico del Derecho", "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". VÍCTOR ÁVILA CABRERA . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. . Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo. . Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas, y de SEDAP AL.
  • . Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales, y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. . Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas, y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestría en Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). . Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades", "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA . Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la Responsabilidad Civil", "El Título Preliminar del Código Civil de 1984", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
  • . Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal Tahuamanu, así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. MARTÍN MEJORADA CHAUCA . Abogado, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. . Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
  • ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. . Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. DANIEL YACOLCA ESTARES . Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima; de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao; de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa; y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees, con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas.
  • . Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. . Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. . Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados. CÉSAR M. GAMBA VALEGA . Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.
  • . Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. . Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. . Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993", "Economía v Constitución", "Constitución y economía de mercado", entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal, y Tributación de la Universidad de Lima; yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
  • o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley de Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio León Barandiarán, Montoya, Del Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil", GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental, o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano", "Tierra y Constitución", "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal, Nueve ensayos críticos", INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94)
  • CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 010- 93-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-07- 97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-09- 97) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de
  • Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (06- 09-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (1- 11-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.L. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12- 10-92) l,cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27- 12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-03- 84) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-10- 91) Ley que elimina las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la
  • Inversión Privada (13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración, desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación, transformación, industria, comercialización y servicios en 110, Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9- 11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-01- 84) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público, establecido por D.L 19350 Y ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-01- 94) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-03- 97) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-09- 97) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (3- 09-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del
  • CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán, Ollachea y Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar, en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.U.O. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-12- 92) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (08- 07-2004)
  • Constitución Política del Perú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:
  • TÍTULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 3; C.C.: art. 1; C.P.: art. 1; C.N.A.: arts. 1, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.: arts. 1, 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular «proyecto de vida", el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1 . El Derecho es, por ello, un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
  • liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la excepción. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia, debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. 2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2 . Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
  • animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que, por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3 , que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida". Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable. La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser libertad, comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5 . 3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de cada persona. 3 Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84). 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62). 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
  • La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha apuntado, la concreción fenoménica de su libertad ontológica6 . Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano, con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razón de su existencia. Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana, la doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genérica referida al "daño a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y, dentro de él, al denominado "daño al proyecto de vida"7 . 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998. 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
  • La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8 . 4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona humana, enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, "se fundan en la dignidad del hombre". No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". En verdad, el fin supremo está constituido por la persona en sí misma, en base a su inherente dignidad. De ahí que, como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral, todos están obligados a respetarla y protegerla. Como se advierte, es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral- sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
  • persona humana considerada en sí misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República, se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho" N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" daño a la persona", "daño al proyecto de vida" y "daño moral". En: "Foro Jurídico". Año 1, N° 2, Lima, 2003; y en: "Revista Jurídica del Perú". Año UII, N° 50, Normas Legales, Trujillo, 2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año V, N° IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Año 5, N° 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martín. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
  • Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h; C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26; C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27; C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18 Carlos Fernández Sessarego l. Derecho a la vida 1. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomática, los mismos que son interdependientes. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar como "fundantes", pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento, su razón de ser. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de información, de expresión, de opinión, asociación o creación intelectual, la salud, el trabajo, la educación, la constitución de una familia, la propiedad o los derechos políticos, entre otros, encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser libre, idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática, requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica, la forja de una propia identidad, la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la
  • libertad, la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. En estos encuentra, como está dicho, su razón de ser. 2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9 . Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley. En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su "proyecto de vida". 3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la persona. Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
  • persona, por lo que no requería, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. El Código Civil de 1936 no traía, tampoco, ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. El artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege. 4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. Ninguna persona pidió vivir, ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. Estos valores, más allá de su condición de animal mamífero, elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misión desde que cada una es, simultáneamente, un ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratándose de un ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es así como cumple una misión social, contribuyendo de esta manera al bien común, que es el de todos y el de cada uno. 5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de su misión social, de su vocación de servicio, por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
  • Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10 . Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es así un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir. La Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su artículo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, según sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". 6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. Así, en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito", agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena", estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11 . 10 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
  • 7. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se prohíbe también la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. Por su parte, el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El homicidio -como también el aborto- es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12 , con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. 8. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. 12 VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
  • Así, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla13 . Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida", como es el caso de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14 . 9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello, la privación de la vida es una causa específica de indemnización. 11. Derecho a la identidad personal 10. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro"15 . Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características psicológicas, con su propia escala de valores. 13 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p. 155. 14 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156. 15 Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
  • La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16 . Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes. 11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia, se encuentran, entre otros, el código genético17 , el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, el nombre18 . Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la 16 FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78. 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único, irrepetible. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. 18 En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
  • inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. 12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. 13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. 14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente
  • permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a su perfil ético, a sus convicciones y creencias. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza. 15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive, siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19 , que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de su proyecto de vida, dentro del bien común.
  • experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. 16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputación y el derecho personal del autor20 . La mencionada autonomía, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. 17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985, se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto, siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que, contemporáneamente, se ofenda e! honor, la reputación, el nombre, la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona.
  • que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21 . 18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Código Civil de 198422 . Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23 . En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada. III. Derecho a la integridad psicosomática 19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes. 22 Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema
  • El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión, mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así, por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad. En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
  • desaparecer con el paso del tiempo. Suele también suceder que dichas emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. 20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar. Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. 21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
  • 22. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna. En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios. Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias. El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante"24 . Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
  • Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto, el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. 23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25 . 24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26 . Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27 . 25 El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradición, que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil, aprobado unánimemente por la respectiva comisión, se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual, en su segundo párrafo, tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la donación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o
  • 25. El Derecho, a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28 . Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo, los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo". 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16, Medellin, febrero de 2004.
  • Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo. Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. IV. Derecho a la libertad 26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29 . La persona es, así, una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por sí mismo, su proyecto de vida30 . Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea única, singular, irrepetible, no estandarizada31 . La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad"32 . Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26). 31 Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57). 32 Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
  • situación ontológica en el mundo33 . La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". 27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34 . El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situación a la que históricamente se la había confinado35 . Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural. Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un constante proyectar36 . El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión, se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37 . 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343). 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu, es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12). 35 Boecio, en e! siglo VI d.C., resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser" (Ob. cit.Tomo III, p. 76). 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
  • La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida". 29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad". La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida. 30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. 31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38 . En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez- Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
  • del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. 32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así lo hemos expresado en otras ocasiones39 , que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40 . En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003. 39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Ob.cit.
  • manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41 . La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. 33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades42 . A este propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43 , la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". Derecho al bienestar 34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o generosa, entre otras consideraciones. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
  • El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo, entre otras. En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien común. La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
  • derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44 . En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". 44 La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
  • En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. 37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información, opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar, entendido como la máxima aspiración de la persona. 38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País". Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
  • donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45 . Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho. 39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado. 40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión, cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien. 41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. 45 BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
  • Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46 . N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho, definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47 . 42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48 . Para otros, constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los ciudadanos"49 . De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50 . Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51 . 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
  • Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, quinta edición. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el daño a la persona. En: AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral. En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurídica del Perú", Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medellín, febrero de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho", N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica", vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo- agosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú", Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte
  • Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis", Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Víctor E. Psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970; FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial. Madrid, 1991; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú", Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.
  • Protección jurídica del concebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. (...) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...) CONCORDANCIAS: C.: art. 1; C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068; C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV; D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1; C.A.D.H.: art. 1.2. Carlos Fernández Sessarego 1. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". Constituye, así, un aporte al constitucionalismo comparado. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes. 2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano, independiente de la madre, con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo. En la primera célula del nuevo ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52 . 52 LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
  • El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado, toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundación del óvulo, es distinto del de su madre. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible, poseedor de una vida autónoma, aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido, el niño, el discapacitado o el anciano. 3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Código Civil peruano de 1936, que recogía la teoría de la ficción, enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo". Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra, según una correcta interpretación, que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
  • ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de ellos. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para algunos iniciados, suponía la lectura del artículo 1 acordó, por unanimidad, en su sesión del 27 de octubre de 1997, la redacción de un numeral lo más didáctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar, escuetamente, que el concebido es un "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores". La comisión consideró que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho", había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos. De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su caso, sus sucesores. Así, si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este último y si, hubiere premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores, acrecentándose, de este modo, la masa hereditaria. 4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido como "anidación", sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. ¿Sería, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodón, un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana, el cigoto, tiene, como no podía ser de otra manera, una naturaleza humana. En esa cédula se inscribe, como está dicho, toda la información que, de adulto, será dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre, hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa, vale decir, de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53 . El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997; citado por LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183
  • núcleos del óvulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54 . De un cigoto ha de surgir, siempre y únicamente, un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente, que no corresponda a la naturaleza humana. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento, desde la fecundación hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula, de un embrión, de un feto, de un bebé, de un niño, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. Existe, por lo tanto, un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. 5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputación de derechos y deberes, merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológico del embrión. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997. 54 LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
  • Igualdad ante la ley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad 1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la expresión que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación; y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía, no significa nada. En la doctrina italiana, refiriéndose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?, y b) ¿Igualdad en qué?". Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la diferenciación; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos más adelante. 55 BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
  • 2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así, actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. 3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico, pues en él ha de convivir con otras normas y principios. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56 . 4. De este modo, la igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán, que compartimos todos por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las características y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. 5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia, que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57 , y que es 56 RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105. 57 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211- 212.
  • merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58 , el cual se disfrutará o no de igual manera, en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional"59 ; en otras palabras, el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60 . Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamación y protección individual. 11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61 , los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y 58 Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991. p. 144. 59 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1. 60 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2 61 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20- 22.
  • aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación administrativa, etc.62 . En esta misma línea, el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63 . Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 11.1. La igualdad como principio 7. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho, es decir contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin embargo, el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64 , y en gran medida aun giran a su alrededor. Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65 . Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66 . Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior67 , los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25. 63 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit. 64 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995. 65 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 86. 66 DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
  • que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no insistiremos aquí en ellas68 , igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. No obstante, sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales" (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. 9. De ahí que, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69 : (a) Como un limite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego. 10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003. 68 Sobre el tema véase DWORKIN, Ronald. Ob. cit. 69 Cfr. STC Exp. N° 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1 y STC Exp. N° 0018-2003-AI/ TC, fundamento jurídico 2
  • concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70 , estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc.71 . 11.2. La igualdad como derecho 11. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación, sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas. Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72 . III. Igualdad en el contenido de la ley 70 ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381 71 Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004,passim, especialmente p. 175 Y ss. 72 En el sentido anotado STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AII TC, Ibídem.
  • 12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido", esto es, a las características de la ley como general, abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que, sin más, contravengan la igualdad de trato. Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. 13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente, así como con la disminución de desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73 . Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74 . Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N° 0001/0003-2003- AI/TC, fundamento jurídico 8. 74 STC Exp. N° 1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
  • ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación. (b) La acreditación de una finalidad específica. (c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales. (d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, (e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75 . IV. Igualdad en la aplicación de la ley 14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y, en particular, a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76 , salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. 75 STC Exp. N° 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0261-2003-AI/TC, fundamento jurídico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, fundamentos jurídicos 65 y ss. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental.
  • 15. Vistas así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios científicos, sociales, económicos, o de otra índole que justifiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. 16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77 ; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración78 . Así, el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. © Se acredite un tertium comparationis válido; en otras palabras, que se demuestre la existencia de una "línea constante", una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. 77 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: CARBONELL, Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003. pp. 114120. 78 STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.
  • En esta misma línea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79 , precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el órgano judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultánea, donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. Derecho a la no discriminación 17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución, siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fácticas exigen, para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha puesto límites. En primer término, la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80 . En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81 . Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). En efecto, la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción, manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica una negación de su condición humana82 . Así, se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción "más que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83 . 79 STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3. 80 STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62 81 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad". 82 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111. 83 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
  • Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. 18. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado- tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma, condición económica, etc. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión, opinión, filiación política, opción sexual, etc.84 . 19. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción, y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos, obligándoles a proceder de manera siempre uniforme), la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. De esta forma, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados, y que constituye también un derecho fundamental, debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85 : 84 Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178. 85 BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
  • (a) La trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipúblico o monopolístico; y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. VI. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia- brindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86 . En esta línea de reflexión, las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"87 . 86 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurídico 63. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002- AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
  • La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover una igualdad real88 . DOCTRINA ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2002; BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo democrático. Alianza Editorial, México, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA MORILLO, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo 1. Gaceta Jurídica, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Las normas de derechos fundamentales. 88 Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la "discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico 8.
  • En: "Normas Legales", Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990; ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
  • Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50; C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3); C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art. 14; C.A.D.H.: art. 12 Carlos Mesía Ramírez 1. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. 2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente, junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias.
  • ¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89 . ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91 . Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ). Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]". 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147). 91 Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
  • Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92 . Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad. 3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93 . A las creencias estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una 92 NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657. 93 Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23
  • dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y constitucional. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas, antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias- se ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la violencia como un medio para imponer criterios. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión, sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94 . En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
  • respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a una política del gobierno, etc. 4. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95 . Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas, así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid, 1985, p. 163.
  • por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96 . Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión- ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97 . Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto. e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev. 1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
  • comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. 5. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98 . El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99 . Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100 . Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y 98 VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4, 1986. 100 Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
  • democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101 . ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o filosófico-políticas102 . No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia"103 . Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya de la Torre, entre otros. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104 . 101 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. 102 Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13. 103 LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
  • El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105 . De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia, sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. 6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más profundas. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix", s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19. 106 REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
  • AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1966. GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición, Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II, Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
  • Artículo 2 Libertades de expresión e información Toda persona tiene derecho: (...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20); C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15; C.P.C.: art 51 inc. 6), C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2); C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art 19; C.D.N.: arts. 12, 13; C.A.D.H.: art 13 Samuel B. Abad Yupanqui La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. 1. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107 . Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral, escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad108 . De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109 ; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8. 108 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985, p.228. 109 SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos Aires, 1993, p.105.
  • se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual"110 , que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia. De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111 ". Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento, en la libertad de información se difunden datos o hechos. Así, por ejemplo, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 9), al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser". 110 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 318. 111 ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
  • La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10) al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que, desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los derechos es el preponderante112 . También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca, además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias113 . Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. 2. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114 . En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto 112 ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230. 113 SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81 114 SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141.
  • permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 3. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115 . Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento". En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley. 115 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
  • Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116 . De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la libertad de expresión"117 . Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo: "31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...) procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (...). 32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78, Caracas, p. 252. 117 Ibídem, p. 253.
  • 4. La prohibición de la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118 . Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119 . Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que: "38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto de censura previa". 118 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38. 119 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116. 120 O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
  • En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación"121 . De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122 . De este modo, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N° 15)123 . Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se sostiene que: "En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en 121 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117. 122 Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
  • particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124 . Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125 . 5. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a titulo de medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, más bien las impide. De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. 6. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información, 124 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
  • en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social", quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N° 2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar. Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988; SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
  • SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999; SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991.
  • El derecho de acceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...) (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.C.:arts.14, 15, 16; C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330; Ley 27806; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003PCM; C.I.C.: art. XVI Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que Suponga el pedido. A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126 , se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país, tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
  • ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. 2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N° 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128 . Durante el régimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto de 2002. La ley contenía varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003- PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50. 128 Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
  • noventa días. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003- PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. 3. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva- del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002- HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, EJ. N° 10) al precisar que: "(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar algunas (...)". En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, el derecho de participación política, entre otros. . Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...) tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático", agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción". De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a
  • combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre en JU posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales". El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén, Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como 'información pública', no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley, que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. Además, el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública.
  • De otro lado, la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y, además, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información", sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". 5. Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A., Expediente N° 1219-2003, FJ. N° 7) al señalar que: "Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones.
  • Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927, la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129 , que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15- A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 15-B)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal Constitucional (EJ. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no, debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad". Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional, FJ. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Por lo demás, el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
  • para el Congreso de la República, el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-, señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. - En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días- multa" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 7. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la vigilancia social130 . En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
  • La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5); La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información (artículo 3); La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22); La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18); La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19); La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss.). En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad, olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. Por lo demás, existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado, denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a través del
  • hábeas data y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y, además, fomentando la educación y vigilancia ciudadana. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado- son imprescindibles para este propósito. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002. .
  • Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. .) 5. (...) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62, 85; Ley 26702: 140,141,142,143; Ley 27806; C.I.C.: art. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica, estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. 1. Introducción 1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
  • de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. 11. Lo público y lo privado 2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él, una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego. Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. III. Privacidad O intimidad económica 3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho
  • para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131 . Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. 4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219- 2003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica.
  • intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132 . Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. 5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219- 2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto 132 Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
  • bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepción". Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. IV. Información pública e información privada 6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133 . 133 Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
  • En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: "...se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10). 7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella. Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
  • obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134 . "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135 . Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría, respecto a la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136 . "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15. 135 LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9. 136 LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-2002». Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
  • funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137 . 9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. Siempre se trata de información de índole económica. No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado- contribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este 137 NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ 11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
  • sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economía de mercado, la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. 11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos
  • referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.
  • Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138 . A continuación, el artículo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros.
  • modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. ¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información, es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. 14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
  • levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. VIII. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. 2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.
  • 3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración, garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su auténtico control139 . 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge. 139 Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
  • El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 1942- 2002". Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003.
  • Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (...) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: art. 61; C.C.: arts. 14, 15, 16; C.P.e.: 19' D.F.; C.P.: arrs. 154, 155, 157; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor, también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético, legal y político, por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. En efecto, así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad, así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. El gran invento que está provocando esta transformación, al lado de otras, es la computadora. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información. Pero, no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información, la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético, legal y político. De por medio está en debate la libertad del ser humano. John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la informática. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
  • poder de control del comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo utilizarlo? (...)"140 . El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo ámbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141 . Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada, con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una quimera, debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino además como el derecho a obtener información, a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. ¿Cómo es que a través de la informática, el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. En efecto, después de la Primera, y fundamentalmente, después de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigiéndoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crédito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142 . Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática; también los particulares, como por ejemplo las agencias de credit report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia 140 DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirámide, Madrid, 1974, p. 34. 141 Ibídem, p. 35 142 PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
  • económica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales, opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente. 2. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información; y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural, por los profundos cambios socio- económicos que genera en la sociedad, así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143 , de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonomía, cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia, hoy en día, se analiza desde un punto de vista positivo, como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. Ello implica una adecuada información pero, a su vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situación si la información es distorsionada, si no es divulgada con sentido de responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no requiere ser física, ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida, se está capturando su libertad. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. 143 Ibídem, p. 192.
  • 3. Fundamentos para la regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo, jamás medio para nada, conforme al imperativo categórico kantiano. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo tiene ningún otro Código, inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático, conforme consta del Diario de Debates. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
  • partidos políticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144 . El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o privada. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es, porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145 . Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146 . 4. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona, y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Perú. Según Rodotá147 , para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Sistema de intervención del Poder Judicial. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada, evidentemente, con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede 144 CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248. 145 Ibídem, p. 250. 146 Ibídem, p. 250. 147 Ibídem, p. 252.
  • tener un sentido absoluto, por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede distorsionar la identidad de la persona. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. 5. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países, basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Hilda Battd148 , en un análisis comparativo de las diversas legislaciones, resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.1. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". Este artículo se explica por sí solo, y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de él. 5.2. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem, p. 257.
  • Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección, salvo excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc. Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. 5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.4. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella, no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. 5.5. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico, en cuyo caso no acarreará sanción alguna. 5.6. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación, por parte del responsable del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo. 5.7. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de conocimiento público la existencia, fines, usos y métodos de operación de los registros de datos personales. 5.8. Principio de la limitación en el tiempo
  • Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la información debe ser cancelada, salvo casos excepcionales. 5.9. Principio de control Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. La primera crea una Inspección de Registros, y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. 5.10. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan; b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible; c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada; d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposición, sean suprimidos, rectificados o completados. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables; f) Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedentemente"149 . 6. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información, por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día, la información es una mercancía, y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas, universitarias, profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación; los 149 Ibídem, p. 261..
  • distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta; los operadores de redes de transmisión, sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (...)"150 . Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho de los autores; pero además, el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada, nacional o internacional. 6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagró en el artículo 19 la libertad de opinión, de expresión y la libertad de información. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información, sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la información, pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado, a su vez, preocupación, a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo, y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología, en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151 . La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem, p. 299 151 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, pp. 7-8.
  • situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación del orden social y económico de las naciones. DOCTRINA CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda N. Derecho Informático. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987; DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirámide, Madrid, 1974; FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio- Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
  • Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152 , asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153 , nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
  • facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano- germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154 ; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155 ; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156 ; también, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al esta tus social o reputación"157 . A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por 154 WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890. 155 DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. 156 BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
  • cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país, prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo. . Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados, incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razón si estas son divulgadas. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente, mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
  • salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido, en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas arriba, el derecho a la imagen es autónomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)"158 . La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos. 158 BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
  • Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las