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Os Royalties pela exploração de petróleo e gás natural, de recursos hídricos para a geração de energia elétrica e de outros recursos minerais
 

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    Os Royalties pela exploração de petróleo e gás natural, de recursos hídricos para a geração de energia elétrica e de outros recursos minerais Os Royalties pela exploração de petróleo e gás natural, de recursos hídricos para a geração de energia elétrica e de outros recursos minerais Presentation Transcript

    • Tema Central:JURISDIÇÃO TRIBUTÁRIA Belo Horizonte 2012
    • Os Royalties pela exploração de petróleo e gás natural, derecursos hídricos para a geração de energia elétrica e de outros recursos minerais Flávio Couto Bernardes Belo Horizonte 2012
    • A Compensação Financeira pelaExploração de Recursos Minerais
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil Colonial e Imperial – “Quinto” A quinta parte de todo o ouro extraído em terras brasileiras deveria ser enviado para Portugal
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil Imperial – Constituição de 1824 – Nada dispunha sobre o a propriedade das minas ou do subsolo – art. 179 da CI/1824 – Restou a consagração do Direito de Propriedade.
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil República – Constituição de 1891 – As minas possuíam aos proprietários do solo, ressalvadas possíveis limitações constantes em lei. – Art. 72 da CR/1891
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil República – Constituição de 1934 – As minas e demais riquezas do subsolo teriam sua propriedade segregada da propriedade do solo para fins de exploração ou aproveitamento industrial. – Assegurado ao proprietário a preferência sob a exploração ou coparticipação nos lucros.
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil República – Constituição de 1946 – O direito permaneceu o mesmo, extinguiu-se apenas o direito de o proprietário participar no resultado da lavra.
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil – Constituição de 1967 – Extinguiu o direito de preferência do proprietário do solo e fora restituído o regime de participação do proprietário do solo nos resultados da lavra.
    • CONTEXTO HISTÓRICO DA CFEM• Brasil – Constituição de 1988 – Atribuiu expressamente à União a propriedade de todos os recursos minerais, inclusive os do subsolo. – Pesquisa e lavra de recursos minerais somente podem ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país.
    • O QUE É A CFEM• Conceito• Trata-se de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais, estabelecida pela Constituição de 1988, em seu art. 20, 1º, devida aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, e aos órgãos da administração da União, como contraprestação pela utilização econômica dos recursos minerais em seus respectivos territórios. (DNPM)
    • O QUE É A CFEM• Art. 20. São bens da União:• IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;• 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
    • NATUREZA JURÍDICA DA CFEM• Questão problemática – CFEM como:• Tributo;• Indenização administrativa;• Indenização ambiental;• Royalties;• Preço Público.
    • CFEM COMO TRIBUTO• Prestação pecuniária e compulsória. O Decreto n. 01/91 utiliza de terminologia e instituto próprio do direito tributário: “lançamento”.• O DNPM corrige monetariamente a CFEM.• Não constitui sanção por ato ilícito.• CFEM se caracteriza como Contribuição Especial de Intervenção no Domínio Econômico
    • CFEM COMO INDENIZAÇÃO ADMINISTRATIVA• Compensação como sinônimo de indenização – aspecto sintático.• Comprovação no art. 27 da Lei n. 2.004/53, que sinaliza a necessidade de se indenizar o ente federativo pela extração de minerais.• Somente com a Lei n. 7.990/90 a terminologia foi alterada para compensação.• Princípio do poluidor-pagador (Lei n. 6.938/81)
    • CFEM COMO INDENIZAÇÃO AMBIENTAL• Fulcro no art. 225, 3º da CR/88 (Responsabilidade civil objetiva sob a modalidade do risco integral);• Ano de 2001 – STF reconheceu a natureza indenizatória e não tributária – RE nº 228.800-5/DF;• O intuito da CFEM seria reparar áreas ambientais degradadas.
    • CFEM COMO PREÇO PÚBLICO• Esteira do pensamento do DNPM – Parecer n. 645/2007: CFEM como contraprestação devida pelo minerador pela aquisição do produto da extração mineral – transferência de um bem público para um particular – Código Civil (bens públicos).
    • CFEM COMO ROYALTIES• CFEM como participação no produto da exploração.
    • NATUREZA JURÍDICA DO CFEM• Entende o STF que a CFEM não tem natureza tributária, conforme RE nº 228.800-5 – DF/2001; AI nº 708.398 – DF/2008; AI nº 755.742 – SP/2010; AI nº 796.348 – SP/2010; RE nº 346.444 – RN/2006...• Já o STJ não se posiciona, sob pena de usurpar competência do STF.
    • NATUREZA JURÍDICA DO CFEM• Entende o STF que teria natureza indenizatória – não tributária:• EMENTA: Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica) participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, 1º, da Constituição (RE 228.800, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 16.11.2001).
    • NATUREZA JURÍDICA DO CFEM• Entende o STF que teria natureza indenizatória – não tributária:• EMENTA: “CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO MINERAL - CFEM. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 20, 1º, LEIS 7.990/89 E 8.001/90. NATUREZA JURÍDICA DE RECEITA CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA NÃO TRIBUTÁRIA.• 1 – Os recursos minerais são patrimônio da União e sua exploração por terceiros depende de autorização ou concessão estatal (CF: art. 176, 1º).• 2 – A Compensação Financeira pela Exploração Mineral – CFEM, assegurada pelo 1º do artigo 20, da Constituição Federal é receita patrimonial, de índole constitucional originária e não tem feição tributária.• 3 – Não se aplicam, portanto, os princípios constitucionais pertinentes aos tributos.• 4 – Carece de fundamento a alegação da necessidade de lei complementar para definir-lhe o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte.• 5 – Precedentes. (AI 796348 / SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ 12/08/2010).
    • ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - CFEMAs alíquotas aplicadas sobre o faturamentolíquido para obtenção do valor da CFEM, variamde acordo com a substância mineral, vejamos: Alíquota para arrecadação da CFEM Substância Mineral Alíquota minério de alumínio, manganês, sal-gema e potássio. 3% ferro, fertilizante, carvão e demais substâncias. 2% pedras preciosas, pedras coradas lapidáveis, carbonados e metais nobres 0,20% ouro 1% FONTE: DNPM
    • ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - CFEMDestino da Arrecadação da CFEMA Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM édistribuída ao Estados, Distrito Federal, municípios e órgãos da administraçãoda União. É creditada automaticamente, em contas correntes específicas, nosexto dia útil que sucede ao recolhimento por parte das empresas demineração.UniãoDNPM: 9,8%MCT/FNDCT: 2,0%IBAMA: 0,2% Fonte: DNPM
    • ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - CFEM Distribuição CFEMO Departamento Atualizado Diariamente Ano/Mês Estado MunicípioNacional de Produção 2012 (Em Aberto) 262.791.490,00 742.821.617,46Mineral mantém em seu 2011 348.733.087,95 985.605.581,84 2010 235.363.046,08 665.156.434,57portal uma tabela 2009 182.487.118,83 515.724.466,18atualizada diariamente 2008 182.404.276,29 515.490.346,03 2007 124.605.356,54 352.145.572,98com os valores da 2006 105.999.372,19 299.548.058,10distribuição do produto 2005 92.310.292,70 260.623.536,52da arrecadação para os 2004 74.236.583,99 209.637.127,91Estados e Municípios. FONTE: DNPM
    • ULTILIZAÇÃO DA CFEMUtilização dos recursos da CFEMSão aplicados em projetos que, direta ouindiretamente, revertam em prol da comunidadelocal, na forma de melhoria da infra-estrutura, daqualidade ambiental, da saúde e educação.A utilização desses recursos para o pagamento dedívidas ou do quadro permanente de pessoal daUnião, dos Estados, Distrito Federal e dosMunicípios está vedada (Decreto n. 01, de11/12/1991). FONTE: DNPM
    • ROYALTIES DO PETRÓLEO• O conceito de Royalties na indústria do petróleo está ligado à compensação financeira pela sua exploração.• “A denominação royalties tem origem na palavra Royal que significa relativo ao rei e refere – se à contrapartida ao direito real para uso de minerais concedido pelo soberano a uma pessoa ou corporação. Atualmente, nos países que não adotaram a monarquia, o Estado assume o papel de rei neste particular”. (COSTA, Maria D’ Assunção. Comentários à lei do petróleo: Lei nº 9.478. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2012, p. 242).
    • ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ROYALTIESA compensação financeira devida pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) e suassubsidiárias aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% sobre ovalor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás natural extraídos de seus respectivosterritórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas outerrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pelaPetrobrás, será paga nos seguintes percentuais: Distribuição dos Royalties Estados produtores; Municípios produtores; Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou gás natural 10% 20% 70% Decreto n.º 01/91
    • ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ROYALTIESÉ também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípiosconfrontantes quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás natural forem extraídos daplataforma continental, nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no artigoanterior, sendo: Distribuição dos Royalties Estados e Distrito Federal; Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou gás natural operadas pela Petrobrás; Municípios confrontantes e suas respectivas áreas geoeconômicas; Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas; Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados e Municípios. Municípios confrontantes e suas respectivas áreas geoeconômicas, será partilhado da seguinte forma: 23% 23% 8% 8% 15% 23%
    • COMPARATIVO CFEM X ROYALTIES- Como demonstrado, a alíquota da CFEM vai de 0,2% a 3% sobre ofaturamento, enquanto a alíquota dos Royalties é de 5% sobre o valor do óleo bruto, doxisto betuminoso e do gás natural extraídos.- Em uma simples comparação podemos observar a discrepância entre a arrecadação deMinas Gerais e do Rio Janeiro:a) Em Minas Gerais, onde mais se arrecada a CFEM, houve uma arrecadação no ano de2011 de R$788 milhões, sendo que os Municípios que mais arrecadaram foram NovaLima, com R$119 milhões, e Itabira, com R$118 milhões. (Fonte: DNPM)b) Enquanto os valores valores arrecadados com royalties de petróleo, tomando comobase o estado do Rio de Janeiro e os municípios fluminenses em 2011, arrecadou-se emroyalties e participações R$ 7.277 bilhões, sendo que os municípios que maisarrecadaram foram: o município de Campo dos Goytacazes, com R$ 1.230 bilhões, eMacaé, com R$ 488milhões. Info Royalties (2011).
    • COMPARATIVO CFEM X ROYALTIESComparativo - Arrecadação de Comparativo - Arrecadação deCompensação Financeira entre Compensação Financeira os Estados 6% 10% 6% 25% Nova Lima Itabira Rio de Janeiro Campo dos Goytacazes Minas Gerais Macaé 90% 63%
    • DISCUSSÕES RECENTES – ALÍQUOTA DA CFEM• O senador Aécio Neves (PSDB-MG) fechou, no dia 13/09/2012, entendimento na Comissão de Infraestrutura do Senado para a votação do projeto de lei que corrige o valor da compensação financeira paga aos estados e municípios pela atividade mineradora (CFEM). O senador afirmou que apresentará seu relatório à comissão, propondo ajuste no valor da alíquota máxima paga para 4% do faturamento bruto das empresas, já que, atualmente, o ressarcimento aos municípios que sofrem mineração varia de 0,2% até 3% do faturamento líquido das empresas.• Afirma o senador que “chegou a hora de enfrentar, definitivamente, esta questão que tem empobrecido os estados e municípios mineradores de Minas Gerais e dos outros estados. Hoje, o que os estados e municípios mineradores recebem de compensação para a exploração das suas jazidas é irrisório. É algo absolutamente incompatível com a necessidade desses municípios. Temos visto no Congresso uma discussão interminável que busca reclassificar a cobrança da CFEM, esse instrumento compensatório à exploração mineral em alguns estados e municípios, e que hoje é apurado sobre resultado líquido das empresas, diferente do que ocorre com a exploração petrolífera, onde compensação se dá sobre resultado bruto. Essa profunda distorção estaremos corrigindo com esse projeto”.
    • BASE DE CÁLCULO CFEM• Art. 2º Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros. (Lei n.º8.001/89)•• Art. 6º A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. (Lei n.º 7.990/89)
    • JURISPRUDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO DA CFEMEmenta: ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PARA AEXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. CRITÉRIOS DE CÁLCULO.LEI 7.7990/89, LEI 8.001/90 E DECRETO 01/91. INSTRUÇÕES NORMATIVAS 6, 7E 8/2000 DO DIRETOR-GERAL DO DNPM. 1. Não pode ser conhecido o recursoquanto à matéria relativa à Instrução Normativa nº 7/2000, por não indicaradequadamente a questão controvertida, com informações sobre o modo como teriaocorrido violação ao dispositivo de lei federal (Súmula 284/STF). 2. Ao estabelecer abase de cálculo da "contribuição financeira para a exploração de recursosminerais - CFEM", o legislador adotou como parâmetro o faturamento líquidocorrespondente às "receitas de venda do produto mineral". Nos termos do art. 2ºda Lei nº 8.001/90 e do art. 14, II, do Decreto nº 1/91, a CFEM corresponde a 3%das receitas de vendas do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre acomercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produtomineral. 3. São legítimas as disposições da Instrução Normativa nº 8/2000, que, aoregulamentar a forma de fiscalização do recolhimento da CFEM, não extrapolouos limites e a competência fixados pelo legislador (Lei nº 8.876/94, art. 3º, IX; Lei nº7.805/89, art. 9º, 2º). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessaparte, provido. (STJ - REsp 756530 /DF - Relator(a) Ministro TEORI ALBINOZAVASCKI (1124) – DJ: 12/06/2007 – DP: DJ 21/06/2007 p. 280)
    • JURISPRUDÊNCIA - DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES• Jurisprudência• STJ entendeu que não configura ofensa constitucional, excetuando apenas aqueles Municípios que distribuem o produto já processado:• Ementa: ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO DE GÁS NATURAL. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA (ROYALTIES) AOS MUNICÍPIOS. INSTALAÇÕES MARÍTIMAS OU TERRESTRES DE EMBARQUE OU DESEMBARQUE DE ÓLEO BRUTO E/OU GÁS NATURAL. CITY GATES. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 20, 1º, DA CONSTITUIÇÃO, 6º, 47, 48 e 49 DA LEI 9.478/97. 1. O direito a recebimento de royalties por parte de "Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural" (art. 27, III da Lei 2.004/53, na redação dada pela Lei 7.990/89), está vinculado à atividade de exploração do petróleo ou do gás natural, razão pela qual as "instalações" a que se refere a Lei são as inseridas na cadeia extrativa, não se estendendo às que se destinam a distribuir o produto já processado. Precedente: REsp 1.119.643/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/04/2010. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp 1115194 / PE - Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) – DJ 02/06/2011 – DP: DJe 13/06/2011).
    • JURISPRUDÊNCIA - DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES• Jurisprudência• Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ROYALTIES DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. DEVER DO ESTADO REPASSAR 25% DA RECEITA A MUNICÍPIO. PREVISÃO LEGAL. LEI 9.478/97, ART. 48. LEI 7.990/1989, ART. 9º. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a pretensão do ora recorrente, o Município de Vila Velha, ao entendimento de que não há, atualmente, norma legal que obrigue o Estado a repassar 25% (vinte e cinco por cento) de sua receita com royalties à Municipalidade, por ter a Lei n. 9.478/97 (Lei do Petróleo) criado uma antinomia real de normas, visto que adotou indiretamente o critério de distribuição de royalties da Lei 2.004/53, por meio de uma remissão expressa ao art. 7º, da Lei 7.990/89, e, ao mesmo tempo, acabou com este mesmo critério quando revogou a Lei de 1953, ficando vazio o enredo do art. 48 da Lei 9.478/97, bem como entendeu que o art. 9º da Lei n. 7.990/89 perdeu a sua eficácia normativa, por reportar-se a um dispositivo não mais aplicável. 2. A Lei n. 9.478/97, em seu art. 48, expressamente dispôs sobre o modo de distribuição dos royalties "segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89", que, em seu art. 7º, estabeleceu os critérios de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural (royalties) dando nova redação ao art. 27 da Lei n. 2.004/53. Assim, deve-se entender que, não obstante a revogação da referida Lei n. 2.004/53 pelo art. 83 da mesma Lei n. 9.478/97, os critérios de repassamento dos royalties continuam tendo validade, pois esta era a intenção do legislador ao fazer referência à Lei n. 7.990/89. 3. De acordo com o art. 9º da Lei n. 7.990, de 1989, deve o Estado recebedor dos referidos royalties repassar, mensalmente, a título de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural, ao município onde tal ocorreu, o montante de 25% (vinte e cinco por cento). 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp 990695/ES - Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) – DJ: 01/03/2011 – DP DJe 06/03/2012)
    • DISCUSSÕES RECENTES“O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), é o relator daADI 4846, ajuizada pelo governador do Espírito Santo, Renato Casagrande, contra oartigo 9º da Lei Federal n. 7.990/89, que determina que os estados afetados pelaexploração de recursos naturais (petróleo, recursos hídricos para produção de energiaelétrica e recursos minerais) repassem 25% dos royalties recebidos para seusmunicípios.”“O governador afirma que o dispositivo viola o princípio federativo e o parágrafo 1º doartigo 20 da Constituição Federal, segundo o qual, conforme a ADI, as participaçõesgovernamentais pagas pelas empresas exploradoras dos recursos naturais devem serdistribuídas exclusivamente às unidades federadas afetadas pela atividadeeconômica, já que são uma retribuição financeira.”Para exemplificar, o governador cita a exploração de mármores e granitos no municípiode Cachoeiro do Itapemirim (ES) e outros situados ao norte do estado. “A regra jurídicaconsignada no artigo 9º da Lei Federal 7.990/89 fará com que, ainda que a título deexemplo, a capital Vitória fique com parte dos royalties de mineração recebidos peloestado, mesmo não tendo qualquer relação com essa atividade econômica e nãosofrendo, por isso, os reflexos do seu exercício por particulares.”