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Lafferriere exposición senado junio 2010

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  1. 1. [La pretensión de tener descendencia biológica] A poco que se lo analiza se advierte que el caso altera EL PROYECTO DE LEY DE LEGALIZACIÓN DE LAS UNIONES DE PERSONAS DEL MISMO todos Y parámetros de normalidad. Ahora bien, además de las problemáticas SEXOlos SUS EFECTOS JURÍDICOS SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA vinculadas con las técnicas 4 de procreación artificial a las que nos referiremos sólo tangencialmente por razones obvias de tiempo , en el origen de esta alteración se encuentra la pretensión de dos mujeres de tener una “descendencia” propia, violentando la evidente imposibilidad biológica a través de una Jorge Nicolás Lafferriere1 Exposición de las manipulación de la reproducción o ante la instituciones jurídicas (adopción). En realidad, el hecho mismo de conceder un estatutoSenado de deNación 3 Comisión de Legislación General jurídico la familia a las uniones de personas del mismo sexo conlleva la pretensión de tener descendencia. de junio de 2010 [Un antecedente judicial] Esta posibilidad no es “ciencia ficción”. Como antecedente jurídico en [Agradecimiento] Agradezco que invitación de la de noviembre Legislación General del Senado de la Argentina debemos recordar la un fallo judicial Comisión de de 2009 ordenó a la Obra Social de la Nación a exponer sobre el proyecto de ley CD1310 de modificación del Código Civil y legalización de las Ciudad de Buenos Aires cubrir un procedimiento de fecundación artificial para dos mujeres que uniones de Y por losdel mismo sexo. convivían. personas medios de comunicación se da cuenta de casos de dadores de gametos, o bien de presuntos alquileres de vientre. [Remisión] Por razones de brevedad, concentraré mi exposición en un tema que entiendo no ha sido suficientemente analizado, remitiéndome en lo general a lo expuesto con fecha 18 de marzo de 2010 ante [La comisiones de Legislación maternidad]Familia,bien, casiInfancia yreparado que este problema de de las “media sanción” y la doble General y Ahora Mujer, no se ha Adolescencia de la Cámara la doble maternidad coexistiendo con la paternidad está presente de manera muy precisa y concreta en el Diputados de la Nación. proyecto con “media sanción” en estudio. Me detendré en varios artículos. Por un lado, en el art. 36 del proyecto de ley se modifica el inciso c del art. 36 de la ley 26.413 referida al Registro del Estado Civil y [Opinión contraria Personas, en Desde ya adelanto mi contenido de la partida de nacimiento. La norma Capacidad de las al proyecto] lo que concierne al opinión contraria al proyecto, por razones de fondo que se vinculan conqueorden público ydel preservación del bien del matrimonio y la familia tal como está proyectada dispone el la inscripción la nacimiento deberá contener: “c) El nombre y apellido del padre concebido poro, en el caso de hijos de matrimonios entre personas desde la Constitución Nacional y los y de la madre el Constituyente. En este sentido, reiteramos que del mismo sexo, el nombre y apellido Tratados Internacionales deyDerechos Humanos, la respectivosmatrimonio refiere a la unión de hombre y de la madre y su cónyuge, tipo y número de los noción de documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edadlas propuestas en estudio.2 mujer y por tal motivo sostenemos la inconstitucionalidad de y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta”. [Argumento central a desarollar] El argumento central que quisiera exponer es el siguiente: la legalización de las uniones de personas del mismo sexo conlleva una alteración sustancial del ordenamiento jurídico de familia, que desnaturaliza no sólo la institución matrimonial, sino los institutos básicos del derecho de [Contenido de las nuevas “partidas” deynacimiento] El cambio proyectado consiste en agregar la frase “en familia, particularmente la maternidad la filiación. el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, [la partida debe contener] el nombre y apellido de la madre y su cónyuge”. En base al nuevo art. 36 de la ley del Registro Civil, un niño nacido [Antecedente unida por pretenso madres y un padre] Quisiera ejemplificaren el afirmaciones acomo “hijo” de una mujer canadiense de dos “casamiento” a otra mujer será inscripto mis Registro Civil partir de un caso ocurrido en Ontario, partida de nacimiento presentará(AA y CC) recurren a técnicas de procreación matrimonial de ambas. Su Canadá. Dos mujeres lesbianas “dos madres”. artificial con gametos donados por un amigo varón. Sin embargo, entendieron que sería en el mejor interés del niño que su amigo (BB) permaneciera involucrado en la vida del niño. El niño nació en 2001 y fue inscripto como hijo de su padre biológico (BB) y de su madre (CC). Pues bien, en 2003 la “pareja” de la madre (AA) solicitó ser tenida pordel padre dado que ella se consideraba una “presencia consistente”del [La omisión del padre] La omisión “madre” es evidente y deliberada. Se lo excluye. Ya no se trata en la vida del niño. El caso–que la ley Corte de Apelaciones de47 a 50, que también merece objeciones, sino supuesto de “adopción” llegó a la 26.413 trata en los arts. Ontario que, el 2 de enero de 2007, resolvió 3 de una “filiación matrimonial” con dos“pareja” sin la madre (AA) es de lasmadre” del niño.haber llegado a conceder la apelación y declarar que la madres de paternidad. Una “una mujeres puede dar a luz un hijo gracias a fecundación artificial o a una “infidelidad”, que a su vez puede ser “consentida” o no “consentida”. Y la otra mujer que conforma el pretenso “matrimonio” será anotada, dice la media sanción, como la “madre” del hijo nacido. Y no hay lugar para nadie más y por tanto, el padre queda eliminado. [Subistencia de – Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) – el resto Protitular normas civiles sobre “paternidad” 1 Abogado (UBA) las normas civiles] Sin embargo, Profesor de las de Derecho Civil (UCA) – Docente de subsiste. de Derecho proyecta crear un régimen legal para niños “sin padre”? Elementos ¿Es que seCivil (UBA) – Director de Investigación Jurídica Aplicada (Derecho UCA) 2 – Director del Centro de Bioética, Persona y Familia. Ver también PERRINO, JORGE OSCAR, “El fácil argumento de que 3 la heterosexualidad del matrimonio es una cuestión religiosa”, ED, 02/12/2009, nro 12.393. “I would allow the appeal and issue a declaration that A.A. is a mother of D.D.” (COURT OF APPEAL FOR ONTARIO, A.A. v. B.B, 2007 ONCA 2, 4 Sobre nuestras propuestas para una regulación jurídica de las técnicas aplicadas a la procreación humana childparent 20070102, C39998). Ver al respecto SOMERVILLE, MARGARET, “Children’s human rights and unlinkingpresentadas ante el Senado en 2006 ver LAFFERRIERE, JORGE NICOLAS, “"Técnicas de procreación humana. Propuesta para la tutela biological bonds with adoption, samesex marriage and new reproductive technologies”, Journal of Family Studies, 2007, 13, legislativa de la persona concebida”, en Revista El Derecho, Buenos Aires, 2006, Tomo 219, p. 858. p. 179201.
  2. 2. [Las posibles derivaciones jurídicas] ¿Qué puede suceder a partir del nuevo sistema que se está proyectando? Hay varias opciones: a) Que en el futuro el hijo “impugne” la maternidad y su acción prospere porque la “madre” legal (que no lo parió) no tiene nexo biológico con el niño (art. 262 CC). b) Que el hijo “reclame” la paternidad (art. 254). Sin embargo, tal como está redactado el art. 254, surgirá la duda si tal reclamo de “paternidad” será “matrimonial” o “extramatrimonial”. c) Que la “madre” legal impugne la maternidad (art. 262) d) Que el “padre” reconozca la paternidad (art. 248). Nuevamente en este caso, la duda será si tal reclamo corresponde a una paternidad “matrimonial” o “extramatrimonial”. e) Si bien no lo autoriza el art. 259, podría la “madre” biológica pretender impugnar la “maternidad” de su cónyuge. [Hijos nacidos de la unión de dos varones] ¿Y cómo se anotarán los pretendidos hijos “matrimoniales” de la unión de dos varones? Según la norma proyectada, se los tendrá que inscribir con el nombre de padre y madre. Entonces no es una “filiación matrimonial”. ¿Y quién es el “padre”? ¿El dador de gametos? ¿Y qué sucederá con el “cónyuge” que no es “padre” para el Registro Civil? ¿O es que el proyecto presupone que las uniones de varones no pueden tener “hijos matrimoniales”? [Otras variantes – remisión] No abundaré en las diversas variantes que pueden presentar los vínculos filiatorios a partir de las diversas combinaciones que surgen de las uniones de personas del mismo sexo, según se recurra en uno o ambos casos a gametos de terceros o si incluso se pretende un “alquiler de vientres”. En la exposición escrita ante la Cámara de Diputados, publicada en la revista jurídica El Derecho, presenté un elenco de esas posibilidades y una crítica al abuso biotecnológico que implican. [Reforma a la ley del nombre] La alteración radical del sistema también queda en evidencia cuando se analiza la modificación proyectada del artículo 4 de la ley 18.248 de nombre, que propone agregar una frase que dice: “Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos...”. Nuevamente la ley presupone que las uniones del mismo sexo pueden tener “hijos matrimoniales”. Sin embargo, en este caso no se hace distingo según la unión de homosexuales sea de varones o de mujeres. [Otras normas del proyecto de ley] Esta pretensión de descendencia subyace también en las proyectadas reformas a diversos artículos del Código Civil: artículo 220 (“no podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido”); artículo 264 inciso 1 sobre quién tiene la patria potestad (“En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente...”); artículo 287 (“Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales...”) y artículo 360 (“...Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres...”). [Intrínseca aspiración a la descendencia] En definitiva, la pretensión de concederle un estatuto jurídico a las uniones de personas del mismo sexo, ya sea por medio de la redefinición de matrimonio, como por la creación de una nueva institución como la “unión civil”, conlleva necesariamente la aspiración de “tener descendencia”. No se quiere solamente reconocer una relación afectiva entre dos personas. Se aspira a que dicha relación sea “fundante” de una “familia con hijos” y ello significa una alteración de todo el ordenamiento jurídico.
  3. 3. [Imposibilidad fáctica de tener hijos “matrimoniales”] Para una valoración crítica de la media sanción en este punto debemos partir de una constatación evidente: biológicamente la unión de personas del mismo sexo está imposibilitada de tener descendencia. Es un tipo de sexualidad que no es reproductiva por definición, más allá de las consideraciones éticas que se pueden realizar. [Imposibilidad jurídica de tener hijos “matrimoniales] Por eso, los pretendidos “matrimonios” de personas del mismo sexo no pueden tener hijos “matrimoniales” en el sentido jurídico del término. Recordemos que el art. 240 del Código Civil establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial”. [La filiación y el vínculo biológico] Ello es evidente pues la filiación se establece en nuestro sistema por el vínculo biológico. Es noción elemental del derecho de familia, que encuentra su fundamento constitucional inconmovible en el derecho a la identidad que está reconocido en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (conocida también como la “cláusula argentina”). [Filiación por nexo biológico y antropología] La determinación de la filiación a través del nexo biológico no surge de una convención, sino que es el resultado de una sana concepción antropológica donde se reconoce a la persona en su dimensión de cuerpo y alma. Las relaciones de filiación, por tanto, no pueden quedar a merced de la voluntad de los particulares. [Cosificación del niño] Alguno podrá argumentar que lo sucedido en Canadá y lo que el proyecto con media sanción contempla no perjudica a nadie, no genera problemas y que se trata de nuevos 5 “paradigmas” que hay que saber asimilar. Pero quisiera ser muy sincero: ¿saben los senadores los alcances de estas modificaciones? ¿No advierten que lo que subyace es una “cosificación” del niño, que pasa a ser un objeto sometido a la voluntad de los mayores que disponen sobre sus vínculos más íntimos y decisivos a partir de sus preferencias personales? [Redefinición de la filiación] El proyecto –aunque se lo niegueredefine la paternidad y la maternidad y las convierte en mera “voluntad subjetiva” sin ningún parámetro objetivo. Si prospera la media sanción, se abre una brecha, se marca un hito, se sienta un precedente de insospechadas consecuencias y que mina los sólidos principios fundantes del sistema filiatorio en Argentina. [No es cuestión de técnica legislativa] No es un problema de mera técnica legislativa. No se trata de “encontrarle la vuelta” y modificar las normas sobre filiación para contemplar las variantes que surgen de estas nuevas “uniones”. El proyecto con media sanción ya se esfuerza en violentar “todas” las normas que hablan de “padre” y “madre” y de “esposo” y “esposa” o 5 En el marco de los debates por la dación de gametos en la fecundación artificial, algunos han elaborado teorías sobre qué determina la “responsabilidad parental: WEINBERG, RIVKA, “The moral complexity of sperm donation”, Bioethics, Vol. 22 Number 3 2008, pp 166178; BAYNE, TIM, “Gamete donation and parental responsability”, Journal of Applied Philosophy, Vol. 20, nro. 1, 2003, p. 7787; FUSCALDO, GIULIANA, “Genetic ties: are they morally binding”, Bioethics, Vol. 20, number 2, 2006, pp. 6476. Para Bayne, existen cuatro posturas que justifican la responsabilidad parental: gestacionalismo, intencionalismo, geneticismo y causalismo. Excede el marco de este trabajo analizar el tema, pero advirtimos que la maternidad y la paternidad son vínculos tan constitutivos de la identidad personal y de los derechos fundamentales que no pueden ser manipulados en función de meros deseos subjetivos.

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