Your SlideShare is downloading. ×
Sistemática das Prisões, livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Saving this for later?

Get the SlideShare app to save on your phone or tablet. Read anywhere, anytime - even offline.

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

Sistemática das Prisões, livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência

6,429
views

Published on

O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxima edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011, Ed. Vestcon. A incorporação se faz …

O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxima edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011, Ed. Vestcon. A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa na sistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julho de 2011.

Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptando-se as assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais. A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelares substitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modificação nos sistemas de fianças, que passará a ganhar força.

As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levam a crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais institutos da seara processual penal estão sendo atualizados.

Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que o livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmente em face das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram cobradas as assertivas.

Published in: Education, Travel, Technology

0 Comments
5 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total Views
6,429
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
225
Comments
0
Likes
5
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Prisão, Liberdade Provisória e Medidas CautelaresCapítulo extra do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próximaedição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011,Vestcon Editora. A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa nasistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julhode 2011. Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptando-seas assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais. A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelaressubstitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modificaçãonos sistemas de fianças, que passará a ganhar força. As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levama crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais institutos daseara processual penal estão sendo atualizados. Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que olivro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmente em facedas indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foramcobradas as assertivas. No capítulo, fez-se a abordagem dos temas sempre buscando destacar a linguageme os exemplos utilizados pelas bancas examinadoras. Em azul estão as assertivasprovenientes de questões de concursos públicos. Quando a assertiva aparece em azul eem itálico é porque a assertiva na questão, originariamente, era verdadeira. Quandoaparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que jáfora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas notas de rodapé aparece aindicação de “Assunto cobrado”. Considerações podem ser enviadas para gladson.miranda@vestconcursos.com.br Gladson Miranda
  • 2. Capítulo 19 PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARESINTRODUÇÃO A prisão constitui de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou emhipótese de flagrante delito. O art. 5º, LXI, da CF/1988 estabelece que ninguém será preso senão em flagrantedelito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvonos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. O art. 283 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
  • 3. O art. 139, II, da CF/1988 permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante.Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave derepercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidatomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício nãodestinado a acusados ou condenados por crimes comuns. O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não dependede prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”. Decretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicial As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento daspartes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridadepolicial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com aredação da Lei nº 12.403/2011). O § 1o do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam àinfração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativade liberdade. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, aoreceber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autosem juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidascautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seuassistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou,em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, doCPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta demotivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que ajustifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição poroutra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Leinº 12.403/2011). Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, ojuiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
  • 4. previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 desteCódigo. Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando ojuiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipótesesque autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdadeprovisória.No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeualguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, deforma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiançaaos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento depossibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para ocaso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito,o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão daliberdade provisória, com ou sem fiança.MOMENTO DA PRISÃO O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquerdia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. Com base no art. 5º, XI, da CF/1988, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguémnela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delitoou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” Se houver violação a tais determinações, configura-se o delito de abuso deautoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965. Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o períodocompreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelasautoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dosprocedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, queconsidera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e ocrepúsculo.1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.
  • 5. USO DE ALGEMAS Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou àordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderãousar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudose lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP). Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo aindispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP).Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso daforça quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeitoativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estritocumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercícioregular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados osdelitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente. Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas nãose encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual. Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusado durante o período em quepermanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dostrabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes(art. 474, § 3º, do CPP). Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar determina que o emprego dealgemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte dopreso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintesautoridades: a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados;2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo/2002.
  • 6. d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os ministros de confissão religiosa. O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, queestabelece: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisãoem face do uso injustificado de algemas. Segundo o STJ, “o emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante eindigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a suanecessidade”.4 Para o STF, O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.54 STJ; HC nº 111.112/DF; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Terceira Seção, DJe 2/3/2009.5 STF; HC nº 89.429/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006.
  • 7. PRISÃO POR MANDADO JUDICIAL O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir orespectivo mandado de prisão, que: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;6 b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinaiscaracterísticos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nelenão conste o nome da pessoa a ser presa;7 c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina aexpedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator deapelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;8 d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução. O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por autoridadepolicial.9 O art. 299 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 impõe que a capturapoderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação,tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias paraaveriguar a autenticidade desta. O art. 297 do CPP determina que, “para o cumprimento de mandado expedido pelaautoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantosnecessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandadooriginal.”6 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.7 Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.8 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.9 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.
  • 8. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logodepois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ounão puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duastestemunhas10 (art. 286 do CPP). Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido omandado11 (art. 287 do CPP). A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor,fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo(art. 291 do CPP). Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou àdeterminada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarempoderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, doque tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP). Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou seencontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem deprisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e,sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas assaídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas eefetuará a prisão12 (art. 293 do CPP). O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado àpresença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293,parágrafo único, do CPP). Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição,10 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.11 Assunto cobrado nas seguintes provas: DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.12 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
  • 9. prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentençacriminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face decumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá serefetuada por qualquer pessoa.13 O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio comos Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis àpreservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3ºda referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordempública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio: I – o policiamento ostensivo; II – o cumprimento de mandados de prisão; III – o cumprimento de alvarás de soltura; IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos; V – os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; VI – o registro de ocorrências policiais.REGISTRO DO MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS MANTIDO PELO CNJ O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão embanco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-A com a redação da Lei nº 12.403/2011), com o objetivo de permitir que qualquer agentepolicial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado noConselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que oexpediu (art. 289-A, § 1o, com a redação da Lei nº 12.403/2011) Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policialpoderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar aautenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo esteprovidenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art.289-A, § 2o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)13 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.
  • 10. A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento damedida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional deJustiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3o, com a redação da Lei nº12.403/2011) O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o daConstituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, serácomunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).Agora, a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalizaçãodo auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, tambémdeve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado. Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executorou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado deprisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5o, com a redação da Lei nº12.403/2011) O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão(art. 289-A, § 6o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juizprocessante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor domandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio decomunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança searbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauçõesnecessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juizprocessante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº12.403/2011). O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui merairregularidade. Vejamos: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO
  • 11. CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.14PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, oexecutor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-oimediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto deflagrante, providenciará para a remoção do preso15 (art. 290 do CPP). Segundo o STF, não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,16 sendo que equivale a não haver a autoridade, recusar-se a autoridade local a tomar qualquer providência.17 A título de exemplo, dois homens assaltaram uma loja de joias na cidade X. Quatroagentes do departamento de polícia civil local foram acionados e passaram a perseguir osassaltantes sem interrupção. Os agentes efetuaram a prisão em flagrante dos meliantesem outro estado da federação, na cidade Y, quatro horas após o crime. Tendo comoreferência essa situação hipotética, os agentes de polícia poderão conduzir os assaltantesao distrito policial da cidade Y, onde deverá ser lavrado o auto de flagrante e, emseguida, remover os presos para o distrito policial da cidade X.1814 STF; HC nº 85.712/GO; Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005.15 FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item II.16 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva b.17 STF; RHC nº 33.825; Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955.18 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
  • 12. Entretanto, tem-se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavradoem local diverso. Assim, Mário foi perseguido por agentes de polícia lotados emdelegacia na cidade de João Pessoa, após ter praticado crime de roubo naquela cidade.Os policiais perderam-no de vista durante aproximadamente meia hora, mas,posteriormente, obtiveram informações de que Mário estava se dirigindo ao município doConde, a 18 km de João Pessoa. Os agentes de polícia reencontraram Mário na entrada domunicípio de Conde, local onde foi detido. Mário foi levado para a cidade de João Pessoa,onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. A respeito dessa situação hipotética,o auto de prisão em flagrante poderá servir de base para a propositura de ação penal.19 Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho– DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção à Formosa – GO. Alguns policiais militares do DFque passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos eefetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal,podendo a prisão dar-se em outra unidade da Federação.20 Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-oavistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b)sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há poucotempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290,§ 1º, do CPP). É corrente exemplos de referida hipótese de prisão em concursos. Vejamos: combase exclusivamente em interceptação telefônica autorizada judicialmente, a políciajudiciária, no curso de inquérito policial, teve conhecimento dos preparativos para aocorrência de determinado crime. Por ordem da autoridade policial, então, agentes depolícia passaram a acompanhar os investigados e, sem que em nada influenciassem naconduta ou provocassem a ação dos criminosos, tiveram oportunidade de presenciar aprática do crime, momento em que deram ordem de prisão e conseguiram prender doisdos perpetradores, no momento em que cometiam a infração penal, após o que iniciaramperseguição a um terceiro autor do mesmo crime, o qual foi detido apenas horas depois,após perseguição contínua e ininterrupta da polícia, da qual, em tempo algum, conseguiufugir ou se desvencilhar. No momento do flagrante, foram também colhidas provas, as19 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.20 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.
  • 13. quais, depois, se mostraram essenciais para a denúncia e condenação. Tendo por base asituação acima narrada, a prisão do terceiro perpetrador foi legal.21 Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar dalegitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,poderão pôr em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).ESPÉCIES DE PRISÃO E DE MEDIDAS CAUTELARES Têm-se as seguintes modalidades de prisão: Prisão- a) Prisão-pena É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.Configura-se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei deExecuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão. b) Prisão processual (cautelar ou provisória) A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisãocautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.22 Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em julgadoda sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado deinocência”.23 É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual,24 eis que ésempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de práticadelitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode-se afirmarque nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentadado juízo competente.2521 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 71.22 FCC/DP-MA/Defensor Público/2009.23 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.24 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.25 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 2/2006.
  • 14. Chama-se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal,em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória.Compreende: 1) a prisão em flagrante26 (arts. 301 a 310 do CPP); 2) a prisão preventiva27 (arts. 311 a 316 do CPP); 3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP). Na verdade, não setrata de prisão autônoma, eis que, para ser decretada a prisão nesse momentoprocessual, deve ser decretada a prisão preventiva; 4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado(art. 387, parágrafo único, do CPP). Assim como a prisão decorrente de pronúncia, não setrata de prisão autônoma, eis que para ser decretada deve restar configurada hipótese deprisão preventiva; 5) a prisão temporária28 (Lei nº 7.960/1989). A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após ooferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamentoos pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar asua decisão.29 O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presasprovisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamentecondenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, a separação tornou-se obrigatória, eisque a nova redação do dispositivo determina que “as pessoas presas provisoriamenteficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei deexecução penal”. c) Prisão especial Trata-se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da funçãode determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da26 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.27 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.28 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.29 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.
  • 15. condenação definitiva.30 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida duranteo processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.31 Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial,à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenaçãodefinitiva: I – os ministros de Estado;32 II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito doDistrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e oschefes de polícia; III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e dasAssembleias Legislativas dos Estados; IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;33 V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federale dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redaçãodada pela Lei nº 12.403/2011, que “o militar preso em flagrante delito, após a lavraturados procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, ondeficará preso à disposição das autoridades competentes”; VI – os magistrados; VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;34 VIII – os ministros de confissão religiosa; IX – os ministros do Tribunal de Contas; X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvoquando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função.35O legislador, no art. 439, com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão deprisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continuaprevendo a prisão especial para jurado.30 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 2/2006; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para Procurador da República.31 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e OAB-PR/Exame 2/2006.32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.33 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.34 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.35 FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
  • 16. XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos einativos. Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serãorecolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivosregulamentos. Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direitoà prisão especial o dirigente de entidade sindical.36 Polastri (2009, p. 537) ressalta que a prisão cautelar poderá ser, em casos especiais, cumprida no domicílio do agente (prisão domiciliar), como se vê no art. 1º da Lei n° 5.256 de 6/4/1967, no art. 24 da Lei n° 6.368/1976, em quartéis ou locais especiais (prisão especial), de acordo com a previsão do art. 295 do CPP e das Leis nos 2.860, de 31/8/1956, 5.606, de 9/9/1970, e 7.172, de 14/12/1983, ou em sala especial do Estado-Maior, conforme com o art. 89, V, da Lei nº 4.215, de 27/4/1965.37 O Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado nãopode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala deEstado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário quesejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127-8), e, na suafalta, em prisão domiciliar. Segundo o STF, entende-se que referida dependência trata-se de compartimento dequalquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupode Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suasfunções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas.38 Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nasdependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só,não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n°8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).3936 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003.37 A reforma do Código de Processo Penal, em andamento no Congresso, passa a dispor sobre a prisão especial, mudando a redação do art. 295 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, passa a ter, também, novo tratamento no art. 317.38 STF; Rcl nº 6.387/SC; Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008.39 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 17. Também têm direito à prisão especial: a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979); b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994); c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993 eart. 40, V, da Lei nº 8.625/1993); d) dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966); e) jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso; f) oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970); g) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961); h) professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983); i) cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal doJúri tinham prisão especial. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPPpassou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “oexercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerápresunção de idoneidade moral’. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisãoespecial para jurado, conforme já destacado; j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Leinº 8.069/1990); k) vogais e suplentes, juízes e ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665,da CLT); l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Leide Execução Penal – Lei nº 7.210/1984); m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata daproteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetivacolaboração à investigação policial e ao processo criminal. A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto daprisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos doart. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros dedetenção provisória). Segundo o CPP, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em localdistinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial,
  • 18. ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum40 (art. 295,§ 2º, do CPP). De acordo com a orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualqueroutro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distintoda prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhidoà cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade edignidade da pessoa humana.41 Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma celaque o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde quetodos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos desalubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação econdicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Nahipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá sersegregado em estabelecimentos militares. Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito,o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais estabelece que o preso que, ao tempo do fato,era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada,não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação aDefensores Públicos e membros do Ministério Público. O art. 292, § 4º, do CPP estabelece, ainda, que o preso especial não serátransportado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres dopreso especial os mesmos do preso comum42 (art. 292, § 5º, do CPP). A Súmula nº 717 do STF destaca que “não impede a progressão de regime deexecução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu seencontrar em prisão especial”. d) Prisão civil O art. 5º, LXVII, da CF/1988 estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvoa do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentíciae a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida, nostermos da Súmula Vinculante nº 25 do STF e da Súmula nº 419 do STJ.40 Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva a e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item I.41 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.42 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
  • 19. Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantiasexpressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípiospor ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasilseja parte. Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decretonº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deveser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciáriacompetente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim,a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplementovoluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Embora o referido Pacto não tenha caráter de Emenda Constitucional, eis que nãofoi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dosvotos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STFtem ressaltado que o referido tra tado tem hierarquia intermediária de norma supralegalque autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, nocaso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil,mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permitaa prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às doreferido Pacto: HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito
  • 20. exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida.43 e) Prisão administrativa Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidadede prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redaçãodo art. 319 do CPP,44 que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagassetributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nossoordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Também havia previsão de prisão administrativa no art. 35 da antiga Lei deFalências, quando o falido não cumpria suas obrigações, bem como nos arts. 81 e 84,caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretarprisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. Referidos artigos não foramrecepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para adecretação da prisão. No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca aexistência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada porjuiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vistaas disposições constitucionais. f) Prisão disciplinar O art. 5º, LXI, da CF/1988 permite a prisão disciplinar de militar para o caso detransgressão militar. Aqui se pode, sim, fazer referência a modalidade de prisãodisciplinar, eis que a prisão pode ser decreta sem que exista flagrante ou ordem judicial,mas, na hipótese, a restrição da liberdade é autorizada pela própria Constituição federal. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988 estabelece não caber habeas corpus emrelação a punições disciplinares militares. A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo oquestionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que “a legalidade da43 STF; HC nº 94.013/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.44 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
  • 21. imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativocastrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.45 Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam,a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de seraplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não sepode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questõesreferentes ao mérito da punição disciplinar.46 averiguação g) Prisão para averiguação É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.47Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso deautoridade previsto no art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/1965.48 A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve sevaler de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configuradaalguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito. Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer àautoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicaçõesconcernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois osujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto-Leinº 3.688/1941, mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não serpunida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas arespeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, tambémresponde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade. Medidas cautelares diversas da prisão O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidascautelares diversas da prisão:45 STF; RHC nº 88.543/SP; Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007.46 STF; RE nº 338.840/RS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003.47 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame de Ordem/2007.48 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.
  • 22. I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.PRISÃO EM FLAGRANTE Conceito A prisão em flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever oCódigo de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensaordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.49 Conceitua Aury Lopes Jr. (2008, p. 64) a prisão em flagrante como49 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.
  • 23. uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não. Natureza jurídica Trata-se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista naprópria Constituição Federal,50 tendo cabimento quando o agente: 1) está cometendo a infração penal; 2) acaba de cometê-la; 3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,em situação que faça presumir ser autor da infração; ou 4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis quefaçam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP). É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mastambém de quem esteja cometendo contravenção. É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.51 Entretanto, noscrimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende derequerimento do ofendido.52 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante dalavratura do auto de prisão em flagrante. Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de políciatambém não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referidarepresentação.53 O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade dodomicílio, nos termos da Constituição Federal.5450 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.51 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.52 OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.53 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.54 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
  • 24. A prisão de quem está em flagrante delito porque cometeu crime dentro dodomicílio pode ser efetuada durante o dia ou durante a noite, independentemente demandado judicial ou consentimento do morador.55 Momento A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas asrestrições relativas à inviolabilidade do domicílio.56 Já a prisão em flagrante delito pode ser realizada em qualquer dia, em qualquerlugar e a qualquer hora, não se configurando atentado contra a inviolabilidade dodomicílio,57 ainda que efetivada no período noturno. Sujeito ativo A prisão em flagrante delito não é ato privativo das forças policiais.58 Qualquer do povo59 poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverãoprender quem quer que seja encontrado em flagrante delito60 (art. 301 do CPP). Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante,tem-se hipótese de flagrante facultativo sendo que até mesmo a vítima do crime pode facultativo,prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto,qualquer obrigatoriedade, mas, sim, possibilidade de que se efetue a prisão. Já asautoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendohipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.61 Sujeito passivo55 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.56 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006 e Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.58 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 72.59 Uespi/Agente Penitenciário/2006.60 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009 e FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.61 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB-PR/Exame 1/2006; Cefet-Bahia/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; OAB-RS/1º Exame/2007; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ-SC/Oficial de Justiça/2003; Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.
  • 25. É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoapode ser sujeito passivo de prisão em flagrante. Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante: 1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do CódigoPenal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 doEstatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de atoinfracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não háprisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante. Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nessesentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira dohospital psiquiátrico Dr. Pinel, solicita a presença de policiais militares, alegando queSemprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente deentender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente ozelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônioofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridadepolicial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e éencaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves aslesões suportadas pela vítima. Encontrando-se suficientemente demonstradas asinformações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e,diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridadejudiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediatatransferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.62 2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma dedetenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Vienasobre Relações Diplomáticas). Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente,exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciáriacompetente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre62 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.
  • 26. Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomatanacional.63 3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, queestabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,o Presidente da República não estará sujeito a prisão. Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nasconstituições estaduais.64 Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO. OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, ART. 86, § 3º). AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE A PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS63 Assunto cobrado na seguinte prova: DRS-Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.64 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 27. AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO.65 4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderãoser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serãoremetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto damaioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata-se daimunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988,os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têmimunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores(no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidadematerial, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil epenalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto,os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP). Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, emum restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra umdesafeto, ceifando-lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagrantedelito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessasituação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros,resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.66 Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe queos Senadores, Deputados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento penal porsuas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da funçãoparlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício domandato.67 O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é65 STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995.66 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.67 STF; Inq nº 2.297/DF; Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007.
  • 28. limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o cargo e o interesse municipal.68 5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita doTribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante decrime inafiançável – neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentaçãodo magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, da LeiComplementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional). 6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somentepor ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso,a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e aapresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (art. 40,III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício daprofissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º,IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece, ainda, que o advogado tem direito à presença derepresentante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício daadvocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,a comunicação expressa à seccional da OAB. 8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração demenor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamenteao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos examespericiais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamenteencaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporáprisão em flagrante,69 nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Leinº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no casode infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar ocompromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisãoem flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, porexemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não preverpena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Leinº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a68 STF; RE-AgR nº 583.559/RS; Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008.69 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.
  • 29. prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa-se que o crime deconstrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é daalçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavraro auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infraçãoseja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê-lo.70 Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda-feira, dia normal detrabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem emflagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena nareferida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão portráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a conduçãodo agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vezque José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Nadelegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito,constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso,a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediatoencaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal competente.71 9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão emflagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 doCPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que seapresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.72 Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito,entrega-se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante daautoridade policial.73 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta,flagrados em adultério, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoriado crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso,mas não em flagrante.74 Como exemplo, Adamastor compareceu à delegacia de polícia para dar declaraçõesacerca de um latrocínio que ocorrera na noite anterior. Durante a oitiva, o delegadodeterminou a prisão de Adamastor por suspeitar de sua participação no crime. Com70 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.71 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.72 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva c.73 Assunto cobrado na seguinte prova: Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.74 Cespe/TJ-MT/Juiz Substituto/2004.
  • 30. relação a essa situação hipotética, Adamastor somente poderá ser preso por ordemjudicial da autoridade competente, na medida em que não está em situação de flagrantedelito.75 Nada obstará, entretanto, que seja decretada prisão preventiva nos casos em que alei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 doCPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda écabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com aredação dada pela Lei nº 12.403/2011. Assim, caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntariamente, àautoridade policial, comunicando o ocorrido e indicando o local do crime, essaapresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante, mas não a preventiva,caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.76 Ainda como exemplo, a mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira-mar.Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado socorro à sua mãe, a filhainvestigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas damaterialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, a apresentação espontâneado motorista na delegacia descaracteriza a situação de flagrância, mas não impede aprisão preventiva, se presentes os requisitos legais.77 10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resultevítima, não se imporá a prisão em flagrante,78 nem se exigirá fiança, se prestar pronto eintegral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997). Espécies de flagrante Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante:próprio, impróprio e presumido.79 Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)75 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.76 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.77 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.78 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.79 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário/Escrivão Judicial/2009/Questão 50/Assertivas a, b, c, d e e.
  • 31. São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrantepróprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba decometê-la.80 Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios dodelito. Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agentepreso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título deexemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foialvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor-infrator de um veículo,sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidadepermanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótesede o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver nopolicial rodoviário federal.81 Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante) Denomina-se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo apóscometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração,82 nostermos do art. 302, III, do CPP. No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situaçãoque faça presumir ser ele o autor da infração.83 A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequenointervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazopara a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço dosuspeito, dando início à perseguição. Considera-se em flagrante delito a pessoa que, logo após cometer uma infraçãopenal, é perseguida ininterruptamente pela autoridade, ainda que esta permaneça no80 Assunto cobrado nas seguintes provas: Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário; Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.81 Cespe/PRF/2004.82 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Cespe/TJ-DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e FCC/MPE-AP/Técnico Ministerial/2009/Questão 76/Assertivas a, b, c, d e e.83 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.
  • 32. encalço do perseguido por indícios e informações fidedignas de populares acerca de suadireção.84 Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que sejaininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.85 Asituação de flagrância pode se estender por mais de 24 horas se o agente, após cometerinfração penal, for perseguido ininterruptamente pela autoridade policial.86 Como exemplo, Ronaldo e Ricardo praticaram crime de latrocínio e, logo após aexecução do delito, foram perseguidos pela polícia por dois dias consecutivos, de formaininterrupta, sendo alcançados e presos. Nessa situação, a legislação permite a prisão eapresentação dos acusados, bem como permite a lavratura do auto de prisão emflagrante, mesmo em face do transcurso de lapso temporal superior a vinte e quatrohoras do crime.87 Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram“perseguição”. A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelopatrulhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislaçãonão explicita as diligências que a caracteriza.88 Nesse sentido, constitui flagrante delito a situação em que se encontra o agenteque, após subtrair um veículo do estacionamento de um mercado, empreende fuga e ésurpreendido por uma blitz policial, montada em razão da notícia do crime, na posse doveículo furtado, logo após a prática do delito, nada obstante não se tenha verificadoperseguição alguma.89 Flagrante presumido (ficto ou assinalado)84 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.85 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.86 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 101.87 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/201/Questão 90.88 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.89 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.
  • 33. Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se flagrante presumido quando oagente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéisque façam presumir que seja ele o autor da infração.90 Como exemplo, motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige-seimediatamente ao posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. Oagente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviáriosfederais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, dois policiais interceptam oveículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincidecom a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devemapreender o carro roubado e efetuar a prisão em flagrante do suspeito, pois a hipótese éde flagrante presumido.91 O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido“encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitzmontada aleatoriamente sem visar prender o agente. A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que onecessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muitodilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda derotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes,portando várias joias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viaturapolicial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial defurto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos váriosrelógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados empoder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá serpreso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.92 E mais: Lucas e Paulo, agentes de polícia, foram abordados por João, que lhesnarrou que seu automóvel fora roubado por uma pessoa que utilizava uma camisavermelha. Os agentes de polícia realizaram diligências, tendo, após 15 minutos,encontrado o veículo, que era conduzido por Joaquim, o qual usava uma camisa com as90 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; Cespe/Polícia Civil-PA/Papiloscopista Civil/2006; Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005 e Fapeu/TRE-SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE- SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva b.91 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/2009/Questão 71/Assertivas a, b, c, d e e.92 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.
  • 34. características mencionadas por João. Os agentes realizaram a prisão de Joaquim. Nessasituação hipotética, ocorreu um flagrante presumido.93 Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, deensaio, de experiência) Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a suaconsumação.94 No flagrante preparado, o crime é impossível.95 O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser aconduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.96 A vontade do agente,que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, dequalquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação. Além disso, tomam-se as precauções para que o delito não se consume. Assim, nãohá crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a suaconsumação.97 É o teor da Súmula nº 145 do STF.98 Tem-se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível,eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga. Não será punível sequer a tentativa quando ocorrer flagrante preparado.99 No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese,a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual condutaprecedente já configurar o delito consumado.100 Com efeito, um policial, passando-sepor viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzindo-oà presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido juntamentecom grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em93 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.94 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 86.95 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.96 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004.97 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Substituto/2006 e OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.98 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.99 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil-DF/Agente de Polícia/2004.100 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.
  • 35. relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrantedo conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósitosubstância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentesà ação policial.101 Entretanto, verifica-se flagrante preparado na conduta do policial quedá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer-lhe a drogaque, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente. Assim, tem-se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagranteesperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete,percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabelecimento, deixabandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante ecerveja, para atrair os prováveis meliantes.102 Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.103 Não há ochamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, combase em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, aliencontrando vários papelotes de cocaína, dando-lhe, em consequência, voz de prisão noato.104 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para aprática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agenteprovocador. Flagrante esperado O nosso ordenamento jurídico não repudia o flagrante esperado.105 É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.106 No flagrante esperado, a políciaaguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.107 A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial,juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modusoperandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suasempreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma101 Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.102 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.103 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/2º Exame da Ordem/2006.104 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.105 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.106 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.107 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.
  • 36. delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e localmarcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em queCarla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma contapara outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante,o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisãorespectivo por tentativa de estelionato.108 Flagrante forjado (maquinado ou fabricado) Por completa falta de amparo legal, não se admite o flagrante forjado, que constitui,em tese, crime de abuso de poder, podendo ser penalmente responsabilizado o agenteque forjou o flagrante.109 No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de umcrime inexistente. Por exemplo, intitula-se flagrante forjado a hipótese em que écolocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substânciaentorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.110 E mais: considere que um policial, visando à prisão de um conhecido traficante,tenha colocado no veículo do criminoso certa porção de entorpecente, para, apósabordá-lo, conseguir dar a ele voz de prisão em flagrante por transportar ou trazerconsigo a droga. Nessa situação, está caracterizado o que a doutrina chama de flagranteforjado, sendo fato atípico em relação ao suposto traficante.111 Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador”da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa, sefor particular. Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.112 Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada) O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e ofornecimento de informações.113108 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.109 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 94.110 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.111 Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.112 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
  • 37. O referido dispositivo legal estabelece que a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Referida lei permite, inclusive, a infiltração de agentes nas organizações criminosas,que é prática admitida em nosso ordenamento.114 Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266-267), de que estamodalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas.Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico dearmas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previamentedeterminados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridadepolicial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar ereceberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda nolocal, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação,decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar deposse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identificar o fornecedor dasarmas e, enfim, prendê-los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regrasprevistas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuaisprisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.115 Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração dediversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo práticacorriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momentopara efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva deliberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: apósforça-tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo doqual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca eapreensão e de interceptação telefônica e concluiu-se pela coautoria de José em crime de113 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.114 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.115 Cespe/PGE-ES/Procurador de Estado/2008.
  • 38. tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José emflagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê-loimediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ouesperado.116 Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado tambémteria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão demodalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, dareferida lei é a possibilidade de a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige-se autorizaçãojudicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e aidentificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas,a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa emflagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teriajogado um bebê recém-nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiaiscivis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar aprisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição fornecida pela denúnciaanônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadorasda prisão em flagrante.117 Prisão em flagrante e crimes permanentes Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto nãocessar a permanência118 (art. 303 do CPP). Assim, nas condutas referentes ao tráficoilícito de substância entorpecente em que o agente tem em depósito ou guarda consigo116 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006.117 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.118 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/DPE-ES/Defensor Público/2009/Questão 61.
  • 39. entorpecente para comercialização, é possível a autuação do agente em flagrante e aqualquer tempo, pois, nessa hipótese, a consumação do delito prolonga-se no tempo,dependendo da vontade do agente.119 Como exemplo, agentes de polícia, após obterem autorização judicial paramonitorar as conversas telefônicas mantidas por Josemar, descobriram que este haviarecebido um carregamento de cocaína às 22h e que a droga encontrava-se armazenadaem sua residência. Nessa situação hipotética, os agentes de polícia poderão ingressarlicitamente na residência de Josemar, ainda que este não dê consentimento.120 Se um indivíduo praticar crime de sequestro e este se prolongar por mais de umasemana, a polícia pode validamente realizar a prisão em flagrante do sequestradormesmo se somente o conseguir capturar ao final desse período, pois, nesse caso,o estado de flagrância perdurará.121 A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em localdiverso caracteriza o flagrante delito.122 Sabe-se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o InquéritoPolicial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade deprisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do inquérito policial.123 Prisão em flagrante e crimes continuados O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Trata-se da modalidade de concurso de crimes.119 Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.120 Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.121 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.122 TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.123 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
  • 40. Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisãoem flagrante. Prisão em flagrante e crimes habituais O crime habitual configura-se quando há reiteração de práticas que, por si só, nãoconfiguram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como umtodo, como estilo ou modalidade de vida, o delito será materializado. A título de exemplo, tem-se: 1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou nãointuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. 2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participandodiretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem aexerça. 3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP).Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, semautorização legal ou excedendo-lhe os limites. 4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ouinfalível. 5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo,ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos,palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos. Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimeshabituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas(CAPEZ, 2009, p. 267). O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF124 e o STJ, admite prisão emflagrante.125 Auto de prisão em flagrante124 STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959.125 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007 e Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 41. Sobre a apresentação do flagranteado, Aury Lopes Jr. (2008, p. 77) destaca que, imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial. A demora injustificada poderá constituir o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898), em se tratando de agentes do Estado, ou, caso a prisão tenha sido realizada por particular, estaremos diante – em tese – dos delitos de constrangimento ilegal (art. 146) ou sequestro e cárcere privado (art. 148), conforme o caso. Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou nãoo flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve osujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido nãoé típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido deque pode-se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p.271) destaca, entretanto, que, nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante. Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegadodeve instaurar o inquérito para que, quando relatá-lo, a acusação forme ou não suaopinio delicti sobre os fatos apurados. Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda esta não seformalizou, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode serefetivada por meio de autoridade judicial. Uma vez homologada a prisão, far-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante.Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridadelavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP). Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo autode prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar
  • 42. ilegal a prisão.126 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo e comotal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.127 A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas: 1) Oitiva do condutor pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença condutor,da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante, nãosendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstânciaverificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido por diversaspessoas do povo. Após sua oitiva, colhe-se, desde logo, sua assinatura, entregando aeste cópia do termo e recibo de entrega do preso,128 nos termos do art. 304 do CPP,o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de aguardar aconfecção de todo o auto de prisão em flagrante. 2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima oumínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura129 (art. 304 do CPP). 3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duaspessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado aapresentação do preso à autoridade, colhendo-se, após cada oitiva, suas respectivasassinaturas (art. 304, § 2º, do CPP). Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão emflagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoasque hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.130 A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seuperíodo de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja eestava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio nadelegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão emflagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em flagrante126 OAB-PR/Exame 1/2006.127 OAB-DF/2º Exame de Ordem/2003.128 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.129 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.130 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.
  • 43. deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado aapresentação do preso.131 Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal,a autoridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha,considerando-o como testemunha numerária.132 4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de vítimaação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado orequerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade. 5) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entrecondutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente. 6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes dointerrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistidopor advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988. Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão emflagrante.133 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se nãohouver advogado, procede-se normalmente ao interrogatório. Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou semembasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso emflagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levadoimediatamente à delegacia de polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia umaconversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam aindaa João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar, bem como onome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo onde guardava adroga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara a droga. No momentoem que seria realizado seu interrogatório policial, João exige a presença de um advogadodativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo delegado, sob o argumento de quenão há previsão legal para essa assistência gratuita. João fica contrariado e, quando o131 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.132 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.133 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto e Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 44. interrogatório formal é iniciado, modifica suas declarações negando a propriedade dadroga. Contudo, o delegado gravara a confissão de João durante a conversa informal.Nessa situação, João tem direito à assistência de advogado dativo no momento dalavratura do auto de prisão, constituindo constrangimento ilegal a atitude do delegado denegá-lo.134 O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal, emque não se assegurou o direito ao silêncio: Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não.135 7) Assinaturas As assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima, Assinaturas.testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento oumesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido napresença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP. Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto deprisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leiturana presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhasinstrumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado,Martins, oficial de justiça aposentado, recusa-se a assinar o auto de prisão em flagrante.Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante, desde que134 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.135 STF; HC nº 80.949/RJ; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001.
  • 45. haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor e dastestemunhas da prisão.136 8) Indiciamento. Como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais queindícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento doflagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa eidentificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o presoem flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido àidentificação criminal.137 9) Recolhimento à prisão Resultando das respostas fundada suspeita contra o prisão.conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se soltoou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso forcompetente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, doCPP). 10) Entrega da nota de culpa Também no prazo de 24 horas será entregue ao culpa.preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo daprisão, o nome do condutor e o das testemunhas138 (art. 306, § 2º, do CPP, com aredação dada pela Lei nº 12.403/2011). Com efeito, a Constituição é imperativa, em seuart. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação dos responsáveis porsua prisão ou por seu interrogatório policial. 11) Comunicação da prisão Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da prisão.CF/1988, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadosimediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoapor ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP. Com a redação dada ao art. 306 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, a prática detambém comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.136 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.137 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.138 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; Vunesp/OAB-SP/128º Exame; OAB-SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.
  • 46. Tem-se, ainda, que, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública139 (art. 306, § 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011). Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para adefensoria pública.140 Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisãoem flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que olegislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante,necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas,sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado. A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve sercomunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa indicadapor ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa, assinada pelaautoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor e dastestemunhas.141 De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial quelavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para a família dopreso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria pública, no caso denão haver advogado já constituído.142 Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentrodo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.143 Ahomologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exigefundamentação, salvo para relaxar a prisão.144139 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III140 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão 69.141 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.142 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.143 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 1/2006.144 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.
  • 47. A lavratura do auto de prisão em flagrante é ato de natureza administrativa etorna-se prisão processual somente a partir do momento em que o juiz a mantém.145 Ocorrendo ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, o juiz nãorevogará a prisão imediatamente.146 O juiz relaxará e não revogará a prisão ilegal. A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária nãodesnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais,podendo, em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal. Assim, a demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão.147 Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente não ocasiona nulidade.148/149 Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante.150 A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui, por si só, constrangimento ilegal.151 Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial. Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado emface do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo nãofoi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode seriniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.152 A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será semprecomunicada à Justiça e ao Ministério Público.153 Sobre o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante, Aury Lopes Jr. (2008,p. 82) pondera:145 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.146 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.147 STJ; HC nº 72.391/RS; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007.148 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB-ES/Exame de Ordem/2006.149 STJ; HC nº 28.575/BA; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003.150 STJ; RHC nº 10.220/SP; Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001.151 STJ; REsp nº 242.808/RJ; Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001.152 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007.153 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.
  • 48. Com o atual Código, reforçou-se esse entendimento por via reflexa, com o disposto no art. 306, na medida em que a nota de culpa deve ser entregue ao preso em até 24h depois da prisão e, sendo ela (a nota de culpa) o último ato do auto de prisão em flagrante, nenhuma dúvida existe de que o procedimento deve encerrar-se e ser imediatamente encaminhado ao juiz nesse limite máximo de tempo. Atualmente, está consolidado o (acertado) entendimento de que, do momento da prisão até o encaminhamento ao juiz (o que pressupõe a prévia expedição da nota de culpa), não pode passar mais de 24h. Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto deprisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seucaráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento administrativo, que sesujeita aos requisitos do ato administrativo.154 A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão emflagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.155 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso serálogo apresentado à do lugar mais próximo.156 Entretanto, mesmo havendo autoridadepolicial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso daprisão não ocasiona a sua nulidade.157 Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado,Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário de umveículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara-GO. Logo após a subtração do automóvel,os agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do roubo. Depois deuma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete na estrada econtinuaram a fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores verificavam acaminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodoviários, em CaldasNovas-GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos ocupantes do carro, depois154 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.155 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004 e Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003.156 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.157 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001.
  • 49. de encontrar, dentro do veículo, um capuz, um rolo de fita, uma embalagem vazia de dezcartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta. Em seguida, Inácio e Letício foramconduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do município de Goiânia-GO, local onde aautoridade policial autuou-os em flagrante por roubo qualificado. Diante do caso narrado,considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, além daocorrência do flagrante delito, o auto lavrado por autoridade diversa da do local dasprisões dos assaltantes é considerado válido.158 Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercíciode suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declaraçõesque fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pelaautoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz aquem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for à autoridade quehouver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética.Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou aautoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando-as ao chão, alémde proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade policialpoderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.159 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso serálogo apresentado à autoridade do lugar mais próximo (art. 308 do CPP). Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital,subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de serinterrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.160 Do relaxamento da prisão em flagrante, da concessão da liberdade provisória e daconversão da prisão em flagrante em prisão preventiva No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia, aautoridade policial não é mais a responsável legal pela detenção e pela tutela daliberdade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juizcompetente,161 que passa a ser possível autoridade coatora caso mantenha prisão ilegal.158 Assunto cobrado na seguinte prova: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.159 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.160 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.161 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Assunto cobrado na seguinte prova: Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 74.
  • 50. O art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, estabelece que, aoreceber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar aprisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes osrequisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ouinsuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdadeprovisória, com ou sem fiança. O parágrafo único do referido dispositivo dispõe, ainda, que, se o juiz verificar, peloauto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, emlegítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito,poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termode comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Detalhemos referidas hipóteses Relaxamento da prisão em flagrante A prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada.162 A título de exemplo, em crimepunido com pena de reclusão de três anos no mínimo, se a pessoa for primária e de bonsantecedentes e houver vício na elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível aopreso pleitear ao juiz o relaxamento da prisão em flagrante.163 Assim, considere a seguinte situação hipotética: Dorvalino, primário e de bonsantecedentes, é preso em flagrante pela prática de crime de furto (art. 155, CP), para oqual está prevista pena de um a quatro anos, e multa. Encerrada a lavratura do auto,a autoridade policial mandou recolher Dorvalino à prisão. Havendo ilegalidade naelaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz orelaxamento da prisão em flagrante.164 A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida nãoprejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante.165 Com efeito, conforme sepercebe da leitura do art. 310 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, sãomodalidades autônomas as solturas por ser a prisão ilegal e por ser hipótese de liberdadeprovisória.162 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; Cespe/TJ-AP/Analista Judiciário/2003-2004 e OAB-PR/1º Exame de Ordem/2004.163 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/MPE-AM/Agente Técnico-Jurídico/2002.164 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.165 TRF 3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Substituto.
  • 51. Eventuais defeitos porventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm ocondão de, por si só, contaminar o processo e ensejar a soltura do réu.166 Se ocorrer excesso de prazo na conclusão do processo, que não pode ser atribuídoà acusação ou ao juízo porque decorre da complexidade do caso e da necessidade deserem ouvidas testemunhas e cumpridas diligências em outras comarcas, não há de serrelaxada a prisão.167 Por outro lado, a demora na instrução processual devida àinstauração de incidente de insanidade mental em benefício da defesa não geraconstrangimento ilegal a permitir que o acusado seja imediatamente posto emliberdade.168 Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante caberecurso em sentido estrito.169 Liberdade provisória após a lavratura do auto de prisão em flagrante Com base no instituto da liberdade provisória, o acusado tem o direito de aguardar,durante o processo, o seu julgamento em liberdade, substituindo, portanto, as hipótesesde prisão em flagrante. O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja,em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provisória temcomo causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberdade vinculadado autor do fato.170 Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial noauto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal,havendo prova da existência de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdademáxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011) e indício suficiente de autoria, poderá não restabelecer essa prisão emflagrante, mas, sim, decretar a prisão preventiva.171166 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.167 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.168 Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.169 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-RS/3º Exame/2006.170 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005 e 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.171 Assunto cobrado na seguinte prova: MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva a.
  • 52. A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrantedelito.172 Desta forma, apenas admite-se liberdade provisória em substituição a prisãoem flagrante.173 Não se admite liberdade provisória em substituição a prisão temporária,prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva.174 A contracautela, própria da prisão em flagrante legal, porém desnecessária,dispensável, ou seja, quando ausentes os pressupostos que legitimam a manutenção dasegregação cautelar do indivíduo, é a liberdade provisória, com ou sem fiança, conformeo caso.175 Desta forma, a liberdade provisória não será concedida somente com o pagamentode fiança.176 Têm-se as seguintes modalidades de liberdade provisória: Liberdade provisória sem fiança (obrigatória177) As hipóteses de liberdade provisória obrigatória e desvinculada que ocorria nashipóteses de o réu se livrar solto foram revogadas pelo art. 321 do CPP, com a redaçãoda Lei nº 12.403/2011. Verificava-se quando o indiciado se livrava solto, nos termos da redação antiga(art. 321 do CPP). Destacava o referido dispositivo que, não sendo o réu vadio oureincidente em crime doloso apenado com pena privativa de liberdade, após a lavraturado auto de prisão em flagrante tem o direito de se livrar solto178 quando cometesse: I –infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativade liberdade; ou II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativaou alternativamente cominada, não exceder a três meses.179 Referida modalidade de liberdade provisória não mais existe.172 Assunto cobrado na seguinte prova: 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.173 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.174 Assunto cobrado na seguinte prova: TJ-PI/Juiz Substituto/2001.175 OAB-RJ/25º Exame de Ordem/2004.176 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.177 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.178 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva c.179 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002.
  • 53. Se o acusado se livrava solto, não deveria permanecer preso, depois de lavrado oauto de prisão em flagrante.180 Destaque-se que, em se livrando solto, o investigado não tinha nenhuma obrigaçãopara com o processo, sendo sua liberdade provisória concedida sem fiança ou qualqueroutra vinculação. Com a nova Lei, a liberdade provisória, na hipótese, não pode ser caso de prisãopreventiva ou de aplicação de alguma medida cautelar. Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, o art. 69 da Leinº 9.099/1995 estabelece que o sujeito será liberado independentemente de pagamentode fiança se assumir o compromisso de comparecer perante o juizado especial criminal.Caso não queira assinar o termo de compromisso entendemos que a autoridade policialdeve lavrar o auto de prisão em flagrante para depois verificar se se trata de hipótese deliberdade provisória. Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição deexcludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011) A prisão em flagrante não deve subsistir nos casos de exclusão de ilicitude.181 A nova redação do parágrafo único do art. 310 do CPP determina que, quando o juizverificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condiçõesdo art. 23 do Código Penal que tratam das excludentes de ilicitude (estado denecessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regularde direito), poderá conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo decomparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.182 Não se exigemais prévia oitiva do Ministério Público, como se fazia necessária antes da edição da Leinº 12.403/2011. Desta forma, o Ministério Público não mais deverá ser ouvido nos autos antes daconcessão da liberdade provisória vinculada decorrente do reconhecimento de prática do180 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.181 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.182 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005; MG/Promotor/2006 e Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva d.
  • 54. ato em situação de excludente de ilicitude. Referida exigência também é dispensável emse tratando de hipótese de pedido de liberdade provisória com fiança.183 Assim, é cabível a concessão de liberdade provisória ao agente que pratica fato emestrito cumprimento do dever legal.184 A palavra antiga “poderá”, constante no art. 310, foi substituída por “deverá”. Erauma exigência doutrinária que foi incorporada pelo legislador, eis que uma vezverificadas as situações caracterizadoras de excludente de ilicitude, tem-se direitopúblico subjetivo do flagranteado aguardar o julgamento em liberdade. Pouco importaser o crime afiançável ou inafiançável. Deve-se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310 doCPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial doCódigo Penal ou mesmo na legislação extravagante, a exemplo do que ocorre nashipóteses de aborto necessário ou realizado no caso de gravidez resultante de estupro(art. 128, I e II, do CP); de injúria ou difamação decorrentes: 1) de ofensas irrogadas emjuízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) da opiniãodesfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intençãode injuriar ou difamar; 3) da emissão de conceito desfavorável emitido por funcionáriopúblico, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício(art. 142, I, II e III, do CPP); da intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento dopaciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e acoação exercida para impedir suicídio, que não configuram o crime de constrangimentoilegal, nos termos do art. 146, § 3º, I e II, do CP; de entrada ou permanência em casaalheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades legais,para efetuar prisão ou outra diligência, bem como a qualquer hora do dia ou da noite,quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, que nãoconstituem o crime de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 3º, I e II, do CP. Feitoza (2009, p. 914) defende, inclusive, a concessão de liberdade provisória paraas hipóteses de verificação de causas excludentes de culpabilidade, como a coação moralirresistível e estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superiorhierárquico (art. 22 do CP). Referida orientação não foi incorporada pelo legislador com a183 Assunto cobrado na seguinte prova: MG/Promotor/2006.184 Assunto cobrado na seguinte prova: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.
  • 55. edição da Lei nº 12.403/2011, eis que o parágrafo único do art. 310 continua sereferindo apenas às hipóteses de excludente de ilicitude. Uma vez concedida a liberdade provisória, o único compromisso do liberado écomparecer a todos os atos do processo, o que, se não for feito, autoriza orestabelecimento da prisão em flagrante. O art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina, por sua vez, quea prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provasconstantes dos autos ter o agente praticado em situação de excludente de ilicitude. Liberdade provisória por não ser caso de prisão preventiva com a possibilidade deimposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº12.403/2011) A prisão em flagrante não deve subsistir quando não conviver com alguma hipóteseque autorize a prisão preventiva.185 O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determina que,uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juizdeverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, medidas cautelares. O art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, inovou na legislaçãopátria, trazendo medidas cautelares diversas da prisão. Segundo o art. 319, com a redação da Lei nº 12.403/2011, são medidas cautelaresdiversas da prisão a serem aplicadas isolada ou cumulativamente: I - comparecimento periódico em juízo no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, juízo,para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, porcircunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distantedesses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por proibiçãocircunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecerdistante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ausentar-ou necessária para a investigação ou instrução;185 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.
  • 56. O art. 320 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que aproibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadasde fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado paraentregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando oinvestigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de naturezaeconômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática deinfrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados comviolência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos fiança,do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificadaà ordem judicial; Nos termos do § 4o do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outrasmedidas cautelares. IX - monitoração eletrônica Nos termos do art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, para aaplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, deve-se observar a: I – necessidade necessidade: I.I - para aplicação da lei penal, I.II - para a investigação ou I.III – para a instrução criminal e, I.IV - nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida medida: II.I - à gravidade do crime, II.II – às circunstâncias do fato e; II.III - às condições pessoais do indiciado ou acusado.
  • 57. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidascautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seuassistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou,em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, doCPP (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituiçãopor outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação daLei nº 12.403/2011). O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta demotivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que ajustifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Senão restar materializada qualquer das hipóteses que autorizam a prisãopreventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória.186 Se restarem verificados os pressupostos da prisão preventiva, a prisão em flagranteserá convertida em prisão preventiva. A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, não dá aoréu o direito a responder ao processo em liberdade.187 Devem ser analisados osfundamentos do art. 312 do CPP. Nas hipóteses de cabimento de prisão preventiva,a liberdade provisória é vedada, por força da legislação processual penal.188 Para a concessão da liberdade provisória, pouco importa ser ou não fixada fiança. Dessa forma, Peterpan foi autuado em flagrante pela prática de crime cuja penamínima é de seis anos de reclusão. O juiz entendeu que não estavam presentes osrequisitos da prisão preventiva e agiu corretamente ao dar liberdade provisória,independentemente de fiança.189 Seguindo tal raciocínio: João e Pedro, ambos com dezenove anos de idade, apóssubtraírem mediante violência bens pertencentes a Antonio, fogem. São imediatamenteperseguidos por policiais que, depois de uma hora, encontram João com parte dos benssubtraídos. O juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, se não estiverem186 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/128º Exame e TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.187 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.188 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005 e FCC/TRE-MG/Analista Judiciário/2005.189 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.
  • 58. presentes os requisitos da preventiva, embora se trate de crime cometido medianteviolência.190 Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar, quandoda verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito, os pressupostosmateriais da prisão preventiva.191 No mesmo sentido, o STJ destaca que não basta ao juiz fazer a simples análise da legalidade da prisão, cingindo-se a verificar o preenchimento das formalidades legais, especialmente quando é provocado por petição da defesa requerendo a liberdade provisória do preso, devendo, quando da comunicação da prisão em flagrante, justificar a manutenção da prisão, especificando os motivos que o levaram a entender incabível a liberdade provisória na espécie.192 Há entendimento jurisprudencial no STJ no sentido de que, para a manutenção daprisão em flagrante, deve ser demonstrada, concretamente, a necessidade da custódia,notadamente com alguma das hipóteses previstas no art. 312 do Código de ProcessoPenal, não se admitindo a prisão ex legis.193 Também para a concessão de liberdade provisória é necessária fundamentação,conforme destaca o STF: a prisão em flagrante, em delito de reconhecida gravidade, exigeque o magistrado explicite a presença dos requisitos legais para a concessão deliberdade provisória.194 Com a edição da Lei nº 12.403/2011, referida orientação jurisprudencial foiincorporada ao direito pátrio. Com efeito, a nova redação do art. 310 do CPP impõe aojuiz que, quando este receber o auto de prisão em flagrante, deveráfundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante empreventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e serevelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III -conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.190 TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2001.191 STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007.192 STJ; HC nº 86.027/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/9/2008.193 STJ; HC nº 86.833/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 18/2/2008.194 STF; HC nº 93.862/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008.
  • 59. Liberdade provisória com fiança (art. 319, VIII, do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011) Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la,por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o àsobrigações previstas no Código de Processo Penal.195 O art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, estabelece que, nos casosem que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá(entenda-se “deverá”) conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigaçõesconstantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Dessa forma, será obrigado o afiançado a comparecer perante a autoridade, todasas vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para ojulgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (art. 327do CPP). Também se exige que o afiançado não poderá, sob pena de quebramento dafiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ouausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquelaautoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP). O juiz também poderádeterminar que o afiançado cumpra alguma obrigação de medida cautelar prevista no art.319 do CPP, com redação da Lei nº 12.403/2011. Nos termos do parágrafo único do art. 350 do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, quaisquer das obrigaçõesou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público,de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra emcumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que revogou o § 2º do art. 325 do CPP, nãohá mais forma diferenciada de concessão ou fixação de valor de fiança para os casos deprisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime desonegação fiscal. Liberdade provisória com fiança Momento da concessão da fiança195 MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva c.
  • 60. A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto nãotransitar em julgado a sentença condenatória (art. 334 do CPP). Nesse sentido, a fiançapode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial sendoirrelevante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrenteconstituir execução provisória da condenação.196 Autoridade competente para conceder A fiança deverá ser concedida pela autoridade policial ou pela autoridade judiciáriade acordo com a gravidade do crime.197 Em caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidir o respectivo auto serácompetente para conceder a fiança, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que ohouver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada aprisão (art. 332 do CPP). A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cujapena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos198 (art. 322 doCPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Nos termos do parágrafo único do art. 322 do CPP, se a pena prevista para infraçãofor superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48(quarenta e oito) horas. Em caso de prisão por mandado, também será competente para conceder fiança aautoridade policial a quem tiver sido requisitada a prisão.199 Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, oualguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente,que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011). Não há mais necessidade de oitiva prévia da autoridade policial para adecisão do juiz, sendo que agora fixou-se prazo para que o juiz analise o pedido defiança.196 Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001.197 MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.198 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/201, nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001; OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; OAB-RO/42º Exame; Vunesp/OAB-SP/130º Exame; OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005; OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001; FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005 e DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.199 FGV/TJ-AM/Serviços Notariais e de Registro/2005.
  • 61. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência doMinistério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente(art. 331 do CPP). Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, a fiança é concedidapela autoridade independentemente da oitiva do Ministério Público.200 A fiança, nos casos em que é admitida, pode ser concedida sempre pela autoridadecompetente.201 Entretanto, o “pode” deve ser entendido como “deve”, eis que, uma vezverificadas as hipóteses legalmente previstas, o flagrado tem direito subjetivo aoarbitramento. Assim, a fiança é, em regra, obrigatória, devendo ser arbitrada sempre quenão existirem óbices legais, não se tratando de faculdade das autoridades.202 Objeto de fiança A fiança é uma garantia real, que consiste no pagamento em dinheiro ao Estado,visando assegurar ao agente o direito de permanecer solto, durante o trâmite doprocesso criminal.203 A fiança, que será sempre definitiva, poderá se consistir também em depósito depedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual oumunicipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar204 (art. 330 do CPP). Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execuçãoserá promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público (art. 348 do CPP). Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará avenda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP). A avaliação de imóvel ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feitaimediatamente por perito nomeado pela autoridade (art. 330, § 1º, do CPP). Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor serádeterminado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de quese acham livres de ônus (art. 330, § 1º, do CPP). Valor da fiança200 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.201 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.202 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.203 Promotor/AP/2005.204 OAB-PR/Exame 1/2006.
  • 62. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja penaprivativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da penaprivativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos (art. 325 do CPP, com aredação da Lei nº 12.403/2011). Nos termos do § 1º do referido artigo, Se assim recomendar a situação econômicado preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 do CPP; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. O § 2º do art. 325 do CPP, que estabelecia procedimento diferenciado dos casos deprisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime desonegação fiscal,205 foi revogado. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza dainfração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstânciasindicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas doprocesso, até final julgamento (art. 326 do CPP). Reforço da fiança Será exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por engano, fiançainsuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos benshipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quandofor inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP). A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, nas hipótesesacima referidas, não for reforçada206 (art. 340, parágrafo único, do CPP). Obrigações do beneficiário da fiança A fiança, tomada por termo, obrigará o afiançado a comparecer perante aautoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal205 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.206 Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003 e OAB-PR/Exame 1/2006.
  • 63. e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será considerada quebrada(art. 327 do CPP). O réu e quem prestar a fiança serão, pelo escrivão, notificados das obrigações e dasanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (art. 329, parágrafoúnico, do CPP ). O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar deresidência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8(oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde seráencontrado (art. 328 do CPP). Quebra da fiança Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa207 (art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011). Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, estasubsistirá em todos os seus efeitos (art. 342 do CPP). O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seuvalor,208 cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, sefor o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP, com a redação da Lei nº12.403/2011). No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 do CPP,o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346 do CPP,com a redação da Lei nº 12.403/2011). Livro de fiança Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termosde abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela207 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.208 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.
  • 64. autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado peloescrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-ácertidão para juntar-se aos autos (art. 329 do CPP). Destino da fiança O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ouestadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivosconhecimentos (art. 331 do CPP). Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregueao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-áao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança(art. 331, parágrafo único, do CPP). Destino da fiança O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, daindenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, aindaem caso de prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110,parágrafo) (art. 336 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Cassação da fiança A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fasedo processo209 (art. 338 do CPP). Será também cassada a fiança quando reconhecida aexistência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339do CPP). Perda da fiança Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusadonão se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta(art. 344 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a queo acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei(art. 345 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).209 OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004.
  • 65. Devolução do valor da fiança Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houverabsolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir,atualizado, será restituído sem desconto, salvo em ocorrendo prescrição depois dasentença condenatória (art. 337 do CP). Não ocorrendo hipótese de perda da fiança, o saldo será entregue a quem houverprestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado (art. 347do CPP). Fiança e recurso Da decisão do juiz que conceder,210 negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea afiança, ou que a julgar quebrada ou determinar o perdimento do seu valor, cabe recursoem sentido estrito, nos termos do art. 581, V e VII, do CPP. Se negar, é cabível a açãoautônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, V, do CPP. Liberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivo O Juizado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e aexecução das infrações penais de menor potencial ofensivo, consubstanciadas ascontravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)anos (art. 61 da Lei nº 9.099/1995). Em referidas infrações, a princípio não há lavratura do auto de prisão em flagrante,mas sim de termo circunstanciado. O art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995determina que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamenteencaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporáprisão em flagrante, nem se exigirá fiança.” Para Pacheco (2009, p. 913), se o autor dos fatos negar-se a assumir ocompromisso, a consequência é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Após alavratura, poderá se livrar solto, com ou sem o pagamento de fiança, dependendo dodelito cometido e de suas circunstâncias pessoais. Liberdade provisória vedada211210 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2003.211 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.
  • 66. Tendo-se em conta as garantias processuais penais inscritas no art. 5º daConstituição Federal, é correto afirmar-se que a prisão em flagrante por crimeinafiançável não impede a concessão de liberdade provisória, quando a lei admitir.212Com efeito, mesmo em sendo o crime inafiançável, cabe ao flagranteado pleitear junto aojuiz a concessão de liberdade provisória se não restarem presentes os pressupostos daprisão preventiva. Hipóteses de vedação da liberdade provisória em face da inafiançabilidade do delito Nos termos dos art. 323 e 324 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, nãoserá concedida fiança: I - nos crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/1989, nos termos do art. 5º,XLII, da CF/1988; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismoe nos definidos como crimes hediondos (arts. 5º, XLIII, da CF/1988; art. 2º, II, da Leinº 8.072/1990; art. 1º, §§ 1º e 6º, da Lei nº 9.455/1997; e 33, caput, da Leinº 11.343/2006); III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordemconstitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/1988); IV - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedidaou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e328 do CPP; V - em caso de prisão civil ou militar.213 Reiterando, não será concedida fiança emcaso de prisão por mandado do juiz do cível;214 VI - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva(art. 312). A nova lei mudou completamente a sistemática da inafiançabilidade. Não há mais vedação da concessão de fiança: 1) a contravenções de vadiagem nostermos do art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941); 2) acrimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois)anos, não tendo mais aplicação a nº 81 do STJ; 3) a crimes dolosos punidos com pena212 TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.213 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/11, na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.214 Vunesp/OAB-SP/133º Exame.
  • 67. privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, emsentença transitada em julgado; 4) se houver no processo prova de ser o réu vadio; 5)nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sidocometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça; 6) ao que estiver no gozo desuspensão condicional da pena ou de livramento condicional; e 7) crimes contra osistema financeiro. Vedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou não Referida hipótese se verifica quando a legislação veda a concessão de liberdadeprovisória. Vejamos: 1) Membros ativos de organização criminosa (art. 7º da Lei nº 9.034/1995). Emsendo o indivíduo membro de organização criminosa (estrutura hierárquica com divisãode tarefas e funções de seus membros), entende-se que isso, por si só, já faz restarpresentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse sentido, o STF destaca que a regra do art. 7º da Lei nº 9.034/1995, consoante a qual não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, com efeito, revela-se coerente com o disposto no art. 312 do CPP.215 2) Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 3º da Leinº 9.613/1998). O STJ entende que a vedação à liberdade provisória, que reforça anecessidade de manutenção da prisão preventiva, contida na Lei 9.034/1995, constituiimportante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizaçõescriminosas.216 Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos evalores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, não haveráconcessão de liberdade provisória, ainda que sob fiança, mas não está retirada apossibilidade de o réu apelar solto.217 Com efeito, estabelece o art. 3º da referida lei que,em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderáapelar em liberdade.215 STF; HC nº 94.739/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 7/10/2008.216 STJ; HC nº 28.671/MT; Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 5/4/2004.217 TRF 3ª Região/Juiz Federal Substituto.
  • 68. 3) O art. 21 do Estatuto do Desarmamento destacava que os crimes de posse ouporte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo218 e tráficointernacional de arma de fogo eram insuscetíveis de liberdade provisória. Entretanto,o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos da ADIn nº 3.112-1. 4) Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes edrogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória, nos termos doart. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Quanto aos crimes hediondos e terrorismo, a Lei nº 11.464, de 2007, revogou aproibição de concessão da liberdade provisória. O inciso II do art. 2º da Leinº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) não veda mais a possibilidade da liberdadeprovisória aos agentes que cometerem crimes hediondos.219 Dessa forma, os referidos crimes continuam apenas sendo inafiançáveis. Entretanto,em face de continuarem sendo inafiançáveis, não se permite a concessão de liberdadeprovisória sem fiança, conforme entendimento que se encontra consolidado no STF: Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/1988), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança [...]” (HC nº 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). Precedente: HC nº 93.302, da relatoria da Min. Cármen Lúcia.220218 OAB-SP/125º Exame de Ordem/2005.219 Gabarito adaptado em face da alteração do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006; Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; OAB-MS/79º Exame de Ordem/2004 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2004.220 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.
  • 69. A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda orelaxamento da prisão processual por excesso de prazo.221 Com relação ao crime de tortura, há legislação específica. Nos termos do § 6º doart. 1º da Lei nº 9.455/1997, a tortura é apenas crime inafiançável, não havendo aliprevisão de proibição de liberdade provisória. Entretanto, conforme visto acima, o fato deser inafiançável, por si só, impede a concessão de liberdade provisóriasem fiança. No que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que os crimes de tráfico ilícito de drogas,manutenção de maquinários, associação para o tráfico, financiamento do tráfico e suaassociação para tanto e colaboração como informante do tráfico, previstos no art. 33,caput, e § 1º, e arts. 34 a 37 da referida lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdadeprovisória. No particular, o STF entende que a vedação da liberdade provisória a que serefere o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foirevogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei nº 11.464/2007.222/223 Ajurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a proibição da liberdade provisóriapara os autores de tráfico de drogas, prevista na Lei nº 11.343/2006, é, por si só,fundamento suficiente para a denegação do benefício.224 Vejamos jurisprudência elucidativa sobre o tema: A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP. IV – Precedentes do Pretório Excelso (AgReg no HC nº 85.711-6/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 86.118-1/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.468-0/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 82.695-4/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso). V – De outro lado, é certo que a Lei nº 11.464/2007 – em vigor desde 29/3/2007 – deu nova redação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, para excluir do dispositivo a expressão “e liberdade provisória”. Ocorre que – sem prejuízo, em outra oportunidade, do exame mais detido que a questão requer –, essa alteração legal não221 Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.222 STF; HC nº 93.000/MG; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 1/4/2008.223 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 1ª Região/Juiz Federal Substituto/2009/Questão 25/Assertiva d.224 STJ; HC nº 144.448/PR; Min. Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 18/12/2009.
  • 70. resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que da “proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos [...] não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva” (v.g., HC nº 83.468, Primeira Turma, 11/9/2003, Pertence, DJ 27/2/2004; nº 82.695, Segunda Turma, 1º/5/2003, Velloso, DJ 6/6/2003; nº 79.386, Segunda Turma, 5/10/1999, Marco Aurélio, DJ 4/8/2000; nº 78.086, Primeira Turma, 11/12/1998, Pertence, DJ 9/4/1999). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade imposta pela Constituição” (CF, art. 5º, XLIII).225 VI – Ademais, em decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº 508, o Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei nº 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, pela Lei nº 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei nº 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990 apenas atendeu ao comando constitucional.226 Ordem denegada.227 As referências constantes no julgado, acima feitas ao art. 310, parágrafo único, doCPP, são anteriores à Lei nº 12.403/2011, sendo que agora a base das referênciasconstantes acima é o inciso II do art. 310 do CPP. Dessa forma, a vedação constitucional da fiança implica que não cabe liberdadeprovisória também sem fiança, o que traz, como consequência imediata,225 STF; HC nº 91.550/SP; Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6/6/2007.226 HC nº 92.495/PE; Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/5/2008.227 STJ; HC nº 106.143/AM; Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2008.
  • 71. a desnecessidade de o juiz ter que fundamentar e motivar previamente a manutenção deeventual prisão em flagrante, sendo que, no caso, cabe ao flagranteado comprovar aausência de necessidade da prisão cautelar para conseguir responder ao processo emliberdade, demonstrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.Assim, verifica-se a “irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para aprisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados”.228 A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados,decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária.229 Entretanto, continua aplicável a Súmula nº 697 do STF, no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (CAPEZ, 2009, p. 288). Recursos em face da concessão da liberdade provisória Da decisão do juiz que conceder liberdade provisória, cabe recurso em sentidoestrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma deimpugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP, eis que haverá coaçãosem justa causa.PRISÃO PREVENTIVA Conceito Trata-se de prisão cautelar e processual,230 de natureza excepcional, vinculada àshipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada231 sem prazoespecífico,232 seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase judicialantes do trânsito em julgado.228 STF; HC nº 95.584/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 21/10/2008.229 Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 35/Assertiva a.230 FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001.231 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002 e OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.232 FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.
  • 72. Por decorrer de ordem judicial, considerando os princípios constitucionais aplicáveisao processo penal, a prisão preventiva está prevista na Constituição Federal.233 Legitimidade para o requerimento Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisãopreventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimentodo Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação daautoridade policial234 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O juiz só pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase judicial. Não pode maisdecretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial. O assistente da acusação agora tem legitimidade para requerer a prisão preventiva. Ordem judicial fundamentada A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo deofício,235 se no curso da ação penal. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempremotivada (art. 315 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada. A que anega também imprescinde de fundamentação.236 A título de exemplo, com referência à prisão cautelar requerida pelo MinistérioPúblico após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve tercomo fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo ojuiz fundamentar a sua decisão.237 A decretação de prisão preventiva pode tornar prevento o juízo.238233 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.234 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; Cespe/Prefeitura Municipal de Vitória/Procurador Municipal/2007; FCC/TRF 5ª Região/Analista Judiciário/2003; OAB-PR/Exame 2/2006 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.235 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva e.236 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.237 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.238 OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.
  • 73. A prisão preventiva também pode ser decretada por tribunal, seja nos casos decompetência originária ou recursal, sendo limite apenas a verificação da coisa julgada. Dessa forma, analise a situação: Nicolas Santíssimo foi preso em flagrante comosuspeito do assassinato de sua esposa. Durante o inquérito, permaneceu preso, assimcomo durante toda a instrução criminal que se seguiu à denúncia por homicídioprivilegiado que foi oferecida em seu desfavor. Ao ser interrogado, confessou o crime. Nomomento da pronúncia, o juiz revogou a prisão por constatar que não estavam presentesos requisitos da preventiva. Julgado pelo Tribunal do Júri, Nicolas foi condenado à penade seis anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo-lhe facultado o direito deapelar em liberdade. O apelo de Nicolas não foi provido pelo Tribunal que, ao denegar aapelação, decretou a prisão de Nicolas na forma do art. 312, devido às evidênciascontidas nos autos de que ele pretendia se furtar à aplicação da lei. Nicolas interpôsrecurso especial e extraordinário, os quais foram admitidos, processados e aguardamremessa para julgamento nos tribunais superiores. Considerando que Nicolas já ficarapreso durante quase quatro anos, a defesa de Nicolas requereu, e o Tribunal determinoua extração de carta de execução de sentença e sua remessa à Vara de Execuções Penais(VEP) para imediata execução da sentença. A prisão decretada não viola o princípio dapresunção de inocência, ao passo que a extração de carta de execução de sentença antesdo trânsito em julgado é adequada, porque ensejará uma situação mais benéfica aoréu.239 Recurso cabível Nos termos do art. 581, V, do CPP cabe recurso em sentido estrito da decisão queindeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la. Se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pedido derevogação, cabe habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP. Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se ojuiz entender que não há necessidade de se decretá-la, o delegado não poderá interporqualquer recurso contra a decisão judicial.240 Momento239 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.240 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.
  • 74. A prisão preventiva somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, o que ofaz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo.241 Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisãopreventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimentodo Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação daautoridade policial242 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a prisão em flagrante venha aser anulada por vício de forma.243 Pode também ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração deinquérito policial, caso sejam verificadas as hipóteses de cabimento da prisão preventiva.Nesse sentido, a falta de inquérito policial não impede a decretação da prisão preventiva,se embasada em peças informativas da existência do crime e em indícios da autoriaapresentados pelo órgão do MP.244 Ao tribunal ad quem é permitido, em sede recursal, ordenar a prisão do condenadoquando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão expressa no Códigode Processo Penal.245 É o que determina o art. 675, § 1º, do CPP. Para a referida prisão,devem restar presentes os requisitos da prisão preventiva. Durante o processo penal, a limitação é o trânsito em julgado. Se houvercondenação, mas ainda não houver trânsito em julgado, é cabível a manutenção da prisãopreventiva se materializadas as suas hipóteses. Entretanto, também será analisado para adecretação ou não da prisão preventiva o regime fixado na condenação. Nesse sentido,estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra-seincompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva, ainda que aacusação tenha recorrido.246/247241 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/DPE-SP/Estagiário de Direito/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.242 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ-PE/Oficial de Justiça da 2ª Entrância/2001.243 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.244 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.245 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.246 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.
  • 75. Entretanto, há entendimento contrário no próprio STJ, no sentido de que não háincompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção da custódiaprovisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.248 Por outro lado, segundo o STF, existe constrangimento ilegal quando a decisão doTribunal, ao alterar o regime de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, nãose pronuncia quanto ao pedido de recolhimento do mandado de prisão.249 Prazo A prisão preventiva não tem prazo determinado em lei, podendo ser readequada emhavendo alteração na situação fática que a autorizou.250 Embora a lei não determine prazo para a manutenção da prisão preventiva,o art. 316 do CPP determina que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correrdo processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la,se sobrevierem razões que a justifiquem. Por outro lado, indiretamente quando a lei fixa prazo para a finalização da instruçãocriminal quando o acusado estiver preso, há reflexos no prazo da prisão preventiva. Comefeito, o art. 8º da Lei nº 9.034/1995 determina 81 dias como sendo o prazo paraencerramento da instrução criminal, quando o acusado estiver preso. Em se tratando de rito ordinário, com a soma dos prazos processuais antesprevistos, entendia-se que a prisão preventiva poderia durar, no máximo, 81 dias, sendoreferido prazo global o lapso temporal para se concluir a instrução processual, com aoitiva das testemunhas da acusação, não se considerando, entretanto, os prazos deforma isolada. O STF destaca inclusive que a proibição de liberdade provisória nosprocessos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual porexcesso de prazo (Súmula nº 697/STF). Entretanto, a Súmula nº 52 do STJ estabelece que, encerrada a instrução criminal,fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. Também restou sedimentado que pronunciado o réu, fica superada a alegação doconstrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21/STJ).247 STJ; HC nº 80.631/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007.248 STJ; HC nº 89.773/RJ; Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe: 28/10/2008.249 STF; HC nº 93.899/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 15/4/2008.250 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.
  • 76. E mais, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,provocado pela defesa (Súmula nº 64/STJ). O STF sedimentou o entendimento de que o referido prazo de 81 dias para otérmino da instrução processual não seria absoluto, devendo o prazo da prisãopreventiva ser cotejado com critérios de razoabilidade e com base nas circunstâncias decada caso. Ressalta a Corte que a razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos. Sendo que a prisão cautelar, ainda que com prazo superior a 81 dias, pode sejustificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruçõescriminais de caráter complexo.251 Com a reforma do rito ordinário, têm-se os seguintes prazos para a duração dojulgamento, o que reflete nos prazos da prisão preventiva: • Inquérito Policial: 10 dias para investigado preso (art. 10 do CPP). • Denúncia: 5 dias para acusado preso (art. 46 do CPP). • Recebimento da Denúncia: 5 dias (art. 800, II, do CPP). • Resposta da Defesa: 10 dias (art. 396 do CPP). • Designação da audiência de instrução: 60 dias contados do despacho de recebimento da resposta da defesa (art. 400 do CPP). • Memoriais, caso não se efetivem as alegações orais em audiência de instrução e julgamento: 5 dias para a Acusação e 5 dias para a Defesa (art. 403, § 3º, do CPP). • Sentença, caso não proferida na audiência de instrução e julgamento: 10 dias (art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único, do CPP). Dessa forma, o prazo para a conclusão do procedimento ordinário poderia chegar a110 dias. Entretanto, a caracterização do prazo de conclusão do rito ainda não é unânimena doutrina. Pierobom (2009, p. 418) destaca:251 STF; HC nº 97.983/SP; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 2/6/2009.
  • 77. O prazo máximo para a conclusão do processo será de 95 dias (dez dias para o IP, cinco dias para a denúncia, 60 dias do recebimento da denúncia até a audiência de instrução, cinco + cinco dias para alegações finais escritas e dez dias para a sentença), se não houver requerimento de diligências complementares. Cabimento De acordo com as categorias jurídicas próprias do processo penal, o requisito paradecretação de prisão preventiva é o fumus commissi delicti, e seu fundamento constitui opericulum libertatis.252 Estabelece o Código do Processo Penal, no art. 312, que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria. No dispositivo em apreço temos a configuração de defesa da sociedade e doindivíduo contra o arbítrio do Estado. É o que nos dita o Princípio Político.253 A decretação da prisão preventiva apenas poderá ter fundamento nas seguinteshipóteses: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência dainstrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova daexistência do crime e indício suficiente de autoria.254 Para que seja decretada a prisão preventiva, o juiz deve verificar a existência dospressupostos e, no mínimo, de uma das circunstâncias ou condições de admissibilidadeabaixo destacadas. Pressupostos ou requisitos (fumus commissi delicti) Aury Lopes Jr. (2008, p. 95) destaca que252 OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004.253 Assunto cobrado na seguinte prova: Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.254 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DP-MA/Defensor Público/2009; Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009 e Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.
  • 78. o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto. A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência docrime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP). Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para adecretação da prisão preventiva.255 A prova da existência do crime exige indícios da materialidade do crime, por meiode provas documentais, periciais, testemunhais etc. O mesmo se diga em relação àautoria, que também exige elementos idôneos que permitam, pelo menos, de formapreliminar, imputar a conduta delitiva ao autor dos fatos. Dessa forma, a prisãopreventiva não pode ser decretada contra a testemunha que, regularmente intimada, nãocomparece ao depoimento perante a autoridade judiciária.256 No entanto, para a decretação da prisão preventiva não bastam a prova damaterialidade do crime e indícios suficientes da autoria.257 Também devem estarpresentes um de seus fundamentos e uma de suas condições de admissibilidade. Fundamentos ou circunstâncias (periculum libertatis) Os fundamentos da prisão preventiva encontram-se no art. 312 do CPP. Para adecretação da prisão preventiva, no mínimo uma das circunstâncias a seguir deve estarconfigurada: a) Garantia da ordem pública258 Feitoza (2009, p. 862) destaca que a garantia da ordem pública pode ser analisadana perspectiva individual e/ou social.255 Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003.256 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.257 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.258 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 79. No aspecto individual, tem-se que, se o sujeito for reincidente ou com diversosmaus antecedentes, somente isto já pode demonstrar sua periculosidade. Tal condiçãotem sido usada para a decretação da prisão preventiva, eis que objetiva a garantia daordem pública, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando asociedade de maiores danos.259 A periculosidade do agente pode restar demonstrada na hipótese de policiais queextorquem criminoso sob sua guarda,260 colaboração do paciente na atuação deassociação criminosa,261 ou quando a personalidade do acusado é voltada para o crime, haja vista os diversos inquéritos policiais contra si instaurados, inclusive para apuração de tráfico ilícito de entorpecentes, e a condenação pela prática de corrupção passiva, também em face da função de Policial Rodoviário.262 Entretanto, a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta asegregação cautelar. Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado,os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não sãocircunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva.263 Nesse sentido, analise esta situação hipotética: o órgão do MP ofereceu denúncia erequereu, fundamentadamente, a decretação da prisão preventiva de Xisto, que foragiudo distrito da culpa tão logo foi descoberto o crime perpetrado. O juiz recebeu a exordialacusatória e, fundamentado no requerimento do Parquet, decretou a custódia cautelar doréu. O defensor de Xisto, alegando a primariedade e os bons antecedentes deste,requereu a revogação do decreto. Em face dessa situação hipotética e da legislaçãocorrelata, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado agiu corretamente e adotou comorazões de decidir os fundamentos do requerimento formulado pelo órgão do MP.264259 STF; HC nº 84.658/PE; Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 3/6/2005.260 STF, HC nº 95.721/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008.261 STF, HC nº 95.065/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008.262 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.263 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002.264 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AM/Promotor/2001.
  • 80. Com efeito, ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego definido e com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social, poderá decretar a prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos, que os fatos praticados são de extrema gravidade geram intranquilidade para a sociedade e seus malefícios gravidade, coletivos são indiscutíveis.265 Entretanto, a mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de prisãopreventiva266 (RTJ nº 137/287, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). A título de exemplo, a grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes,267 a apreensão de bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou munição de uso restrito,268 bem como a propensão à pedofilia,269 materializam a gravidade concreta dos fatos imputados como justificativa da necessidade de garantia da ordem pública.270 O mesmo se diga em relação ao modus operandi em que se deu o ilícito.271 Como exemplo, é legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em virtude da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (sequestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses), que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e o modo de agir da quadrilha.272 Tem-se ainda que265 STF; HC nº 96.424/MS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009.266 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 102.267 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.268 STJ; RHC nº 24.970/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.269 STJ; HC nº 114.034/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.270 STF; HC nº 95.060/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.271 STJ; HC nº 108.057/SP; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.272 STF; HC nº 94.947/SP; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008.
  • 81. a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência.273 Por outro lado, a mera alusão à gravidade genérica do delito não é suficiente para amanutenção da custódia cautelar fundada na hipótese de garantia da ordem pública274 ouclamor público.275 Assim, as justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem agravidade do delito.276 Por outro lado, no rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisãopreventiva do art. 312 do CPP não consta o da satisfação do clamor público causado pelocrime.277 Como exemplo: Alan praticou um grave homicídio qualificado contra a sua esposa,morta por tiros a queima roupa na porta de sua residência. O crime chocou os moradoresda pequena e pacata cidade do interior onde mora Alan, gerando clamor públicoconsiderável. Nessa situação, consoante entendimento do STF e do STJ, o clamor públicoe a credibilidade das instituições não autorizam a decretação da prisão preventiva deAlan.278 Devem ser usados fundamentos concretos. Como exemplo, o modus operandi do crime de homicídio qualificado, praticado friamente, por motivo fútil e contra menor, demonstra a personalidade do acusado voltada para a prática criminosa, a ponto de justificar a sua custódia preventiva, eis que indicativa de afronta à ordem pública.279273 STJ; RHC nº 23.409/RS; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.274 STJ; HC nº 119.757/SP; Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/3/2009.275 STF; HC nº 91.616/RS; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2007.276 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.277 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RJ/32º Exame; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.278 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Juiz Substituto/2005.279 STJ; RHC nº 23.358/MG; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/10/2008.
  • 82. Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode serdecretada para garantir a ordem pública em face da periculosidade do agente,demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime foiperpetrado.280 Por outro lado, o simples fato de um acusado ser morador de rua, não possuindoresidência fixa nem ocupação lícita, não é motivo legal para a decretação da custódiacautelar.281 Com efeito, devem estar presentes os pressupostos ou requisitos da prisãopreventiva, bem como suas condições de admissibilidade. b) Garantia da ordem econômica Para o crime atingir a ordem econômica deve trazer prejuízo ao erário, ou afetar alivre concorrência e a livre iniciativa, não bastando o crime ter conotação econômica,e ser previsto, por exemplo, em relação aos crimes previstos na Lei de Falências (Leinº 11.101/2005), na lei que reprime os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Leinº 7.492/1986), na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951), na lei que define asinfrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) e na lei que define os crimescontra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990). Ao lado de tais crimes, deve restar evidenciada a magnitude da lesão.282 Nesse sentido, o STF entende que a garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de trabalhadores e comerciantes honestos.283 E mais: segundo entendimento jurisprudencial do STF, a garantia da ordemeconômica, por sua vez, funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mastambém na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas.284280 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.281 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 39/Assertiva a.282 STJ; HC nº 100.315/SP; Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008.283 STF; HC nº 91.285/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 13/11/2007.284 STF; HC nº 85.615/RJ; Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento: 13/12/2005.
  • 83. c) Conveniência da instrução criminal O STJ entende que a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agente, em liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo inadmissível sua invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que lhe foram atribuídos.285 A título de exemplo: João de Souza é investigado juntamente com outras duaspessoas pelo crime de homicídio em um inquérito policial. Intimado para prestardepoimento na delegacia, deixa de comparecer sem oferecer nenhuma justificativa.Novamente intimado, igualmente não comparece. O delegado representa pela sua prisãopreventiva sob o argumento de que João se recusa a colaborar com as investigações.O Ministério Público opina favoravelmente à representação e o juiz decreta sua prisão.Posteriormente, é oferecida e recebida denúncia em face dos três investigados. Naaudiência de instrução e julgamento, os dois corréus prestam depoimento e confessam,ao passo que João nega falsamente as acusações, arrolando inclusive testemunhas quetambém mentiram em juízo. Todos são condenados, sendo certo que João é mantidopreso “por conveniência da instrução criminal, já que continua se recusando a colaborarcom a justiça”, ao passo que os corréus têm reconhecido o direito de apelar emliberdade. A pena de João é levemente agravada devido ao fato de ter mentido em juízo eindicado testemunhas que também mentiram, o que permite avaliar sua personalidadecomo desviada dos valores morais da sociedade. A partir do episódio narrado, a prisãopreventiva decretada na fase policial e sua manutenção na fase judicial, pelos motivosapresentados, não são corretas.286 Ainda como exemplo, Robson, policial militar, denunciado pela prática de homicídioqualificado cometido contra civil, passou a ameaçar testemunhas do processo. Nessasituação, para o juiz decretar a prisão preventiva, deverão estar presentes os seguintesrequisitos: prova da existência do crime, indícios de autoria e necessidade de garantir ainstrução criminal.287285 STJ; HC nº 115.345/MG; Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma.286 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.287 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 88.
  • 84. Deve haver elementos concretos de que as testemunhas chegaram a ser influenciadasou intimidadas,288 de que a vítima está sendo coagida, o que por si só já será demonstradocaso algumas delas estejam incluídas em programa de proteção, ou mesmo quando houverelementos de que o autor dos fatos esteja destruindo documentos. Por outro lado, a prisão preventiva não tem como finalidade permitir a realização dediligências imprescindíveis à investigação de um fato delituoso.289 É ilegal o decreto deprisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos corréus e deprevenção de reincidência.290 d) Para assegurar a aplicação da lei penal A finalidade da prisão preventiva é garantir a execução da lei penal. Para a decretação da prisão preventiva, não é suficiente a constatação de que emliberdade o suspeito poderá colocar em risco a aplicação da lei penal.291 São indicativos de que o autor dos fatos não irá se furtar à aplicação da lei penal, como o fato de ter residência fixa ou emprego definido, o que não se verifica, por exemplo, com estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil,292 ou mesmo pelo grande decurso de tempo em que o réu se encontra foragido.293 O STJ entende que o perigo para aplicação da lei penal e a conveniência da instruçãocriminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e nãosabido. Não há se confundir evasão com não localização.294 Dessa forma, não é motivo suficiente para a decretação da prisão cautelar o fato deo réu jamais ter sido localizado, tendo sido citado em edital e tendo deixado decomparecer em juízo na data aprazada para seu interrogatório.295288 STJ; HC nº 108.469/RS; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.289 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006.290 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame da Ordem/2006.291 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.292 STJ; HC nº 109.677/SC; Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.293 STJ; HC nº 116.709/RJ; Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.294 STJ; HC nº 118.942/TO; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2008.295 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.
  • 85. Entretanto, se o acusado de crime de homicídio qualificado, sendo citado por edital,não comparece, o juiz deve suspender o processo e decretar, se for o caso, a prisãopreventiva.296 É pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que a fuga do réu, logo após o cometimento do crime e antes da decretação da prisão preventiva, é motivo bastante para a medida constritiva, justificada pela conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.297 Reiterando, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto ocrime, já justifica o decreto de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal e aconveniência da instrução criminal.298 Concluindo, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordempública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar aaplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente deautoria.299 e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força deoutras medidas cautelares As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento daspartes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridadepolicial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com aredação da Lei nº 12.403/2011). Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, aoreceber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autosem juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).296 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/123º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TJ-SP/Escrevente Técnico Judiciário/2006 e CPC/Polícia Civil do Estado do Paraná/Delegado de Polícia Civil/2007.297 STF; HC nº 96.006/PA; Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 3/2/2009.298 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.299 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; Promotor-BA/2004; OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; UESPI/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/2004 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.
  • 86. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidascautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seuassistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou,em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, doCPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta demotivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que ajustifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição poroutra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Leinº 12.403/2011). Condições de admissibilidade O art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, traz as condições deadmissibilidade da prisão preventiva, que autorizam a segregação se uma delas restarmaterializada. Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)anos A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos300 punidos com penaprivativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.301 Com a nova Lei, agora para a decretação da prisão preventiva, importa o quantumde pena prevista. Não mais importa se o crime é apenado com detenção ou reclusão.Assim, não é mais possível a decretação de prisão preventiva do autor de crime punidocom reclusão, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos.302 Entretanto, não importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal.Em face de crime de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preventiva.303300 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.301 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: Acadepol-MG/Delegado da Polícia Civil de Minas Gerais/2003; FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor/Nova Prova/2009.302 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.303 Cespe/Nacional/Delegado Federal/2004.
  • 87. O decreto de prisão preventiva não é cabível nos crimes culposos.304 Estamodalidade de prisão só é admitida em crimes dolosos.305 Assim, não cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tentaevadir-se do país durante o processo.306 Seguindo a mesma linha de raciocínio, não é cabível a prisão preventiva de indivíduoacusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada paraassegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria.307 Comoexemplo, Márcio atropelou Cláudio, que atravessava via pública fora da faixa de pedestrese veio a falecer. Durante o processo, verificou-se que Márcio tentava impedir a produçãode provas, ameaçando testemunhas. Nessa situação, não poderá ser decretada a prisãopreventiva de Márcio, para a conveniência da instrução criminal.308 Não será cabível a prisão preventiva do autor de lesões corporais culposaspraticadas em veículo automotor (art. 303 da Lei nº 9.503/1997), mesmo que presente opericulum libertatis.309 Não é cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor decontravenção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar.310 Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a 4(quatro) anos, não é mais necessário se apurar se o indiciado é vadio. Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pena máxima prevista Nos crimes dolosos, qualquer que seja a pena máxima prevista, se tiver sido o réucondenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, caberá prisãopreventiva. Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinçãoda pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,304 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/TRE-TO/Analista Judiciário/2004- 2005; OAB-RS/3º Exame/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.305 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.306 Juiz Substituto/TJ-PR/2006.307 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Regional/Delegado Federal/2004.308 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2004.309 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.310 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005 e Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.
  • 88. computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se nãoocorrer (art. 64, I, do CP). Crime que envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução dasmedidas protetivas de urgência Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da leiespecífica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, caberá adecretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra amulher311 (Lei nº 11.340, de 2006). Nos termos do art. 5º da referida lei, configura violência doméstica e familiar contraa mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito daunidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas,com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito dafamília, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou seconsideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontadeexpressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenhaconvivido com a ofendida, independentemente de coabitação. A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes punidos com detenção, seenvolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher.312 Há doutrina no sentido de que caberia prisão preventiva inclusive em relação acrimes culposos, desde que a conduta negligente assim o fosse em razão da condição damulher (PACHECO, 2009, p. 858). Dessa forma, restando configurado crime que admita amodalidade culposa, pode ser decretada a prisão preventiva para garantir as medidasprotetivas de urgência previstas nos arts. 22 e 23 da referida lei. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, ganha força tal corrente, eis que o inciso III doart. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não exige, na hipótese, que sejao crime doloso.311 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.312 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DPE-MT/Defensor Público/2009/Questão 22/Assertivas a, b, c, d e e; FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.
  • 89. Entretanto, a referida hipótese é de difícil verificação, eis que, nos termos doart. 18, II, do CP, diz-se crime culposo quando o agente deu causa ao resultado porimprudência, negligência ou imperícia, não cabendo, dentro da hipótese, dolo específicodiante dos atos que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher. Sobre o cabimento da prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidasprotetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, Távora e Alencar (2009, p. 483-484) ponderam: Ressalta Rômulo Moreira (2007) que se revela “mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312 do CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a prisão preventiva. Não seria mais necessária a demonstração daqueles outros requisitos (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, e aplicação da lei penal, além da magnitude da lesão causada – art. 30 da Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional). Conclui, assim, o autor que a preventiva não teria cabimento por esse fundamento. Rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas. E dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22 da Lei nº 11.340/2006, autorizando ao magistrado valer-se da força policial, a qualquer tempo, para dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão cautelar. Da mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar efetividade às obrigações de fazer ou de não fazer, como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas etc. Entendemos que durante a persecução penal por crime de violência doméstica, seja ele apenado com reclusão ou detenção, para que tenha cabimento a preventiva, os pressupostos da mesma devem estar presentes, leia-se, indícios de autoria e prova da materialidade (fumus commissi delicti), além de uma das hipóteses de decretação, quais sejam, garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução ou ainda para evitar fuga. Estas são as hipóteses legais autorizadoras. O descumprimento de uma medida protetiva pelo infrator durante a persecução pode revelar que o mesmo, se solto permanecer, continuará a delinquir, ofendendo a ordem pública, o
  • 90. que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador de decretação da segregação cautelar. O desatendimento de uma medida protetiva, por via transversa, pode desaguar na necessidade da prisão, se enquadrável em uma das hipóteses de decretação do art. 312 do CPP. Se não for assim, o dispositivo é insustentável. Por força do art. 21 da Lei nº 11.340/2006, a ofendida deve ser informada do ingresso e saída do agressor do cárcere, justamente para não ser tomada de surpresa, podendo novamente ser vitimizada. A Lei nº 12.403/2011 também permite prisão preventiva quando cometido crime queenvolve violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo oupessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecerelementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente emliberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida Antes da Lei nº 12.403/2011, quando a autoridade estivesse em dúvida sobre aidentidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes paraesclarecê-la, poderia, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, ser decretada pelo juiza prisão temporária, apenas se cometidos quaisquer dos crimes previstos no rol taxativoda referida lei. Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquerexigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da penaprevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência noque se refere à identificação de alguma pessoa. Prisão preventiva e verificação de excludente de ilicitude A prisão preventiva não deve ser decretada se o juiz verificar, pelas provasconstantes dos autos, ter o agente praticado o fato sob causa excludente de ilicitude313. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato emestado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou noexercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdadeprovisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena derevogação. Com efeito, estabelece o art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº313 Cespe/Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo/Analista Judiciário/Área Administrativa/2011/Questão 63.
  • 91. 12.403/2011, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificarpelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições deexcludente de ilicitude.314 Assim, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se apurar que oagente praticou o fato em exercício regular do direito.315 Por outro lado, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva de quem, pelasprovas constantes nos autos, claramente tenha agido em legítima defesa.316 Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão foi denunciado pelo MPsob a acusação de haver cometido crime de lesões corporais. No curso do processo, veioaos autos prova de as lesões haverem surgido como consequência do estrito cumprimentodo dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu, a certa altura,cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a requereu. Nessasituação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva não poderia ser validamentedecretada.317 Revogação e redecretação Constatando que desapareceram os motivos que levaram o juiz a decretar a prisãopreventiva, este deverá revogar o decreto de prisão.318 São as determinações do art. 316do CPP. Revogada a prisão preventiva, pode o juiz novamente decretá-la, se sobrevieremrazões que a justifiquem.319 Com efeito, o magistrado, caso acolha o requerimento derevogação da prisão preventiva, poderá restabelecê-la, desde que diante da ocorrência de314 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Polícia Civil/RR/Agente de Polícia/2003; Cespe/Polícia Civil/PA/Papiloscopista Civil/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.315 Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.316 Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.317 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.318 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RJ/Oficial de Justiça Avaliador e UESPI/Agente Penitenciário/2006.319 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005; Cespe/AM/Promotor/2001 e OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005.
  • 92. fatos novos supervenientes.320 Não há limites para as verificações de revogações eredecretações.321 Apresentação espontânea Antes da edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 317 estabelecia que a apresentaçãoespontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva.322 Embora referido artigo tenha sido revogado, nada impede que haja prisãopreventiva em caso de apresentação espontânea, desde que presentes as condições decabimento da prisão preventiva. Assim, ainda é possível a decretação de prisão preventivase o agente se apresentar espontaneamente perante a autoridade policial após a práticado delito.323SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em suaresidência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP, com aredação da Lei nº 12.403/2011). Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I -maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III -imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou comdeficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de altorisco (art. 318 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos (art.318, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA (ART. 413, § 3º, DO CPP)320 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AM/Promotor/2001; OAB-ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001 e OAB-SP/127º Exame de Ordem/2005.321 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.322 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-RS/2º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; Cefet/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005; OAB-MT/1º Exame de Ordem/2004; TJ-PI/Juiz Substituto/2001 e Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.323 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Necrotomista/2009.
  • 93. No julgamento de crimes dolosos contra a vida, quando houver sentença depronúncia, nos termos do § 3º do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Leinº 11.689/2008, determina que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormentedecretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisãopreventiva. Desta forma, não há mais obrigatoriedade da prisão.324 Por ocasião da sentença de pronúncia, se o réu estiver solto, será determinada suasegregação cautelar se estiverem presentes os pressupostos, fundamentos e condiçõesde admissibilidade da prisão preventiva.PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA SEM TRÂNSITO EMJULGADO (ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) Com base na sistemática atual, para que o réu seja preso se a sentença penalcondenatória ainda não tiver transitado em julgado, deve-lhe ser decretada a prisãopreventiva. Não é mais exigível o recolhimento do réu à prisão para a admissibilidade daapelação.325 Nesse sentido, o parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Leinº 11.719/2008, determina que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre amanutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medidacautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Dessa forma, foi revogado o disposto no art. 393 do CPP, pela Lei nº 12.403/2011,que estabelecia ser efeito da sentença condenatória recorrível o réu ser preso ouconservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquantonão prestada fiança. Até mesmo em crimes graves, como os crimes hediondos, já havia previsão legalsobre a necessidade de o juiz fundamentar a prisão em face dos requisitos da prisão324 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto e OAB-SP/122º Exame de Ordem/2003.325 OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.
  • 94. preventiva quando prolatava sentença penal condenatória, nos termos do art. 2º, § 3º, daLei nº 8.072/1990. A prolação de sentença condenatória no Tribunal do Júri não impede a revogação daprisão preventiva do condenado, mesmo tendo este sido mantido preso durante ainstrução do feito.326 Quanto aos delitos de tráfico de substância entorpecente, associação para o tráfico,financiamento do tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e ser informante de grupo,organização ou associação destinados à prática de tráfico de substâncias entorpecentes,o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 determina que o réu não poderá apelar sem recolher-seà prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentençacondenatória. Entretanto, a jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, destacando que, para que aprisão seja determinada, a sentença penal condenatória deve evidenciar, de forma bemfundamentada, a necessidade de ser o condenado preso para a interposição de recurso,por ser o réu, por exemplo, pessoa perigosa, disposta a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicação da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligência e o poder aquisitivo dela poderia estimular a fuga e a perpetuação de práticas criminosas.327 Não se verificando presentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu tem odireito de apelar em liberdade, inclusive em havendo recurso aos tribunais superiores.Dessa forma, só é cabível a execução da pena após o trânsito em julgado da sentençapenal condenatória. O STF entende no sentido de não admitir a execução provisória dapena privativa de liberdade quando houver interposição e recebimento de recursoespecial e/ou recurso extraordinário.328 Vejamos Jurisprudência sobre o tema: No julgamento do HC 84.078, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias326 FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/ Questão 62.327 STF; HC nº 89.305/RJ; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 18/12/2006.328 STF; RHC nº 89.550/SP; Rel. Min. Eros Grau, DJ 27/4/2007.
  • 95. ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida.329 Por fim, é pacífica a jurisprudência do STF de que não há lógica em permitir que oréu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade otrânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar.330PRISÃO TEMPORÁRIA Conceito A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constituimedida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quandoimprescindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade. Momento A prisão temporária será decretada apenas na fase do inquérito policial.331 Comrelação à prisão temporária – Lei nº 7.960/1989 –, só é cabível durante a fase deinquérito policial, sendo vedada a sua decretação no curso da ação penal.332 Não há que se falar que a prisão temporária só pode ser decretada em se tratandode investigação policial referente à prática de crime hediondo.333329 STF; HC nº 93.062/MG; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.330 STF; HC nº 89.824/MS; Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28/8/2008.331 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-PR/Exame 2/2006; OAB-RS/1º Exame de Ordem/2004 e Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005.332 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009; Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor /Nova Prova/2009.
  • 96. Sobre a possibilidade de se decretar a prisão temporária em autos diversos dos doinquérito policial, Távora e Alencar (2009, p. 488-489) listam a divergência: Marcellus Polastri Lima (2005. p. 243) manifesta-se no sentido de que a temporária poderia ser decretada não apenas no curso do inquérito policial, mas também dentro de outros procedimentos preliminares de investigação, ressaltando que “como é intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não só o inquérito policial. Aplica-se, neste caso, interpretação extensiva do caput do art. 1º da Lei, adequando-a, assim, ao sistema processual”. Queremos aqui discordar do ilustre membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, não só por entender que a interpretação extensiva em sede de restrição da liberdade não seria cabível, mesmo quanto à indicação do procedimento em que a mesma teria cabimento, mas também porque haveria alteração na própria legitimidade para requerer a medida, afinal, pela referida posição, teríamos que reconhecer que a representação caberia ao presidente da investigação extrapolicial, o que de todo não foi contemplado pela Lei nº 7.960/1989. Legitimidade para o requerimento e decretação A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz após representação da autoridadepolicial ou de requerimento do MP, não sendo permitida a sua decretação de ofício.334 Emcaso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP335e, em qualquer caso, deve decidir fundamentadamente sobre o decreto de prisãotemporária dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento darepresentação ou do requerimento336 (art. 2º, caput, e §§ 1º e 2º da Lei nº 7.960/1989). Pode representar pela prisão temporária de um investigado, estando legitimadopara tanto a autoridade policial.337 No entanto, não podem representar por tal prisão oprocurador do estado e a vítima.338 Não poderá o juiz, de ofício, decretar a prisão temporária.339333 Assunto cobrado na seguinte prova: Vunesp/TJ-SP/Juiz/2005.334 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009; Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 105.335 OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004.336 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/STF/Analista Judiciário/2008; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006 e Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006.337 OAB-GO/2º Exame/2006.338 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/2º Exame/2006.
  • 97. Com efeito, a prisão temporária não pode ser decretada pelo juiz de ofício, masapenas em decorrência de representação da autoridade policial ou do MinistérioPúblico.340 Nesse sentido, o juiz não pode decretar, de ofício, a prisão temporária doindiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários aoesclarecimento de sua identidade.341 Assim, considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo foi denunciado pelocrime de sequestro, cuja pena é de reclusão de 1 a 3 anos. Considerando ser necessáriasua privação de liberdade para possibilitar as investigações, o juiz decretou, de ofício,a prisão temporária do denunciado, pelo prazo de 30 dias. Acerca dessa situação, o juiznão poderia decretar a prisão temporária de ofício.342 O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos daautoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Leinº 7.960/1989). Prazo A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação daautoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cincodias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade343(art. 2º da Lei nº 7.960/1989). Referido prazo não é computado na duração do prazo paraa conclusão do inquérito policial,344 não afetando o prazo global determinado para aconclusão do processo-crime.339 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e OAB-MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.340 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; OAB-PR/Exame 1/2007; DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-SP/126º Exame de Ordem/2005; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004 e OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004.341 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.342 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.343 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE-AP/Analista Judiciário/2006; OAB-SC/1º Exame de Ordem/2004 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item IV.344 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
  • 98. Assim, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de rouboimpróprio é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema ecomprovada necessidade.345 Não são em todos os casos legais que a prisão temporária terá a duração de cincodias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.346 O § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 determina que a prisão temporária noscrimes aludidos na referida lei terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período emcaso de extrema e comprovada necessidade.347 São os seguintes crimes tentados ou consumados: I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo deextermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º,I, II, III, IV e V, do CP); II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP); III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP); IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2ºe 3º, do CP); V – estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP); VI – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP); VII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a finsterapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP); VIII – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956; IX – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Leinº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006) e oterrorismo. Dessa forma, confrontadas as Leis nos 7.960/1989 e 8.072/1990, o prazo máximo deduração da prisão temporária em crime de extorsão é de cinco dias, prorrogável por igualperíodo em caso de extrema e comprovada necessidade.348 Já nos crimes de tráfico de345 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.346 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.347 Assunto cobrado na seguinte prova: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.348 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
  • 99. entorpecentes ou tortura, o prazo da prisão preventiva se estende para 30 dias,prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.349 Nesse sentido, José Carlos foi detido por policiais civis, por fundada suspeita deestar traficando entorpecentes em frente a uma escola de 2º grau. Seu efetivoindiciamento, entretanto, depende ainda de algumas diligências. Assim, o Delegado dePolícia, para ultimar as investigações, poderá representar ao juiz, requerendo a prisãotemporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30.350 Pode-se afirmar que o prazo para a prisão do crime de epidemia com resultadomorte será de trinta dias, prorrogável por igual período.351 Ademais, o limite legal da prisão temporária, em se tratando de criminalidadeorganizada, é cinco dias prorrogáveis, uma vez, por igual período em caso decomprovada e extrema necessidade.352 Encerrado o período da prisão temporária, sem prorrogação, a pessoa presa deveser imediatamente posta em liberdade, independentemente de expedição de alvará desoltura pelo juiz.353 A autoridade policial não pode renovar a prisão temporária.354 Em caso de prisão temporária, o tempo da prisão efetivamente cumprido pode sercomputado na pena eventualmente imposta.355 Entretanto, o prazo da prisão temporárianão deve contar para efeito do prazo global determinado para a conclusão do processo-crime.356 Requisitos349 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004; Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006 e OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.350 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MT/2º Exame de Ordem/2004.351 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004.352 TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.353 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-SP/127º Exame de Ordem/1ª Fase/2005 e FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2006.354 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.355 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.356 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
  • 100. A prisão temporária é espécie de prisão cautelar, medida excepcional que deve serdecretada segundo a necessidade imprescindível para as investigações, dependendo docrime cometido.357 Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá prisão temporária: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementosnecessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida nalegislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e § 2º, do CP). A mãe de Lívia foi atropelada emuma avenida à beira-mar. Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestadosocorro à sua mãe, a filha investigou o atropelamento por conta própria e descobriu oautor do crime e as provas da materialidade do delito. Com base nessa situaçãohipotética, caso a conduta do motorista seja tipificada como homicídio doloso, admite-sea decretação de prisão temporária e preventiva.358 b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e §§ 1º e 2º, do CP). Cabe prisãotemporária quando houver fundadas razões de participação do indiciado em sequestro efor imprescindível para as investigações.359 c) roubo (art. 157, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP); d) extorsão (art. 158, caput, e §§ 1º e 2º, do CP); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP); f) estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP); g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP); h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinalqualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP); i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP); j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas formastípicas; l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006);357 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.358 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.359 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 101. m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986). Como exemplo, Rodolfoé acusado da prática de crime contra o sistema financeiro e, para as investigações, seconsiderou imprescindível a custódia do mesmo. Nessa situação, a autoridade policialestará legitimada a representar pela decretação da prisão temporária.360 Entende-se na doutrina que, para o cabimento da prisão temporária, é necessário ocometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento dashipóteses do item I ou II (CAPEZ, 2009, p. 284 e PACHECO, 2009, p. 879). Com efeito, emsede de prisão temporária, as hipóteses à sua decretação devem ser combinadas entresi.361 Assim, cabe prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo comqualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nocrime de homicídio doloso.362 Justifica-se a decretação da prisão temporária de pessoaenvolvida em crimes de roubo e homicídio qualificado que, por se encontrar foragida,impede a autoridade policial de concluir o inquérito policial.363 No curso de InquéritoPolicial que apura homicídio qualificado, a autoridade policial que o preside verifica que oinvestigado está em vias de fugir para outro Estado. Em tal situação pode postular, nolugar da prisão preventiva, a prisão temporária do investigado, havendo diligênciasimportantes a realizar.364 Não caberá prisão temporária, em hipótese alguma, em caso dehomicídio culposo.365 Também caberá prisão temporária, apenas durante o inquérito policial, quandohouver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crime contra osistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986).366 Por outro lado, em face dos elementos que constituem as medidas cautelares decoerção, no processo penal, é correto assinalar que a prisão temporária não poderá serdecretada em inquérito policial para apurar crime de furto simples, atribuído a agenteprimário, ainda quando na presença de indícios de autoria e prova da existência do delito360 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 89.361 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.362 Cespe/Polícia Civil do PA/Papiloscopista Civil/2006.363 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.364 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.365 Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.366 TJ/PR/Juiz Substituto/2006.
  • 102. e estando comprovado que o indiciado não tem residência fixa, porque estará ausente orequisito da homogeneidade ou proporcionalidade.367 Não cabe prisão temporária nas contravenções nem em crimes culposos.368 Assim,não é cabível a decretação de prisão temporária, nos termos da Lei nº 7.960/1989, paravias de fato.369 Incabível a prisão temporária em caso de furto qualificado.370 Procedimento A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação daautoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2º da Leinº 7.960/1989). Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24(vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dospedidos de prisão temporária (art. 5º da Lei nº 7.960/1989). O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatadodentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento darepresentação ou do requerimento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/1989). O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos daautoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Leinº 7.960/1989). Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, umadas quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa371 (art. 2º, § 4º, da Leinº 7.960/1989). A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial(art. 2º, § 5º, da Lei nº 7.960/1989).367 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e Cespe/TJ-CE/Juiz Substituto/2004-2005.368 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.369 FGV/TJ-SE/Técnico Judiciário/2004.370 FCC/MPE-SE/Analista/Direito/2009.371 FCC/TRE-SP/Analista Judiciário/2006.
  • 103. Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos noart. 5º da Constituição Federal (art. 2º, § 6º, da Lei nº 7.960/1989). Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser postoimediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva(art. 2º, § 7º, da Lei nº 7.960/1989). Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dosdemais detentos (art. 3º da Lei nº 7.960/1989). Nos termos do art. 4º, i, da Lei nº 4.898/1965, constitui abuso de autoridadeprolongar a execução de prisão temporária.REFERÊNCIASLIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, penal2005, p. 243.LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional Rio de Constitucional.Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1.______. ______. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. II.CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. PenalPACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. PenalCom Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal 3. ed. Penal.rev. atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2009.