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Medidas sanitarias y fitosanitarias y reglas comerciales en relación con el comercio intra regional de alimentos en américa latina y el caribe
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Medidas sanitarias y fitosanitarias y reglas comerciales en relación con el comercio intra regional de alimentos en américa latina y el caribe

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Publicaciòn al alero de FAO-RLC sobre el acuerdo MSF y el comercio de alimentos en ALC

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  • 1. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y reglas comerciales en relación con el comercio intra-regional de alimentos en América Latina y el Caribe Informe Final Victor Iriarte González.1 Julio, 2012 Santiago, Chile1Estudiante de Derecho Universidad Finis Terrae, Internship FAO/RLC 1
  • 2. 1.0 Objetivos .......................................................................................................................................... 32.0 Metodología ...................................................................................................................................... 33.0 Las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. ........................................................................................... 3 3.1 La Generación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias ................................................................ 10 3.2 Aprobación y Aplicación de Una Norma Sanitaria y Fitosanitaria. ............................................ 114. MSF en los Sistemas de Integración Regional de América Latina y el Caribe ................................ 12 4.1 Mercado Común Del Sur (Mercosur) .......................................................................................... 14 4.2 Comité de Sanidad Vegetal del cono Sur (COSAVE) ................................................................ 16 4.3 Comunidad del Caribe (CARICOM)........................................................................................... 175.0 Controversias por Causa de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en Latinoamérica y El Caribe .... 18 5.1 Solución de Controversias en el Mercosur .................................................................................. 19 5.2 Mecanismo de Solución de Controversias Entre Centroamérica ................................................ 24 5.3 Solución de Diferencias en la OMC. ........................................................................................... 276 Análisis General Y Conclusiones .................................................................................................. 317 Bibliografía......................................................................................................................................... 34Anexo A ................................................................................................................................................ 35 2
  • 3. 1.0 ObjetivosLas Medidas Sanitarias y Fitosanitarias pertenecen a lo que la OMC llama Barreras Técnicasal Comercio y responden al juego de dos conceptos de importancia capital para el estado, porun lado se tiene el mandato general de los estados de proteger la salud de las personas,animales y/o vegetales. Por el otro extremo se tiene la importancia de contar con unaeconomía libre y dinámica en el ámbito internacional sin obstáculos artificiosos que erosionenla confianza entre los socios.Es conjugando lo anterior que el panorama internacional cuenta con diversos métodos pararegular las medidas sanitarias y fitosanitarias en orden a que estas no sean utilizadas comomedidas proteccionistas, definiendo las MSF de acuerdo a los conceptos del DerechoInternacional y entregando, a su vez, mecanismos adecuados cuando, por motivo de lasmedidas en comento, surjan diferencias entre los socios.El presente artículo busca ahondar en la realidad de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias enel panorama internacional regional y su importancia para el comercio tanto intrarregionalcomo con socios fuera de la región dando, a su vez, un marco teórico adecuado de losconceptos en base a los que se desarrolla la disciplina del Derecho Internacional y losmétodos de solución de controversias a su alero.2.0 MetodologíaPara el presente artículo se ahondará en el concepto de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias,principalmente en sus expresiones legales de Derecho internacional para lo cual se entregaráun marco teórico acorde a los conceptos modernos de esta disciplina.Se estudiará, además, ejemplos de diversos sujetos de Derecho Internacional de relevanciapara el tema sanitario principalmente organismos internacionales, como el MERCOSUR y laOMC y los diversos modos en que pueden solucionarse diferencias en la materia.Finalmente se hará un análisis jurisprudencial derivadas de conflictos surgidos por causa deMedidas Sanitarias y Fitosanitarias.Por último se adjunta a este informe un Anexo en el que se incluye un marco teórico respectoa la disciplina jurídica del Derecho Internacional para mayor comprensión de los bloques deintegración regional y sus relaciones en Derecho.3.0 Las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias..Las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) forman parte de los conocidos ―obstáculos 3
  • 4. técnicos al comercio‖2, y son normas jurídicas –con expresiones nacionales e internacionales-encaminadas a proteger la salud de las personas, animales, vegetales y la seguridad del medioambiente. Su finalidad es asegurar que el suministro de alimentos para los consumidores deun país sea seguro — de conformidad con normas aceptables — y garantizar al mismo tiempoque no se utilicen reglamentos estrictos de salud y seguridad para proteger a los productoresnacionales de la competencia.Dentro del estudio de las MSF deben aclararse dos conceptos muy trascendentes, a saber, losconceptos de ―inocuidad‖ y de ―calidad‖. Por inocuidad de los alimentos entendemos ―lagarantía de que los alimentos no causarán daño al consumidor cuando se preparen y/oconsuman de acuerdo al uso a que se destinen‖.3En general laaplicación de MedidasSanitarias y Fitosanitarias amplía la importancia de la inocuidad de los alimentos e introducenuevas disciplinas al comercio internacional. Un requisito básico es la ―calidad‖ del alimentoy ésta existe cuando se puede comprobar que el alimento está libre de contaminantes,adulterantes, toxinas y otras sustancias que lo puedan hacer nocivo para la salud humana, o seencuentra en el rango de aceptación de niveles inocuos o aceptables.En materia internacional, a través principalmente de acuerdos de Derecho Internacional, sereconoce la capacidad de los países de proteger a sus ciudadanos y a la naturaleza en general,y por tanto ningún producto debe atentar contra la seguridad de los consumidores ni directa niindirectamente, por ejemplo, un país puede prohibir la importación de una partida de pescadosi se ha detectado en esta la presencia de algún organismo patógeno peligroso para lapoblación. También puede prohibir la instalación de una planta de desechos sólidos, si lamisma atenta contra la biodiversidad. A la vez, se podría restringir la entrada de carne roja sino siguiera un mínimo de estándares de calidad que aseguren un nivel adecuado para elconsumo del producto. Estas son aplicaciones concretas de medidas sanitarias y fitosanitarias.Los países hacen esfuerzos por erradicar plagas y enfermedades de su territorio, al mismotiempo que protegen sus fronteras por el reingreso y diseminación de cualquiera de lasmismas, ya que representan altos riesgos económicos en la producción local, ahora bien,2 Los obstáculos técnicos al comercio son normas, una regulación técnica, o un procedimiento para evaluar laconformidad que nacen de la necesidad de cautelar el derecho de los consumidores a una libre eleccióninformada de los productos que consumen. Los países crean y comunican regulaciones que nivelan las garantíasde calidad de los productos importados con las mismas garantías con que se producen internamente. Es decir, se3 Codex Alimentarius. Normas alimentarias (FAO/OMS) http://www.codexalimentarius.net 4
  • 5. losproblemas asociados con la salud no son el único problema que busca evitarse sino que,además, un brote surgido puede volverse catastrófico para la reputación de un país exportador,las MSF alcanzan temas de salud pública, económicas y comerciales e incluso puede tenerrepercusiones sobre asuntos diplomáticos. Conocido es el caso de fiebre aftosa del ReinoUnido de 2001, y sus repercusiones a nivel económico y político. De acuerdo a un artículopublicado en la BBC de fecha 4 de agosto de 2007:“La epidemia de fiebre aftosa desatada en 2001 en el Reino Unido provocó el sacrificio deentre seis y diez millones de animales y causó unas pérdidas cercanas a los US$17.000millones. Muchos granjeros se arruinaron y la industria turística se vio gravementeafectada.”4Durante esta crisis incluso se llego a pedir la renuncia del primer ministro de laépoca Tony Blair5.Por ello, cada país debe alcanzar un nivel adecuado de protección, evaluando el riesgo,tomando en cuenta los costos de control, de erradicación de la plaga o enfermedad en suterritorio y la relación costo eficiencia de otros posibles métodos para limitar el riesgo.Como se dijo las MSF se traducen generalmente en normas nacionales inspiradas en acuerdosinternacionales, de estos acuerdos el más relevante se desarrollaal seno de la OrganizaciónMundial Del Comercio (OMC) y es el llamado ―acuerdo sobre aplicación de medidassanitarias y fitosanitarias‖ (acuerdo MSF-OMC).El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) es parte delActa de Marrakech; al igual que otros 14 Acuerdos de la Ronda Uruguay, reconoce el papelque estas medidas desempeñan en el comercio internacional, así como los derechos de lospaíses a establecer niveles de protección para resguardar la salud y la vida de las personas yde los animales o para preservar los vegetales.6El Acuerdo se refiere a la aplicación de reglamentaciones en materia de inocuidad de losalimentos y control sanitario de los animales y los vegetales y es de carácter obligatorio paratodos los miembros de la OMC. En el mismo ámbito internacional, el Acuerdo de MSF sevincula con otros Acuerdos como el Convenio de Diversidad Biológica, el Protocolo de4 http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/science/newsid_6930000/6930967.stm (Junio 2012)5 http://www.elmundo.es/elmundo/2001/03/23/sociedad/985342195.html(abril 2012)6 Larrach, María Angélica. El acuerdo Sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias: Contenido yAlcance Para América Latina y el Caribe (CEPAL división de comercio e integración. Santiago, Chile 2003).Pág. 5. 5
  • 6. Cartagena sobre Bioseguridad Biotecnológica, la Convención Internacional de ProtecciónFitosanitaria y el Codex Alimentarius.El Acuerdo, al ser un acto de la OMC aborda el tema MSF desde una óptica comercial en laque reconoce a los estados el derecho a priorizar la adopción de las medidas necesarias paraproteger la salud y vida de la población y de los animales y de preservar los vegetales porsobre la economía y por ende el comercio, esta limitación se permite, eso sí, asentadas enprincipios científicos, sobre la base de evaluaciones del riesgo.El Acuerdo fija los derechos y las obligaciones individuales de los países miembros de laOMC en materia de aplicación de las MSF e indica las obligaciones comunes que regulan losderechos con el fin de reducir las barreras innecesarias al comercio.El Acuerdo MSF consta de 14 artículos y tres anexos y basa su aplicación en las normas deacuerdo GATT/OMC, que apuntan a restringir las medidas discriminatorias o con efectosnegativos en el comercio internacional de los productos. Los tres anexos del Acuerdo hacenreferencia a las definiciones, la transparencia de las reglamentaciones y los procedimientos decontrol, inspección y aprobación, respectivamente.A grosso modo el acuerdo MSF funciona en base a los siguientes conceptos:Armonización:Para armonizar en el mayor grado posible las medidas sanitarias yfitosanitarias, los Miembros basarán sus medidas sanitarias o fitosanitarias en normas,directrices o recomendaciones internacionales. Si un país aplica normas internacionales, esmenos probable que sea impugnado jurídicamente que si establece sus propias normas.No obstante, los Miembros pueden aplicar normas más rigurosas si existe una justificacióncientífica o hay una evaluación apropiada de los riesgos, siempre que el criterio seacoherente y no arbitrario. Y pueden aplicar en cierta medida el ―principio de precaución‖7frente a la incertidumbre científica. .Sólo se deben aplicar en la medida necesaria para proteger la salud y la vida de las personas yde los animales o para preservar los vegetales. Además, no deben discriminar de maneraarbitraria o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones idénticas o similares7 El principio de precaución es aquel en base al cual, aun sin existir pruebas científicas definitivas, se puedentomar acciones reactivas a un peligro exponencial para la salud humana, animal o vegetal. Estas acciones han deser resultado de la identificación del peligro y sus efectos potenciales, la evaluación de los datos científicos (quesi bien no suficientes han de ser suficientes) y ante la incertidumbre; mediando la participación de las partesinteresadas y respetando principios generales de coherencia y no discriminación, se efectúa un estudio de efectosde la inacción pudiendo optar por tomar o no medidas de precaución. (Definición propia del autor). 6
  • 7. Cuestión planteada frente al comité MSF por la UE contra Brasil por Prescripciones parala importación de patatas para siembra Las Comunidades Europeas informaron de que el 13 de noviembre de 2001 las autoridades brasileñas habían comunicado nuevas medidas relativas a las importaciones de patatas para siembra, pero no habían previsto un plazo para su aplicación, ni proporcionado ninguna justificación técnica ni respetado la necesidad de transparencia. En su calidad de uno de los principales proveedores del Brasil, las Comunidades Europeas habían formulado observaciones sobre dichas medidas, pero la respuesta inicial del Brasil no había abordado las preocupaciones de la CE y, en particular, no había identificado la evaluación del riesgo de plaga que justificara su medida. La información solicitada se había proporcionado durante las consultas bilaterales celebradas antes de la reunión del Comité MSF y las Comunidades Europeas esperaban con interés continuar las conversaciones bilaterales con el Brasil. El Canadá expresó su preocupación con respecto a la certificación de las exportaciones que exigía el Brasil para las plagas no cuarentenarias reglamentadas, en contradicción con los principios y prácticas acordados internacionalmente. El Canadá participaba también en conversaciones bilaterales con las autoridades del Brasil y le había pedido que retirase su medida. El Brasil esperaba que en consultas técnicas posteriores se solucionara la cuestión. En noviembre de 2002, el Canadá expresó preocupación respecto de la certificación que exigía el Brasil para una plaga que no tenía importancia económica ni representaba un riesgo fitosanitario significativo. El Canadá consideraba que se trataba de una cuestión de calidad, que se podía resolver de manera más adecuada entre el vendedor y el comprador y no mediante planes de certificación del Gobierno. Aunque los funcionarios técnicos canadienses estaban trabajando con el Brasil para completar una evaluación del riesgo, esta cuestión no se resolvería tan rápidamente comose había pensado. Las Comunidades Europeas pidieron al Brasil que modificara su medida basándose en los argumentos técnicos y las propuestas que se habían formulado bilateralmente y que aplazara la aplicación de estas medidas. Los Estados Unidos dijeron que compartían las preocupaciones expresadas por el Canadá y las Comunidades Europeas con respecto a la perturbación del comercio de patatas para siembra, y pidieron al Brasil que revisara su política lo antes posible. El Brasil dijo que desde hacía tiempo celebraba consultas sobre la cuestión de las patatas para siembra. Los expertos brasileños estaban estudiando una nueva propuesta de las Comunidades Europeas y esperaban poder dar una respuesta lo antes posible. La directiva brasileña tenía por objeto aumentar las oportunidades de mercado en relación con los reglamentos anteriores mediante la creación de dos nuevas categorías de importaciones de patatas para siembra. El Brasil estaba interesado en diversificar sus proveedores de patatas para siembra, dada la importancia estratégica del sector para el Brasil. Los productores nacionales estaban sujetos a las mismas consideraciones aplicadas a los proveedores extranjeros, y no se debía entender que la motivación brasileña se orientaba a una restricción del acceso a los mercados de las patatas para siembra 7
  • 8. El Brasil invitó alas Comunidades Europeas a enviar un equipo de expertos a fin de que se familiarizaran con su sistema y comprobaran que los productores nacionales estaban sujetos a las mismas condiciones que los proveedores extranjeros. Con respecto a las observaciones hechas por el Canadá, el Brasil recordó que el asunto había sido objeto de amplias conversaciones entre las autoridades de ambos países. La legislación brasileña exigía a los exportadores de patatas para siembra al Brasil tener en vigor un sistema de certificación; al parecer no ocurría así en el Canadá. El representante del Brasil añadióque trasmitiría las preocupaciones expresadas por los Estados Unidos a las autoridades competentes El representante del Canadá aclaró que su país tenía un sistema de certificación de las patatas para siembra, pero que ese sistema no entraba en detalles menores sobre la cuestión de la calidad. En respuesta a la invitación del Brasil, las Comunidades Europeas propusieron que el Brasil enviara un equipo de expertos para inspeccionar las condiciones de producción e inocuidad de los alimentos existentes en las Comunidades Europeas. 66. En octubre de 2003, las Comunidades Europeas informaron de que, tras los debates celebrados con el Brasil en octubre de 2002, habían presentado una propuesta para una posible solución que el Brasil había estado de acuerdo en estudiar. El Brasil explicó que estaba en proceso de debatir nuevos reglamentos, y que esperaba que esta cuestión se resolviera en breve. 67. En junio de 2004, el Canadá informó de que la cuestión de las prescripciones impuestas por el Brasil a la importación de patata para siembra se había resuelto y que el Brasil había introducido varios ajustes en los niveles de reglamentación de las plagas no sujetas a cuarentena. El Canadá recordó a los Miembros la importancia de notificar sus medidas sanitarias y fitosanitarias con suficiente antelación para dar la oportunidad de formular observaciones antes de que los reglamentos estuviesen terminados, a fin de evitar problemas de esa naturaleza en el futuro. El Brasil también declaró que la cuestión se había resuelto.** Fuente: G/SPS/GEN/204/Rev.11/Add.3 1° de marzo de 2011El laudo presentado muestra una diferencia entre Brasil y las Comunidades Europeas causadapor problemas de armonización entre las normas internacionales y una reglamentaciónparticular de Brasil que, careciendo de fundamento jurídico, violaba en cierta medida lasdisposiciones acordadas en los acuerdos de la OMC (particularmente el AMSF) de modo talque luego de extendidas discusiones Brasil opto por modificar la reglamentación, adecuándolaa la normativa internacional vigente y, de este modo, evitar enjuiciamientos en otrasinstancias.No obstante más adelante en este informe se verá en profundidad el método de solución decontroversias de la Organización Mundial del Comercio, vale la pena analizar el caso anteriorpara entender el por qué es necesaria la armonización a nivel regional de las materiascomerciales en general y MSF en particular. 8
  • 9. Equivalencia de medidas sanitarias:Reza el acuerdo MSFen su artículo cuarto numeral primero (destacado del autor): LosMiembros aceptarán como equivalentes las medidas sanitarias o fitosanitarias de otrosMiembros, aun cuando difieran de las suyas propias o de las utilizadas por otros Miembrosque comercien con el mismo producto, si el miembro exportador demuestra objetivamente alMiembro importador que sus medidas logran el nivel adecuado de protección sanitaria ofitosanitaria del Miembro importador.Los países pueden solicitar a las organizaciones internacionales una evaluación de medidas,sistemas y estructuras para obtener acuerdos de equivalencia..Organizaciones internacionales de normalización competentes:- Comisión FAO/OMS del Codex Alimentarius: para los alimentos.- Organización Mundial de Sanidad Animal.- La Secretaría de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria de la FAO para lapreservación de los vegetales.De estas, gran importancia reviste la comisión del Codex Alimentarius para la OMC y elacuerdo MSF. El Codex Alimentarius es una colección de normas alimentarias y textosafines8 aceptados internacionalmente y presentados de modo uniforme. El objeto de estasnormas alimentarias y textos afines es proteger la salud del consumidor y asegurar laaplicación de prácticas equitativas en el comercio de los alimentos. El objeto de supublicación es que sirva de guía y fomente la elaboración y el establecimiento de definicionesy requisitos aplicables a los alimentos para facilitar su armonización y, de esta forma, facilitar,igualmente, el comercio internacional.El acuerdo MSF, además, juega un rol capital en lo que al Codex Alimentarius9 se refieretoda vez hace referencia literal a el Codex como un punto en común para la armonización delas normas de los estados, esto hace que el Codex -que como se menciona no es, en esencia,obligatorio- obtenga un grado de obligatoriedad derivada del mandato que hace la OMC a surespecto.8 Los textos afines comprenden códigos de prácticas, directrices y otras recomendaciones.9 El Codex Alimentarius es un acto jurídico del orden de las recomendaciones de organismos internacionales(OMS y FAO en este caso) que por su naturaleza no es obligatorio para los estados sino solo un lineamientogeneral facultativo 9
  • 10. EJEMPLOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO DE ZONAS LIBRESEjemplos típicos deequivalencia demedidas sanitarias y 1. Reconocimiento de Chile de ciertas zonas de los Estados Unidosfitosanitarias son los como zona libre de mosca de la fruta.puestos fronterizos 2. Reconocimiento a Costa Rica y Brasil a las exportaciones de papayaintegrados (en que se a los Estados Unidos.plantea un solo puesto 3. Reconocimiento a Chile como país libre de peste porcina.de paso, lo que requiere 4. Brasil acuerda con la Unión Europea en el asunto de la gelatinaequivalencia de asociada a Encefalopatía Espongiforme Bovina.normativa vigente entre 5. Irlanda abre el mercado para algunos tipos de carne argentina.ambos países) y la 6. Reconocimiento de libre de enfermedades de carne cruda argentinadeclaración de zonas por los Estados Unidos.libres.Fuente: Larrach, María Angélica. Ob Cit pág. 18.3.1La Generación de Medidas Sanitarias y FitosanitariasGeneralmente las MSF se dictan al alero de acuerdos internacionales de carácter comercial,por lo cual, cualquier medida impuesta debe ser global y fundamentada en principioscientíficos. Global porque se aplicará a extranjeros y nacionales por igual, y fundamentadacientíficamente como prueba del ―sincero‖ deseo de proteger la salud.Si bien no existe una formula ―oficial‖ para la generación de medidas sanitarias yfitosanitarias, creemos que los pasos que se debiesen seguir son los siguientes:1. Analizar cuáles son los efectos negativos que se quiere combatir.2. Determinar que protecciones respecto al tema o qué acuerdos previos vigentes se tienen con el país exportador para hacerlo antes de adoptar un nuevo instrumento.3. Hacer un estudio científico profundo que argumente con claridad el nivel de protección necesario para el caso en estudio. Para dar validez a los métodos de evaluación de riesgo, estos se deben basar en normas internacionales.4. El país sobre el cual se aplicará la norma en cuestión, puede realizar estudios de riesgo para corroborar la validez de la información presentada por la contraparte y la necesidad de establecer la norma. Adicionalmente, puede sugerir métodos alternativos que sean menos restrictivos al comercio, pero que brinden la misma protección, así como solicitar aplicaciones graduales de la medida.5. El país importador puede solicitar una medida provisional mientras se desarrolla la investigación adicional; el proceso requiere del establecimiento de un plazo para 10
  • 11. completar la investigación a partir de la fecha en que el país exportador entrega la información adicional requerida para completarla; posteriormente se procede a modificar la medida provisional..Una vez aprobada la norma sanitarias y fitosanitarias, los países suscriptores son responsablesde que sus productos cumplan con los requerimientos establecidos a partir de los principiosacordados, y el éxito de la función social de su aplicación dependerá del nivel de desarrollocientífico del país, del acceso de investigación financiada para fundamentar su posición, laética de los países exportadores para supervisar los procesos de sus industrias y la capacidadde cada país de velar por sus intereses.3.2Aprobación y Aplicación de Una Norma Sanitaria y Fitosanitaria.En un tratado comercial, cada país debe ser responsable de proteger los intereses de sussectores productivos, realizando las investigaciones de campo necesarias y evaluando lascircunstancias y riesgos existentes para la vida, analizando los impactos en el ecosistema en elpaís importador de los aditivos y de cualquier otro componente que contengan los productosimportados.Al sospecharse de algún riesgo, se debe evaluar los métodos de inspección, el muestreo y lasmedidas alternativas que reducir el riesgo a un nivel significativo de la protección deseada.Los costos de la investigación corren por cuenta del interesado.¿De qué manera los países en vías de desarrollo pueden estar a la altura de las potenciasmundiales tanto en tecnología como en investigación? ¿Están sus científicos capacitados paradetectar efectos negativos en los productos para el consumo nacional? Y los empresarios,¿están preparados para competir en calidad y precios con el mundo?Los tratados comerciales buscan facilitar transacciones sin restricciones, por lo que paraentorpecer menos el comercio, sería más fácil que todos los países tuvieran similaresrestricciones y/o que las condiciones para ingresar a los mercados internacionales fueran portodos conocidas.En la realidad, resultado de las asimetrías existentes, las economías subdesarrolladas son lasque tienen mayores dificultades para acceder a otros mercados y para adoptar y cumplirestrictas normas sanitarias y fitosanitarias. 11
  • 12. ¿Por qué existen relaciones asimétricas? Porque aquellos países que tienen un mayor nivelestandarizado técnico en la calidad de sus productos, fácilmente llenan los requisitos que lespidan otras naciones, mientras que en aquellos donde las exigencias sean menores, debenaceptar la entrada relativa de mayores importaciones, mientras tienen menor capacidad deexportación..4.MSF en los Sistemas de Integración Regional de América Latina y el CaribeEl tema sobre obstáculos no arancelarios como las medidas sanitarias y fitosanitarias aparecede manera recurrente al hacer un análisis de las experiencias concretas en América latina y elCaribe. Dado el gran potencial de las exportaciones de productos agrícolas en la región, no esde extrañar que sean tantos los proyectos de ayuda para el comercio que destinan fondos a laformación de agricultores y funcionarios de los estados sobre cómo lograr niveles más altosde inocuidad de los productos alimenticios y como cumplir con las normativas sanitarias yfitosanitarias internacionales.Ya hemos analizado ejemplos de iniciativas desde el punto de vista orgánico, de laorganización en la región, por lo que centraremos este informe ahora en analizar experienciasconcretas de aplicación de estas normas en los países en su relación con socios tantoregionales como socios comerciales de otras regiones.Como ya se ha recalcado las medidas sanitarias y fitosanitarias son de vital importancia parael comercio, esto debido a que son generadas principalmente para proteger bienes superiores,como la vida, bienes que serán ponderados como superiores a la economía en caso de entraren conflicto.De este modo es que la doctrina clasifica a las MSF como barreras técnicas al comercio(BTC) dado que restringen la importación de productos que no cumplen con las regulacionesde salud, de calidad, de seguridad, o medioambientales. Estas restricciones atentandirectamente contra el libre comercio –piedra angular del sistema comercial internacional-pero, como mencionamos, esto se tolera en aras de un bien superior que es la vida, es por esta 12
  • 13. razón que sólo podrán invocarse medidas MSF presentando estudios científicos acabados quedemuestren como real el riesgo que generan los productos cuestionados.De acuerdo con Roberts, Josling y Orden (1999), estas barreras son cada vez más importantesen el comercio internacional agrícola. Estos mismos autores sostienen que aunque loseconomistas han encontrado difícil evaluar los efectos de las barreras técnicas o valorar surelativa importancia en el sistema de comercio mundial, el consenso es que estas barreraspueden impedir el comercio significativamente.Las medidas sanitarias y fitosanitarias son de vital importancia para cualquier acuerdocomercial moderno, los distintos estados ponen especial énfasis en ellas tanto por laimportancia que tienen en el resguardo de la sanidad interna como también por sus efectos enel comercio. Latinoamérica y el Caribe no son la excepción y podemos encontrar en susdiversos tratados diversas cláusulas relacionadas con MSF.Al abordar el tema en la región es preciso diferenciar acuerdos al alero de organismossupranacionales y acuerdos directos entre estados así, entonces, se ha de saber queen AméricaLatina existen varias agrupaciones supranacionales relacionadas con el comercio, cuatro deellas constituyen uniones aduaneras y por lo tanto, dentro de ellas los países miembros notienen o tienen rebajadas las barreras arancelarias estas son: MERCOSUR (Mercado Comúndel Sur), Comunidad Andina, CARICOM (Comunidad del Caribe) y MCCEAM (MercadoComún centroamericano). Por otro lado existen diversos acuerdos bilaterales al respecto –delos que Chile y México son los firmantes más prolíficos-.Otras agrupaciones, no exclusivamente mercantiles, han firmado acuerdos internos decooperación comercial y funcionan como bloques a la hora de negociar y aplicar algunostratados internacionales y son las siguientes: ALBA (Alternativa Bolivariana paraAmérica), Grupo de los Tres (TLC entre México, Colombia y Venezuela del 94’),Triángulo del Norte (Guatemala Honduras y El Salvador). Además está la AsociaciónLatinoamericana de Integración (ALADI), que tiene como objetivo no sólo la integración sinola creación un marco internacional de comercio para Latinoamérica.Así como organismosespecializados como el COSAVE (Comité de Sanidad Vegetal para el Cono Sur).Analizaremos algunos de estos organismos y su relación con las MSF. 13
  • 14. 4.1Mercado Común Del Sur (Mercosur)El Mercosur es un bloque de integración regional creado en 1991 por Argentina, Brasil,Paraguay y Uruguay como instrumento para ayudar y facilitar la integración de las economíasde los países miembros con el resto del mundo. Si bien en un comienzo el objetivo eraexclusivamente alcanzar un mercado común de intercambio productivo bienes, capitales,personas y servicios. Luego se propuso alcanzar una unión aduanera con la liberalización delcomercio del bloque, un arancel externo común y una política comercial común del bloque.Recientemente se han tomado algunas decisiones para implementar de forma definitiva estaunión aduanera.Los aspectos vinculados al tratamiento de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en losAcuerdos de Libre Comercio suscritos al amparo del Tratado de Montevideo 1980, yespecíficamente los establecidos por MERCOSUR se enmarcan dentro del Acuerdo deMedidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, y aseguran que sus MSF sólo se apliquen encuanto sean necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales opara preservar los vegetales y que estén basadas en principios científicos y que no semantengan sin testimonios científicos suficientes.Es posible afirmar que el tratamiento que se le da a las medidas sanitarias y fitosanitarias porparte del Mercosur en sus acuerdos comerciales tienden a una política general, esta se veexpresada en la presencia de cláusulas en las que se reafirma la supremacía del acuerdo MSFde la OMC, esto se realiza a través de cláusulas particulares presentes en la gran mayoría deacuerdos, acuerdos marcos, tratados de libre comercio y recomendaciones, algunos ejemplosson: Cláusula de remisión de conceptos al tratado de medidas sanitarias y fitosanitarias de la OMC: ―A los fines de este capítulo, una medida sanitaria o fitosanitaria significa cualquier medida mencionada en el anexo A, párrafo 1 del acuerdo MSF de la OMC‖ (artículo 21 inciso segundo capítulo IX acuerdo preferencial de comercio entre Mercosur y la unidad aduanera del áfrica austral) Cláusula de remisión general: ―las partes signatarias tendrán los derechos y obligaciones establecidos por el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la 14
  • 15. OMC‖ (artículo 21 capítulo XI acuerdo preferencial de comercio entre Mercosur y la república de India) Cláusula de cooperación y remisión indirecta: ―las partes contratantes acuerdan cooperar en la promoción de las relaciones entre sus organizaciones relevantes en las áreas de sanidad animal y vegetal , estandarización, sanidad de alimentos y el reconocimiento mutuo de medidas sanitarias y fitosanitarias, incluso mediante acuerdos de equivalencia conformes a criterios internacionales relevantes.‖ (artículo 8° acuerdo marco entre el Mercosur y el reino hachemita de Jordania)En temas de MSF, los acuerdos internacionales del MERCOSUR incluyen –en su mayoría-anexos en que se desarrolla la materia, es así como el Tratado de Libre ComercioColombia, Ecuador, Venezuela y MERCOSUR10reza en su artículo 23°. . Artículo 23.- Las Partes Contratantes se comprometen a evitar que las medidas sanitarias y fitosanitarias se constituyan en obstáculos injustificados al comercio. Las Partes Signatarias se regirán por lo establecido en el Régimen de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, contenido en el Anexo VIII.Podemos dividir el análisis de este artículo en sus dos incisos que recogen, en separado, losdos aspectos más importantes que tienen las MSF; por una parte el inciso primero impone laprohibición de utilizar o generar medidas sanitarias y fitosanitarias con el objetivo deconfigurarlas como obstáculos técnicos al comercio; El segundo inciso deriva al Anexo VIIIdel acuerdo, en este encontramos desarrollado el aspecto sanitario así como el desarrolloregulatorio que deben tener las MSF al alero de esta organización.La estructura del anexo es la siguiente:ANEXO VIIIMEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS- Disposiciones generales- Armonización- Equivalencia- Evaluación de riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria10 Disponible en base de datos de la OEA http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrac/eca_s.aspJunio 2012 15
  • 16. - Emergencia sanitaria o fitosanitaria- Reconocimiento de Zona/áreas libres o de escasa prevalencia- Procedimientos de control, inspección y aprobación- Transparencia- Contra notificaciones- Cooperación técnica- Disposiciones transitorias- Disposiciones finalesVale la pena hacer el alcance de que en este acuerdo, al igual que en la mayoría de acuerdosinternacionales, se hace referencia directa al AMSF de la OMC esta vez derivando a dichoacuerdo la definición de conceptos y terminologías.4.2Comité de Sanidad Vegetal del cono Sur (COSAVE)El Comité de Sanidad Vegetal del Cono Sur (COSAVE), es una de las Organización Regionalde Protección Fitosanitaria más joven, ya que fue creada por acuerdo entre los Gobiernos deArgentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay el 9 de marzo de 1989. El mencionadoConvenio Constitutivo ha sido ratificado por los Parlamentos de los cinco Países Miembrosadquiriendo fuerza de ley, siendo registrado ante la Organización de las Naciones Unidas ydepositado ante el Gobierno del Uruguay.Dicho Convenio Constitutivo representó la culminación de un proceso que comenzó en 1979cuando las Direcciones de Sanidad Vegetal de los Países Miembros en respuesta a lasnecesidades regionales en materia fitosanitaria, comenzaron un funcionamiento "Ad-hoc", conel auspicio del IICA y la FAO.El COSAVE tiene por objetivos generales fortalecer la integración fitosanitaria regional ydesarrollar acciones integradas tendientes a resolver los problemas fitosanitarios de interéscomún para los Países Miembros.Para tales objetivos, COSAVE constituye el foro adecuado de discusión, análisis y evaluaciónde la problemáticafitosanitaria regional, ya que los problemas de mayor impacto económico,real o potencial, para la producción y comercio agrícola de los países del área, trascienden losámbitos nacionales, y para su posible solución, es necesario el concurso de la voluntad y elesfuerzo del conjunto de los países.De acuerdo al propio COSAVE sus principales líneas de acción son:1. Consolidar y ampliar las bases de la política fitosanitaria en la producción agrícola yforestal y su aplicación regional.2. Desarrollar medidas (*) fitosanitarias regionales adecuadas y ejecutar acciones queredunden en un beneficio directo al sector productivo y agroexportador, tanto en la aperturade mercados como en el levantamiento de restricciones al comercio. 16
  • 17. 3. Desarrollar medidas (*) fitosanitarias regionales armonizadas y ejecutar accionescoordinadas, tendientes a proteger y mejorar el estatus fitosanitario de la producción agrícolay forestal, así como de la flora nativa de la región, poniendo énfasis en la equivalencia demedidas o sistemas.4. Realizar actividades de difusión e intercambio de información con la CIPF, otras ORPFs yel medio, propiciando a su vez, una mayor interacción y participación del Sector Privado.5. Efectuar actividades de capacitación a nivel de las ONPFs de los países del COSAVE entemáticas de interés, tendientes al fortalecimiento de la capacidad fitosanitaria regional.6. Incrementar los vínculos con otras Organizaciones Regionales de Protección Fitosanitariapara la adopción de acciones conjuntas que sirvan a los intereses de la región.(*) Medida de acuerdo a la definición de la CIPF.11En general el COSAVE funciona como un órgano consultivo en temas fitosanitarios que, através de sus grupos de especialistas dicta actas e informes que podríamos enmarcar en elámbito de las recomendaciones toda vez que no poseen carácter vinculante más que en labuena fe de los estados signatarios en razón de su interés en el tema fitosanitario4.3 Comunidad del Caribe (CARICOM)La Comunidad del Caribe (CARICOM, por sus siglas en inglés) fue creada el 4 de julio de1973, a través de la firma del Tratado de Chaguaramas en Trinidad y Tobago, paratransformar la Asociación Caribeña de Libre Comercio en un Mercado Común.CARICOM tiene como objetivos elevar el nivel de vida y trabajo de las naciones de la región,acabar con el desempleo, acelerar, coordinar y sustentar el desarrollo económico. Asimismo,fomentar el comercio y las relaciones económicas con terceros países y con grupos denaciones. Agrupa a Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada,Guyana, Haití, Jamaica, Montserrat, Sant Kitts and Nevis, Santa Lucía, San Vicente y lasGranadinas, Suriname y Trinidad y Tobago.Los países que participan en calidad de observadores son Anguilla, Islas Caimán, México,Venezuela, Aruba, Colombia, Antillas Holandesas, Bermudas, República Dominicana yPuerto Rico, mientras que Islas Virgenes es miembro asociado.Los principales órganos de la Comunidad del Caribe son la Conferencia y el Consejo: LaConferencia es el órgano supremo de la organización regional y la integran los jefes de Estado11 http://www.cosave.org/pagina/principales-lineas-de-accionAbril 2012 17
  • 18. y de Gobierno de los países miembros. Su principal responsabilidad es trazar la política de laCARICOM. También se encarga de autorizar la firma de tratados entre la Comunidad delCaribe y otras organizaciones de integración.El Consejo está integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y se encarga deldesarrollo de los planes estratégicos de la CARICOM, de coordinar la integración endiferentes sectores y de promover la cooperación entre los estados miembros.En materia de medidas sanitarias y fitosanitarias el CARICOM ha firmado recientemente lacreación del Caribbean Agricultural Health and Food Safety Agency (CAHFSA) cuyosobjetivos principales serán los de proporcionar apoyo nacional y regional a la Comunidad enel establecimiento, gestión y operaciones de sus sistema de Sanidad Agropecuaria y Sistemasde Inocuidad de los Alimentos (NAHFSS) en lo que respecta a las medidas sanitarias yfitosanitarias de la OMC - Medidas Sanitarias y Medidas Fitosanitarias que forma parte delAcuerdo de 1994 que estableció la OMC- y para ejecutar en nombre de los países ese tipo deacciones y actividades que pueden ser más efectiva y eficientemente ejecutadas a través de unmecanismo regional.Entre las tareas de la CAHFSA está desarrollar medidas técnicas y protocolos necesarios paralograr certificados sanitarios y fitosanitarios para el comercio agrícola. También de desarrollarmecanismos para reducir el uso de medidas sanitarias y fitosanitarias como barreras noarancelarias, incluidas las excesivas demoras administrativas en la liquidación de bienesagrícolas perecederos, como las restricciones al comercio agrícola.El desarrollo organizado en materia MSF por parte de CARICOM es más bien reciente, elCAHFSA sin duda plantea un hito en el tema para la región que sin duda podría rápidamentealcanzar los estándares necesarios para el comercio mundial así como los estándares deseguridad para la población.5.0Controversias por Causa de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en Latinoamérica yEl CaribeLatinoamérica y el Caribe se encuentran bajo el foco internacional, la riqueza en mano deobra y productos naturales además del creciente nivel de profesionales de primer nivel hanhecho de la región uno de los sostenedores de la economía mundial en la actual crisiseconómica. Gran parte de la bonanza económica se ha debido a la apertura de la región entemas comerciales, principalmente a través de acuerdos con otros países, varias potenciasentre ellos. Frente a este fenómeno no es sino primordial analizar los métodos pacíficos de 18
  • 19. solución de controversias en materia comercial de los que han dispuesto los países de laregión para los temas MSF.5.1 Solución de Controversias en el MercosurActualmente, el sistema de solución de controversias del MERCOSUR se encuentra reguladoen el protocolo de Olivos (PO), firmado el 18 de febrero de 2002 y vigente desde el 1 deEnero de 2004.Antes de dicho instrumento, se aplicaba el anexo III del tratado de Asunción y hasta la entradaen vigor del PO, el Protocolo de Brasilia. En el marco de este último y de su reglamento(aprobado por decisión CMC N°17/98), se dictaron diez laudos arbitrales.En paralelo existen etapas anterior al sistema: los procedimientos de consultas yreclamaciones, regulados por la Directiva CCM N°17/99, y por el anexo del protocolo deOuro Preto y la decisión CMC N°18/02, respectivamente. Tales mecanismos son gestionadospor la Comisión de comercio del MERCOSUR.El PO prevé –al igual que el protocolo de Brasilia al que derogó- controversias entre estadospartes y reclamos de particulares.En cuanto a las controversias entre estados parte el ámbitode aplicación se encuentra establecido en el Art. 1 del protocolo.Principalmente el ámbito de aplicación Artículo 1del protocolo versa sobre la Ámbito de aplicacióninterpretación, aplicación o 1. Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado deincumplimiento de las disposiciones Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, decontenidas en el tratado de asunción, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de laslos acuerdos celebrados en el marco del Resoluciones del Grupo Mercadomismo, así como las decisiones del Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos enconsejo de mercado común (CMC) y de el presente Protocolo. 2. Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación dellas resoluciones del grupo mercado presente Protocolo que puedan también ser sometidas al sistema decomún (GMC). Además incluye como solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otros esquemasnovedad, este protocolo, la posibilidad de preferenciales de comercio de que sean parte individualmente loselegir el foro cuando la controversia Estados Partes del MERCOSUR, podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro. 19
  • 20. pueda ser conocida por otro organismo relativo al comercio (como la OMC) no pudiendo,claro está, actuar por la misma controversia frente a más de uno (la presentación del conflictoa un foro hacer caducar la posibilidad de presentarlo en otro operando una suerte deradicación de la competencia).En cuanto al procedimiento para la solución de controversias, se prevé las siguientesinstancias: - Negociación directa: proceso obligatorio y previo al que deben someterse los estados luego de presentar la controversia, exige se informe de los avances al Grupo Mercado Común –a través de la secretaría administrativa-, en todo caso no puede, esta negociación, superar los 15 días desde presentada la controversia. - Intervención del GMC: fracasada la negociación directa, cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá optar a someterla a consideración del Grupo Mercado Común. El Grupo en un plazo que no podrá ser mayor a 30 días desde que se sometió la controversia a su consideración, evaluará la situación, dando a las partes la oportunidad para que expongan sus respectivas posiciones, pudiendo requerir cuando lo estime necesario el asesoramiento de expertos seleccionados de una lista., concluyendo con recomendaciones para la solución del diferendo. - Procedimiento arbitral Ad-Hoc: fracasadas las instancias anteriores, cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá comunicar a la Secretaría Administrativa su intención de recurrir al procedimiento arbitral. Dicho procedimiento se sustanciará ante un Tribunal Arbitral Ad hoc compuesto por 3 árbitros, designados de una lista registrada en la Secretaría Administrativa. Este tribunal finalizará su trabajando mediante la dictación de un laudo arbitral (equivalente de una sentencia judicial) que será susceptible de recurso de revisión frente al tribunal permanente de revisión, el recurso deberá ser presentado en un plazo no superior a 15 días desde notificado el laudo y solo podrá versar sobre cuestiones de derecho, excluyendo así laudos dictados en base a los principios de equidad. El tribunal podrá confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal arbitral ad-hoc y su decisión será definitiva. -Respecto a los reclamos de particulares, se establece un procedimiento aplicable a personasfísicas o jurídicas que efectúen reclamos con motivo de la sanción o aplicación, por cualquierade los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, 20
  • 21. discriminatorias o de competencia desleal en violación del Tratado de Asunción, de losacuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del MercadoComún o de las resoluciones del Grupo Mercado Comúnasí como las directivas de lacomisión de Comercio del Mercosur.El reclamo deberá ser presentado ante la sección nacional del grupo mercado común delestado parte donde el particular tenga su residencia habitual o la sede de sus negocios, esteúltimo iniciara un proceso de consultas con la sección nacional del grupo mercado común delestado parte al que se atribuye la violación a fin de buscar una solución inmediata. Si lacuestión no se resuelve en un plazo de 15 días se eleva el reclamo al grupo Mercado común elque podrá o no aceptar el reclamo, en caso de aceptarlo se convocará a un grupo de expertosque deberá emitir un dictamen en 30 días a partir de su designación. El dictamen que dicte elgrupo de expertos deberá ser por unanimidad en caso de no alcanzarse podrá el particular darinicio a las negociaciones directas, la intervención del Grupo Mercado Común o alprocedimiento arbitral.Cabe hacer notar que este sistema de solución de controversias aún debe ser revisado toda vezque tiene carácter de provisional a la espera de que el Mercosur logre la convergencia de unarancel externo común (una de las ratio escendi de la formación del organismo) 21
  • 22. Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercadobrasileño. No incorporación de las resoluciones GMC N°48/96, 87/96, 149/96,156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUREl 14 de Noviembre de 2001 la República Argentina comunicó al Director de laSecretaría Administrativa del MERCOSUR la decisión de iniciar el procedimientoarbitral de acuerdo a lo establecido en el protocolo de Brasilia (aún no se dictaba elprotocolo de Olivos) en virtud de la diferencia presentada y caratulada “Obstáculos alingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. Noincorporación de las resoluciones GMC N°48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo queimpide su entrada en vigencia en el MERCOSUR”La secretaría dio curso a la diferencia declarándose el tribunal Ad-hoc constituido,instalado y en funciones con fecha 27 de Diciembre iniciando el estudio del caso, eneste Argentina en razón de los obstáculos a la exportación de productos fitosanitariosa Brasil, obstáculos materializados en regulaciones nacionales sobre registros de larepública federativa del Brasil, alega el incumplimiento del mencionado país de lanormativa MERCOSUR que exige la incorporación de las normativas acordadas asícomo el principio de reciprocidad de los acuerdos –derivado de la integración quehabían hecho argentina y los otros estados de la normativa mencionada-. Estosincumplimientos se encontraban amparados por los artículo 38 y 40 del Protocolo deOuro Preto sobre la incorporación en relación a las disposiciones contenidas en lasResoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98.Brasil, por su parte, se defiende admitiendo el no haber integrado las resolucionesGMC en el plazo pero acotando que las restricciones impuestas se fundamentabanen la resolución73/94 “Requisitos Técnicos para la Evaluación de Sustancias Activasy Productos Formulados Agroquímicos para el MERCOSUR”en el que se parte delprincipio de que el libre comercio en este sector está subordinado a las necesidadesde asegurar “seguridad, eficiencia y economía” de estos productos, esto amparadoademásdel art. 50° del tratado de Montevideo (que constituye la ALADI y que permiteen dicho artículo el incumplimiento por causa de seguridad sanitaria) 22
  • 23. Brasil se defendería argumentando, entonces, que los productos fitosanitarios encontroversia no cumplirían con los supuestos mencionados.El 19 de abril de 2002 el Tribunal Ad-Hoc se refirió a la diferencia emitiendo un laudoarbitral en el que declara el incumplimiento de la República Federativa del Brasil a lanormativa de incorporación expuesta en el Protocolo de Ouro Preto, tanto en lorelativo a la incorporación de las resoluciones GMC como en lo relativo alincumplimiento de estas amparadas, según Brasil, en el artículo 50 del tratado deMontevideo, desestimando así la defensa del mentado país al expresar a fojas 22:“El Tribunal no comparte la tesis de que, en el presente caso, la invocacióngenérica de la protección de la salud humana, animal y vegetal amparada por 22el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 pueda exonerar a la RepúblicaFederativa del Brasil de cumplir con la obligación específica de incorporar asu normativa interna las disposiciones de las Resoluciones GMC bajo análisis.La circunstancia de que los productos fitosanitarios tengan la potencialidad decausar daño a la salud no es argumento suficiente para oponerse a incorporarlas normas de registración previamente acordadas en un tiempo razonable.”.A su vez a fojas 23 expondría:“Por otra parte, de las actuaciones procesales de la Parte reclamada no surgetampoco prueba alguna de circunstancias concretas y específicas de daño ala salud humana, animal o vegetal que brinden sustento a la restricciónpretendido.”La razón de este razonamiento no se fundamenta meramente en la equidad y lalógica, como ya hemos expresado en materia de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias–apoyado esto no solo por Mercosur sino por todas las organizaciones que hemosanalizado- EXIGE que sólo pueden usarse como fundamento de una restricción ouna barrera comercial, apoyadas en hechos y estudios científicos acabados y quedemuestren fehacientemente la necesidad de restringir o, como expone el acuerdoMSF de la OMC en su artículo 2°: 23
  • 24. “El derecho a adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para lograr un niveladecuado de protección conlleva obligaciones básicas. En general, los paísespueden adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias siempre que: se apliquen sólo hasta el límite necesario para proteger la vida o la salud; se basen en principios científicos y no se mantengan sin pruebas científicas suficientes (excepto en el caso de medidas de urgencia o provisionales); y no discriminen injustificadamente entre el origen nacional y extranjero o entre fuentes externas de suministro.”Como ya mencionamos con anterioridad, la asunción de MSF conlleva confrontar dosbienes jurídicos de extrema relevancia para la sociedad y por ende para los estados:la salud y la economía. Es por ello que, para superponer la salud al libre comercio –entendemos la supremacía del primero sobre el segundo- no podemos sino exigirque el riesgo sea real y no sea utilizada esta normativa con fines oscuros deaprovechamiento legal como sería el proteccionismo de los mercados nacionales Fuente: Base de datos de jurisprudencia del MERCOSUR http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=375&site=1&channel=secretaria&seccion=6 5.2 Mecanismo de Solución de Controversias Entre Centroamérica El Mecanismo de Solución de Controversias entre Centroamérica (MSCC) tiene su fundamento en la enmienda del artículo 35 del protocolo de Tegucigalpa a la carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), esta enmienda –que vino a solucionar una deuda de larga data en bloque subregional- facultó al Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO) para establecer un sistema de solución de controversias comerciales para el subsistema económico. El MSCC establece un sistema cuya utilización permite evitar o detener la violación de las normas de los instrumentos jurídicos de la integración económica así como la reparación de los daños que puedan producirse y así de paso fortalecer y acelerar el proceso de integración económica de la subregión. 24
  • 25. Este sistema al que solo pueden recurrir los estados miembros del subsistema de integracióneconómica centroamericano12 consta de las siguientes etapas:Consultas: Como primer paso, se debe recurrir obligatoriamente a la fase de consultas. Elobjetivo principal es que los Estados puedan resolver sus conflictos a través de unanegociación directa entre ellos, en forma amigable, buscando un entendimiento mutuo y sin laintervención de terceros.Intervención del Consejo: Se recurre ante el Consejo de Ministros cuando no se ha obtenidouna solución de la diferencia en la fase de consultas, ya sea porque la parte consultada noresponde en los primeros 10 días o en aquellos casos en los que si responde, pero pasan 30días y no se ha obtenido un acuerdo. Ante esta instancia, la solución de la controversiatambién debe ser negociada por los Estados afectados, quienes a través del Consejo, puedencontar con el apoyo y colaboración de un terceroimparcial. Para ejercer su función, el Consejopuede elegir entre las siguientes opciones: Nombrar asesores técnicos o grupos detrabajo; Recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación u otros procedimientosde solución; Formular sus propias recomendaciones; o, Resolver la controversia, pero sólo enaquellos casos en que los Estados Parte consultantes deciden someterse a su decisión.Proceso Arbitral: Se recurre al arbitraje únicamente cuando los Estados no han podidosolucionar sus diferencias a través de un acuerdo en alguna de las fases anteriores. En esteproceso, el poder para solucionar la diferencia se delega en un tribunal arbitral nombrado porlas Partes contendientes. El Laudo no admite recurso alguno, deberá ser publicado sindemora y será obligatorio en los términos y dentro de los plazos que ordene. Elincumplimiento del Laudo da derecho al Estado afectado a suspender beneficios equivalentesal daño sufrido.Este sistema, al igual que la mayoría de los sistemas de solución de controversias entreestados atiende primero a la voluntariedad de las partes, primando siempre el llamado aacuerdo, solo cuando este no se perfeccione se iniciara el proceso contencioso.El MSCC al ser un sistema de carácter especial orientado a las controversias comerciales seráel encargado de solucionar los asuntos que se presenten por causas de MSF en la regióncentroamericana lo que, si tomamos en cuenta que según datos de la Secretaria de IntegraciónEconómica Centroamericana (SIECA) el comercio de productos relacionados con la industria12 Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. 25
  • 26. agropecuaria en las últimas 3 décadas representa el 42% del comercio regional, resulta en unsistema clave para la evolución de Centroamérica.Como se dijo, el sistema da prioridad y fomenta el arreglo diplomático entre Estados, esto setraduce en que efectivamente la mayor parte de las reclamaciones no lleguen a generar unlaudo o sentencia quedando solo la enunciación del problema, a continuación –a falta desentencias estudiables- se presenta la enunciación de las causas relacionadas con el sectoragropecuario en Centroamérica. Consultas al MSCC Relacionadas con el sector Agropecuario 2003-2011Año Expediente Partes Descripción Resultado2003 MSC-02-03 Nicaragua a Honduras Se alega la aplicación de medidas Acuerdo entre las que demoran la certificación de partes mataderos2004 MSC-01-04 Nicaragua a El Salvador Se alega la aplicación de medidas Acuerdo entre las que impiden y/o restringen la partes importación de queso procedente de Nicaragua2004 MSC-04-04 Guatemala a Costa Rica Se alega la aplicación de medidas Laudo Arbitral que afectan a productos lácteos Guatemaltecos2006 MSC-04-06 Costa Rica a Honduras Se alega la aplicación de medidas Acuerdo entre las que establecen una restricción al partes acceso de la carne de pollo y sus derivados y huevos de plato para el consumo humano2006 MSC-05-06 Nicaragua a Honduras Se alega la falta de certificación de Acuerdo entre las empresas lácteas, cárnicas y una partes embutidora Nicaragüense2009 MSC 01-09 Nicaragua a Honduras Se alega la aplicación de medidas Acuerdo entre las que restringen el acceso de carne partes procedente de Nicaragua a Honduras2010 MSC 01-10 Nicaragua a Guatemala Se alega que medidas del Acuerdo entre las ministerio de Agricultura, partes Ganadería y Alimentación y de Salud Pública y Asistencia Social de Guatemala, a empresas Nicaragüenses, afectan desfavorablemente la importación de Carne de Bovino y productos Lácteos originarios procedentes de Nicaragua2011 MSC-01-11 Nicaragua a Guatemala Se alega que medidas que aplican Acuerdo entre las las autoridades del Ministerio de partes Agricultura, Ganadería y Alimentación de Guatemala, a través de la dirección de Inocuidad respecto a cuatro empresas Nicaragüenses afectan desfavorablemente la importación de carne Bovina originaria y procedente de NicaraguaFuente: http://www.sieca.int/site/Cache/17990000004205/17990000004205.pdf 26
  • 27. 5.3Solución de Diferencias en la OMC.El sistema de solución de diferencias de la OMC se funda en el principio de multilateralismo,esto quiere decir que los miembros de la OMC han convenido que en caso de diferenciasrelativas a las normas comerciales recurrirán al sistema multilateral de solución de diferenciasen vez de adoptar medidas unilaterales.Este mecanismo se estructura en normas definidas, plazos y un procedimiento establecido porla misma OMC luego de la ronda Uruguay de acuerdo a la cual, por ejemplo, un proceso nopodrá durar más de un año -15 meses en caso de apelación-.La función principal de este método de solución de controversias en la de preservar losderechos y obligaciones de la OMC fundada en una presunción jurídica de que todatransgresión de las normas expuestas y aceptadas por la OMC tiene efectos desfavorables paralos demás miembros.Dicho lo anterior, el método de solución de diferencias de la OMC propone un procedimientoque consta de tres etapas: la primera de ella, la etapa de consultas, consiste en una instancia en que se da la oportunidad a las partes para que traten de llegar a una solución satisfactoria antes de recurrir a terceros, para todo el plazo que se tiene una vez iniciado el proceso es de 60 días, tras los cuales se pasa a la segunda instancia. La segunda instancia es propiamente judicial y se realiza frente al llamado grupo especial, este grupo está integrado por tres miembros (pueden ser cinco también) de diferentes países elegidos de una lista permanente de candidatos confeccionada por la secretaría, esta elección no podrá ser enervada por las partes a excepción de razón suficiente, este procedimiento consta de las siguientes etapas:  Antes de la primera audiencia: cada parte en la diferencia expone sus razones, por escrito, al grupo especial.  Primera audiencia: el país reclamante, la parte demandada y los terceros que hayan anunciado tener interés (sustancial) en la diferencia exponen sus argumentos. Replicas: los países afectados presentan réplicas por escrito y exponen verbalmente sus argumentos en la segunda audiencia del grupo especial.  Expertos: El grupo especial puede consultar a expertos o designar un 27
  • 28. grupo consultivo de expertos para que prepare un informe al respecto, en los casos en que una parte en la diferencia plantea cuestiones de carácter científico o técnico.  Proyecto inicial: el grupo especial da traslado de los capítulos expositivos (Hechos y argumentación) de su informe a ambas partes en la diferencia y les da un plazo de dos semanas para formular observaciones. Informe provisional: el grupo especial da traslado de un informe provisional (en el que se incluyen sus constataciones y conclusiones) a ambas partes y les da un plazo de una semana para que soliciten un reexamen. Reexamen: el periodo de reexamen no debe exceder de dos semanas. Durante ese tiempo el grupo especial puede celebrar nuevas reuniones con las dos partes en la diferencia. Informe definitivo: tres semanas después de que se envía el informe definitivo a las partes en la diferencia, se distribuye a todos los miembros de la OMC. Si el grupo especial decide que la medida comercial objeto de la diferencia constituye una infracción de un Acuerdo de la OMC o un incumplimiento de una obligación dimanante de las disposiciones de la OMC, recomendará que se ponga en conformidad con dichas disposiciones, pudiendo sugerir la forma de hacerse.  El informe se convierte en una resolución: luego de 60 días, el informe se convierte en una resolución o recomendación del Órgano de Solución de Diferencias, a no ser que se rechace por consenso o que una parte en la diferencia notifique formalmente a aquel su decisión de apelar. La tercera y última etapa será la de apelación que tendrá por objeto la revisión de cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones formuladas por esta, tiene un plazo de 60 días ampliable a 90.Las resoluciones dictadas por el organismo deberán ser acatadas y cumplidas por la partevencida, no obstante esta pueda, por razones fundadas, pedir un plazo prudencial para hacerlo,la parte interesada podrá –en caso de rebeldía del vencido- solicitar la suspensión deconcesiones u otras obligaciones con respecto al mismo sector en que se haya constatado el 28
  • 29. menoscabo, podrá pedir lo mismo en relación a otras áreas ya cuerdos de mantenerse larebeldía.Por último debemos mencionar que en cualquier momento después de la adopción de lasrecomendaciones o resoluciones, todo miembro podrá plantear en el OSD la cuestión de suaplicación, además por regla general la cuestión será expuesta en la orden del día de lareunión que realice el OSD seis meses después de establecido l período prudencial noobstante el miembro afectado deba presentar por lo menos diez días antes de cada una de esasreuniones un informe con laso avances realizados en la aplicación de las recomendaciones yresoluciones. OMC/DIFERENCIA DS293 CE — Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos El 14 de mayo de 2003, la Argentina solicitó la celebración de consultas con las CE con respecto a determinadas medidas adoptadas por las CE y sus Estados miembros que afectaban a la importación de productos agropecuarios y de productos alimenticios procedentes de la Argentina. Por lo que respecta a las medidas a nivel comunitario, la Argentina afirmó que la moratoria aplicada por las CE sobre la aprobación de productos biotecnológicos desde octubre de 1998 había restringido las importaciones de productos agropecuarios y de productos alimenticios procedentes de la Argentina. Por lo que respecta a las medidas a nivel de los Estados miembros, la Argentina afirmó que diversos Estados miembros de las CE mantenían prohibiciones de comercialización nacional y de importación de productos biotecnológicos, aun cuando esos productos ya habían sido aprobados por las CE para la importación y la comercialización en las CE. Según la Argentina, las medidas en cuestión parecían ser incompatibles con las obligaciones de las CE en virtud de las disposiciones siguientes: los artículos 2, 5, 7, 8 y 10 y los Anexos B y C del Acuerdo MSF; el artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura; los artículos I, III, X y XI del GATT de 1994; y los artículos 2, 5 y 12 del Acuerdo OTC. Australia, el Brasil, el Canadá, los Estados Unidos, la India, México y Nueva Zelandia solicitaron ser asociados a las consultas. Las CE informaron al OSD de que habían aceptado las solicitudes de asociación a las consultas presentadas por Australia, el Brasil, el Canadá, los Estados Unidos, la India, México y Nueva Zelandia. Los informes del Grupo Especial se distribuyeron a los Miembros el 29 de septiembre de 2006. El Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas habían aplicado una moratoria general de facto a la aprobación de productos biotecnológicos entre junio de 1999 y agosto de 2003, que era cuando se había establecido el Grupo Especial. Ante el Grupo Especial, las Comunidades Europeas habían negado categóricamente la existencia de esa moratoria. El Grupo Especial constató además que, al aplicar esta moratoria, las Comunidades Europeas habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud de la primera cláusula del párrafo 1 a) del Anexo C y del artículo 8 del Acuerdo MSF, porque la moratoria de facto había dado lugar a demoras indebidas en la ultimación de los procedimientos de aprobación de las CE. Sin embargo, el Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas no habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud de otras disposiciones invocadas por las partes reclamantes, incluidos los párrafos 1, 5 y 6 del artículo 5 y los 29 párrafos 2 ó 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF.
  • 30. Por lo que se refiere a las medidas de las CE relativas a productos específicos, el Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud de la primera cláusula del párrafo 1 a) del Anexo C y del artículo 8 del Acuerdo MSF respecto de los procedimientos de aprobación relativos a 24 de los 27 productos biotecnológicos identificados por las partes reclamantes porque hubo demoras indebidas en la ultimación de los procedimientos de aprobación correspondientes a cada uno de estos productos. Sin embargo, el Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas no habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud de cualquiera de las demás disposiciones invocadas por las partes reclamantes, incluidos los párrafos 1 y 5 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, con respecto a ninguno de los productos en cuestión. En su reunión de 21 de noviembre de 2006, el OSD adoptó los informes del Grupo Especial Por lo que se refiere a las medidas de salvaguardia de los Estados miembros de las CE, el Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF con respecto a todas las medidas de salvaguardia en cuestión, porque estas medidas no estaban basadas en evaluaciones del riesgo que se ajustaran a la definición dada en el Acuerdo MSF y, por consiguiente, cabía presumir que se mantenían sin testimonios científicos suficientes. En su reunión de 21 de noviembre de 2006, el OSD adoptó los informes del Grupo Especial. El 19 de marzo de 2010, la Argentina y la Unión Europea notificaron al OSD una solución mutuamente convenida de conformidad con el párrafo 6 del artículo 3 del ESD. Las partes convinieron en establecer un diálogo bilateral sobre cuestiones relativas a la aplicación de la biotecnología a la agricultura.*Fuente: base de datos jurisprudencial de la OMChttp://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds293_s.htmEn el caso anterior Argentina recurre frente a la OMC con la intención de que esta revisarauna moratoria aplicada por la Unión Europea a los productos agropecuarios y alimenticiosimportados desde la Argentina, para ello invoca principalmente el OTC (acuerdo sobreobstáculos técnicos al comercio) y el AMSF arguyendo que la moratoria aplicada sería unabarrera artificial disfrazada de OTC.El OSD, mediante la composición de un grupo de expertos dictaminó que ―Por lo que serefiere a las medidas de salvaguardia de los Estados miembros de las CE, el Grupo Especialconstató que las Comunidades Europeas habían actuado de manera incompatible con lasobligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo 5 y el párrafo 2 delartículo 2 del Acuerdo MSF con respecto a todas las medidas de salvaguardia en cuestión,porque estas medidas no estaban basadas en evaluaciones del riesgo que se ajustaran a la 30
  • 31. definición dada en el Acuerdo MSF y, por consiguiente, cabía presumir que se mantenían sintestimonios científicos suficientes.‖El OSD, entonces, se mantiene en la línea internacionalmente aceptada en relación a que lasMedidas Sanitarias y Fitosanitarias solo pueden ser obstáculos al comercio cuando sedemuestre, a través de testimonios científicos suficientes, que la salud de la población, lasalud animal y/o vegetal, corre un peligro inminente que puede ser evitado mediante lasbarreras.6 Análisis General Y ConclusionesDos puntos importantes cabe hacer mención sobre el recién expuesto informe. En primerlugar Latinoamérica y el Caribe son exportadores netos de materias primas y alimentos,ambos productos históricamente muy apetecidos y cuya demanda irá cada vez en aumento. Ensegundo lugar el momento histórico que se nos presenta es un escenario inmejorable para laregión, la que se ha convertido –tanto en su conjunto como en la singularidad de algunosestados- en socio capital de las mayores economías del mundo, generando más avance que entodo el siglo pasado, sin ir más lejos de acuerdo al banco interamericano de Desarrollo 40millones de personas salieron de la pobreza entre 2004 y 2010 en la región.A pesar de este significativo avance existen, aún, diferencias en la importancia que tienenpara los consumidores de países industrializados y los de los países en desarrollo, en cuanto alcontrol de la calidad e inocuidad de los alimentos. Por otra parte, a una menor sensibilidad delos habitantes en los países en desarrollo, se asocian legislaciones, normas y controles menosestrictos que dificultan abarcar la cobertura de una gran variedad de alimentos, procesosproductivos complejos, y localizar responsabilidades a lo largo de la cadena de producción ydistribución de los alimentos. A eso se agrega ahora, el empleo de las nuevas técnicasgenéticas en la producción de alimentos de origen agrícola que no cuentan con unconsensocientífico acerca de la inocuidad del producto y que han fomentado diversosproblemas de difícil solución para el Derecho Internacional como el suscitado por la UniónEuropea al dictar una restricción sobre la miel que contenga polen de maíz transgénico13.Se ha requerido, entonces, del despliegue de grandes esfuerzos en materia de reformaspúblicas en el afán de lograr los estándares adecuados para las relaciones igualitarias en el13 http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-09/cp110079es.pdf, Junio 2012 31
  • 32. mercado global, avances materializados tanto a nivel de acuerdos regionales como leyesnacionales. En lo relativo a MSF estos avances giran principalmente en torno a laarmonización y estandarización de acuerdo a los niveles aceptados en el panoramainternacional. Es en el último sentido que el desarrollo de políticas públicas en materia MSFes vital para la consagración de la región como potencia alimentaria mundial.En una revisión concienzuda de la realidad regional es posible encontrar diversos avances enla materia en términos normativos principalmente cuando se trata de acuerdos regionales -noobstante que en su mayoría se remitan al AMSF de la OMC- así como en relacionesmultilaterales como la implementación de puestos fronterizos integrados entre Chile yBolivia. También es posible advertir avances destacables en iniciativas público/privadas comola certificación de productores de Colombia o la implementación de análisis de riesgo de loscriaderos de salmón en Chile.No obstante todo ello el sistema sigue estando fragmentado, la reunión de información sobrelos estados reales de calidad e inocuidad siguen guardándose celosamente por los paísesvolviendo realmente difícil para los socios extra regionales el poder constatar los avancesrealizados en la materia. Por otro lado, no existiendo bases de datos generales sobresituaciones de inocuidad en exportaciones e importaciones –como si tiene la UE a través de suportal RASFF y los EUA a través de la FDA- es posible encontrar información disímil y aveces contradictoria respecto a situaciones comerciales relativas a, principalmente, rechazospor inocuidad.Punto aparte merece la situación de las controversias en materia MSF las que, siguiendo conla línea de hermetismo regional, se resuelven en su mayoría mediante métodos diplomáticossin acudir a los mecanismos que entrega el Derecho Internacional y, por consiguiente, noobteniendo la publicidad necesaria para blindar de seriedad al tema, generando situaciones dedesconfianza que solo restan posibilidades de generar vínculos sanos en el comerciointernacional.El grado de desarrollo que han tenido las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias ha sido en granparte gracias al desarrollo del Derecho Internacional, es por ello que es en esta disciplina endonde encontramos el mayor grado de evolución en esta materia. En nuestra opinión noparece necesario seguir abundando en los temas de fondo de la disciplina, por el contrario sevuelve imperativo fijar esta normativa como horizonte teleológico –tal y como sucede en la 32
  • 33. Unión Europea- de los esfuerzos nacionales. En Latinoamérica y el Caribe este esfuerzoresulta capital y no sólo en un sentido de ley escrita sino, además, en su aplicación prácticatraducida en; fomentar la relación comercial entre socios regionales, promover las iniciativasbilaterales, fortalecer los mecanismos ya existentes en la región, capacitar a funcionarios delos distintos gobiernos así como a los agentes económicos en particular. Es menester, además,tomar las riendas de la situación en la región con el fin de obtener una situación de igualdadnormativa y no de mera subordinación, para ello es necesario fomentar la participación de losestados en las iniciativas internacionales y brindar mayor protagonismo a los organismossupranacionales de carácter regional como el MERCSOUR y el CARICOM, todo ello con elfin último de consolidar a la región en la bonanza a la que asiste esta década. 33
  • 34. 7.0Bibliografía Codex Alimentarius.Normas alimentarias (FAO/OMS) (Disponible en http://www.codexalimentarius.netjunio 2012) Larrach, María Angélica. El acuerdo Sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias: Contenido y Alcance Para América Latina y el Caribe (CEPAL división de comercio e integración. Santiago, Chile 2003). López Bassols, Hermilio. La solución pacífica de controversias Internacionales. (Biblioteca jurídica online Universidad Nacional de México). Hernández Villalobos, Larys; Manasia Fernández, Nelly. Conflictos internacionales: Medios de solución y derecho internacional humanitario. (Disponible en: http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315- 62682005000300004&lng=es&nrm=iso) Remiro Brotons, Antonio. Derecho Internacional. (Tirant lo Blanch, Valencia 2007.) Rosales, Osvaldo. Panorama de la Inserción Internacional de América Latina y el Caribe ( División de Comercio Internacional e Integración CEPAL, 2010) Artecona, Raquel; Steneri Berro, Carlos. La exportación de alimentos a Estados Unidos: principales desafíos para América Latina y el Caribe y guía de acceso a la información (studies and perspectives series, CEPAL, Washington 2008). Giordano, Paolo; Nogues, Julio; Piñeiro, Martín. Proteccionismo Agrícola y Pobreza en América Latina. (Banco interamericano de desarrollo 2010). Gonzalez, Evangelina Mafalda. Resolución de conflictos en el Mercosur. Evolución. Aciertos y desaciertos. (disponible en http://www.dipublico.com.ar/?p=3833 junio 2012) Moreno, Luis Alberto. La década de América Latina y el Caribe, una oportunidad real. (banco interamericano de desarrollo, Nueva York 2011) Gutiérrez Posse, Moncayo. Derecho Internacional Público(Víctor P. de Zavalía S.A. Buenos Aires 1990) 34
  • 35. Anexo ALegislación Internacional Marco Conceptual1.0LegislaciónInternacional, Concepto y Alcances....El Derecho Internacional es aquel que rige las relaciones de la sociedad internacional, es elorden jurídico de la comunidad de estados, es decir, el conjunto de reglas y principios querigen las relaciones entre los estados, así como también, las organizaciones internacionales eincluso, en algunos casos, con individuos genéricos (personas jurídicas o naturales).El estado, en la teoría moderna es el elemento orgánico de mayor importancia en la sociedad,es por ello que durante gran parte del siglo XIX se discutió si podrían existir normas querigieran la vida de estos, y si existiesen, si eran análogas a las del derecho interno y cuál era sufundamento. Estas discusiones doctrinarias tuvieron lugar por varios años, surgiendo variadasteorías que fueron desde una supremacía general del Derecho internacional sobre los estados,hasta incluso negar su existencia..Otros autores como Austin, plantearon que el derecho internacional no era un orden jurídico,sino que un orden moral, ya que no es positivo14 (no es norma de derecho escrita y estrictacomo las leyes nacionales) sino que son reglas morales o de cortesía que tiene una sanciónmoral, esta es un posición que confunde al derecho con la moral cuando son órdenesnormativos esencialmente distintos (diremos por ejemplo que las normas religiosas sonmorales y las leyes del estado son positivas)..Hoy en día, los autores modernos ya no se preocupan de esas preguntas, pues el DerechoInternacional es una realidad. Los que negaban su existencia decían que no podía haber underecho que se impusiera al Estado, la expresión política máxima, que tenia las funcionesejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero seequivocaban ya que sus planteamientos partían desde la base de ponderar como análogo elDerecho internacional al interno, es decir, desde un punto de vista de interpretación jurídicatomaban como un hecho a priori que el Derecho Internacional era, en esencia, igual al14 El positivismo es la escuela jurídica imperante en el sistema contemporáneo. Se opone, el Derecho positivo, alas normas morales y éticas que rigen la conciencia, puesto que el derecho positivo solo rige los hechosexternalizados por la persona. 35
  • 36. Derecho interno y por tanto debía seguir las mismas reglas. Esto, por supuesto, era unainterpretación errada sobre la naturaleza del Derecho Internacional.Solo en la idea de comunidad jurídica de estados puede encontrarse la esencia y la naturalezadel derecho internacional, una comunidad establecida por la razón misma de las cosas; por elprincipio de solidaridad humana, por nexos sociológicos y necesidades históricas. Lacomunidad internacional presupone valores hacia donde debe orientarse el derecho, el internoy el internacional..Tonnies15 dice, en relación a la comunidad jurídica, que la relación misma, y también laasociación resultante, se concibe o como vida real y orgánica, esta es la característica esencialde la Gemeinschaft (comunidad); o como una estructura inorgánica, este es el concepto deGesellshcaft (sociedad)‖ Los estados y las organizaciones internacionales, los sujetos delderecho internacional, es decir quienes están llamados a actuar en su seno, forman más unasociedad que una comunidad, proveniente más bien de un hecho espontáneo de asociación enrazón de la conveniencia pero que no admite una organización orgánica y menos aúnjerarquizada. Siempre se debe recordar que en Derecho Internacional los estados participan encondición de igualdad ejerciendo su soberanía, jamás cediéndola ni menos aún renunciando aella. .1.1 Características y sujetos de la sociedad internacional. a). Actualmente sus sujetos16 más importantes son los Estados. Es decir son quienes estánllamados, de manera principal, a ejercer derechos y relacionarse en el ámbito internacional.Pero de ningún modo podríamos decir que son los únicos, de este modo tenemos que sonsujetos de Derecho internacional, las organizaciones internacionales desde el reconocimientoexpreso que hizo la corte internacional de justicia:.―La Corte internacional de Justicia en su Opinión Consultiva sobre la Reparación de losdaños sufridos al servicio de la ONU, al reconocer que dicha organización posee personalidad15 Ferdinand Tönnies (Oldenswort (Eiderstedt), 26 de julio de 1855 - Kiel, 9 de abril 1936),sociólogo alemán,1909 miembro fundador de la Asociación alemana de sociología.16 Subjetividad, tanto en derecho interno como en derecho internacional, puede ser definida como la cualidadque, originaria o derivadamente, posee un ente como receptor inmediato o como centro de imputación dederechos y obligaciones dentro de un orden jurídico dado. Sujeto de un ordenamiento jurídico es, entonces, todoente que goza de algún derecho o debe cumplir alguna obligación en virtud de tal ordenamiento 36
  • 37. jurídica internacional, precisó que "esto significa que la ONU es un sujeto de derechointernacional con capacidad para poseer derechos y obligaciones internacionales". 17También, en la teoría moderna podemos afirmar que incluso las personas naturales pueden sersujetos de Derecho internacional, así por ejemplo existen normas que imponen derechos yobligaciones como son los Derechos humanos o las normas sobre genocidio.b). Se basa en la igualdad jurídica de los Estados que es el axioma, la piedra angular, sobre elque descansa el Derecho Internacional. Esta afirmación, si bien es relativa puesto que notodos los estados poseen los mismos Derechos, es una ficción que se realiza para la igualrelación entre estos (debemos entender que muchos de los derechos propios de un estadoresponden a la idiosincrasia y costumbres de estos, pero debe existir cierta coherencia entemas que se consideran de ―interés mundial‖ como los derechos humanos o el desarme de lasnaciones).c). No existe un poder superior capaz de imponer coactivamente (por la fuerza moral o física)el respeto al derecho, pero se entiende que la mayor parte de los estados le confiere unaautoridad superior a las Naciones Unidas.d). La aparición de las organizaciones internacionales es una respuesta a las deficiencias de lasociedad internacional basada en Estados Nacionales, cada vez menos capaces de ofreceradecuada solución a los problemas que plantean los ciudadanos.e). El progreso científico y técnico produce una uniformización progresiva de la cultura yexige, además para el desarrollo de la economía, unas inversiones de tal magnitud que losestados individualmente considerados, son cada día menos capaces de permitirse por lo que seven en la necesidad de una cooperación cada vez más estrecha..17 La conclusión de la Corte es que la Organización es una persona internacional. Ello no significa que sea unEstado o que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes, sean los mismos que los de un Estado; menosaun que sea un "súper Estado", cualquiera sea el alcance jurídico de esta expresión. Significa que laOrganización es un sujeto de derecho internacional, que tiene la capacidad de ser titular de derechos yobligaciones y de prevalerse de. esos derechos por la vía de la reclamación internacional. Partiendo de estasconsideraciones de interés para la caracterización de la personalidad jurídica internacional, el Tribunal —trasotras y diversas argumentaciones— respondió afirmativamente a las dos cuestiones propuestas. CIJ, Recueil,1949. 37
  • 38. 1.2 Las Fuentes del Derecho Internacional, Tratados y convencionesUna fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es elprincipio, el fundamento, el origen, la causa o explicación de algo. Cuando hablamos delorigen de una norma jurídica (de una ley por ejemplo) nos referimos a los hechos que le dannacimiento, a las manifestaciones de voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lageneran.Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,modificación o extinción de normas jurídicas, normas que pasarán a conformar elordenamiento jurídico y social de un Estado.Así como el Derecho nacional surge principalmente de la ley escrita, la costumbre y lajurisprudencia (las decisiones de los tribunales de justicia), el Derecho internacional tiene suspropias fuentes formales, las que encontramos descritas en el artículo 38 18 del estatuto de laCorte Internacional de Justicia19, estas son:a) Convenciones internacionales: que establecen reglas conocidas por los sujetos.b) La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente reconocida comoválida.c) los principios generales del Derecho: reconocidos por las naciones civilizadasd) Las decisiones judiciales y la doctrina: como medio auxiliarEstas fuentes, si bien se encuentran descritas en el Estatuto de la Corte Internacional deJusticia, no son de carácter taxativo20, existen otras fuentes generalmente reconocidas comoválidas que no son enumeradas por el estatuto como las decisiones de los organismos18 http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C(abril 2012)19 La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas.Está encargada de decidir conforme al Derecho Internacional las controversias de orden jurídico entre Estados yde emitir opiniones consultivas respecto a cuestiones jurídicas que pueden serle sometidas por órganos oinstituciones especializadas de la ONU.20 Algo es taxativo cuando es categórico, serían las fuentes taxativas si solo se admitieran las mencionadas en elestatuto y ninguna otra 38
  • 39. internacionales, algunos actos unilaterales de los estados e incluso los actos del vaticano enparticular. Nos interesa para efectos del presente analizar los tratados o convencionesinternacionales y las decisiones de los organismos internacionales.1.3TratadosInternacionales .Un tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional (principalmente estados)realizado con el fin de producir efectos jurídicos21. Un tratado es en esencia una convención,es decir, un acuerdo entre dos o más partes orientado a crear, modificar o extinguir vínculosjurídicos, de este modo es esencial que se produzca por la voluntad libre y carente de viciosde las partes, esta voluntad se verá expresada –en el caso de los estados- mediante laratificación.La ratificación es la verificación y revisión que hace el poder legislativo (parlamento ocongreso) en representación de la soberanía nacional, una vez que es ratificado por él, losestados intercambian cartas de ratificación trabándose así la relación jurídica que se buscaproducir mediante el tratado.Mucho se ha dicho en doctrina sobre la obligatoriedad de los tratados internacionales, estasdiscusiones tienen que ver con el mismo debate que se ha llevado a cabo respecto a laexistencia del derecho internacional y dice relación con la potestad y autoridad que puedellegar a tener un organismo o ente supranacional sobre un estado, no procede al presente hacermayor hincapié que lo ya mencionado sobre el asunto, pero es necesario decir que existen dospuntos sobre los que, en la actualidad, se asienta la obligatoriedad de los tratadosinternacionales, estos son el mecanismo de ratificación recién mencionado y la cláusula dePacta Sunt Servanda.El pacta sunt servanda significa literalmente ―los pactos deben ser cumplidos‖ y se refiere aun principio de voluntariedad en derecho que se traduce en que los tratados deben ser 22cumplidos de buena fe , esto tiene su razón en un asunto bastante sencillo y es que si la21 Llamamos efectos jurídicos a todas aquellas consecuencias originadas por la realización de un acto, hecho onegocio jurídico y que tiene interés para el Derecho, será un acto que produce efecto jurídico, por ejemplo, uncontrato.22 La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental dehonradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o 39
  • 40. intención de realizar un pacto, con todo el gasto económico y energético que estos significan,fuese el de no respetarlo nos llevaría a una situación absurda y, en la práctica, a la perdida dereputación del estado que ha violado el pacto.Cosa similar sucede con la ratificación dado que es expresión de la voluntad de un estado depactar, pero a su vez el proceso de ratificación, al ser realizado por la función legislativa,brinda al tratado cierto grado –dependiendo del modo de ratificación de cada país- de analogíacon las leyes nacionales, por ejemplo, en Chile la ratificación es válida solo cuando ha sidoanalizada, votada, promulgada y publicada en el diario oficial, tal y como una ley común ycorriente. Es posible afirmar, entonces, que los tratados internacionales son para losciudadanos obligatorios tal y como lo son para los estados signatarios.1.4 Los Actos de Los OrganismosInternacionales.Se llama ―acto‖ a todos los hechos realizados por personas (naturales o jurídicas) queproduzcan efectos de interés para el derecho, de este modo, cuando una persona naturaldeterminada firma un contrato y este produce los efectos que le son propios, diremos que esapersona determinada ha realizado un acto jurídico.Los organismos internacionales cuentan con personalidad jurídica nacional e internacional porlo que pueden realizar actos jurídicos, estos actos propios de los organismos son,principalmente23, de dos tipos:a) actos de carácter imperativo (obligatorios) o decisiones: se refiere bien a actos internos deadministración de la organización como también a aquellos actos externos mediante los que elorganismo ejerce el poder que le ha sido conferido en base a la función para la que fue creado.Son decisiones, por ejemplo, las disposiciones sobre vacunas de la OMS o el envío de fuerzasde paz por parte de la OTAN.b) actos no imperativos (no obligatorios) o recomendaciones: Estos actos no son obligatoriospara los estados miembro de la organización internacional que la dicta, solo plantea una formala rectitud de una conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas enun acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.23 Existen otros actos, generalmente relacionados con el funcionamiento interno de los propios organismos quenos parece necesario exponer en este documento 40
  • 41. de conducta influyente, ejerciendo presión en la forma en que se conducen los Estados.Pueden ser de varios tipos pero destacaremos los códigos voluntarios internacionalmenteconvenidos, por ejemplo, el Codex Alimentarius.2.0 Las Controversias en la Comunidad Internacional.De las razones que dieron origen a la comunidad internacional como se conoce hoy en día, lasolución de controversias es una de las más importantes. Dado que las relacionesinternacionales entre los sujetos del Derecho Internacional Público son de índole económicas,políticas, sociales, culturales y religiosas, sucede a menudo que estas relaciones presentanmarcadas diferencias que son necesarias controlar y conciliar para que la comunidadinternacional cumpla con sus fines comunes de garantizar "la paz y seguridad internacional".―La solución pacífica de controversias es el principio de derecho internacional que obliga alos estados a buscar una solución a sus controversias, mediante mecanismos de arreglopacífico, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridadinternacional ni la justicia‖24Ahora bien, estos conflictos históricamente han sido clasificados por la doctrina en dosgrupos, los conflictos de orden político, relacionados con temas políticos, religiosos,culturales o militares que no son susceptibles de resolverse por la vía del Derecho sino queexigen un movimiento de las funciones diplomáticas de los estados, y los conflictos jurídicos,que dicen relación con la aplicación de normas de Derecho Internacional y que sonsolucionados, generalmente, mediante órganos jurisdiccionales.Entre los mecanismos diplomáticos o políticos se encuentran la negociación, los buenosoficios, la mediación, la investigación y la conciliación. Su principal característica es que laspartes pueden acatar o no la solución generada.Los jurisdiccionales o jurídicos son el arbitraje y el arreglo judicial, así como el recurso aorganismos o acuerdos regionales. Posee relevancia al respecto del Derecho por lo que laspartes aceptan previamente que lo resuelto por el ente judicial tendrá el carácter deobligatorio.24 López Bassols, Hermilio. La solución pacífica de controversias Internacionales. (Biblioteca jurídica onlineUniversidad Nacional de México).http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1588/8.pdf 06/12 41
  • 42. Ahora bien, como es sabido la disciplina jurídica está en constante evolución, en razón de elloes que podemos, además de las dos vías clásicas recién descritas, mencionar el surgimiento entemas específicos, como el comercial, otro mecanismos de carácter más técnico como elmecanismo ofrecido por la OMC que será analizado latamente en este informe.La normativa sanitaria y fitosanitaria, al tener un carácter comercial, suelen estar amparadaspor tratados internacionales (principalmente el acuerdo MSF de la OMC) por lo que es naturalque los conflictos que se susciten a su alero sean catalogados como conflictos jurídicos y másespecíficamente en la actualidad en el tercer método mencionado. Sobre los mecanismosdiplomáticos no nos referiremos pero pueden ser consultados en el paperConflictosinternacionales: Medios de solución y derecho internacional humanitario de laUniversidad Venezolana de Zulia25.2.1 Las soluciones jurídicas de resolución de controversias internacionalesComo ya se menciono los métodos de solución de controversias llamados ―jurídicos‖ o―jurisdiccionales‖ son principalmente tres; el arbitraje, el arreglo judicial y el recurso aorganismo o ente internacional.El hecho de que sean ―jurisdiccionales‖ da noticia de la participación, en la controversia, deun tercero imparcial llamado a conocer y fallar, es de este modo, entonces, que tendremos untercero unitario, el árbitro, un ente juzgador, el tribunal, o un organismo juzgador en el tercercaso. Estos funcionan principalmente del siguiente modo:Arbitraje internacional: El arbitraje es de los métodos más antiguos de solución jurídica decontroversias fundada en la voluntariedad de parte, es decir, Prima el acuerdo de la voluntadde las partes.El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de laspartes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre lacontroversia que es obligatoria para las partes.Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución decontroversias en lugar de acudir ante los tribunales, además de seleccionar árbitros denacionalidad apropiada, las partes pueden especificar elementos tan importantes como elderecho aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrará el arbitraje. Esto permite garantizar25 http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S1315-62682005000300004&script=sci_arttext, Junio 2012. 42
  • 43. que ninguna de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sustribunales nacionales.El procedimiento arbitral es particularmente conveniente para controversias nacidas entreparticulares y estados, así como controversias con entes supranacionales como lasorganizaciones internacionales esto en razón de su flexibilidad y adaptabilidad que se aleja dela rigidez del derecho interno que podría causar conflictos insalvables si entran en conflictodos ordenamientos (como en el caso de conflictos inter estatales).Las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral dependerán, como no, delacuerdo entre las partes en conflicto que se verá materializado en un acuerdo de arbitraje unaespecie de tratado previo en el que las partes decidirán todo lo relativo a la forma que tomarael arbitrio, en cuanto al órgano este podrá ser: a. árbitro único: Tradicionalmente se han desempeñado como árbitros únicos, jefes de estado neutrales o directores de organismos internacionales. b. Comisiones mixtas: muy frecuente a principios del siglo XX. Consistía en parejas de árbitros elegidas por las partes en conflicto, derivo generalmente en la elección de un tercer arbitro (supe árbitro) que destrababa los desacuerdos entre los árbitros originales. c. Tribunal arbitral: órganos arbitrales constituidos por números impares de árbitros elegidos por las partes, generalmente para dar mayor neutralidad se delega la elección de los árbitros a un tercero neutral.Seguido el proceso –decidido siempre por las partes en el acuerdo- el tribunal dictara unasentencia que será obligatoria para las partes, cuya decisión no será apelable ni recurriblefrente a otro órgano. Solo será objeto de interpretación pedida realizada ante el mismoórgano con el fin de aclarar alguna parte de la sentencia.(Arreglo Judicial) Tribunal Internacional: El arreglo judicial es el procedimiento en virtud delcual las partes someten la solución de una controversia a un tribunal internacional, de carácterpermanente, integrado por jueces independientes elegidos con anterioridad al nacimiento dellitigio de acuerdo con reglas estatutarias; que actúan conforme a un procedimientopreestablecido en tales reglas y dicta sentencia obligatoria sobre la base del respeto delderecho internacional26Ésta es una modalidad de arreglo de controversias de enorme arraigo en el DerechoInternacional contemporáneo, prueba de lo cual es la actual eclosión de la institución. Así, se26 Remiro Brotons, Antonio. Derecho Internacional. (Tirant lo Blanch, Valencia 2007.) P.701 43
  • 44. perfilan, entre otros, en el presente momento histórico de la sociedad internacional lossiguientes órganos jurisdiccionales:a) Tribunal Internacional de Justicia: creado por la propia Carta de Naciones Unidas y consede en La Haya, su ámbito de actuación es universal y la competencia general, pues launiversalidad de las Naciones Unidas determina la globalidad de su competencia -dado quedicho tribunal es su órgano jurisdiccional-, si bien solamente los Estados puedenser partes ante dicha corte, con independencia de su pertenencia o no -caso de Suiza-, a laO.N.U.b) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: con sede en Luxemburgo, su actualconfiguración deriva del tratado constitucional de la C.E.E., hecho en Roma en fecha 25 demarzo de 1957, siendo su misión entre otras, la de asegurar el respeto del derecho -singularmente del de carácter comunitario-, en la interpretación y aplicación de las normascomunitarias. El ius standi (derecho a presentarse ante un órgano jurisdiccional) puede serejercido no sólo por los Estados pertenecientes a la C.E.E., sino también por los órganoscomunitarios e incluso por particulares. .c) Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Corte Interamericana de DerechosHumanos (CIDH) es un órgano judicial de la Organización de los EstadosAmericanos (OEA) que goza de autonomía frente a los demás órganos de aquella y que tienesu sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos a los cuales sesomete el llamado sistema interamericano de protección de derechos humanos.Recurso a Organismo Internacional: Dado el gran avance del derecho internacional este haevolucionado especializándose cada vez más, es por ello que asistimos a una eclosión de lostribunales especiales de organismos internacionales.Principalmente el avance en esta materia se ha dado por la necesidad de tener solucioneseficientes en temas comerciales, es de este modo que a finales de la segunda guerra mundial,las potencias vencedoras buscaron establecer un sistema de organismos e instrumentos queregularan las relaciones comerciales y financieras internacionales y evitaran crisis como la dela década del 30. Ante la nueva interdependencia económica, surgieron instituciones como elBanco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Acuerdo General de Aranceles y 44
  • 45. Comercio (GATT por sus siglas en inglés) el que se convertiría luego –gracias a la rondaUruguay, finalizada en 1994- en la OMC.Dada su importancia para este estudio y, a modo ejemplificador, analizaremos los sistemas desolución de controversias del Mercosur y la OMC 45

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