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Controversie in materia informatica
 

Controversie in materia informatica

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La mediazione, un’alternativa alla risoluzione giudiziale per le controversie in materia informatica

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    Controversie in materia informatica Controversie in materia informatica Document Transcript

    • La mediazione, un’alternativa alla risoluzione giudiziale per lecontroversie in materia informaticaE’ inevitabile che l’uso della tecnologia informatica e telematica crei dei conflitti tra ifornitori e i loro clienti.Vi sono molte ragioni per le quali la giurisdizione ordinaria può avere delle difficoltà a daredelle risposte adeguate a questo tipo di controversie, spesso frequenti e importanti: lacomplessità e specificità dell’oggetto, l’esigenza di celerità, la difficoltà di attribuire aciascuna delle parti le relative responsabilità e infine quella di quantificare i danni.Tutte queste ragioni portano a ritenere che valga in ogni caso la pena di esperire untentativo di mediazione tra le parti, concordato in sede contrattuale ai fini di offrireun’opportunità più idonea alla risoluzione del conflitto.1) Importanza delle disposizioni contrattuali e oneri probatoriE’ frequente che i contratti a oggetto informatico non siano adeguatamente documentati.Spesso gli accordi si debbono dedurre da un insieme di elementi, quali le specifiche deiprodotti, gli ordini, gli scambi informali di email, che normalmente non forniscono unquadro sufficientemente chiaro e specifico della volontà delle parti.Tutto questo è particolarmente grave in caso di procedimento giudiziale perché i contrattia oggetto informatico o telematico sono sostanzialmente dei contratti atipici. Ciò significache in assenza di una volontà espressa delle parti, non si può sopperire con le disposizionidi legge o perlomeno non si può farlo in modo univoco e senza un’ampia discrezionalitàinterpretativa. Questa situazione non può che dar luogo a un alto grado di aleatorietà delrisultato in caso di giudizio.2) I temi più discussiLe controversie in materia informatica hanno spesso per oggetto le caratteristiche delsoftware; si discute, soprattutto se non si tratta di software standard, se abbia le funzionipromesse o attese.Mentre le controversie che riguardano il solo hardware trattano i temi classici di unacompravendita, complesse e atipiche sono quelle che riguardano progetti informatici checomprendono la fornitura di hardware, software e servizi. Si discute in questi casi che cosasia effettivamente compreso nel prezzo pattuito e se si tratti di un’obbligazione di mezzi orisultati.
    • L’obbligazione di mezzi è meno onerosa per il fornitore che dovrà rendere disponibili iprodotti e i servizi promessi con le caratteristiche descritte nelle specifiche; l’obbligazionedi risultato implica invece il funzionamento dell’insieme dei prodotti venduti in conformitàcon quanto pattuito e l’adempimento del fornitore ha quindi un livello di complessità ealeatorietà superiori.In realtà gli accordi, anche quando sono scritti, difficilmente danno una risposta chiaraall’interrogativo se si tratti di obbligazione di mezzi o di risultati e l’interprete è spinto acercare una soluzione equa che non ha necessariamente fondamento nella documentazionedisponibile di quella che era la volontà originaria delle parti. In pratica la discussione siestende al costo delle modifiche, aggiornamenti, personalizzazioni, la cui onerosità èspesso superiore a quanto originariamente immaginato e che non saranno compresi nelprezzo se si tratta di un’ obbligazione di mezzi, ma potrebbero esserlo in caso diobbligazione di risultato.Difficilissima da apprezzare per un terzo è la corresponsabilità tra le parti. Non vi è dubbioche nel caso di fornitura di un sistema informatico o di una parte di esso la collaborazionedel cliente è fondamentale: spetta infatti a quest’ultimo, per esempio, l’onere di descriverecon esattezza il proprio ambiente informatico preesistente nonché quello di renderedisponibile il proprio personale perché possa adeguatamente comprendere ilfunzionamento e le implicazioni delle novità tecnologiche introdotte. Non solo il livello dicollaborazione dell’organizzazione del cliente è difficilmente misurabile, ma ancora piùdifficile è che il suo comportamento lasci tracce che consentano di ricostruire il suo livellodi responsabilità in caso di inadempimento.Molto discusso è il tema dei diritti di proprietà intellettuale, soprattutto con riferimento aidiritti di sfruttamento economico di software sviluppato su commissione o personalizzato.Trattandosi di contratto atipico e in assenza di espressa volontà delle parti è impossibilestabilire a chi spetti lo sfruttamento economico dei diritti di proprietà intellettuale e non èinfrequente il caso in cui sia il fornitore sia il cliente siano stati a lungo persuasi di esserne ititolari. Uno dei momenti critici in cui le parti si rendono conto di non aver regolato questoaspetto è spesso quello in cui il fornitore ha l’opportunità di vendere ai diretti concorrentidel committente e quest’ultimo si accorge di non poterlo efficacemente impedire.La continuità di servizio è un’esigenza operativa costante ed è quindi alla base di moltecontroversie quando non può più essere assicurata per il pericolo di cessazione dell’attivitàdel fornitore. Sorge allora il problema della disponibilità del codice sorgente, aspettospesso non chiarito con accordo scritto.
    • 3) Caratteristiche comuni delle controversieLe controversie tipiche hanno alcune caratteristiche comuni. Sono circostanze ricorrenti lascarsa documentazione contrattuale a fronte dell’abbondanza di scambi informali di emaila volte contraddittori, l’assenza di un quadro legislativo di riferimento e l’urgenza di unasoluzione.All’urgenza di una soluzione operativa corrisponde spesso la necessità di lavorare assieme,anche per un periodo transitorio, perché è l’unico modo di coprire le esigenze immediatedel cliente. Se a questo si aggiunge il fatto che spesso l’insuccesso di una fornitura cheinclude software e servizi implica un certo livello di corresponsabilità tra le parti, diventaevidente che la soluzione della controversia non va cercata tanto con il ricorso ai principigiuridici quanto piuttosto con un approccio pratico e una comprensione delle difficoltàconcrete che le parti stanno vivendo a causa del conflitto.Va anche segnalato che sempre più frequentemente, anche per effetto dell’intervento delcloudcomputing, le forniture di beni e servizi informatici hanno qualche implicazioneinternazionale in quanto includono interventi di operatori stranieri che fornisconodirettamente al cliente una parte del servizio, magari sulla base di contratti od ordini ininglese che prevedono l’applicabilità di una legge straniera e di una giurisdizione diversada quella italiana. In questo quadro il fornitore italiano si limita ad operare comeintermediario (agente) per una parte della fornitura. Questa situazione, tutt’altro che rara,può ulteriormente complicare il processo e allungare i tempi di una decisione resa dallagiustizia ordinaria italiana.Tutto questo ci porta a concludere che le tipiche controversie informatiche si risolvonomeglio con un accordo successivo piuttosto che con una sentenza.4) Mediazione e arbitratoVi sono casi però nei quali non c’è una reale possibilità d’incontro tra le parti. Per lasoluzione dei conflitti informatici, l’arbitrato amministrato – e cioè quello gestito eregolamentato da un organismo permanente di arbitrato o camera arbitrale – può alloraoffrire una serie di vantaggi rispetto alla giurisdizione ordinaria. Innanzitutto, sul pianodella competenza: il giudice ordinario nominerà quasi sempre un consulente tecnicod’ufficio tra quelli nella lista degli esperti del tribunale. Con l’arbitrato ci si può invecerivolgere ad organizzazioni che possono nominare arbitri competenti in materiainformatica, tanto da poter prendere decisioni senza dover ricorrere a terzi consulenti,risparmiando così tempi e costi, oppure quanto meno in condizioni di individuare concognizione di causa esperti in un preciso ambito informatico.
    • L’arbitrato ha statisticamente tempi molto più brevi di quelli della giurisdizione ordinaria ecomunque più prevedibili. La gestione dei profili internazionali, ivi incluso quello nontrascurabile della lingua, può essere più semplice, sempre che la scelta dell’organismoarbitrale che amministra l’arbitrato abbia tenuto conto di questo aspetto.I costi saranno tendenzialmente più alti di quelli della giurisdizione ordinaria, e quindisarà opportuno ricorrere all’arbitro solo per controversie di un certo valore.Inoltre, il ricorso all’arbitrato garantisce alle parti la massima riservatezza con riferimentoa tutti i fatti rilevanti emersi e discussi nel procedimento, anche dopo la conclusione dellostesso, garanzia questa che può essere importante per un fornitore.Bisogna sottolineare però che anche in caso di arbitrato, così come avviene per lagiurisdizione ordinaria, a decidere è comunque un terzo a cui le parti affidano, per cosìdire, la soluzione dei loro problemi, perdendone completamente il controllo, in quantodovranno poi adeguarsi alla decisione dell’arbitro o del giudice, salvo la possibilità, inquest’ultimo caso, di ricorrere a successivi gradi di giudizio.5) I vantaggi della mediazioneSe si decide di utilizzare lo strumento della mediazione, è possibile rivolgersi ad entiorganizzati in grado di assicurare la competenza di mediatori competenti in materiainformatica e, se necessario, internazionale. I tempi della mediazione sono decisamentebrevi e, se la mediazione ha successo, le parti conservano il pieno controllo sul risultatoraggiungendo un accordo tra loro con l’aiuto del mediatore che agisce come facilitatore. Ilmediatore non ha altro compito che aiutare le parti a trovare -esse stesse- una soluzionenegoziale. Considerando le esigenze specifiche della soluzione di controversie in materiainformatica, la mediazione sembra la strada giusta, almeno come primo passo. I costi sonobassi, i tempi brevi; se la mediazione non ha successo, le parti potranno sempre rivolgersialla giurisdizione ordinaria oppure a un arbitro o ad un collegio arbitrale.Per dare alla mediazione maggiori possibilità di successo è bene prevederla all’inizio dellarelazione contrattuale tra le parti, nell’accordo con il quale ne stabiliscono le regoleall’inizio della loro relazione. Si metteranno così le basi per un rapporto in cui si riconoscel’importanza del confronto e del dialogo prendendo atto del fatto che il metodo più efficaceper dare una soluzione ai conflitti, soprattutto quelli che riguardano i mezzi e gli strumentiindispensabili per l’attività imprenditoriale di una delle parti, è farsene carico, anche
    • facendosi assistere da tecnici preparati nella ricerca di una soluzione, ma senza delegarla aterzi.Treviso, 28 novembre 2012avv. Cristina Franchiavv. Alberto RigoniFonte: http://www.studiolegalefranchi.eu/it/