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Stock-options et mécanismes d'intéressement assimilés: les écueils à éviter
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Stock-options et mécanismes d'intéressement assimilés: les écueils à éviter Document Transcript

  • 1. 163. Stock-options et mécanismes dintéressement assimilés : lesécueils juridiques à éviterPlans permettant dattribuer aux salariés des options sur les actions de leur entreprise afin deles intéresser aux résultats, les stock-options ont été instaurés en France il y a près de trenteans par la loi no70-1322 du 31 décembre 1970, dont les dispositions sont incorporées dans la loidu 24 juillet 1966 aux articles 208-1 et suivants, depuis amendés à plusieurs reprises 1.Les plans qui répondent aux conditions prévues par ces textes bénéficient dun régime fiscal defaveur, en ce sens que :– la société peut accorder aux bénéficiaires un rabais allant jusquà 5 % de la valeur des actionsau moment de lattribution des options 2,– lavantage tiré de la levée de loption (ou « plus-value dacquisition » 3) nest taxé quaumoment de la cession des actions, à un taux 4inférieur à celui des traitements et salaires,– léventuelle plus-value de cession est taxée au taux des plus-values mobilières 5.Sil reste encore attractif, notamment pour les hauts salaires imposés dans les tranchessupérieures du barème de limpôt sur le revenu, ce régime fiscal a néanmoins fait lobjet deréformes successives qui lont sensiblement dégradé, au point quil était récemment envisagépar le ministère de lEconomie et des Finances de procéder à une nouvelle réforme, cette foisdans le sens dun allégement de la fiscalité 6.Ce projet nayant pas abouti, pas plus que les modifications un moment intégrées au projetAllègre et aujourdhui retirées, il y a fort à parier que limagination des praticiens continuera àêtre sollicitée pour mettre au point de nouveaux montages toujours plus créatifs en vuedaméliorer le régime fiscal devenu insuffisamment attractif des stock-options.A cette fin, la pratique a en effet recours aux montages les plus divers ; citons, à titredexemple, lattribution de bons de souscription dactions (BSA), la création de sociétésdinvestissement de cadres combinée à lutilisation de plans dépargne en actions 7, lacquisitiondirecte dactions avec mise en place dun financement avec paiement différé, ou encorelattribution dactions de sociétés off shore artificiellement valorisées, pratique fustigée par leRapport Arthuis 8.Dans tous les cas, lidée est déchapper à la taxation de la plus-value dacquisition au taux de 40% 9, pour se situer dans un régime où seule la plus-value de cession est taxable. Signalons
  • 2. néanmoins que ces pratiques, et notamment lattribution de BSA, en principe soumise à unimpôt de 26 % au plus 10, ne sont pas sans risque de requalification fiscale, que ce soit au titredes traitements et salaires, des BNC ou des revenus distribués.Dans ces conditions, et face à cette complexité, il est à craindre que la recherche assidue durégime fiscal optimum ne finisse par occulter la nécessaire réflexion sur les contraintesjuridiques à prendre en compte à court et moyen terme lors de la mise en place dun plandintéressement des dirigeants.En effet, quel que soit le schéma dintéressement envisagé, il est impératif non seulement derespecter les principes généraux du droit des affaires lors de la mise en place du plan (I), maisencore de prendre certaines précautions afin déviter que les droits accordés aux bénéficiairesne dépassent lintention initiale de ceux qui ont mis en place le régime dintéressement (II).I - Les contraintes juridiques à prendre en compte lors de la mise en place du mécanismedintéressementLattribution de stock-options, de BSA ou la mise en place de schémas dintéressement pluscomplexes ont toujours pour finalité de permettre à leurs bénéficiaires (ci-après lesbénéficiaires) de dégager des plus-values. Le gain réalisé par les bénéficiaires estgénéralement supporté par la société ayant attribué les stock-options ou les BSA et/ou par lasociété qui assure la liquidité des actions dont la revente permettra de réaliser ladite plus-value. Le fait pour ces sociétés de supporter cette charge financière pose nécessairement laquestion de la conformité du schéma dintéressement envisagé à leur intérêt social (A) etjustifie que des procédures dautorisation et de contrôle soient respectées (B).A - Conformité du schéma dintéressement à lintérêt socialLintérêt social est laune à laquelle il convient de mesurer le schéma dintéressement envisagépour éviter de faire prendre aux dirigeants des sociétés impliquées un quelconque risquejuridique, que ce soit en terme de responsabilité civile ou pénale ou en terme dannulationpossible du montage.1 - Notion dintérêt sociala) Une définition difficile à cernerAinsi que le souligne la doctrine 11, la notion dintérêt social est une notion difficile à cerner,qui recouvre en réalité deux acceptions très différentes : elle renvoie en effet, dune part, à
  • 3. lintérêt commun des associés 12, et dautre part, à lintérêt propre de la personne morale, quine coïncident pas nécessairement.Lintérêt commun des associés est celui en vue duquel toute société doit être constituée (C.civ., art. 1833), mais il ne doit pas se confondre avec lintérêt propre des différents associés.Dès lors, doit être considérée comme contraire à lintérêt social toute décision qui satisfait desintérêts particuliers au détriment de la saine et bonne gestion de lentreprise 13.Mais lintérêt social sapprécie également au regard de lintérêt propre de la société, personnemorale distincte des associés qui lont constituée. La jurisprudence considère ainsi quun acteest contraire à lintérêt social lorsquil entraîne pour la société un risque ou un manque àgagner sans contrepartie ou lorsquil la prive davantages plus importants et plus conformes àses intérêts 14.Dans tous les cas, le caractère contraire ou non dune opération à lintérêt social est appréciésouverainement par les juges du fond, dont il est en général 15quils privilégient plutôt la thèsedu « juste milieu ».b) Les schémas dintéressement mesurés à laune de lintérêt socialQuel que soit le schéma dintéressement mis en place, il convient toujours danalyser laconformité à lintérêt social des sociétés concernées, non seulement de chaque étape duschéma dintéressement, mais aussi du schéma pris dans son ensemble. Cette double approcheest importante dans la mesure où il peut arriver que, prise isolément, chacune des étapes dunmontage soit conforme à lintérêt social des sociétés concernées et que pour autant, pris dansson ensemble, le schéma mis en place ait pour effet de faire supporter lensemble des risqueset des charges par une seule société, et ce sans contrepartie.2 - Exemples datteinte à lintérêt socialCompte tenu de la diversité des schémas dintéressement mis en place par les entreprises, ilest impossible de dresser une liste exhaustive des opérations qui pourraient être considéréescomme contraires à lintérêt social. Toutefois, il est certain que les points les plus délicatsconcernent en général les modalités de fixation du prix des options (a) et les engagements deliquidité mis en place, le cas échéant, au profit des bénéficiaires (b).a) Fixation du prix dachat et de souscription des stock-optionsLa question de la conformité des modalités de détermination du prix des options - prix desouscription ou dachat des options - se pose essentiellement à propos des sociétés non cotées ;
  • 4. en effet, la loi limite la marge de manœuvre des sociétés cotées, dans la mesure où ce prix nepeut alors être inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourseprécédant le jour de la souscription ou de lachat (L. no66-537, art. 208-1, al. 4, et art 208-3).En ce qui concerne les sociétés non cotées, les articles 208-1, alinéa 4, et 208-3 se contententde prévoir que le prix de souscription ou dachat des options doit être fixé au jour où lesoptions sont consenties. Il est déterminé par le conseil dadministration mais selon lesmodalités fixées par lassemblée qui a statué sur le plan, cette dernière étant libre den fixerles conditions dexercice après audition du rapport du commissaire aux comptes.Dès lors, il est indispensable que les modalités de fixation du prix arrêtées par lassembléesoient conformes à lintérêt social. En particulier, elles ne devront pas avoir pour effet deconstituer pour les bénéficiaires un avantage abusif, notamment par rapport aux minoritaires(v. infra 3, c) les développements sur labus de majorité).Précisons toutefois que la liberté du conseil dadministration et/ou de lassemblée est enpratique limitée par des contraintes fiscales, puisque le « rabais excédentaire » est susceptibledêtre imposé dans la catégorie des traitements et salaires au-delà de 5 %.b) Léventuelle liquidité conférée aux bénéficiairesEn vue dassurer la liquidité des actions de la société ayant attribué les stock-options ou lesBSA, il est fréquent quune société du groupe, le plus souvent la société-mère, consente auxbénéficiaires un engagement de rachat à un prix déterminé à lavance ou déterminable enfonction de critères précisés dans ledit engagement de rachat 16.Si lopération envisagée permet à ses bénéficiaires de réaliser une plus-value, cette dernièresera directement supportée par la société ayant consenti lengagement de rachat, ce qui posela question, pour cette société, de la contrariété à lintérêt social de lengagement ainsisouscrit.Ce risque semble pouvoir être exclu à partir du moment où le prix de rachat est déterminé enfonction de plusieurs critères objectifs et liés à la valeur intrinsèque de la société au momentdu rachat.Toutefois, en règle générale, le prix prévu dans lengagement de rachat assure à sonbénéficiaire la quasi-certitude de réaliser une plus-value. Il arrive notamment quelengagement de rachat prévoit ainsi un prix fixe, éventuellement assorti dun tauxdindexation, ou, à tout le moins, un prix plancher. Dans ces hypothèses, pour que
  • 5. lengagement de rachat soit conforme à lintérêt social de la société qui le consent, il faut quela charge financière ainsi supportée ne soit pas dénuée de contrepartie.Cette contrepartie pourrait être trouvée dans le fait que le schéma dintéressement est un outilde motivation des salariés du groupe et que, par ailleurs, lengagement de rachat a pour objetdéviter une dispersion du capital de la société ayant consenti les options ou les BSA. Cetteargumentation appelle à notre sens une double réserve :– dune part, largument de la dispersion nest valable que dans lhypothèse où les engagementsde rachat portent sur une part significative du capital de la société ayant consenti les stock-options ou les BSA ;– dautre part, la motivation des salariés pourrait être considérée, par les juges du fond,comme un argument insuffisant pour justifier de la conformité de lopération à lintérêt socialde la société ayant consenti les engagements de rachat.Enfin, le risque dune contrariété à lintérêt social des engagements de rachat consentis par lamaison-mère serait accru dans les hypothèses suivantes :– si de tels engagements étaient consentis aux bénéficiaires ayant quitté la société dans lamesure où, dans ce cas, largument relatif à la motivation des salariés serait inopérant ;– si, dans le cadre de plans doptions dachat dactions, de tels engagements de rachat étaientconsentis simultanément à la vente par la société ayant consenti lesdits engagements desactions nécessaires à lexercice des stock-options dans la mesure où, dans ce cas, la moins-value dégagée par la société ayant consenti les engagements apparaîtrait clairement.3 - Les risques juridiques résultant dune contrariété à lintérêt socialLa contrariété du schéma à lintérêt social est susceptible dentraîner la mise en cause de laresponsabilité pénale des dirigeants pour abus de biens sociaux (a), ou celle de leurresponsabilité civile pour faute de gestion (b) ou encore de permettre la caractérisation dunabus de majorité (c).a) Abus de biens sociauxRappelons que le délit dabus de biens sociaux est constitué lorsque les dirigeants dune sociétéfont, de mauvaise foi, un usage des biens ou des fonds de cette société qui est contraire à sonintérêt et ce, à des fins personnelles. Ce délit est donc intimement lié à la notion dintérêtsocial évoquée ci-dessus. Comme chacun sait, les sanctions encourues sont particulièrementlourdes (emprisonnement de cinq ans et/ou amende de 2,5 MF) (L. no66-537, art. 425).
  • 6. Dans le cas qui nous occupe, la responsabilité pénale des dirigeants de la société ayant attribuéles stock-options ou les BSA et/ou les dirigeants ayant consenti les engagements de rachatpourrait être mise en cause dans lhypothèse où, non seulement le schéma dintéressementserait considéré comme contraire à lintérêt social des sociétés concernées, mais encoreprocurerait aux dirigeants bénéficiaires un avantage personnel.Classiquement, la jurisprudence considère que le fait pour des dirigeants de soctroyer unerémunération excessive est constitutif dabus de biens sociaux 17.Précisons à cet égard que la jurisprudence a une interprétation très large de la notiondavantage personnel : en effet, non seulement il est reconnu depuis longtemps que lexistencedun avantage moral suffit (par exemple, la volonté du dirigeant de consolider sa position ausein du groupe et de donner satisfaction à des personnes influentes 18), mais les tribunaux ontmême été jusquà instaurer une véritable présomption dintérêt personnel en présence dunacte illicite ou dun délit 19.Ajoutons enfin que ce risque sétend aux bénéficiaires via la notion de recel, qui permet àlaction dêtre intentée au-delà des délais normaux de prescription applicables à labus de bienssociaux 20, puisque le recel est un délit continu, dont la prescription ne commence à courir quàcompter du jour où le receleur nest plus en possession de la chose recelée.b) Responsabilité civile des dirigeants pour faute de gestionLa réalisation dune opération contraire à lintérêt social peut également être considéréecomme une faute de gestion susceptible dengager la responsabilité civile des dirigeants.La définition de la faute de gestion est complexe : elle suppose, en principe, un acte degestion, et dautre part, une violation du principe général de loyauté qui incombe auxdirigeants, ou, à tout le moins, une imprudence - voire une négligence ou une abstention -ayant eu des conséquences préjudiciables pour la société.Notons que la décision dautoriser le plan, qui relève en vertu des articles 208-1 et suivants dela compétence exclusive de lassemblée, nest pas un acte de gestion. Par voie de conséquence,cette décision ne peut pas, en tant que telle, faire lobjet dune expertise de gestion 21.En pratique, la faute de gestion est une notion extrêmement large, qui dépend delappréciation souveraine des juges du fond.Ainsi, le fait, par exemple, de porter la rémunération des bénéficiaires à un montant exagéré,en particulier eu égard à la situation financière de la société, pourrait sans doute être
  • 7. considérée comme une faute de gestion : dans ce cas, ladministration fiscale seraitprobablement en droit de requalifier lavantage perçu pour le taxer dans la catégorie desrevenus distribués 22.Notons enfin que la mise en cause judiciaire de la responsabilité civile des dirigeants supposequil existe des personnes ayant un intérêt à agir pour intenter laction. Le cas de figure où ilexiste des minoritaires non dirigeants est donc particulièrement propice à ce type daction.Encore faudra-t-il que le préjudice subi par la société soit clairement démontré.c) Abus de majoritéIl nexiste pas de définition légale de labus de majorité ; cest donc vers la jurisprudence quilfaut se tourner pour cerner cette notion, caractérisée, depuis un arrêt de principe du 18 avril1961, par la réunion de deux critères cumulatifs.La décision incriminée doit être contraire à lintérêt social. Elle doit également avoir entraînéune rupture du principe dégalité entre les actionnaires, ce qui suppose, aux termes de lajurisprudence :– quelle ait été prise dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorité audétriment de la minorité, les juges devant constater lexistence dun préjudice subi par lesminoritaires ;– que les majoritaires aient eu conscience de savantager personnellement sans pour autantquil soit nécessaire de rapporter la preuve dune véritable intention de nuire.Dans lhypothèse où la mise en place dun schéma dintéressement serait décidée par desactionnaires majoritaires qui en seraient également les bénéficiaires et où ledit schémaconstituerait un avantage abusif à leur profit, le risque dun abus de majorité pourrait doncêtre caractérisé.En règle générale, les tribunaux font preuve dune certaine réticence à retenir labus demajorité à moins que latteinte à lintérêt social soit particulièrement caractérisée.B - Nécessité de respecter les procédures dautorisation et de contrôleLes procédures dautorisation et de contrôle quil conviendra de respecter lors de la mise enplace du plan peuvent être dordre interne (1) ou externe (2).
  • 8. 1 - Contrôles dordre interneQuel que soit le schéma dintéressement dont la mise en place est envisagée, il convient derespecter les procédures dautorisation spécifiques ou générales prévues par la loi de 1966.a) Rôles respectifs de lassemblée générale extraordinaire et du conseil dadministrationSagissant des stock-options, la loi prévoit de façon précise les décisions qui relèvent dupouvoir de lassemblée générale extraordinaire (autorisation du plan, fixation du délai pendantlequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil dadministration ou le directoire,modalités de détermination du prix de souscription et dachat au vu du rapport du commissaireaux comptes) ainsi que celles qui relèvent du pouvoir du conseil dadministration (fixation duprix de souscription ou dachat et du délai pendant lequel les options peuvent être exercées,notamment).Sagissant des BSA, la loi confère au conseil dadministration un pouvoir plus large que pour lamise en place dun plan de stock-options. En effet, si lémission des BSA doit être décidée parlassemblée générale extraordinaire (L. no66-537, art. 339-5, al. 1), il appartient au conseildadministration, au vu de lautorisation de lassemblée, notamment de fixer les conditionsdémission des BSA (délai de souscription, prix démission,...) ainsi que leurs modalitésdexercice (prix de souscription, date de jouissance,...).Sagissant des autres schémas dintéressement et à défaut de textes spécifiques, il conviendrade respecter les règles générales relatives au partage des compétences entre lassemblée desactionnaires et les organes de direction.En tout état de cause et compte tenu du fait que, dans la plupart des cas, ces schémasdintéressement font apparaître des intérêts divergents, leur mise en place nécessite le strictrespect des procédures dautorisation prévues par la loi, afin déviter quils soient remis encause notamment sur lun des fondements évoqués plus haut (supra, A).b) Respect des dispositions relatives aux conventions réglementéesOn sait que dans les sociétés anonymes 23, larticle 101 oblige à soumettre à une procédurespéciale (autorisation préalable du conseil dadministration, rapport du commissaire auxcomptes, approbation par lassemblée générale) :– toute convention intervenant entre la société et lun de ses administrateurs ou directeursgénéraux ;
  • 9. – toute convention à laquelle un administrateur ou un directeur général, sans êtrepersonnellement partie, est indirectement intéressé ou grâce à laquelle il traite avec la sociétépar personne interposée ;– toute convention conclue entre des sociétés ayant des dirigeants communs.LANSA a pris position sur la nécessité de soumettre ou non les plans de stock-options à laprocédure des conventions réglementées, en précisant que « lorsque les membres du conseildadministration concernés par lopération ne bénéficient pas dun régime spécifique dansloctroi des options (par rapport aux bénéficiaires), et que le même régime est appliqué à tousles salariés et mandataires sociaux, la procédure de contrôle des conventions réglementéesnest pas applicable » 24.Le schéma dintéressement ne devra donc respecter la procédure applicable aux conventionsréglementées que dans lhypothèse où les conditions octroyées aux administrateurs etdirecteurs généraux sont plus favorables que celles consenties aux autres bénéficiaires. Onpeut aussi penser quelle sappliquerait dans lhypothèse où les bénéficiaires sont tousmandataires sociaux, sauf à considérer que le plan est une « opération courante conclue à desconditions normales », ce dont il est permis de douter.Précisons enfin que la sanction de linobservation de la procédure dautorisation par le conseilpeut être lannulation du schéma mis en place lorsquil a des conséquences dommageables pourla société.2 - Contrôles dordre externeEn sus des mécanismes dautorisation et de contrôle interne, il existe également desprocédures de contrôle externe quil conviendra de respecter, notamment celles émanant de laCOB, particulièrement active dans ce domaine. La question doit être posée, en particulier, desavoir sil convient ou non de respecter les règles relatives à lappel public à lépargne (a), àlinformation générale du public (b) et au provisionnement des charges résultant déventuelsengagements de liquidité (c).a) Faut-il appliquer les règles relatives à lappel public à lépargne ?Adopté à la suite de la réforme de la définition de lappel public à lépargne, le règlement COBno98-08, relatif à loffre au public dinstruments financiers, na pas remis en cause le principeselon lequel les stock-options régis par les articles 208-1 à 208-8-1 ne constituaient pas uneopération nécessitant létablissement dun prospectus simplifié 25.
  • 10. Par ailleurs, larticle 6 de lordonnance no67-833 du 28 septembre 1967, modifié par la loi du 2juillet 1998, énonce une présomption de non-appel public à lépargne lorsque loffredinstruments financiers - que constituent à notre avis les options de souscription ou dachatdactions - est faite à moins de cent personnes. En revanche, dans lhypothèse où le plandintéressement concernerait plus de cent personnes, il faudra démontrer le caractèrepersonnel des liens unissant les personnes sollicitées à lémetteur pour se placer dans le cadrede lexception de placement privé énoncée par larticle 6 précité et ainsi échapper aux règlesde lappel public à lépargne.b) Contrôle de la COB au regard de lobligation générale dinformation du public - DélitdinitiéLe règlement COB no98-07, relatif à lobligation dinformation du public, pourrait égalementsappliquer à lattribution de stock-options, de BSA ou dautres formes de titres de capital sicelles-ci étaient susceptibles davoir une incidence sur le cours de laction (ceci dépendant enpartie du nombre de titres offerts). Dans ce cas, la société concernée devrait porter à laconnaissance du public les plans de stock-options, lémission de BSA, sous la forme duncommuniqué, la COB devant recevoir ledit document au plus tard au moment de sa publication.Par ailleurs, sagissant des stock-options, la COB requiert certaines informations sur les optionsdans le cadre des documents soumis à son contrôle. Ainsi, notamment, dans son Rapport pour1995, la COB a rappelé quil convenait de préciser, au-delà des éléments dinformationgénéralement fournis jusquà présent (nombre doptions, prix dexercice, nombre debénéficiaires), la part accordée aux dirigeants (nombre doptions destinées aux dirigeants,nombre de dirigeants concernés).Enfin, si la COB na pas jugé nécessaire de mettre en place une législation spécifique pour laprévention des délits dinitiés dans le cadre de plans de stock-options 26, elle préconiselinstauration dun système de « fenêtres négatives » en vertu duquel aucune option ne pourraitêtre octroyée et aucun titre revendu dans certaines périodes considérées comme sensibles.Serait considérée comme sensible, notamment, la période précédant lannonce des résultats.Cette recommandation a été reprise par le législateur sous la forme dun ajout 27à larticle 208-1 de la loi de 1966, qui dispose désormais : « Les options ne peuvent être consenties pendantune période, fixée par décret, qui précède et qui suit larrêté et la publication des comptessociaux ainsi que tout événement de nature à affecter significativement la situation et lesperspectives de la société. »
  • 11. c) Obligation posée par la COB de provisionner certains engagements de liquiditéPrécisons enfin quaux termes dune recommandation de la COB issue de son Rapport annuel1997, les engagements de rachat dactions consentis dans le cadre de plans de stock-optionsdoivent faire lobjet dune provision dès lors que la levée des options apparaît probable et quelengagement de rachat est susceptible de se traduire par une charge. Si cette recommandationna, sur le plan strictement juridique, aucune force obligatoire, il faut souligner que la règleainsi énoncée a été reprise dans un règlement du Conseil de la réglementation comptable(CRC) 28actuellement en cours dhomologation par arrêté ministériel.II - Anticiper le dénouement du schéma dintéressementAfin déviter de se trouver dans une situation de vide juridique en cours de déroulement de lavie du plan, ou encore de favoriser lapparition de situations délicates en cas de conflit avec undirigeant bénéficiaire, il est nécessaire danticiper, dès la mise en place du schémadintéressement, les événements susceptibles daffecter, dune part les sociétés concernées parle schéma dintéressement (A) et dautre part, le bénéficiaire du schéma (B).A - Evénements susceptibles daffecter la sociétéLes événements affectant la société et susceptibles davoir une influence sur le bondéroulement du mécanisme dintéressement sont très nombreux. Nous nenvisagerons ici que lafusion, lintroduction en bourse, et la cession de contrôle 29.1 - FusionLes conséquences dune fusion seront différentes selon que les BSA ou les stock-options ont étéconsentis par la société absorbante ou par la société absorbée.a) BSA ou stock-options consentis par la société absorbanteLe fait pour une société ayant consenti des stock-options de procéder à labsorption duneautre société est sans incidence sur le plan de stock-options et notamment sur le prix desouscription ou dachat des actions. Notons à cet égard que le mécanisme dajustement du prixdes actions prévu par la loi de 1966 lorsque la société procède à des opérations financièressusceptibles dinfluer sur la valeur du titre ne sapplique pas au cas de fusion. En effet, ilsemble que le législateur ait uniquement souhaité protéger le titulaire des stock-optionscontre une baisse de la valeur de laction due à une opération financière.Il convient de noter quune société ayant émis des BSA ne peut procéder à une augmentation decapital, et par voie de conséquence procéder à une absorption dune autre société, sans avoir
  • 12. pris simultanément des mesures de nature à préserver les droits des titulaires de BSA quiexerceraient leur droit de souscription et ce sous peine de sanctions pénales 30.b) BSA ou stock-options consentis par la société absorbéeLa loi de 1966 ne précise pas le sort des stock-options ou des BSA qui nauraient pas encore étéexercés en cas dabsorption de la société les ayant émis ou consentis.Les stock-options ou les BSA portent sur des actions dune société qui sera dissoute à lissue delopération de fusion-absorption. Par conséquent, leurs titulaires perdent en pratique leursdroits de souscrire ou dacheter des actions qui nexistent plus à lissue de lopération de fusion.Afin de pallier cette difficulté, il est fréquent que le projet de traité de fusion prévoitexpressément que la société absorbante se substituera à la société absorbée pour lesengagements contractés par cette dernière à légard des bénéficiaires des stock-options ou desBSA. Les stock-options ou les BSA donneront ainsi droit à des actions de la société absorbanteen appliquant au nombre et au prix des actions issues des stock-options ou des BSA le rapportdéchange retenu pour la fusion.Sagissant dautres schémas dintéressement plus complexes, il conviendra de sinterroger,préalablement à leur mise en place, sur les conséquences dune éventuelle fusion des sociétésconcernées.2 - Introduction en boursea) Introduction en bourse préalablement à la levée des optionsSi la fixation du prix de souscription ou dachat des actions est libre lorsque les stock-optionssont consentis par des sociétés non cotées, le prix de souscription ou dachat des actions desociétés cotées est en revanche encadré et ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne descours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où les options sont consenties.La question se pose dès lors de savoir si le prix de souscription ou dachat des actions issues delexercice des stock-options est susceptible dêtre remis en cause du fait de lintroduction enbourse dune société ayant consenti des stock-options préalablement à la levée des options.LANSA 31a répondu négativement à cette question, considérant que linterdiction demodification de prix énoncée à larticle 208-5 doit être respectée à la lettre, lintroduction enbourse ne faisant pas partie des événements justifiant un ajustement. Par mesure de prudence,il sera utile de prévoir expressément dans le règlement du plan de stock-options que le prix de
  • 13. souscription ou dachat des options nest pas susceptible dêtre remis en cause du fait delintroduction en bourse de la société.b) Conséquences de lintroduction en bourse sur la liquidité des BSA et des stock-optionsAfin dassurer aux bénéficiaires la liquidité de leurs actions, quil sagisse dactions issues destock-options, de BSA ou dactions de dirigeants de société, il est fréquent que desengagements de rachat des actions soient consentis dans des conditions a priori avantageusespour les bénéficiaires au moment de la mise en place des schémas dintéressement. Danslhypothèse dune introduction en bourse de la société dont les actions font lobjet dunengagement de rachat, la question de la liquidité des actions ne se pose plus. Il est doncopportun de prévoir que lengagement de rachat expirera dans lhypothèse dune introductionen bourse.3 - Cession de contrôleIl faut ici envisager les conséquences sur le schéma dintéressement et celles sur lesengagements de liquidité éventuellement consentis.a) Conséquences sur le schéma dintéressementLhypothèse dune cession du contrôle dune société ayant mis en place un schémadintéressement est en principe sans conséquence sur le déroulement du schéma, sauf danslhypothèse où, à la suite du changement de contrôle, lun des bénéficiaires est licencié oudécide de quitter la société (infra, B).b) Conséquences sur les engagements de liquiditéCompte tenu de la réglementation stricte relative au rachat par une société de ses propresactions, les engagements de rachat dactions sont en règle générale consentis par la sociétémère de la société ayant émis les BSA ou consenti les stock-options ou par une société de songroupe.Dans lhypothèse dune cession du contrôle de cette société à des tiers, la société ayantconsenti lengagement de rachat na plus aucun intérêt à honorer cet engagement. Parconséquent, il est prudent de prévoir que lengagement de rachat devient caduc danslhypothèse dune cession de plus de 50 % du capital ou des droits de vote de la société ayantconsenti les BSA ou les stock-options.
  • 14. B - Evénements susceptibles daffecter le bénéficiaireA titre préliminaire, il convient de rappeler que les schémas dintéressement constituent unecharge pour la société qui les met en place, justifiée notamment par le fait quil sagit dunélément de motivation des bénéficiaires, salariés ou dirigeants de ladite société. Parconséquent, non seulement le départ du bénéficiaire pose la question de léventuelle remise encause du schéma pour non-conformité à lintérêt social, mais encore il peut être générateurdune situation de conflit avec la société. Il est facile dimaginer, notamment, une situation oùle dirigeant, qui négocie avec la société en vue dobtenir le règlement transactionnel de sondépart, sera tenté de faire usage du pouvoir de nuisance qui pourrait lui être conféré par lapossession des actions auxquelles lui donnent droit les options ou les BSA dont il est par ailleursbénéficiaire. Il convient donc danticiper, dès la mise en place du schéma dintéressement, lesdifférentes conséquences attachées à chaque type de départ.1 - Plans de stock-optionsA défaut de dispositions contraires dans le plan de stock-options, les bénéficiaires peuventexercer leurs droits même lorsquils ont quitté la société et quels que soient les motifs de leurdépart.Afin déviter que cette situation se produise, les sociétés prévoient généralement dans lerèglement du plan de stock-options que les bénéficiaires ne pourront exercer leurs droits quesils font partie de la société au moment de lexercice des options. Il est à la fois dusage etutile de prévoir des règles différentes suivant la nature du départ.a) LicenciementAinsi, il est fréquent que le règlement prévoie quen cas de licenciement dun bénéficiaire, lebénéficiaire perd automatiquement le droit dexercer ses options à compter de la date de sondépart. A cet égard, les droits du salarié pendant la période de préavis, quil soit effectué ounon, doivent être clairement précisés. Dans certains cas, le cas du licenciement économiquepeut être exclu au motif que le départ nest alors pas imputable au bénéficiaire.Cette stipulation pose toutefois la question de savoir quelles seraient les conséquences dunlicenciement considéré par la suite comme abusif sur le droit aux options dun bénéficiaire.Par un arrêt en date du 6 novembre 1997 32, la cour dappel de Paris a jugé que le salarié dontle licenciement a, par la suite, été jugé abusif, doit être considéré comme ayant conservé sondroit doption, bien que le conseil dadministration ait réservé le maintien du droit doption auxcas de départ pour un motif étranger au salarié.
  • 15. b) Démission, révocation et départ à la retraiteSagissant de démission, de révocation ou de départ à la retraite du bénéficiaire, le règlementdu plan peut prévoir limpossibilité dexercer les options après le départ de la société, maispeut également offrir au bénéficiaire la possibilité dexercer ses options dans un certain délai àcompter du départ de la société. Dans cette hypothèse, le règlement du plan devra préciser silexercice des options est possible pendant la période dindisponibilité juridique 33des options.c) Décès. Droit des héritiersLe cas du décès dun bénéficiaire a été envisagé par larticle 208-7, alinéa 3, qui prévoit que seshéritiers disposent dun délai de six mois à compter du décès pour exercer loption.Dans lhypothèse où le décès du bénéficiaire intervient pendant la période dindisponibilitéjuridique, doit-on considérer que larticle 208-7, alinéa 3, signifie que les héritiers peuventexercer les options dans les six mois du décès, et ce même dans lhypothèse où la datedouverture de la levée de loption serait postérieure ?La majorité de la doctrine considère que, dans cette hypothèse, la date douverture de la levéede loption peut être avancée. Par mesure de prudence, il nous paraît utile de le préciser dansle règlement du plan de stock-options.En outre, il peut être opportun de prévoir le rachat obligatoire de leurs actions aux héritiersnon salariés qui lèvent leurs options dans le délai, car, selon lANSA 34, la condition qui figuresouvent au plan, selon laquelle la levée des options suppose la qualité de salarié, nest pasopposable aux héritiers, larticle 208-7, alinéa 3, étant dordre public.d) Cas du salarié quittant lentreprise après avoir levé ses optionsDans ce cas, lANSA 35considère quil est licite de prévoir, pour les sociétés non cotées, uneclause de rachat obligatoire des actions détenues par le salarié, à condition que cette clauseait été proposée dès lorigine du plan et librement acceptée par le salarié.2 - Extension de ces précautions aux BSARien, dans les textes en vigueur ou la doctrine ne semble sopposer à ce que les conditionsexposées ci-dessus, relatives à la perte du droit doption en cas de départ de la société,puissent être transposées aux BSA.
  • 16. Ainsi, les conditions dexercice des BSA pourraient être subordonnées à la qualité de salarié oudirigeant au moment de lexercice des BSA. Ces conditions pourraient être détaillées dans uncontrat démission des BSA.Toutefois, cette liberté est, à notre sens, encadrée par les limites suivantes.Tout dabord, il convient, dans la rédaction des conditions, de veiller à ce que celles-ci nesoient pas potestatives. Une condition serait considérée comme potestative si sa réalisationdépendait uniquement de la société ayant émis les BSA.Dautre part, ces conditions doivent à notre sens être posées préalablement à la souscriptionpar les bénéficiaires des BSA. Dans le cas contraire, la société ne pourrait unilatéralementmodifier les conditions de lexercice des BSA.Enfin, il convient de noter que, sur le plan fiscal, le fait de subordonner lexercice des BSA à laqualité de salarié accentue le risque de requalification en salaire.On le voit, la problématique juridique attachée à la mise en place dun schéma dintéressementdes salariés est loin dêtre simple. Une réflexion préalable et approfondie sera dautant plusnécessaire que la matière reste au fond relativement récente, et quil est difficile, en raison dela succession et de la fréquence des changements législatifs et de labsence quasi-totale dejurisprudence sur la question, de disposer de repères fiables.Valérie TANDEAU DE MARSACAvocat associée en charge du Knowledge Cabinet Archibald