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à lépargne (2). Enfin, lessentiel des difficultés rencontrées en droit social tient au cumul desqualités de salarié et dac...
moment de lémission de ces instruments de savoir si loption quils comportent sera ou nonlevée par le bénéficiaire à son éc...
2.1. - Cas où lémetteur est cotéSagissant des sociétés cotées, le règlement no98-01 de la Commission des Opérations deBour...
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3.1. - Le salariéLe contrat de travail, acte juridique fondateur du statut de salarié suppose la réunion des troisconditio...
En pratique, limmense majorité des salariés actionnaires de sociétés non cotées est détentricedune fraction très minoritai...
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Salariés actionnaires: un délicat mélange des genres

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Salariés actionnaires: un délicat mélange des genres

  1. 1. 1. Salariés actionnaires : un délicat mélange des genresLanalyse dun certain nombre de réformes récentes démontre laccélération dune tendance defond qui affecte profondément lordre juridique économique et social français depuis lesannées 1960. Il sagit de la volonté des pouvoirs publics de favoriser, par linstauration duncertain nombre de mécanismes convergents, laccession des salariés au capital des entreprisesconstituées en sociétés par actions.La réforme de lépargne salariale (1)est un bon exemple de cette politique, qui apparaîtnettement à la lecture des débats parlementaires : « La structure du capital des sociétés vapeu à peu se modifier avec le développement des salariés actionnaires. [...] Cetamendement sinscrit dans le contexte dun rééquilibrage des relations de pouvoir au seindes entreprises en faveur des salariés... (2)». Ainsi que le fait remarquer un sénateur, « ilaurait été plus judicieux et plus lisible dintituler lensemble de ce texte : « projet de loipour la promotion de lactionnariat salarié» au lieu de retenir la notion neutre d « épargnesalariale» (3)».Cette volonté politique a ainsi conduit à lintroduction dans notre droit de nombreusesinnovations juridiques et fiscales, parmi lesquelles on peut citer :- linstauration du mécanisme des bons de souscription de parts de créateur dentreprise(BSPCE) ;- la possibilité pour les titulaires dun plan dépargne dentreprise (PEE) dutiliser les sommesbloquées sur ces comptes pour acquérir des stock-options ;- la possibilité (4)dinvestir les sommes recueillies dans le cadre dun PEE dans des valeursmobilières émises par les entreprises appartenant au même groupe, que ce soit parlintermédiaire dun fonds commun de placement dentreprise (FCPE) (5)ou en direct ;- lobligation faite à lassemblée générale des actionnaires décidant dune augmentation decapital de statuer sur un projet de résolution proposant une augmentation de capital réservéeaux salariés (6).Cette évolution ne va pas sans soulever certaines difficultés tant au regard du droit dessociétés et du droit boursier, quau regard du droit social. En droit des sociétés, les principalesdifficultés rencontrées découlent de la dernière innovation ci-dessus (1). En droit boursier, laquestion est de savoir si les opérations destinées aux salariés relèvent ou non de lappel public
  2. 2. à lépargne (2). Enfin, lessentiel des difficultés rencontrées en droit social tient au cumul desqualités de salarié et dactionnaire (3).1. ACTIONNARIAT SALARIÉ ET AUGMENTATION DE CAPITAL RÉSERVÉELors des décisions daugmentation du capital, la loi (6) exige désormais que lassembléegénérale des actionnaires statue sur un projet daugmentation de capital réservée aux salariés.1.1. - Existence préalable dun PEE ?La première difficulté, longuement discutée, portait sur le point de savoir si cette obligationsimposait à toutes les sociétés, ou seulement à celles qui avaient mis en place un PEE - ou unplan partenarial dépargne dentreprise volontaire (PPESV (7)). La question est dimportance, carla sanction du non respect de cette nouvelle obligation légale est la nullité de la décisiondaugmentation de capital principale. La jurisprudence (8)vient de prendre position sur unecontroverse qui agitait la doctrine, précisant que la règle énoncée par le nouvel article 225-129VII est dordre public de direction et que la nullité encourue est absolue (9).La doctrine (10), ladministration (11)et finalement les tribunaux (12)ont considéré que la mise enplace dun PEE (ou PPESV) nétait pas une condition préalable, mais une simple condition demise en œuvre dans lhypothèse où la résolution recueillerait un vote positif.1.2. - Nature des augmentations de capital déclenchantes ?La deuxième série de difficultés a porté sur la question de la nature des augmentations decapital « déclenchantes» de la nouvelle obligation que la loi avait entendu viser. Ce sujet aentraîné tant de confusion quil a fallu que le législateur intervienne à nouveau pour clarifierses intentions initiales.Cela a été le cas, notamment, pour les augmentations de capital intervenant à loccasion de laconversion à leuro, dont la loi MURCEF (13)a dû préciser, a posteriori, quelles nentraînaientpas obligation de faire application des nouvelles dispositions sous certaines conditions (14).Cela a été le cas, également, pour les augmentations de capital par apport en nature, que laloi de sécurité financière a clairement exclues du champ dapplication de larticle L. 225-129,après quune partie de la doctrine sest prononcée en sens contraire (15).La doctrine avait également souligné que ces dispositions seraient dune applicationparticulièrement difficile lorsque des valeurs mobilières complexes (BSA (16), ABSA (17), OBSA(18), OCA (19), etc.) auraient été émises. Notons que ceci est fréquent dans les grands groupescotés, où, précisément, lactionnariat salarié est le plus développé. Il est en effet impossible au
  3. 3. moment de lémission de ces instruments de savoir si loption quils comportent sera ou nonlevée par le bénéficiaire à son échéance. La loi de sécurité financière a depuis précisé que setrouvaient exclues du champ dapplication de larticle L. 225-129 les décisions « résultantdune émission au préalable de valeurs mobilières donnant droit à lattribution de titresreprésentant une quotité du capital».Il faut cependant remarquer quil est encore permis dhésiter sur la nature dune décision demise en œuvre dun plan doptions de souscription dactions, qui pourrait entraîner, à terme,une augmentation de capital.On le voit, les difficultés dapplication pratiques soulevées par cette seule innovation sontnombreuses.1.3. - Méthodes dévaluation des actions proposées aux salariésLa loi du 19 février 2001 a introduit, pour les sociétés non cotées, une nouvelle formule dedétermination du prix de souscription des actions émises lors dune augmentation de capitalréservée aux adhérents dun PEE, prix qui désormais doit être fixé « selon les méthodesobjectives retenues en matière dévaluation dactions en tenant compte de la situationnette comptable, de la rentabilité et des perspectives dactivité de lentreprise [...]appréciées sur une base consolidée, en tenant compte des éléments financiers issus defiliales significatives». La loi sur lépargne salariale précise quà défaut, il conviendradappliquer les méthodes antérieurement prévues par les textes (20), i.e. « division du montantde lactif net réévalué selon le bilan le plus récent par le nombre de titres existant ou, àdéfaut, à dire dexpert». Le législateur napporte malheureusement aucune précision quant à lamanière darticuler entre elles ces différentes méthodes dévaluation.Une dernière question est celle de savoir sil y a appel public à lépargne lorsque laugmentationde capital réservée aux salariés au titre de larticle L. 225-129 concerne plus de 100 salariés.2. ACTIONNARIAT SALARIÉ ET APPEL PUBLIC À LÉPARGNECette question peut certes paraître théorique car il est en pratique peu probable que lesrésolutions proposées dans ce cadre recueillent un vote positif.Elle mérite néanmoins dêtre examinée non seulement à propos des augmentations de capitalréservées, mais encore à propos des autres mécanismes daccès au capital institués au profitdes salariés (plans de cession dactions, par exemple).
  4. 4. 2.1. - Cas où lémetteur est cotéSagissant des sociétés cotées, le règlement no98-01 de la Commission des Opérations deBourse (COB) prévoit, en son article 12-3 b), que lémetteur est dispensé détablir unprospectus «lorsque les instruments financiers dont ladmission est demandée sont destitres de capital réservés aux salariés de lémetteur ou du groupe de lémetteur».Lémetteur est néanmoins tenu de publier et diffuser « un document comprenant desrenseignements sur le nombre et la nature des instruments financiers ainsi que sur lesmotifs et les modalités de lopération».Pourtant lexamen des opérations récentes (21)permet de constater que cette dispense nest pasen pratique appliquée.En son temps, la COB (22)a en effet considéré que les opérations destinées aux salariés relèventde lappel public à lépargne dès que le nombre des salariés visés est supérieur à 100 (23). Unprospectus simplifié doit alors être établi.Cette position est critiquable (24)en ce quelle ne tient pas compte des règles spécifiquesapplicables aux opérations réservées aux salariés. Elle est pourtant constante depuis 1992 et aété réitérée depuis (25). Il est intéressant de noter que cette position est également contraireaux dispositions de la directive européenne « Prospectus» (26), qui énoncent le principe dunedérogation à lobligation de publier un prospectus lorsque lopération est destinée aux salariés.À ce sujet, lAssociation nationale des sociétés par actions (ANSA) rappelle utilement (27)quil nepeut y avoir appel public à lépargne que dans la mesure où lémetteur utilise lun des moyensvisés par la loi, à savoir publicité, démarchage, recours à des établissements de crédit ou à desprestataires de services dinvestissement. La question de savoir combien de personnes sontconcernées ne devrait en principe être examinée que dans un second temps, dans la seulehypothèse où lun de ces moyens a été utilisé. En effet, à défaut dutilisation desdits moyens, ilny a pas appel public à lépargne et la question de savoir si la présomption de placement privérésultant du critère du cercle restreint dinvestisseurs sapplique ou non na donc pas lieu dêtreexaminée.2.2. - Cas où lémetteur nest pas cotéSagissant des sociétés non cotées, le règlement no98-08 de la COB prévoit que loffre au publicpar appel public à lépargne doit donner lieu à létablissement dun prospectus simplifié visé parla COB (28)(aujourdhui lAMF). Lautorité de marché a pris soin de préciser que les
  5. 5. augmentations de capital réservées aux salariés de lémetteur ou du groupe de lémetteur nefont pas partie des cas de dispense autorisés (29).La règle sapplique aussi bien aux sociétés françaises quaux sociétés étrangères, notammentaméricaines, qui sont nombreuses à offrir leurs actions aux salariés de leurs filiales françaises,dans le cadre de plans dactionnariat mondiaux.La question a été débattue (30)de savoir si, en deçà du seuil de 100 personnes, la preuve delappel public à lépargne peut ou non être reçue. Si lon admet quil sagit dune présomptionirréfragable, les opérations visant moins de 100 personnes devraient pouvoir bénéficier de laprésomption de placement privé au titre du critère du cercle restreint dinvestisseurs sans quilsoit besoin de prouver lexistence de liens personnels avec les dirigeants.Telle nest cependant pas la position exprimée par la COB lors de la réforme de lappel public àlépargne (31).Lexamen des opérations donnant lieu à publication permet de vérifier quun prospectussimplifié est parfois exigé même lorsque le nombre des bénéficiaires est inférieur à 100 (32).Si les principales difficultés rencontrées en droit des sociétés trouvent leur origine dans lesmécanismes qui permettent laccession des salariés au capital, en droit social, en revanche,cest le cumul de la qualité de salarié avec celle dactionnaire qui est susceptible dengendrerdes difficultés.3. ACTIONNARIAT SALARIÉ ET SALARIÉS ACTIONNAIRESParmi les différentes catégories de salariés actionnaires, des situations très diverses existent :elles sont liées à la part de capital détenue par les salariés : la fraction détenue peut varier dequelques actions à des pourcentages significatifs voire prépondérants.La qualité dactionnaire est susceptible de mettre en cause la qualité de salarié lorsque laposition dactionnaire est majoritaire au sein du collège des actionnaires.Les propos qui suivent sadressent aussi bien aux salariés qui deviennent actionnaires, quauxactionnaires devenant salariés, la seule impossibilité étant pour lactionnaire ayant déjà unmandat dadministrateur de devenir salarié (33).Après avoir rappelé ce qui caractérise la notion de salarié (3.1), il faut distinguer la situationdu salarié actionnaire minoritaire (3.2) de celle du salarié actionnaire majoritaire (3.3) pourcomprendre lantagonisme qui peut apparaître entre la qualité de salarié et celle dactionnaire.
  6. 6. 3.1. - Le salariéLe contrat de travail, acte juridique fondateur du statut de salarié suppose la réunion des troisconditions suivantes :- la fourniture dune activité au salarié par lemployeur,- le versement dune rémunération en contrepartie,- lexercice de cette activité sinscrivant dans une relation de subordination du salarié à légardde lemployeur.Lélément caractéristique du contrat de travail par opposition à un contrat de collaboration oude prestation de services est le lien de subordination : le salarié travaille pour lemployeur sousson contrôle et sa responsabilité. Malgré lautonomie qui peut être sienne lorsquil a le statutde salarié cadre, le salarié nest pas indépendant dans son activité : il effectue une activité aunom et pour le compte de son employeur.3.2. - Le salarié actionnaire minoritaireÀ sa qualité de salarié sajoute celle dactionnaire.Cette nouvelle situation place le salarié dans une position inhabituelle : celle de posséder unefraction du capital de son employeur et donc de contrôler la gestion effectuée par sonemployeur. Certes, ce pouvoir dévolu à tout actionnaire peut se révéler plus ou moinssignificatif selon limportance du capital détenu : est considéré comme actionnaire minoritairecelui qui détient moins de 50 % du capital social.Cette double qualité de salarié et dactionnaire nest pas considérée comme antinomique :lintéressé est salarié malgré sa position dactionnaire minoritaire. En effet, le lien desubordination, qui est la caractéristique principale du contrat de travail, existe dès lors quelintéressé na pas les moyens de contrôle ou dinfluence suffisants sur la société qui est sonemployeur. En dautres termes, un actionnaire peut être salarié de la société dont il estactionnaire sans perdre sa qualité de salarié dès lors quil nest pas en mesure dinfluersignificativement sur les décisions des actionnaires et quil ne contrôle donc pas son propreemployeur.Un tel cas de figure est rare dans les sociétés anonymes non cotées, leur actionnariat étantconcentré entre quelques mains seulement. Il peut néanmoins se présenter dans les sociétésdorigine familiale.
  7. 7. En pratique, limmense majorité des salariés actionnaires de sociétés non cotées est détentricedune fraction très minoritaire du capital, le plus souvent acquise par le biais des mécanismesdépargne salariale ou de souscription/achat dactions (autrement dénommés « stock-options»).Le contrat de travail de ces salariés nest donc pas affecté par leur qualité dactionnaires, lesrègles du droit du travail sappliquant naturellement.3.3. - Le salarié actionnaire majoritairePar les termes de salarié actionnaire majoritaire, il faut entendre le salarié qui détient plus de50 % des droits de vote aux assemblées générales dactionnaires. À ce titre, il influence trèssignificativement la marche de la société, en nommant et contrôlant a posteriori la directiongénérale. Dans ces conditions, il existe un risque que les conditions requises pour qualifier unerelation de collaboration en contrat de travail entre lintéressé et la société dont il estactionnaire majoritaire ne soient pas réunies : la qualité dactionnaire majoritaire fait alorsobstacle à lexistence dun réel lien de subordination et donc à leffectivité du contrat detravail.Cest ce qua décidé la jurisprudence à plusieurs reprises en refusant toute indemnisation à unprésident du directoire actionnaire majoritaire, qui avait par ailleurs une position de directeurtechnique (position quil avait occupée sans discontinuer depuis son entrée dans la société entant que salarié non actionnaire) (34).Largumentation des tribunaux est fondée sur le fait que lintéressé « disposait de tous lespouvoirs sans aucun contrôle» et quil « exerçait sa fonction technique en toute indépendancesans avoir à en référer à quiconque».Ils sattachent à vérifier si le lien de subordination a trouvé application (35)et, à défaut, conclutà labsence de contrat.Si lidée dun cumul entre actionnaire majoritaire et contrat de travail est, bien entendu,concevable juridiquement (36)en pareil cas, le constat, selon lequel la position dactionnairemajoritaire met lintéressé en situation de contrôle de son propre employeur, simpose etentraîne, par voie de conséquence, la conclusion selon laquelle la qualité de salarié ne peutêtre attribuée à un actionnaire majoritaire, voire minoritaire (37)en dépit de compétences etdune fonction techniques indiscutables.On voit que les difficultés juridiques soulevées par larticulation des statuts de salarié etdactionnaire sont nombreuses. Elles méritent dautant plus dêtre considérées que ledéveloppement prévisible des opérations de LBO (38)risque de faire apparaître de nouveaux
  8. 8. écueils. A-t-on suffisamment réfléchi, par exemple, aux interrogations que soulève la situationdes dirigeants qui sont aux commandes de lentreprise objet du LBO, lorsquils sont en mêmetemps candidats actionnaires, en leur qualité déquipe pressentie pour participer au capital auxcôtés du fonds dinvestissement repreneur ? Quelles informations sont-ils en droit decommuniquer à leur partenaire-investisseur et quelles informations doivent-ils au contrairetraiter comme confidentielles et nutiliser quen leur qualité de salariés dirigeants delentreprise ? Comment gérer les situations de conflit dintérêts qui ne manqueront pas de seprésenter à eux dans une telle situation ? Quelle interprétation donner au délit dentrave quandle dirigeant est en même temps candidat actionnaire ?Valérie TANDEAU DE MARSAC - Anne-Élisabeth COMBESAvocats associés, cabinet EY Law

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