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La SAS, outil de transmission d'entreprise

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  • 1. 2. La SAS, outil de transmission dentreprise ?La SAS a été créée par le législateur pour favoriser le rapprochement des entreprises. Quatreans après son introduction dans notre droit, on constate quelle est essentiellement utiliséecomme instrument dorganisation sociale des grands groupes.Les raisons qui ont guidé les entreprises vers cette utilisation « détournée » de la SAS sont bienconnues : la structure de la SAS permet en effet dadopter une grande souplesse dorganisation,dorganiser le contrôle de lactionnariat, et permet une simplification génératrice déconomiesde gestion. Pour autant, il semble que la pratique, convaincue par ces avantages réels maisconsidérés seulement dans la perspective de la mise en place dune nouvelle structure, se soitpeu préoccupée de limpact que pourrait avoir le choix de la SAS sur la capacité desactionnaires initiaux à transmettre lentreprise, si tel devait un jour devenir leur souhait.Les questions de louverture du capital à des tiers (investisseurs financiers, cadres... ou autres),de cession de la structure ou dimplication de la SAS dans un montage financier ont dautantplus dimportance que le périmètre des grands groupes a vocation à évoluer avec le temps.Ainsi, ces questions, qui sont rarement envisagées au stade de la création de la SAS, peuventfort bien devenir dactualité quelques années plus tard.Quelles conséquences a alors le choix initial de la SAS ?Lanalyse montrera que, loin de ne présenter que des inconvénients comme pourrait le laissersupposer sa qualité de société « fermée », la SAS peut au contraire offrir certains avantagesdans la perspective dune cession de lentreprise. Mieux, on constate quelle peut présenter unintérêt comme technique de transmission dentreprises et se révéler un instrument utile pour lamise en œuvre de montages juridiques créatif.Il nen reste pas moins que le choix de la SAS induit certains freins qui sont susceptibles decompliquer la transmission, dans lhypothèse où celle-ci se révélerait à terme nécessaire.I - Avantages de la SAS dans la perspective dune transmission de lentrepriseA - Lévidence : des formalités allégéesLes opérations dacquisition sont souvent alourdies par le formalisme induit par le choix de laSA, et, en particulier, par les contraintes liées au nombre minimum dactionnaires et àlobligation faite aux administrateurs dêtre actionnaires. Ces exigences peuvent se révélerparticulièrement gênantes lorsque, comme cest souvent le cas dans les montages financiers
  • 2. complexes, les actions de la société sont nanties à titre de garantie au profit de banques dontlautorisation est requise pour toute cession dactions, y compris pour les actionsdadministrateur. Dans le cas de filiales de grands groupes, les actionnaires et administrateurssont le plus souvent des cadres supérieurs dont la pérennité au sein de lentreprise nest pasassurée, ce qui conduit fréquemment à la signature de lettres de démission et dordres demouvements « en blanc », dont la validité est douteuse. Ce cas de figure se rencontreégalement dans les opérations à effet de levier où plusieurs SA sont constituées pour obtenir lebénéfice de lintégration fiscale, dont les administrateurs sont le plus souvent choisis parmi lessalariés de linvestisseur en capital-risque. La SAS permet déviter tous ces inconvénients et detravailler dans un cadre juridique plus sain.Mais, au-delà de ces considérations de forme quasi « administratives », la SAS offre un cadrelégal particulièrement adapté aux montages juridiques et financiers complexes, en raison de ladissociation quelle permet dopérer entre le capital et le pouvoir.B - Les avantages de la dissociation capital-pouvoirLa loi no94-1 du 3 janvier 1994 ayant exclu lapplication de larticle 174 de la loi de 1966 1, ledroit de vote dans une SAS nest donc pas nécessairement proportionnel au nombre dactionsdétenues. La SAS sera ainsi particulièrement utile dans toutes les circonstances où unactionnaire est désireux de détenir le pouvoir de direction de lentreprise alors quil nest pasmajoritaire.Nous nous contenterons de décrire ici deux situations où la SAS peut se révéler utile : le cas dela reprise dune entreprise par ses salariés ou « LBO », et le cas de la transmission duneentreprise familiale aux héritiers du fondateur.C - Le cas du LBOSi la SAS ne permet pas lactionnariat en direct des salariés 2, elle peut en revanche se révélerune structure utile lors du montage dopérations de LBO. Dans ce cas, la SAS offre en effet undouble avantage : dune part, les statuts peuvent attribuer la présidence à une personnemorale, ce qui nest pas possible dans une SA classique, et, dautre part, la possibilité pour laSAS dadopter un capital variable peut apporter une flexibilité appréciable en cas de variationdu nombre de salariés admis au LBO.Le plus souvent, les cadres parties à une opération de LBO se regroupent au sein dune sociétécivile ; la SAS permet que la présidence soit directement exercée par cette société civile, sansquil soit besoin de recourir à une holding intermédiaire. Le régime de responsabilité instaurépar la loi de 1994, qui prévoit que les dirigeants de la personne morale président sont
  • 3. responsables comme sils étaient dirigeants en leur nom propre (L. no66-537, art. 262-8),devrait jouer comme un facteur de responsabilisation des salariés de nature à rassurer lesinvestisseurs financiers. En outre, le fait que les règles habituelles de cumul mandatsocial/contrat de travail ne jouent pas devrait introduire un facteur de souplessesupplémentaire appréciable.Notons que la question de savoir si une société civile pouvait ou non participer à une SAS a étédébattue 3: une partie de la doctrine sappuyait sur le fait que le législateur a conçu la SAScomme un instrument de collaboration dans le domaine de lindustrie et du commerce et surlinsertion des articles correspondants dans la loi sur les sociétés commerciales pour refuser auxsociétés civiles le droit dêtre associées dune SAS. Mais lavis contraire est plus répandu 4; il nya donc à notre avis pas dobstacle à ce que la société civile des cadres soit directementactionnaire de la SAS.A cet égard, il faut signaler que la SAS peut, à la différence de la SA, avoir un capital variable.La question a pu être débattue de savoir si linterdiction de variabilité du capital sappliquait ounon à la SAS ; en effet, larticle 48 de la loi de 1867, qui prévoit la possibilité pour une sociétéde disposer dun capital variable, exclut explicitement la SA de son champ dapplication, ce quipouvait introduire un doute, compte tenu de lapplication à la SAS des règles concernant lessociétés anonymes opéré par le renvoi de larticle 262-1, alinéa 2. Deux arguments autorisentcependant à admettre la variabilité du capital dune SAS. Dune part, larticle 48 se réfère à laforme spécifique de la société anonyme et non aux règles régissant le capital social dessociétés par actions. Dautre part, une comparaison avec le régime de la commandite paractions plaide en faveur de la possibilité pour la SAS davoir un capital variable : larticle 262-1,alinéa 2, qui renvoie aux règles concernant les sociétés anonymes, a été rédigé sur le modèlede larticle 251, alinéa 2, introduisant les mêmes dispositions « sur renvoi » pour les SCA 5. Or,la plupart des auteurs ont considéré, que malgré ce texte, linterdiction de variabilité ducapital ne sappliquait pas à la SCA. En toute logique, linterdiction de variabilité ne devraitdonc pas sappliquer à la SAS 6. De plus, la deuxième directive européenne, à la suite delaquelle larticle 48 de la loi de 1867 a été modifié, ne vise expressément que la SA française.On peut en déduire que le législateur européen na souhaité interdire la variabilité du capitalque pour les SA, car à défaut il aurait visé les sociétés par actions en général. Cest donc quelinterdiction ne concerne que la SA et ne sétend pas à la SCA, ni à la SAS 7.Enfin, la SAS permet de confier aux salariés repreneurs les pouvoirs de gestion de la société,tout en réduisant leurs droits de vote sur les décisions sur lesquelles linvestisseur en capital-risque souhaite conserver une autonomie de décision absolue.
  • 4. D - Le cas de la transmission dune entreprise familialeCette possibilité de dissocier capital et pouvoir peut également se révéler utile pour planifier àlavance la transmission dune entreprise familiale.En effet, elle permet au chef dentreprise de transmettre le capital à ses héritiers tout enconservant le pouvoir au sein de lentreprise. Parmi les multiples montages possibles, on peutciter celui qui consiste à faire apport dune partie des actifs de la société à transmettre à aumoins deux holdings familiales qui deviendront associées dans des proportions à déterminer dela société à transmettre ; cette dernière pourra alors être transformée en SAS. Les statuts de laSAS seront rédigés de manière à attribuer le pouvoir à lune ou lautre des holdings, sans pourautant que la répartition des résultats suive cette répartition des pouvoirs. En nommant lunedes holdings président statutaire irrévocable de la SAS, le chef dentreprise peut égalementinstaller au pouvoir un de ses enfants, sans que ce choix puisse être contesté par les autres,puisque lunanimité ne sera jamais obtenue au sein de la SAS. De plus, il peut réglementerdavance la question de la participation de tiers au capital de son entreprise, en incluant dansles statuts de la SAS des clauses relatives à la qualité des actionnaires 8.Dans la mesure où la SAS peut dégager des dividendes substantiels, il est possible de prévoirque lachat par les holdings des actifs ou des actions de lentreprise objet de la transmissionsoit financé en partie par un emprunt, qui sera remboursé grâce aux distributions de dividendesfaites par la SAS. La valeur de la succession se trouvera diminuée du montant des emprunts quecontractera chaque holding, ce qui aura pour effet de diminuer le montant des droits à payer.Les liquidités dégagées par la cession des actifs ou des titres aux holdings permettront audirigeant de payer les droits de succession en cas de donation-partage et limpôt sur la plus-value résultant de la cession des titres.E - Les limites de la souplesse ainsi offerteSi les statuts peuvent valablement prévoir quune personne morale soit nommée présidentirrévocable de la SAS pour la durée de la société ou encore prévoir des conditions de prise dedécisions à lavantage de lun des actionnaires (L. no66-537, art. 262-10, al. 1), ils ne peuventnéanmoins pas valablement réduire les droits des actionnaires (C. civ., art. 1836, art. 1844, al.1) dune manière telle que cette réduction porterait une atteinte significative au principe delexercice du droit dexpression collective énoncé par larticle 262-10 9.Par ailleurs, il faut garder présent à lesprit le fait que la SAS est avant tout une société et doitdonc, en tant que telle, répondre à la définition de larticle 1832 du Code civil. Par voie deconséquence, laccord entre les associés doit non seulement refléter lexistence dun véritableaffectio societatis, mais encore impérativement prévoir le partage du bénéfice ou de
  • 5. léconomie résultant de la mise en commun de leurs intérêts. A cet égard, précisons que laflexibilité introduite par la SAS sappuie sur la possibilité prévue par le Code civil de déroger auprincipe général de répartition des bénéfices en proportion des apports prévu par larticle1844-1 ; toutefois, ce même article indique où doit se situer la limite qui simposera auxrédacteurs des statuts dune SAS : seront ainsi prohibées toutes clauses dites « léonines »,visant à faire bénéficier de 100 % du profit, ou exonérer de léventuelle participation auxpertes, un seul actionnaire ou groupe dactionnaires.II - Les inconvénients de la SAS au regard de cet objectifLinconvénient majeur de la SAS du point de vue qui nous occupe est limpossibilité de faireappel public à lépargne, énoncée par larticle 262-3 de la loi de 1966 10.Signalons tout dabord, avant den examiner les conséquences, que cette interdiction a uncaractère absolu (A).Ainsi, le choix de la SAS interdit de facto la cession à des investisseurs financiers, dont lamotivation essentielle est la recherche dune sortie en bourse à terme de 4 ou 5 ans. Cefaisant, le choix de la SAS pose la question de la transformation en SA et des difficultés quellesoulève (B).Par ailleurs, les exigences de la loi de 1994 en terme de surface financière des actionnaires dela SAS peuvent également occasionner des difficultés (C).A - Caractère absolu de linterdiction dappel public à lépargneAvant labrogation de larticle 72 11de la loi de 1966 par la loi no98-546 du 2 juillet 1998, lANSAsest posée la question de savoir si malgré tout une SAS pouvait émettre des titres de créancenégociables en ayant recours à des établissements de crédit pour leur placement, et y arépondu par la négative 12. La question se posait en effet en raison de la définition de lappelpublic à lépargne donnée par larticle 72, qui semblait viser exclusivement les valeursmobilières. Or, les TCN ne sont pas considérés comme des valeurs mobilières. Toutefois, lANSAavait considéré que dans la mesure où, pour pouvoir émettre des TCN, les entreprises nonbancaires doivent remplir les conditions de forme juridique, de capital, de durée, dexistenceet de contrôle des comptes requises lorsquelles font appel public à lépargne, une SAS qui, parprincipe ne remplit pas la condition relative à la forme juridique des sociétés faisant appelpublic à lépargne, ne pouvait donc émettre des TCN.
  • 6. Dorénavant, la question ne se pose plus puisque la définition de lappel public à lépargne, quiest donnée par le nouvel article 6 de lordonnance no67-833 du 28 septembre 1967 instituant laCOB, renvoie à la notion dinstrument financier, ce qui inclut les titres de créance 13.B - Les difficultés soulevées par la transformation en SAPlusieurs incertitudes sont susceptibles de faire obstacle à une telle transformation.1 - Le respect des articles 236, 237 et 72-1 de la loi de 1966En premier lieu, la question se pose de savoir si, dune part, les conditions imposées par lesarticles 236 et 237 concernant les transformations des SA et, dautre part, larticle 72-1,prévoyant la nomination dun commissaire à la transformation en cas de transformation dunesociété en SA, doivent sappliquer sur renvoi de larticle 262-1, alinéa 2.Une réponse ministérielle de 1994 14estime que seul larticle 72-1, relatif à la nomination duncommissaire à la transformation, doit sappliquer, au motif que toute autre interprétationconduirait à considérer que la SAS est à la fois une société anonyme et une société dune autreforme. Toutefois, la plupart des auteurs pensent que les articles 236 et 237 doivent égalementsappliquer 15; ils ajoutent, en ce qui concerne larticle 72-1, quil ne paraît pas indispensableque le commissaire à la transformation examine la valeur des biens composant lactif social etles avantages particuliers 16. Leur opinion repose sur la constatation quaucun de ces articlesnest incompatible avec les dispositions propres à la SAS. Quoi quil en soit, la prudence nousincite à conclure quune SAS ne peut se transformer en SA que si les conditions suivantes sontrespectées :– deux années dexistence au moins ;– approbation des bilans dau moins deux exercices ;– nomination dun commissaire aux comptes attestant que les capitaux propres sont au moinségaux au capital social ;– nomination dun commissaire à la transformation chargé dapprécier la valeur des bienscomposant lactif social, et les avantages particuliers consentis à des associés ou à des tiers.2 - Les conditions de la décision de transformationLarticle 262-10 ne vise pas la transformation parmi les décisions qui requièrent une décisioncollective des associés, pas plus que larticle 262-20, qui énumère les cas où lunanimité estindispensable. Dans ces conditions, il apparaît quune transformation peut procéder dune
  • 7. décision non collective prise aux conditions fixées par les statuts 17. A cela il faut ajouter deuxréserves :– dune part, lunanimité sera requise dès lors que les statuts contiennent une des clauses viséesà larticle 262-20 ;– dautre part, dans le silence des statuts, il conviendrait de faire application de larticle 1836du Code civil, qui exige lunanimité des associés pour la modification des statuts ou lorsque latransformation envisagée est susceptible daugmenter leurs engagements, ce qui pourrait êtrele cas, dans certaines circonstances, de la transformation en SA.3 - Lexigence de sept actionnairesSe pose également le problème du nombre dassociés dans la mesure où la transformation estréalisée à lissue du vote. A cet égard, la position de la doctrine est unanime. Il convient que laSAS ait sept actionnaires répondant aux caractéristiques requises pour ce type de société, soitsept personnes morales dotées chacune dun capital de 1,5 MF 18. Pour résoudre les difficultéspratiques qui peuvent résulter de cette exigence, les praticiens ont imaginé que la décision detransformation pourrait être adoptée sous la condition suspensive de la réunion de septactionnaires. A partir du moment où la régularisation intervient avant lexpiration du délai dunan, la difficulté née de linsuffisance du nombre dactionnaires na aucune conséquencepratique, puisque, selon larticle 240, le tribunal ne peut prononcer la dissolution de la sociétéque si le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus dun an. De surcroît, latransformation constituant une simple modification des statuts ne peut être annulée que sur labase dune disposition expresse de la loi de 1966 ou de celles qui régissent les contrats (L. no66-537, art. 360). Or, aucune disposition expresse ne sanctionne par la nullité cette situation.En ce qui concerne les actions des administrateurs, il faut noter quune régularisation devraégalement intervenir dans les trois mois à compter de leur nomination, sous peine de nullité decette nomination (L. no66-537, art. 95, al. 2).C - Les exigences de la loi en termes de surface financière des actionnaires de la SAS1 - Exigence dun capital social importantLa question se pose de savoir quelles seraient les sanctions dans lhypothèse où une sociétéayant un capital supérieur à 1,5 MF cède les actions quelle possède dans une SAS à une autresociété nayant pas un capital social au moins égal à ce montant. Selon larticle 262-5, unesociété associée dune SAS qui réduit son capital au-dessous de 1,5 MF dispose dun délai de sixmois pour le porter à ce montant ou céder ses actions dans les conditions fixées par les statuts19. A la lettre, aucune disposition ne prohibe ou ne déclare nulle une cession dactions de SAS à
  • 8. une société ne disposant pas dun capital de 1,5 MF, les textes ne visant que la constitution oula transformation. Dès lors quil ne peut y avoir de nullité sans texte (L. no66-537, art. 360, al.2) et que la cession ne viole aucune clause statutaire (L. no66-537, art. 262-16), rien nedevrait normalement permettre dinvalider une telle cession, sauf à considérer quil y a fraudeà la loi. Néanmoins, le Comité juridique de lANSA 20considère quune telle cession resteinopposable à la société tant que le cessionnaire na pas régularisé sa situation. En pratique, lescocontractants pourront effectuer une vente conditionnelle, i.e. sous condition que lecessionnaire réalise une augmentation de capital à hauteur de 1,5 MF, lagrément de la SASétant accordé également sous cette condition.2 - La libération totale du capital de lassociéLarticle 262-1 vise des sociétés ayant chacune un capital entièrement libéré au moins égal aumontant fixé par larticle 71 pour les sociétés faisant publiquement appel à lépargne. Unproblème peut se poser pour des sociétés susceptibles de rentrer dans le capital de la SAS dontle capital est bien supérieur au montant de 1,5 MF, mais libéré seulement à cette hauteur.Bien que le texte ne le précise pas, il semble logique de penser que lexigence de libérationintégrale du capital social ne vaut quà hauteur de 1,5 MF 21. En conséquence, une société dansla situation évoquée peut acquérir les actions dune SAS. De même, une société, associée duneSAS avec un capital entièrement libéré de 1,5 MF, pourrait par la suite augmenter son capitalsans avoir lobligation de le libérer intégralement à chaque émission 22. Toutefois, danslattente dune décision jurisprudentielle, il est préférable de sen tenir à la lettre du texte.3 - Limpossibilité pour un FCP dinvestir dans une SASNotons enfin que les fonds communs de placement ne peuvent pas être associés dune SAS, carils nont pas la personnalité morale 23exigée par larticle 262-1.En conclusion, il apparaît que la SAS est un outil qui favorise les montages ayant pour objet detransmettre lentreprise, sous réserve que ces montages ne nécessitent pas lappel à despartenaires ou investisseurs financiers. Dans ces conditions, ne pourrait-on pas considérer laSAS comme un modèle dont pourrait utilement sinspirer la société fermée européenne engestation ?

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