Juan manuel sosa sacio, contenido constitucionalmente protegido y 5.1 del codigo procesal constitucional

Tutela del “contenido
constitucionalmente protegido” de los
derechos fundamentales a través del
proceso de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio*

Introducción. I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código
Procesal Constitucional? II. El “contenido constitucionalmente protegido”
como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de de-
rechos fundamentales. III. La noción de “contenido constitucionalmente
protegido” no equivale a la de “contenido esencial”. IV. El “contenido cons-
titucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un
derecho fundamental. V. El “sustento constitucional directo” de los de-
rechos invocados. VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al
Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido. 2. El con-
tenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El con-
tenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una re-
lación jurídica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente pro-
tegido como posición iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento
constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad”
y “relevancia constitucional”. 6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido
que en el análisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para
determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improce-
dencia. IX. Nota conclusiva.

Introducción
Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue in-
cluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido.
Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho in-
vocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes,

* Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

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Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...

abogados o jueces constitucionales podría acarrear la desprotección de de-
rechos consagrados al máximo nivel, ya que las demandas deficientemente
planteadas o incorrectamente entendidas serían rechazadas de plano por im-
procedentes.
Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el ver-
dadero sentido por el cual se incorporó la mencionada causal de improce-
dencia, qué exige realmente de los demandantes, e incluso cuál es el análisis
que corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluar
la procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en es-
pecial demandas de amparo1.
A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constará de siete
acápites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido esta
noción en el Código Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremos
la importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correc-
tamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para acceder
a la justicia constitucional. El tercer apartado estará dedicado a diferenciar la
noción “contenido constitucionalmente protegido” de otra bastante difundida,
la de “contenido esencial” de los derechos fundamentales; mientras que los
acápites cuarto y quinto estarán referidos a la correcta comprensión del “con-
tenido constitucionalmente protegido” y su “sustento constitucional directo”
(también una exigencia del Código) a partir de una concepción analítica sobre
los derechos fundamentales. En el sexto acápite daremos cuenta de la más
importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; en
el sétimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas o
pasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la pro-
cedencia de demandas constitucionales; y, por último, en el octavo, a modo de
digresión, haremos una propuesta sobre cómo debería regularse esta causal.

I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Có-
digo Procesal Constitucional?
La noción de “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atención
desde su inclusión en el Código Procesal Constitucional. Los artículos 5.1 y
38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones señalan lo
siguiente:

1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitu-
cionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
“de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el
Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “con-
tenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.

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Juan Manuel Sosa Sacio

“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado (…)”.
“Artículo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitu-
cionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).
Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo genera-
lizado de que los procesos constitucionales –y especialmente el amparo–
estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa vía se llevaban
asuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervir-
tiendo así su carácter urgente y dedicado exclusivamente a la protección de
derechos fundamentales. Se evidenció así una “inflación” procesal, producto
de la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo que ocasionó que en
la práctica el volumen de casos deformara el carácter supuestamente célere
y perentorio del amparo.
En este sentido, con relación a la incorporación de esta causal de im-
procedencia, los autores del Código Procesal Constitucional2 explicaron que:
“Se trata (…) de circunscribir el amparo a su condición de proceso cons-
titucional estrictamente referido a la protección de derechos constitu-
cionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales or-
dinarios o especiales de otra índole.
El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada
en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años.
A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho
recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que
no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte
del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino
a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso es-
tatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo in-
directa o lejanamente se respaldan en la Constitución”.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al “con-
tenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado en la demanda
no era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Código los

2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.

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procesos constitucionales ya tenían como finalidad la exclusiva protección de
derechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia Carta
Fundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulación radicó en
explicitar –mejor aún, reforzar– que los procesos constitucionales únicamente
protegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocándose tan
solo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la protección de bienes
de inferior rango. Es más, el Código prescribe que el contenido invocado
debe ser “directamente” constitucional, excluyendo de protección constitu-
cional contenidos vinculados con la Constitución de manera más bien se-
cundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acápite V).
No obstante ser claro que la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Código
fue distorsionada. Sucede que esta expresión apareció en medio de una in-
teresante discusión en el país referida al “contenido de los derechos fun-
damentales”, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (en
nuestro medio) sobre las teorías del contenido iusfundamental, el “contenido
constitucionalmente protegido” no se entendiera como un presupuesto para
la admisión de la demanda (como era la real intención), sino más bien fue
considerada en el ámbito doctrinario y jurisprudencial como un concepto
equivalente al de contenido (“esencial”) de los derechos constitucionales.
Por ello, diversos autores nacionales identificaron el “contenido constitu-
cionalmente protegido” con el concepto de “contenido de los derechos funda-
mentales”, e inclusive con la noción menos pacífica de “contenido esencial”
de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigor
el Código Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identificó
igualmente las nociones de “contenido constitucionalmente protegido” y “con-
tenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial”5.

3 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Consti-
tucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron
que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña).
5 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitu-
cionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial”
y otro “adicional”.

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En suma, aunque inicialmente con la noción de “contenido constitu-
cionalmente protegido” se buscó limitar la procedencia del amparo debido a
su uso abusivo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobre
el contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a con-
siderar al mencionado contenido protegido como el “contenido esencial” de
los derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el
“contenido” de estos (desde una posición no conflictivista de los derechos
fundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acápite III), resulta
erróneo.
Ahora bien, independientemente de esta confusión, es necesario men-
cionar que aunque resulta atendible limitar la admisión de procesos constitu-
cionales para contrarrestar la “inflación” de demandas constitucionales, y es-
pecialmente la “amparización” de las causas, no deja de generar cierta per-
plejidad el que a través de causales de improcedencia –es decir, restringiendo
el acceso a la justicia constitucional– se pretenda, precisamente, mejorar la
tutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradicción nos re-
feriremos seguidamente.

II. El “contenido constitucionalmente protegido” como
causal de improcedencia y el acceso a la justicia en ma-
teria de derechos fundamentales
Es evidente que la incorporación de nuevas causales de improcedencia
al Código limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias en
la protección de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallas
para la admisión de las demandas constitucionales puede acarrear la posible
desprotección de derechos fundamentales si se trata de limitaciones mal
planteadas o sin justificación constitucional. Además, debe tenerse en cuenta
que tanto la acción6, el acceso a la justicia7, como la protección judicial de los
derechos y las libertades básicas8 son auténticos derechos constitucionales
y, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidad
por el legislador ni por los jueces.
No obstante lo antes señalado, también es claro que debe restringirse (ra-
zonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objeto
de salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparización de las causas y

6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre
de 2008, principalmente p. 1375 y ss.
7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp.
N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N°  5854-
2005-PA/TC, f. j. 24.
8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.

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la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efec-
tivamente, hace más de diez años se constataba que la justicia constitucional
alemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufría “una severa
sobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para su
propia capacidad operativa”9, destacándose que la jurisdicción constitucional
constituía un “bien escaso” y, como tal, debía ser racionalizado10. En términos
similares esta problemática se planteó también en España11.
Siendo así, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales de
improcedencia será necesario tanto evitar la proliferación excesiva y hasta
abusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechos
fundamentales involucrados. Esto, básicamente, implica: para el legislador,
acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales de
improcedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales –en especial,
el Tribunal Constitucional– no desarrollar jurisprudencialmente las causales
de improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendo
en cuenta además que la Constitución prevé una “reserva de ley orgánica”
respecto a la regulación de los procesos constitucionales12, por lo que tales
causales deberán ser instituidas prima facie a través de esa fuente legal13.
En este contexto, vale la pena preguntarnos: ¿los artículos 5.1 y 38 del
Código Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso a
la justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la re-
ferencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nueva
causal, sino más bien explicita el mandato constitucional de que algunos
procesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, no
existiría mayor cuestionamiento a su incorporación; por el contrario, ayudaría

9 WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad cons-
titucional. N° 4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmación del mi-
nistro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisión para el estudio
de medidas de descongestión del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungs-
gericht) en 1998.
10 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al
Bundesverfassugsgericht”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss.
11 LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión
Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53,
mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.
12 Constitución Política del Perú
Artículo 200.- “Son garantías constitucionales (…)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. (…)”
13 No obstante ello, el Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones ha recurrido a diversas
estrategias de política jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en
uso de su “autonomía procesal”); así, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circuns-
cribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido pro-
tegido de ciertos derechos así como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso
de agravio constitucional.

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a demarcar o esclarecer su objeto de protección14. Esto, claro está, siempre
que el desarrollo de esta causal –especialmente en manos de la jurispru-
dencia constitucional– no termine excluyendo en abstracto contenidos que en
realidad sí se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa que
ha sucedido algunas veces15).
Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran que
la referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a la
finalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo que
puede ser peticionado, señalando además que el amparo debería contemplar
más bien una “cláusula abierta” para la protección de derechos, y que, en
suma, se trataría de una causal formalista y restrictiva. Esta crítica –que no
tiene en cuenta el entendimiento contemporáneo sobre el ámbito protegido
de los derechos16– revela que por “contenido” de los derechos puede en-
tenderse diversas y a veces muy diferentes cosas.
Siendo así, es necesario detenernos en qué es y qué no es “contenido
constitucionalmente protegido”. Por ello, vamos a dedicar los siguientes
acápites a explicar que la noción de “contenido constitucionalmente pro-
tegido” no equivale a la de “contenido esencial” (como confundió en algún
momento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que más bien está
vinculada a la de “contenido protegido prima facie” por un derecho constitu-
cional, desde una perspectiva analítica.

14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve
para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería econó-
micamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un
análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal
análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ,
Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho
a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo
(STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una ex-
presión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos
constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.

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III. La noción de “contenido constitucionalmente protegi-
do” no equivale a la de “contenido esencial”
Como hemos venido explicando, el “contenido constitucionalmente pro-
tegido” es el ámbito del derecho al que debe referirse una demanda (de
amparo) para que sea admitida a trámite. Se trata entonces –adelantando
lo que explicaremos mejor luego– de un ámbito “inicialmente” garantizado
por el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juez
entienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de que
realice un análisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la inter-
vención en el derecho que se alega es legítima).

Por su parte, la noción de “contenido esencial” alude, básicamente, a la
parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (in-
tervenida). Como solía decirse antes, se refiere al contenido o la porción “in-
derogable” del derecho. Este término, como se sabe, fue empleado por las
constituciones alemana y española para hacer referencia al contenido de
los derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legislador
al regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitución alemana (1948) –Ley
Fundamental de Bonn– señala en su artículo 19 que mediante la emisión
de leyes que restrinjan derechos “[e]n ningún caso se podrá afectar [su]
contenido esencial”; mientras que la Constitución española (1978) prescribe
que puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales
“[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”.
Como puede apreciarse, esta garantía del contenido esencial surge bási-
camente como un límite para el legislador, con la finalidad de que este no
vacíe de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regu-
larlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un “límite de
los límites”: límite para el legislador al limitar los derechos).

Ahora bien, la concepción de que los derechos tienen un contenido
esencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposición, existe otro
ámbito que, aun formando parte del derecho, sí puede ser intervenido por la
ley. A este ámbito se le denominó “contenido no esencial”, respecto del cual
se han planteado diversas teorías acerca de bajo qué consideraciones sería
posible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina señala que, además
de estos contenidos, en los derechos existe un “contenido adicional”, cuyo
rango es infraconstitucional y por ende resultaría plenamente disponible por
el legislador17.

17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa,
absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.

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No obstante que, según lo señalado, la noción “contenido esencial” nace
como un ámbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto es
que hoy en día –que se reconoce el valor material de los derechos, su rango
constitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante para
los particulares)– esta garantía no se concibe solo con respecto a la ley, sino
frente a cualquier intervención injustificada o desmedida (desproporcionada),
provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos.

En nuestro país, si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente
la noción de “contenido esencial”, sí considera a la persona humana y a sus
derechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que sería
imposible admitir que puede interferirse sin más en las libertades y derechos
fundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por su
parte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implícitamente
vinculado a no trasgredir el “contenido esencial” de los derechos consti-
tucionales, pues ello se desprende “de la distinción de planos en los que
actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario” (STC Exp. N° 2868-
2004-AA/TC y STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC)18.

Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la noción de “con-
tenido esencial” ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia.
Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido ius-
fundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente una
porción en los derechos llamada “contenido esencial”, que no puede ser tras-
gredida, y aceptar que existe otra en la que sí se puede intervenir, llamada
contenido “no esencial” o “adicional”.

Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los
derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será
necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este,
acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-
cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-
cipalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena
llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre
que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de
proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva ana-
lítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes

18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está
constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido
en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con-
tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 1042-
2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).

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apartados, cuando expliquemos qué debe entenderse por contenido pro-
tegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.

IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como con-
tenido inicialmente protegido por un derecho fundamental
Como se ha señalado bien, en términos jurídicos, un derecho constitu-
cional significa y vale su contenido19. No obstante, qué puede ser el “con-
tenido de un derecho” no es algo libre de polémica ni cuenta un solo sig-
nificado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales,
podemos referirnos a dos momentos vinculados al “contenido” de los de-
rechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que
el juez determina si el demandante hizo referencia al “contenido constitu-
cionalmente protegido” de los derechos invocados; y uno último, cuando el
juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervenciones
legítimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebi-
damente afectados.
Sobre esto último, precisamente, la teoría analítica o estructural de los
derechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos ámbitos o contenidos
garantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al “contenido consti-
tucionalmente protegido”) estaríamos ante un “ámbito inicialmente protegido”
o “garantizado prima facie” por disposiciones que reconocen derechos fun-
damentales, mientras que en el segundo ante un “contenido definitivo” del
derecho. Esta identidad o relación entre las referidas nociones es la que de-
fenderemos y explicaremos en adelante.
Empecemos señalando que en la doctrina no es muy frecuente el uso
del término “contenido constitucionalmente protegido”, tal cual. Uno de los
pocos que ha utilizado esta expresión es el profesor español Manuel Medina
Guerrero. Como señalamos antes (supra, acápite I, nota 5), el Tribunal Consti-
tucional utilizó en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentar
que el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho se encuentra
vinculado a la noción del “contenido esencial”20. Sin embargo, revisando
mejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente que
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
“se halla integrado por un haz de garantías, facultades y posibilidades de

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.

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actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho–
que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”21. A nuestro
parecer, esta noción de “contenido constitucionalmente protegido” como haz
de atributos vinculados a una disposición de derecho fundamental es útil para
entenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepción re-
lacionada con la teoría analítica de los derechos fundamentales.
Nos hemos referido ya varias veces a una concepción analítica o es-
tructural de los derechos fundamentales, pero ¿qué señala esta?, ¿de qué
trata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde di-
ferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analítico, tiene en cuenta espe-
cialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiende
inicialmente al derecho fundamental “como un todo”23 estructurado “como un
haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición
de derecho fundamental”24. Como se aprecia, esta definición presupone la
existencia de una “disposición de derecho fundamental” relacionada, vía in-
terpretación, con “normas” y “posiciones” iusfundamentales.
Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posi-
ciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho
fundamental son los enunciados lingüísticos o expresiones textuales de la
Constitución que reconocen los derechos fundamentales; las normas de
derecho fundamental, por su parte, son los significados que válidamente
pueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones po-
sibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras que
posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se des-
prenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructura
compuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), el
obligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (u
objeto del derecho)26.
Así visto, señalar que una persona se beneficia y pueda exigir los al-
cances de una norma de derecho fundamental –es decir, que disfruta o ejerce

21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem.
25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La instituciona-
lización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.

17


un derecho fundamental– equivale a afirmar que se encuentra en una po-
sición jurídica de derecho fundamental.
Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean un
ámbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restric-
ciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones,
eliminaciones) existentes. Así, cuando uno se refiere al contenido garan-
tizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido
(en este sentido es un derecho fundamental “como un todo”), sobre el cual re-
caerían luego posibles intervenciones.

EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIÓN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES

Disposición de derecho Normas de derecho
Posición de derecho fundamental
fundamental fundamental adscritas

Artículo 2, inciso 1 de la Normas que pueden ads- En cada caso existe:
Constitución: cribirse interpretativamente
a esta disposición: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por
“Toda persona tiene este derecho; y mandato (M), que son las acciones o
derecho (…) A la vida N1: Nadie puede ser privado deberes no hacer que establece el derecho.
(…)”. arbitrariamente de su vida
(derecho a vivir). Respecto de cada norma iusfundamental, y aten-
diendo a las circunstancias concretas, puede esta-
N2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfun-
cultad de decidir sobre con- damentales.
tinuar o no con su propia vida
(derecho a disponer de la Así, T puede ser todo ser humano; O puede ser
propia vida). cualquier agente público o privado, incluso toda
persona natural o jurídica; M son los mandatos de
N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir,
de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condi-
ciendo condiciones básicas ciones dignas de vida).
de vida (derecho a una vida
digna). De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser
concretada a través de un conjunto casi infinito de po-
sibilidades. Ejemplos de posiciones serían:

(De N1) Los agentes de policía X e Y no pueden privar
arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su
arresto y detención.

(De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente
B a seguir un tratamiento médico, a pesar que esta
decisión, libremente tomada, lo conduzca inevita-
blemente a la muerte.

(De N3) El Estado P tiene que hacer los máximos
esfuerzos para que Q, quien vive en condición de
extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brin-
dándole servicios y oportunidades que hoy no tiene.

18


Con lo anotado antes, tenemos que:

EL “CONTENIDO DEL DERECHO” COMO “HAZ DE POSICIONES Y
NORMAS IUSFUNDAMENTALES”

Posición 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que
el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si está
rendido o capturado).
N1: Posición 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su
Derecho a vivir esposo, no le quite la vida –feminicidio o crimen de odio–).
Posición 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q,
automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio).
…

N2, Posición 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que
Disposición Z no le transfiera la sangre que salvará su vida, si aquel
“derecho a la no quiere).
vida” N2: N2, Posición 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obli-
Derecho a disponer gación de no sancionar el intento de Q de suicidarse).
de la propia vida
N2, Posición 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el
…).
…

Posición 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene
derecho a que …).
N3:
Derecho a una Posición 2 vinculada a N3.
vida digna Posición 3 vinculada a N3.
…

Normas Posiciones iusfundamentales según cada norma
iusfundamentales

Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposición de derecho fundamental
(contenido inicialmente protegido del derecho)

Además del referido contenido inicialmente protegido existirá un “con-
tenido definitivo” del derecho, que se obtiene luego de determinadas las in-
tervenciones válidas en el ámbito prima facie protegido del derecho. Esto,
como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,

19


se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el con-
tenido definitivo solo podrá hallarse teniendo en cuenta los diversos bienes
constitucionales en juego, así como las circunstancias específicas del caso,
análisis que, desde luego, no podría realizarse al inicio, sino solo al final del
proceso.
Tras la mencionada evaluación de los bienes en juego a través del
examen de proporcionalidad, quedaría verificado si la intervención al derecho
fue constitucionalmente legítima, es decir, si se encontraba justificada de
acuerdo con las exigencias de la Constitución, hallándose así las “posiciones
definitivas” de derecho fundamental –que equivaldría al “contenido esencial”
de los derechos–, pudiéndose luego de ello emitir una decisión sobre el fondo
de la demanda28.
Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia,
cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titu-
lariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su ámbito inicialmente pro-
tegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas por
disposiciones iusfundamentales (“haz de normas y posiciones” de derecho
constitucional), antes de considerar cualquier intervención.
Siendo así, conforme lo explicado, la noción de “contenido constitu-
cionalmente protegido” equivale a otras utilizadas por la doctrina, como las
de “posición iusfundamental prima facie protegida”29, “ámbito” o “supuesto de

27 No podríamos explayarnos acá sobre el principio y test de proporcionalidad como parámetro
para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos
abordado este tema de manera sencilla en nuestra Guía teórico-práctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 172 y ss.
28 Es necesario mencionar que la distinción entre contenido prima facie y contenido definitivo no
es la única establecida por la doctrina y, por ende, no es la única que podría utilizarse a efectos
de dotar de significado a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”. Al respecto,
también se distingue entre, de una parte, el “ámbito vital”, “ámbito material”, “objeto”, “supuesto
de hecho” del derecho, y de otra, el “contenido” o “ámbito jurídicamente protegido” del derecho;
el primero referido a la actividad, atributo o prestación al que de modo general alude el derecho;
mientras que el segundo al específico ámbito merecedor de tutela jurídica, es decir, al que se
ejerce de manera legítima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero
podría equipararse al “contenido constitucionalmente protegido” y lo segundo a lo que el juez
constitucional determinará al resolver el caso que tiene ante sí.
Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una “concepción amplia” del ámbito protegido
por el derecho (que admite que es posible su intervención), mientras que lo mencionado en el
párrafo anterior está vinculado “concepciones estrechas” sobre el ámbito protegido (que considera
que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su
contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posición asume una postura conflictivista
sobre los derechos, según la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre sí
y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el
examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepción se encuentra vinculada a posturas
“no conflictivistas”, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes,
pues en realidad uno de los derechos está siendo correctamente ejercido mientras el otro no,
correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver
el supuesto conflicto.
29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss.

20


hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance–
“ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del
derecho fundamental.

V. El “sustento constitucional directo” de los derechos in-
vocados
Nos hemos referido hasta ahora al “contenido” de los derechos in-
vocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artículos 5.1 y 38
del Código Procesal Constitucional exigen, además, que el derecho invocado
tenga “sustento constitucional directo” y que lo alegado se refiera a los “as-
pectos constitucionalmente protegidos” del derecho. Siendo así, ¿cuándo el
ámbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional?
La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse de
muchas formas. Empezando por lo más fácil, “sustento constitucional” indica
“arraigo”, “sostén”, “sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en la Cons-
titución (o, mejor aún, en las normas constitucionales). Ahora bien, ¿qué
significa que este sea “directo”? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea
de “sustento constitucional”, pues por “constitucional” podríamos entender,
por ejemplo, “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Consti-
tución” y, siendo así, la mayoría de derechos legales (incluso administrativos,
contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitu-
cionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitu-
cional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del
orden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculados
a normas iusfundamentales (que pueden ser “concretados” por el juez32 o “ac-
tualizados” por el poder político33).
Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (“directamente
constitucional”, según el Código) si se desprende inmediatamente de
un enunciado de la Constitución que lo reconoce o si puede adscribirse
como uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados

30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido
del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28,
N° 82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la
Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibídem, p. 116.

21


gramaticales. Lo señalado implica que, a efectos de reconocer el carácter
constitucional de las normas iusfundamentales, podemos señalar dos niveles
de reconocimiento: primero, el de las “normas directamente estatuidas”34, las
cuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derecho
fundamental; y, segundo, el de las “normas adscritas”35, las cuales precisan
el significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertas
e indeterminadas. Estás ultimas (normas adscritas) constituyen interpreta-
ciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas).
Ahora bien, no cualquier interpretación de las disposiciones iusfunda-
mentales (sobre todo las normas adscritas) es válida. Una norma adscrita es
válida –conforme a Derecho– “si para su adscripción a una norma de derecho
fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación
iusfundamental correcta”36; es decir, su validez depende de la existencia de
argumentaciones favorables a tal adscripción.
La corrección de tal fundamentación no puede estar basada únicamente
en “argumentos institucionales” o vinculados a la autoridad del Derecho po-
sitivo37, sino principalmente a “argumentos sustantivos”, cuya fuerza proviene
de la corrección de su contenido38. Además, no es posible atribuir válidamente
a las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquier
modo, sino que la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con
“pretensión de corrección”. Esto implica –si hemos entendido bien– un deber
de fundamentación39, pero también una “pretensión de justicia”40 e incluso
una “pretensión de corrección moral”41.
Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendrá
“sustento constitucional” si se desprende inmediatamente de una disposición
que reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o

34 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 49 y ss.
35 Ibídem, p. 52 y ss.
36 Ibídem, p. 53.
37 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998, p. 57.
38 Ídem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente de-
penden de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert.
“Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87;
asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59).
39 ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres
tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección;
(b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pre-
tensión de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se
le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero
también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho
y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45.
40 “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma
que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como co-
rrección conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca re-
lación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como co-
rrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58.
41 ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47.

22


si puede adscribirse válidamente a una norma directamente estatuida de
derecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripción, para ser válida, re-
quiere ser “correcta”, lo que implica presentar una adecuada fundamentación
de su vinculación interpretativa a normas iusfundamentales directamente es-
tatuidas.
De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas admi-
nistrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurídicos) no significa que
este carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede ser
adscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Consti-
tucional, “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, re-
glamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamen-
talidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número
de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo
desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este con-
tenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección
en la jurisdicción constitucional”42. Así, los derechos regulados por leyes,
normas infralegales o negocios jurídicos únicamente quedarán excluidos de
tutela constitucional si su regulación carece de relevancia constitucional, al
no poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales o
porque su conexión con estas es solo indirecta43.

VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional

1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido
constitucionalmente protegido

Si bien los autores del Código Procesal Constitucional fueron quienes
pusieron en vitrina la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, el
Tribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesal
entrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en varias
sentencias suyas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este con-
tenido para referirse, por ejemplo, a:

42 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.
43 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos
constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales
a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de
él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y
fundamento en una norma de jerarquía legal”.

23


(1) El ámbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por
ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44
(2) El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede
aludir a: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más in-
mediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurídico garantizado
por el derecho46; y, (c) en un sentido más estricto, a específicas posi-
ciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (o la ex-
clusión expresa de algunas de estas)47.
(3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial,
el proceso de amparo.
Ahora bien, una vez vigente el Código, el Tribunal Constitucional aludió
al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
ya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformes
para su determinación o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vinculó
con la noción de “contenido esencial”, en otras señaló específicos contenidos
protegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido y
hasta ha indicado algunos pasos para su determinación.
De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremos
los más interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento para
realizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos nece-
sarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.

2. El contenido constitucionalmente protegido como conteni-
do esencial

En la STC Exp. N°  1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, el
Tribunal recordó que el requisito regulado por los artículos 5.1 y 38 del Código
Procesal Constitucional (que el petitorio de la demanda esté referido al ámbito
constitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues los
procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “para
proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos

44 STC Exps. N°s 2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acu-
mulados), f. j. 19; STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
45 Cfr. STC Exps. N°s 410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165;
1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27.
46 STC Exps. N°s 0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15;
010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/
TC, f. j. 2.
47 STC Exps. N°s 0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/
TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11.
48 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

24


de origen legal”49. Además, indicó que “todo ámbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial”50.
Fuera de ello –que hemos indicado antes–, el Tribunal realizó precisiones
sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitu-
cionales. Estas, señaló, “se encuentran condicionadas, cuando menos, a las
siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea con-
secuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atri-
buible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. (…)
b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente
del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición consti-
tucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso consti-
tucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de
la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial
del derecho fundamental o tenga una relación directa con él (...)”51.
Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de de-
mandas constitucionales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas ius-
fundamentales válidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo ads-
cribible válidamente a una disposición de derecho fundamental) y (2) si per-
tenecen directamente al “contenido esencial” del derecho constitucional.
Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos com-
pletamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica la
adscripción interpretativa de significados a una disposición de derecho funda-
mental. Respecto a lo segundo, como también hemos señalado, discrepamos
abiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir al
inicio del proceso –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– que
se verifique que el derecho invocado esté directamente relacionado al “con-
tenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (defi-
nitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obteniéndose con ello una de-
cisión sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenido
esencial” en la fase de admisión de la demanda no solo sería contrario al
derecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondría en riesgo
la correcta actividad interpretativa del juez (promoviéndose que adelanto su
opinión sobre el fondo de la demanda).

49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de
amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibídem, f. j. 27.

25


No obstante lo señalado, existe una excepción que sí habilitaría al juez
constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse
al “contenido esencial” (rectius, contenido definitivo): que se encuentre con
interpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas por
el Tribunal Constitucional referida al “contenido esencial” o definitivo de un
derecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al final
del proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues el
intérprete calificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado ante-
riormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el Tribunal
Constitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible el
rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como estable-
cimiento de una relación jurídica iusfundamental

El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha señalado que
la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la
existencia de un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfunda-
mental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos se-
ñalado supra, esa es básicamente la estructura de un derecho constitucional,
compuesta por titular, obligado y mandato (acápite IV).
Una resolución emblemática sobre esto es la reciente RTC Exp.
N° 01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que:
“[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos funda-
mentales, el análisis de la violación del derecho cuya tutela se solicita
pasa siempre por la identificación del acto lesivo denunciado, lo que a
su vez permite establecer la obligación o no por parte del emplazado
con la demanda. Así, en todo proceso constitucional siempre se trata de
establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un
obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligación, que
generalmente está contenido en el petitorio.
La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de
un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la
Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de

52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes
constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina
jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso
fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.
53 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas
del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de
precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habría quedado determinado
qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas
reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

26


dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo
3 de la Constitución. La titularidad del derecho invocado no es, como a
veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino
de cara a las circunstancias de cada caso en particular.
La cuestión relativa al objeto de la demanda u obligación de derecho fun-
damental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La
obligación general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vi-
gencia de todos los derechos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obli-
gación general sino de la puesta en evidencia de la violación o amenaza
de violación. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o
situaciones fácticas que permitan establecer de manera indubitable que
tales hechos u omisiones constituyen una violación del mandato u obli-
gación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos
y también a los particulares.
Finalmente el obligado es la persona natural o jurídica, institución u
órgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relación
con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la
disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recu-
rrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se de-
termina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del
titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados
los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atri-
buidos al emplazado con la demanda”54.
Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental)
–que tiene correlato en una relación jurídica procesal constitucional55– debe quedar
claramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de
inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectación del derecho,
la titularidad o la determinación de los obligados o responsables de la agresión56;

54 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.
55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones.
Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo (artículo 41 del Código), de la
legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización
especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución).
56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que
deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas– sino que se verifica afectaciones
flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3450-2004-AA/TC,
f. j. 2; RTC Exp. N° 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 39).
Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5;
STC Exp. N° 2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código),
si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera
ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser
determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la
demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 2682-2005-PA/
TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

27


sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relación jurídico-procesal válida57.
Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del
Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”,
como un “presupuesto procesal”.

4. El contenido constitucionalmente protegido como posición
iusfundamental prima facie protegida

Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedencia
que venimos tratando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoce
el examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Al
respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama cons-
tituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegido
del derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posiciones
iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (ámbito
normativo protegido); (2) verificación de intervención en el ámbito protegido,
y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el derecho59.
En lo que corresponde a la determinación del contenido constitucionalmente
protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consi-
deramos relevantes los dos primeros pasos señalados por el Colegiado:
“a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (…).
Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las po-
siciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello
presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto
activo o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o
los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales protegidas
prima facie por el derecho.
b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan
como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del
derecho fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un
derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico-
procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar,
componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve
a una sentencia de mérito”.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

28


supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el
derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente:
(i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no
constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie
protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia
que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho
en cuestión (artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional).
(ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el
ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa
a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exi-
gencias que la Constitución establece como criterios de justificación
para su intervención]”.
De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al con-
tenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia
de una posición iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular,
obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición in-
vocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos
ante una auténtica controversia constitucional.
En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones –incluso antes
de esta sentencia–, para que proceda la demanda de amparo es necesario
que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental ini-
cialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfun-
damental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garan-
tizado por el derecho)60.
Además de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la exis-
tencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de que
la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los ar-
tículos 5.1 y 38 del Código, ello en realidad es una imperfección de la norma
procesal: ¿de qué vale acreditar la existencia de un ámbito iusfundamental
protegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado o
amenazado? ¿Debería proceder una demanda así? ¿Hay un asunto iusfun-
damental realmente en juego?
Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido consti-
tucionalmente protegido será mejor entendida si se toma en cuenta, además,
los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que el
amparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) proceden
ante “violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Así, no solo será ne-
cesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sino
también que la intervención denunciada –amenaza o violación– incide en su

60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.

29


contenido protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdad
tiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hace
mucho a esta necesidad, al formular nuestros “pasos para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”61.
Siendo así, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por el
Tribunal Constitucional y lo que veníamos señalando.

5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nocio-
nes de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”

Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos de-
sarrollando son las recaídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 03227-
2007-PA/TC. En estas el Tribunal señaló que existen dos supuestos excluidos
del amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin “fun-
damentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los derechos funda-
mentales que no deben ser tutelados a través del amparo, sino mediante los
procesos ordinarios.
Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a través del
proceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacionadas
con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)”62. El Tribunal
hizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de que un derecho se en-
cuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica
per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues
existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el
acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho funda-
mental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí
es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”63. Como se re-
cordará, a esto nos hemos referido antes, al explicar qué significa que los de-
rechos tengan sustento constitucional directo.
Además, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “ca-
rácter de fundamentalidad” de un contenido iusfundamental se determina
“por la estricta vinculación entre un derecho y la dignidad humana”64. Esta

61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y último paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.
64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

30


exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos
constitucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana65,
ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante el
amparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acápite V), el carácter
(directamente) constitucional de un derecho corresponde, básicamente, a su
correcta adscripción a disposiciones constitucionales.
En relación con el segundo supuesto excluido del amparo, el Tribunal
Constitucional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no son
susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario dado el respectivo ámbito competencial”66. Al respecto, como se
sabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido más claramente
constitucional o fundamental, puede ser protegido a través de procesos ju-
risdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse en
caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular
esta causal de improcedencia al artículo 5.1 del Código Procesal Constitu-
cional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2
del mismo artículo 567 68.

6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de
fondo puede volverse protegido?

Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N°  00228-2009-PA/TC,
emitida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta

65 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre
desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal
Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123.
66 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
67 Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.
68 Por cierto, atendiendo a lo señalado por la RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, una interpretación
posible es que el Tribunal considere que existen ámbitos iusfundamentales que, por cuestión de
competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal
interpretación sería incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles
lesiones iusfundamentales (artículo 200 de la Constitución –con la salvedad señalada en el artículo
5.5 del Código Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello
confundiría el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad
indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales
diversos). Sobre esto último, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de
cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
de 2009, pp. 45-47.
69 Además de las decisiones reseñadas, el Tribunal también ha hecho, en la STC Exp. N° 06218-
2007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) análisis sobre el requisito establecido por el
artículo 5.1 del Código en los procesos de hábeas corpus. Debido a que en esta ocasión estamos
abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisión; sin embargo,
sobre ella puede consultarse nuestro trabajo “Ausencia de contenido constitucionalmente

31


sentencia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existe
un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el
Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales de la li-
bertad.
Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” se-
ñalada por la doctrina70, indicó sobre la procedencia de la demanda a la luz
del artículo 5.1 del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio y
sin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro de
la referencia semántica de la norma iusfundamental”, situación en la que la
exigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión71. Y ,
más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la indeter-
minación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no
aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible
con la norma de derecho fundamental relevante”, no podría realizarse en la
admisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa funda-
mental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luego
de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determi-
nación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”72.
Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redacción, en los “casos
fáciles” –en los que según el Tribunal no habría problema en subsumir los
datos fácticos del caso en la norma de derecho fundamental– podría aplicarse
sin problema la regla de improcedencia establecida en el artículo 5.1 del
Código; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redacción abierta
de la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fue
afectado– el contenido protegido por el derecho solamente podría ser deter-
minado en el análisis de fondo del caso.
De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto
(“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a
la adscripción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuesto
de hecho” iusfundamental), mientras que el segundo (“caso difícil”, según el
Colegiado) se refiere a la posible afectación del derecho constitucional. Los
temas obviamente son distintos. Lo primero podría referirse, por ejemplo, a si
los hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que
invoca; mientras que lo segundo (si se lesionó el derecho) es prácticamente
un análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sino
al análisis que es exigido.

protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de
tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibídem, f. j. 9.

32


Si el Tribunal quería referirse a la dificultad del caso debió explicar a qué
tipo de problema hacía referencia, por ejemplo, si la dificultad era respecto
a las premisas normativas o a las premisas fácticas73. Así, a efectos de la
causal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los que
podría existir dificultad para saber cuál disposición iusfundamental aplicar o
para interpretar este tipo de disposiciones –premisas normativas–; o para
conocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en su-
puestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales –premisas
fácticas– (no existiendo, por definición, mayor problema en resolver la proce-
dencia o improcedencia de los “casos fáciles”).
En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementos
normativos o fácticos vinculados a la causal de improcedencia establecida en
los artículos 5.1 y 38 del Código, consideramos que las posibilidades para los
jueces constitucionales serían básicamente tres: (1) si existen dudas sobre
la disposición de derecho constitucional a utilizar o a la interpretación del
contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, la
demanda debería admitirse gracias al principio pro actione, evitándose con
ello una posible desprotección del demandante; (2) si el caso genera dudas
que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementos
fácticos, debería admitirse el caso si no existe una vía ordinaria a la que se
pueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudas
respecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podrían
ser resueltas en el amparo, correspondería declarar la improcedencia de la
demanda, ya que no se habría acreditado la lesión. Descartamos, asimismo,
la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la im-
procedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver una
duda referida a la interpretación o la aplicación de normas, pues el juez tiene
el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre él pende el mandato
constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
Ley.
Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta di-
ferenciación entre casos fáciles y difíciles? El Colegiado estableció que los
contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de
dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (en-
tendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el supuesto de hecho
ingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; si
no lo hace la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostiene
que en los casos “prima facie” (entendemos que “difíciles”) si el supuesto de
hecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en el
transcurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida;
asimismo, la demanda también debería admitirse a trámite si el supuesto

73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit.

33


fáctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efec-
tuarse el procedimiento de ponderación” se resuelve que sí formaba parte del
ámbito garantizado por el derecho.
En efecto, sostuvo que:
“Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distinta
estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los con-
flictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes cons-
titucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la pro-
cedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la
causal establecida en el artículo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario tener
en cuenta los siguientes supuestos:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda
debe ser declarada improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo mani-
fiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado,
la demanda debe ser admitida a trámite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación,
la demanda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la
demanda igualmente debe ser admitida”74.
Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal con-
sideró que si un supuesto de hecho quedó prima facie fuera del derecho, pero
luego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debería ser
admitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fuera
del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego en-
contrarse dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito nor-
mativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna forma,
harán constitucional un asunto que inicialmente no lo era?
La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la pon-
deración” como señala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito protegido por
los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho

74 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

34


cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien
excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado
ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).

VII.
Pautas para determinar el contenido constitucional-
mente protegido del derecho
Luego de señaladas la finalidad de esta causal de improcedencia, el
significado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente pro-
tegido, y de haber reseñado la jurisprudencia constitucional más relevante
al respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse para
cumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda cons-
titucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado. A través de estos pasos pretendemos sistematizar el análisis que
razonablemente cabe exigir al intérprete (sobre todo a los jueces constitu-
cionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmente
en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales
(enunciados lingüísticos) que reconocen el derecho invocado, pues es a
partir de estos preceptos que se construirá la posición de derecho constitu-
cional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentales
pueden estar previstas tanto en la Constitución, como en tratados sobre

75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen es-
trecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.

35

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