Juan manuel sosa sacio, contenido constitucionalmente protegido y 5.1 del codigo procesal constitucional

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  • 1. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo Juan Manuel Sosa Sacio* Introducción. I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional? II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de de- rechos fundamentales. III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial”. IV. El “contenido cons- titucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental. V. El “sustento constitucional directo” de los de- rechos invocados. VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido. 2. El con- tenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El con- tenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una re- lación jurídica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente pro- tegido como posición iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”. 6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho. VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improce- dencia. IX. Nota conclusiva. Introducción Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue in-cluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobresu significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudenciasobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudiosenjundiosos sobre cómo determinar ese contenido. Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las de-mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-fieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho in-vocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-tancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes,* Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico. 7
  • 2. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...abogados o jueces constitucionales podría acarrear la desprotección de de-rechos consagrados al máximo nivel, ya que las demandas deficientementeplanteadas o incorrectamente entendidas serían rechazadas de plano por im-procedentes. Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el ver-dadero sentido por el cual se incorporó la mencionada causal de improce-dencia, qué exige realmente de los demandantes, e incluso cuál es el análisisque corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluarla procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en es-pecial demandas de amparo1. A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constará de sieteacápites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido estanoción en el Código Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremosla importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correc-tamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para accedera la justicia constitucional. El tercer apartado estará dedicado a diferenciar lanoción “contenido constitucionalmente protegido” de otra bastante difundida,la de “contenido esencial” de los derechos fundamentales; mientras que losacápites cuarto y quinto estarán referidos a la correcta comprensión del “con-tenido constitucionalmente protegido” y su “sustento constitucional directo”(también una exigencia del Código) a partir de una concepción analítica sobrelos derechos fundamentales. En el sexto acápite daremos cuenta de la másimportante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; enel sétimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas opasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la pro-cedencia de demandas constitucionales; y, por último, en el octavo, a modo dedigresión, haremos una propuesta sobre cómo debería regularse esta causal.I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Có- digo Procesal Constitucional? La noción de “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atencióndesde su inclusión en el Código Procesal Constitucional. Los artículos 5.1 y38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones señalan losiguiente:1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitu- cionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo, a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales “de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “con- tenido protegido” de un derecho invocado en la demanda. 8
  • 3. Juan Manuel Sosa Sacio “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in- vocado (…)”. “Artículo 38.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitu- cionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro). Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo genera-lizado de que los procesos constitucionales –y especialmente el amparo–estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa vía se llevabanasuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervir-tiendo así su carácter urgente y dedicado exclusivamente a la protección dederechos fundamentales. Se evidenció así una “inflación” procesal, productode la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo que ocasionó que enla práctica el volumen de casos deformara el carácter supuestamente célerey perentorio del amparo. En este sentido, con relación a la incorporación de esta causal de im-procedencia, los autores del Código Procesal Constitucional2 explicaron que: “Se trata (…) de circunscribir el amparo a su condición de proceso cons- titucional estrictamente referido a la protección de derechos constitu- cionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales or- dinarios o especiales de otra índole. El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años. A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso es- tatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo in- directa o lejanamente se respaldan en la Constitución”. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al “con-tenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado en la demandano era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Código los2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo- sición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima, 2005, p. 70. 9
  • 4. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...procesos constitucionales ya tenían como finalidad la exclusiva protección dederechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia CartaFundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulación radicó enexplicitar –mejor aún, reforzar– que los procesos constitucionales únicamenteprotegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocándose tansolo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la protección de bienesde inferior rango. Es más, el Código prescribe que el contenido invocadodebe ser “directamente” constitucional, excluyendo de protección constitu-cional contenidos vinculados con la Constitución de manera más bien se-cundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acápite V). No obstante ser claro que la noción de “contenido constitucionalmenteprotegido” alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Códigofue distorsionada. Sucede que esta expresión apareció en medio de una in-teresante discusión en el país referida al “contenido de los derechos fun-damentales”, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (ennuestro medio) sobre las teorías del contenido iusfundamental, el “contenidoconstitucionalmente protegido” no se entendiera como un presupuesto parala admisión de la demanda (como era la real intención), sino más bien fueconsiderada en el ámbito doctrinario y jurisprudencial como un conceptoequivalente al de contenido (“esencial”) de los derechos constitucionales.Por ello, diversos autores nacionales identificaron el “contenido constitu-cionalmente protegido” con el concepto de “contenido de los derechos funda-mentales”, e inclusive con la noción menos pacífica de “contenido esencial”de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigorel Código Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identificóigualmente las nociones de “contenido constitucionalmente protegido” y “con-tenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente pro-tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado asu contenido esencial”5.3 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub- jetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Consti- tucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.4 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concep- ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas no- ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña).5 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitu- cionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial” y otro “adicional”. 10
  • 5. Juan Manuel Sosa Sacio En suma, aunque inicialmente con la noción de “contenido constitu-cionalmente protegido” se buscó limitar la procedencia del amparo debido asu uso abusivo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobreel contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a con-siderar al mencionado contenido protegido como el “contenido esencial” delos derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el“contenido” de estos (desde una posición no conflictivista de los derechosfundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acápite III), resultaerróneo. Ahora bien, independientemente de esta confusión, es necesario men-cionar que aunque resulta atendible limitar la admisión de procesos constitu-cionales para contrarrestar la “inflación” de demandas constitucionales, y es-pecialmente la “amparización” de las causas, no deja de generar cierta per-plejidad el que a través de causales de improcedencia –es decir, restringiendoel acceso a la justicia constitucional– se pretenda, precisamente, mejorar latutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradicción nos re-feriremos seguidamente.II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en ma- teria de derechos fundamentales Es evidente que la incorporación de nuevas causales de improcedenciaal Código limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias enla protección de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallaspara la admisión de las demandas constitucionales puede acarrear la posibledesprotección de derechos fundamentales si se trata de limitaciones malplanteadas o sin justificación constitucional. Además, debe tenerse en cuentaque tanto la acción6, el acceso a la justicia7, como la protección judicial de losderechos y las libertades básicas8 son auténticos derechos constitucionalesy, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidadpor el legislador ni por los jueces. No obstante lo antes señalado, también es claro que debe restringirse (ra-zonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objetode salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparización de las causas y6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre de 2008, principalmente p. 1375 y ss.7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N°  5854- 2005-PA/TC, f. j. 24.8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4. 11
  • 6. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efec-tivamente, hace más de diez años se constataba que la justicia constitucionalalemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufría “una severasobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para supropia capacidad operativa”9, destacándose que la jurisdicción constitucionalconstituía un “bien escaso” y, como tal, debía ser racionalizado10. En términossimilares esta problemática se planteó también en España11. Siendo así, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales deimprocedencia será necesario tanto evitar la proliferación excesiva y hastaabusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechosfundamentales involucrados. Esto, básicamente, implica: para el legislador,acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales deimprocedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales –en especial,el Tribunal Constitucional– no desarrollar jurisprudencialmente las causalesde improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendoen cuenta además que la Constitución prevé una “reserva de ley orgánica”respecto a la regulación de los procesos constitucionales12, por lo que talescausales deberán ser instituidas prima facie a través de esa fuente legal13. En este contexto, vale la pena preguntarnos: ¿los artículos 5.1 y 38 delCódigo Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso ala justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la re-ferencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nuevacausal, sino más bien explicita el mandato constitucional de que algunosprocesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, noexistiría mayor cuestionamiento a su incorporación; por el contrario, ayudaría9 WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad cons- titucional. N° 4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmación del mi- nistro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisión para el estudio de medidas de descongestión del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungs- gericht) en 1998.10 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al Bundesverfassugsgericht”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss.11 LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53, mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.12 Constitución Política del Perú Artículo 200.- “Son garantías constitucionales (…) Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. (…)”13 No obstante ello, el Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones ha recurrido a diversas estrategias de política jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en uso de su “autonomía procesal”); así, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circuns- cribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido pro- tegido de ciertos derechos así como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso de agravio constitucional. 12
  • 7. Juan Manuel Sosa Sacioa demarcar o esclarecer su objeto de protección14. Esto, claro está, siempreque el desarrollo de esta causal –especialmente en manos de la jurispru-dencia constitucional– no termine excluyendo en abstracto contenidos que enrealidad sí se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa queha sucedido algunas veces15). Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran quela referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a lafinalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo quepuede ser peticionado, señalando además que el amparo debería contemplarmás bien una “cláusula abierta” para la protección de derechos, y que, ensuma, se trataría de una causal formalista y restrictiva. Esta crítica –que notiene en cuenta el entendimiento contemporáneo sobre el ámbito protegidode los derechos16– revela que por “contenido” de los derechos puede en-tenderse diversas y a veces muy diferentes cosas. Siendo así, es necesario detenernos en qué es y qué no es “contenidoconstitucionalmente protegido”. Por ello, vamos a dedicar los siguientesacápites a explicar que la noción de “contenido constitucionalmente pro-tegido” no equivale a la de “contenido esencial” (como confundió en algúnmomento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que más bien estávinculada a la de “contenido protegido prima facie” por un derecho constitu-cional, desde una perspectiva analítica.14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería econó- micamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitu- cional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales). Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo (STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una ex- presión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (cons- titucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga- rantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo).16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 20. 13
  • 8. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...III. La noción de “contenido constitucionalmente protegi- do” no equivale a la de “contenido esencial” Como hemos venido explicando, el “contenido constitucionalmente pro-tegido” es el ámbito del derecho al que debe referirse una demanda (deamparo) para que sea admitida a trámite. Se trata entonces –adelantandolo que explicaremos mejor luego– de un ámbito “inicialmente” garantizadopor el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juezentienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de querealice un análisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la inter-vención en el derecho que se alega es legítima). Por su parte, la noción de “contenido esencial” alude, básicamente, a laparte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (in-tervenida). Como solía decirse antes, se refiere al contenido o la porción “in-derogable” del derecho. Este término, como se sabe, fue empleado por lasconstituciones alemana y española para hacer referencia al contenido delos derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legisladoral regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitución alemana (1948) –LeyFundamental de Bonn– señala en su artículo 19 que mediante la emisiónde leyes que restrinjan derechos “[e]n ningún caso se podrá afectar [su]contenido esencial”; mientras que la Constitución española (1978) prescribeque puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales“[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”.Como puede apreciarse, esta garantía del contenido esencial surge bási-camente como un límite para el legislador, con la finalidad de que este novacíe de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regu-larlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un “límite delos límites”: límite para el legislador al limitar los derechos). Ahora bien, la concepción de que los derechos tienen un contenidoesencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposición, existe otroámbito que, aun formando parte del derecho, sí puede ser intervenido por laley. A este ámbito se le denominó “contenido no esencial”, respecto del cualse han planteado diversas teorías acerca de bajo qué consideraciones seríaposible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina señala que, ademásde estos contenidos, en los derechos existe un “contenido adicional”, cuyorango es infraconstitucional y por ende resultaría plenamente disponible porel legislador17.17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa, absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro- tegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, pp. 324-329. 14
  • 9. Juan Manuel Sosa Sacio No obstante que, según lo señalado, la noción “contenido esencial” nacecomo un ámbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto esque hoy en día –que se reconoce el valor material de los derechos, su rangoconstitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante paralos particulares)– esta garantía no se concibe solo con respecto a la ley, sinofrente a cualquier intervención injustificada o desmedida (desproporcionada),provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos. En nuestro país, si bien nuestra Constitución no reconoce expresamentela noción de “contenido esencial”, sí considera a la persona humana y a susderechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que seríaimposible admitir que puede interferirse sin más en las libertades y derechosfundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por suparte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implícitamentevinculado a no trasgredir el “contenido esencial” de los derechos consti-tucionales, pues ello se desprende “de la distinción de planos en los queactúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario” (STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC y STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC)18. Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la noción de “con-tenido esencial” ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia.Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido ius-fundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente unaporción en los derechos llamada “contenido esencial”, que no puede ser tras-gredida, y aceptar que existe otra en la que sí se puede intervenir, llamadacontenido “no esencial” o “adicional”. Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de losderechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre seránecesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este,acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-cipalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la penallamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempreque nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test deproporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva ana-lítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con- tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 1042- 2002-AA/TC, f. j. 2.2.4). 15
  • 10. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...apartados, cuando expliquemos qué debe entenderse por contenido pro-tegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como con- tenido inicialmente protegido por un derecho fundamental Como se ha señalado bien, en términos jurídicos, un derecho constitu-cional significa y vale su contenido19. No obstante, qué puede ser el “con-tenido de un derecho” no es algo libre de polémica ni cuenta un solo sig-nificado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales,podemos referirnos a dos momentos vinculados al “contenido” de los de-rechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el queel juez determina si el demandante hizo referencia al “contenido constitu-cionalmente protegido” de los derechos invocados; y uno último, cuando eljuez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervencioneslegítimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebi-damente afectados. Sobre esto último, precisamente, la teoría analítica o estructural de losderechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos ámbitos o contenidosgarantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al “contenido consti-tucionalmente protegido”) estaríamos ante un “ámbito inicialmente protegido”o “garantizado prima facie” por disposiciones que reconocen derechos fun-damentales, mientras que en el segundo ante un “contenido definitivo” delderecho. Esta identidad o relación entre las referidas nociones es la que de-fenderemos y explicaremos en adelante. Empecemos señalando que en la doctrina no es muy frecuente el usodel término “contenido constitucionalmente protegido”, tal cual. Uno de lospocos que ha utilizado esta expresión es el profesor español Manuel MedinaGuerrero. Como señalamos antes (supra, acápite I, nota 5), el Tribunal Consti-tucional utilizó en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentarque el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho se encuentravinculado a la noción del “contenido esencial”20. Sin embargo, revisandomejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente queel contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales“se halla integrado por un haz de garantías, facultades y posibilidades de19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de- rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, p. 144 y ss.20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41, nota 41. 16
  • 11. Juan Manuel Sosa Sacioactuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho–que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”21. A nuestroparecer, esta noción de “contenido constitucionalmente protegido” como hazde atributos vinculados a una disposición de derecho fundamental es útil paraentenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepción re-lacionada con la teoría analítica de los derechos fundamentales. Nos hemos referido ya varias veces a una concepción analítica o es-tructural de los derechos fundamentales, pero ¿qué señala esta?, ¿de quétrata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde di-ferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analítico, tiene en cuenta espe-cialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiendeinicialmente al derecho fundamental “como un todo”23 estructurado “como unhaz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposiciónde derecho fundamental”24. Como se aprecia, esta definición presupone laexistencia de una “disposición de derecho fundamental” relacionada, vía in-terpretación, con “normas” y “posiciones” iusfundamentales. Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posi-ciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derechofundamental son los enunciados lingüísticos o expresiones textuales de laConstitución que reconocen los derechos fundamentales; las normas dederecho fundamental, por su parte, son los significados que válidamentepueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones po-sibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras queposiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se des-prenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructuracompuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), elobligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (uobjeto del derecho)26. Así visto, señalar que una persona se beneficia y pueda exigir los al-cances de una norma de derecho fundamental –es decir, que disfruta o ejerce21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos funda- mentales. Ob. cit., p. 11.22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23.23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal (Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem.25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La instituciona- lización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22.26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25. 17
  • 12. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...un derecho fundamental– equivale a afirmar que se encuentra en una po-sición jurídica de derecho fundamental. Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean unámbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restric-ciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones,eliminaciones) existentes. Así, cuando uno se refiere al contenido garan-tizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido(en este sentido es un derecho fundamental “como un todo”), sobre el cual re-caerían luego posibles intervenciones. EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIÓN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALESDisposición de derecho Normas de derecho Posición de derecho fundamental fundamental fundamental adscritasArtículo 2, inciso 1 de la Normas que pueden ads- En cada caso existe:Constitución: cribirse interpretativamente a esta disposición: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por“Toda persona tiene este derecho; y mandato (M), que son las acciones oderecho (…) A la vida N1: Nadie puede ser privado deberes no hacer que establece el derecho.(…)”. arbitrariamente de su vida (derecho a vivir). Respecto de cada norma iusfundamental, y aten- diendo a las circunstancias concretas, puede esta- N2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfun- cultad de decidir sobre con- damentales. tinuar o no con su propia vida (derecho a disponer de la Así, T puede ser todo ser humano; O puede ser propia vida). cualquier agente público o privado, incluso toda persona natural o jurídica; M son los mandatos de N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir, de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condi- ciendo condiciones básicas ciones dignas de vida). de vida (derecho a una vida digna). De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser concretada a través de un conjunto casi infinito de po- sibilidades. Ejemplos de posiciones serían: (De N1) Los agentes de policía X e Y no pueden privar arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su arresto y detención. (De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente B a seguir un tratamiento médico, a pesar que esta decisión, libremente tomada, lo conduzca inevita- blemente a la muerte. (De N3) El Estado P tiene que hacer los máximos esfuerzos para que Q, quien vive en condición de extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brin- dándole servicios y oportunidades que hoy no tiene. 18
  • 13. Juan Manuel Sosa Sacio Con lo anotado antes, tenemos que: EL “CONTENIDO DEL DERECHO” COMO “HAZ DE POSICIONES Y NORMAS IUSFUNDAMENTALES” Posición 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si está rendido o capturado). N1: Posición 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su Derecho a vivir esposo, no le quite la vida –feminicidio o crimen de odio–). Posición 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q, automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio). … N2, Posición 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que Disposición Z no le transfiera la sangre que salvará su vida, si aquel “derecho a la no quiere). vida” N2: N2, Posición 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obli- Derecho a disponer gación de no sancionar el intento de Q de suicidarse). de la propia vida N2, Posición 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el …). … Posición 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene derecho a que …). N3: Derecho a una Posición 2 vinculada a N3. vida digna Posición 3 vinculada a N3. … Normas Posiciones iusfundamentales según cada norma iusfundamentales Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposición de derecho fundamental (contenido inicialmente protegido del derecho) Además del referido contenido inicialmente protegido existirá un “con-tenido definitivo” del derecho, que se obtiene luego de determinadas las in-tervenciones válidas en el ámbito prima facie protegido del derecho. Esto,como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, 19
  • 14. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el con-tenido definitivo solo podrá hallarse teniendo en cuenta los diversos bienesconstitucionales en juego, así como las circunstancias específicas del caso,análisis que, desde luego, no podría realizarse al inicio, sino solo al final delproceso. Tras la mencionada evaluación de los bienes en juego a través delexamen de proporcionalidad, quedaría verificado si la intervención al derechofue constitucionalmente legítima, es decir, si se encontraba justificada deacuerdo con las exigencias de la Constitución, hallándose así las “posicionesdefinitivas” de derecho fundamental –que equivaldría al “contenido esencial”de los derechos–, pudiéndose luego de ello emitir una decisión sobre el fondode la demanda28. Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia,cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titu-lariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su ámbito inicialmente pro-tegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas pordisposiciones iusfundamentales (“haz de normas y posiciones” de derechoconstitucional), antes de considerar cualquier intervención. Siendo así, conforme lo explicado, la noción de “contenido constitu-cionalmente protegido” equivale a otras utilizadas por la doctrina, como lasde “posición iusfundamental prima facie protegida”29, “ámbito” o “supuesto de27 No podríamos explayarnos acá sobre el principio y test de proporcionalidad como parámetro para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos abordado este tema de manera sencilla en nuestra Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 172 y ss.28 Es necesario mencionar que la distinción entre contenido prima facie y contenido definitivo no es la única establecida por la doctrina y, por ende, no es la única que podría utilizarse a efectos de dotar de significado a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”. Al respecto, también se distingue entre, de una parte, el “ámbito vital”, “ámbito material”, “objeto”, “supuesto de hecho” del derecho, y de otra, el “contenido” o “ámbito jurídicamente protegido” del derecho; el primero referido a la actividad, atributo o prestación al que de modo general alude el derecho; mientras que el segundo al específico ámbito merecedor de tutela jurídica, es decir, al que se ejerce de manera legítima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero podría equipararse al “contenido constitucionalmente protegido” y lo segundo a lo que el juez constitucional determinará al resolver el caso que tiene ante sí. Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una “concepción amplia” del ámbito protegido por el derecho (que admite que es posible su intervención), mientras que lo mencionado en el párrafo anterior está vinculado “concepciones estrechas” sobre el ámbito protegido (que considera que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posición asume una postura conflictivista sobre los derechos, según la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre sí y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepción se encuentra vinculada a posturas “no conflictivistas”, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes, pues en realidad uno de los derechos está siendo correctamente ejercido mientras el otro no, correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver el supuesto conflicto.29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss. 20
  • 15. Juan Manuel Sosa Saciohecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-nándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance–“ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” delderecho fundamental.V. El “sustento constitucional directo” de los derechos in- vocados Nos hemos referido hasta ahora al “contenido” de los derechos in-vocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artículos 5.1 y 38del Código Procesal Constitucional exigen, además, que el derecho invocadotenga “sustento constitucional directo” y que lo alegado se refiera a los “as-pectos constitucionalmente protegidos” del derecho. Siendo así, ¿cuándo elámbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional? La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse demuchas formas. Empezando por lo más fácil, “sustento constitucional” indica“arraigo”, “sostén”, “sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en la Cons-titución (o, mejor aún, en las normas constitucionales). Ahora bien, ¿quésignifica que este sea “directo”? Al respecto, no nos ayuda mucho la ideade “sustento constitucional”, pues por “constitucional” podríamos entender,por ejemplo, “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Consti-tución” y, siendo así, la mayoría de derechos legales (incluso administrativos,contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitu-cionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitu-cional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro delorden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculadosa normas iusfundamentales (que pueden ser “concretados” por el juez32 o “ac-tualizados” por el poder político33). Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (“directamenteconstitucional”, según el Código) si se desprende inmediatamente deun enunciado de la Constitución que lo reconoce o si puede adscribirsecomo uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28, N° 82, 2008, p. 83 y ss.31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le- gislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de- cisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, se- tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.33 Ibídem, p. 116. 21
  • 16. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...gramaticales. Lo señalado implica que, a efectos de reconocer el carácterconstitucional de las normas iusfundamentales, podemos señalar dos nivelesde reconocimiento: primero, el de las “normas directamente estatuidas”34, lascuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derechofundamental; y, segundo, el de las “normas adscritas”35, las cuales precisanel significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertase indeterminadas. Estás ultimas (normas adscritas) constituyen interpreta-ciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas). Ahora bien, no cualquier interpretación de las disposiciones iusfunda-mentales (sobre todo las normas adscritas) es válida. Una norma adscrita esválida –conforme a Derecho– “si para su adscripción a una norma de derechofundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentacióniusfundamental correcta”36; es decir, su validez depende de la existencia deargumentaciones favorables a tal adscripción. La corrección de tal fundamentación no puede estar basada únicamenteen “argumentos institucionales” o vinculados a la autoridad del Derecho po-sitivo37, sino principalmente a “argumentos sustantivos”, cuya fuerza provienede la corrección de su contenido38. Además, no es posible atribuir válidamentea las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquiermodo, sino que la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con“pretensión de corrección”. Esto implica –si hemos entendido bien– un deberde fundamentación39, pero también una “pretensión de justicia”40 e inclusouna “pretensión de corrección moral”41. Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendrá“sustento constitucional” si se desprende inmediatamente de una disposiciónque reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o34 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 49 y ss.35 Ibídem, p. 52 y ss.36 Ibídem, p. 53.37 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 57.38 Ídem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente de- penden de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59).39 ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección; (b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pre- tensión de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45.40 “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como co- rrección conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca re- lación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como co- rrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58.41 ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47. 22
  • 17. Juan Manuel Sosa Saciosi puede adscribirse válidamente a una norma directamente estatuida dederecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripción, para ser válida, re-quiere ser “correcta”, lo que implica presentar una adecuada fundamentaciónde su vinculación interpretativa a normas iusfundamentales directamente es-tatuidas. De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas admi-nistrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurídicos) no significa queeste carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede seradscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Consti-tucional, “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, re-glamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamen-talidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable númerode casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solodesarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este con-tenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protecciónen la jurisdicción constitucional”42. Así, los derechos regulados por leyes,normas infralegales o negocios jurídicos únicamente quedarán excluidos detutela constitucional si su regulación carece de relevancia constitucional, alno poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales oporque su conexión con estas es solo indirecta43.VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la ju- risprudencia del Tribunal Constitucional1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido Si bien los autores del Código Procesal Constitucional fueron quienespusieron en vitrina la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, elTribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesalentrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en variassentencias suyas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este con-tenido para referirse, por ejemplo, a:42 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.43 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”. 23
  • 18. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...(1) El ámbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44(2) El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede aludir a: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más in- mediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurídico garantizado por el derecho46; y, (c) en un sentido más estricto, a específicas posi- ciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (o la ex- clusión expresa de algunas de estas)47.(3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial, el proceso de amparo. Ahora bien, una vez vigente el Código, el Tribunal Constitucional aludióal contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentalesya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformespara su determinación o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vinculócon la noción de “contenido esencial”, en otras señaló específicos contenidosprotegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido yhasta ha indicado algunos pasos para su determinación. De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremoslos más interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento pararealizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos nece-sarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.2. El contenido constitucionalmente protegido como conteni- do esencial En la STC Exp. N°  1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, elTribunal recordó que el requisito regulado por los artículos 5.1 y 38 del CódigoProcesal Constitucional (que el petitorio de la demanda esté referido al ámbitoconstitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues losprocesos constitucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “paraproteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos44 STC Exps. N°s 2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acu- mulados), f. j. 19; STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.45 Cfr. STC Exps. N°s 410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165; 1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27.46 STC Exps. N°s 0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15; 010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/ TC, f. j. 2.47 STC Exps. N°s 0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/ TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11.48 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 22. 24
  • 19. Juan Manuel Sosa Saciode origen legal”49. Además, indicó que “todo ámbito constitucionalmente pro-tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado asu contenido esencial”50. Fuera de ello –que hemos indicado antes–, el Tribunal realizó precisionessobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitu-cionales. Estas, señaló, “se encuentran condicionadas, cuando menos, a lassiguientes exigencias:a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea con- secuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atri- buible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. (…)b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición consti- tucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso consti- tucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él (...)”51. Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de de-mandas constitucionales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas ius-fundamentales válidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo ads-cribible válidamente a una disposición de derecho fundamental) y (2) si per-tenecen directamente al “contenido esencial” del derecho constitucional. Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos com-pletamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica laadscripción interpretativa de significados a una disposición de derecho funda-mental. Respecto a lo segundo, como también hemos señalado, discrepamosabiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir alinicio del proceso –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– quese verifique que el derecho invocado esté directamente relacionado al “con-tenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (defi-nitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obteniéndose con ello una de-cisión sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenidoesencial” en la fase de admisión de la demanda no solo sería contrario alderecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondría en riesgola correcta actividad interpretativa del juez (promoviéndose que adelanto suopinión sobre el fondo de la demanda).49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9).50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9.51 Ibídem, f. j. 27. 25
  • 20. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos... No obstante lo señalado, existe una excepción que sí habilitaría al juezconstitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirseal “contenido esencial” (rectius, contenido definitivo): que se encuentre coninterpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas porel Tribunal Constitucional referida al “contenido esencial” o definitivo de underecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al finaldel proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues elintérprete calificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado ante-riormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el TribunalConstitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible elrechazo in limine de la demanda.3. El contenido constitucionalmente protegido como estable- cimiento de una relación jurídica iusfundamental El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha señalado quela procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca laexistencia de un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfunda-mental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos se-ñalado supra, esa es básicamente la estructura de un derecho constitucional,compuesta por titular, obligado y mandato (acápite IV). Una resolución emblemática sobre esto es la reciente RTC Exp.N° 01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que: “[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos funda- mentales, el análisis de la violación del derecho cuya tutela se solicita pasa siempre por la identificación del acto lesivo denunciado, lo que a su vez permite establecer la obligación o no por parte del emplazado con la demanda. Así, en todo proceso constitucional siempre se trata de establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligación, que generalmente está contenido en el petitorio. La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.53 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habría quedado determinado qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30. 26
  • 21. Juan Manuel Sosa Sacio dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo 3 de la Constitución. La titularidad del derecho invocado no es, como a veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino de cara a las circunstancias de cada caso en particular. La cuestión relativa al objeto de la demanda u obligación de derecho fun- damental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La obligación general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vi- gencia de todos los derechos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obli- gación general sino de la puesta en evidencia de la violación o amenaza de violación. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o situaciones fácticas que permitan establecer de manera indubitable que tales hechos u omisiones constituyen una violación del mandato u obli- gación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos y también a los particulares. Finalmente el obligado es la persona natural o jurídica, institución u órgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relación con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recu- rrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se de- termina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atri- buidos al emplazado con la demanda”54. Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental)–que tiene correlato en una relación jurídica procesal constitucional55– debe quedarclaramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, deinicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectación del derecho,la titularidad o la determinación de los obligados o responsables de la agresión56;54 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones. Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo (artículo 41 del Código), de la legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución).56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas– sino que se verifica afectaciones flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3450-2004-AA/TC, f. j. 2; RTC Exp. N° 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 39). Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código), si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 2682-2005-PA/ TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12). 27
  • 22. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de unarelación jurídico-procesal válida57. Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 delCódigo puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-lación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”,como un “presupuesto procesal”.4. El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedenciaque venimos tratando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoceel examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Alrespecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama cons-tituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegidodel derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posicionesiusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (ámbitonormativo protegido); (2) verificación de intervención en el ámbito protegido,y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el derecho59.En lo que corresponde a la determinación del contenido constitucionalmenteprotegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consi-deramos relevantes los dos primeros pasos señalados por el Colegiado: “a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (…). Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las po- siciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto activo o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales protegidas prima facie por el derecho. b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico- procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve a una sentencia de mérito”.58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 96-97.59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5. 28
  • 23. Juan Manuel Sosa Sacio supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente: (i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión (artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional). (ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exi- gencias que la Constitución establece como criterios de justificación para su intervención]”. De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al con-tenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existenciade una posición iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular,obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición in-vocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemosante una auténtica controversia constitucional. En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones –incluso antesde esta sentencia–, para que proceda la demanda de amparo es necesarioque el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental ini-cialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfun-damental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garan-tizado por el derecho)60. Además de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la exis-tencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de quela demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los ar-tículos 5.1 y 38 del Código, ello en realidad es una imperfección de la normaprocesal: ¿de qué vale acreditar la existencia de un ámbito iusfundamentalprotegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado oamenazado? ¿Debería proceder una demanda así? ¿Hay un asunto iusfun-damental realmente en juego? Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido consti-tucionalmente protegido será mejor entendida si se toma en cuenta, además,los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que elamparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) procedenante “violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Así, no solo será ne-cesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sinotambién que la intervención denunciada –amenaza o violación– incide en su60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss. 29
  • 24. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...contenido protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdadtiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hacemucho a esta necesidad, al formular nuestros “pasos para determinar elcontenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”61.Siendo así, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por elTribunal Constitucional y lo que veníamos señalando.5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nocio- nes de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional” Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos de-sarrollando son las recaídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 03227-2007-PA/TC. En estas el Tribunal señaló que existen dos supuestos excluidosdel amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin “fun-damentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los derechos funda-mentales que no deben ser tutelados a través del amparo, sino mediante losprocesos ordinarios. Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a través delproceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacionadascon otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)”62. El Tribunalhizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de que un derecho se en-cuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implicaper se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) puesexiste un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o elacto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho funda-mental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, síes susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”63. Como se re-cordará, a esto nos hemos referido antes, al explicar qué significa que los de-rechos tengan sustento constitucional directo. Además, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “ca-rácter de fundamentalidad” de un contenido iusfundamental se determina“por la estricta vinculación entre un derecho y la dignidad humana”64. Esta61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al cuarto y último paso del examen propuesto.62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10. 30
  • 25. Juan Manuel Sosa Sacioexigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechosconstitucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana65,ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante elamparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acápite V), el carácter(directamente) constitucional de un derecho corresponde, básicamente, a sucorrecta adscripción a disposiciones constitucionales. En relación con el segundo supuesto excluido del amparo, el TribunalConstitucional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no sonsusceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un procesoordinario dado el respectivo ámbito competencial”66. Al respecto, como sesabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido más claramenteconstitucional o fundamental, puede ser protegido a través de procesos ju-risdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse encaso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincularesta causal de improcedencia al artículo 5.1 del Código Procesal Constitu-cional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2del mismo artículo 567 68.6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido? Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N°  00228-2009-PA/TC,emitida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta65 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123.66 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.67 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.68 Por cierto, atendiendo a lo señalado por la RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, una interpretación posible es que el Tribunal considere que existen ámbitos iusfundamentales que, por cuestión de competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal interpretación sería incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles lesiones iusfundamentales (artículo 200 de la Constitución –con la salvedad señalada en el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello confundiría el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales diversos). Sobre esto último, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 45-47.69 Además de las decisiones reseñadas, el Tribunal también ha hecho, en la STC Exp. N° 06218- 2007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) análisis sobre el requisito establecido por el artículo 5.1 del Código en los procesos de hábeas corpus. Debido a que en esta ocasión estamos abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisión; sin embargo, sobre ella puede consultarse nuestro trabajo “Ausencia de contenido constitucionalmente 31
  • 26. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...sentencia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existeun contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por elTribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales de la li-bertad. Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” se-ñalada por la doctrina70, indicó sobre la procedencia de la demanda a la luzdel artículo 5.1 del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio ysin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro dela referencia semántica de la norma iusfundamental”, situación en la que laexigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión71. Y ,más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la indeter-minación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, noaparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatiblecon la norma de derecho fundamental relevante”, no podría realizarse en laadmisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa funda-mental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luegode examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determi-nación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”72. Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redacción, en los “casosfáciles” –en los que según el Tribunal no habría problema en subsumir losdatos fácticos del caso en la norma de derecho fundamental– podría aplicarsesin problema la regla de improcedencia establecida en el artículo 5.1 delCódigo; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redacción abiertade la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fueafectado– el contenido protegido por el derecho solamente podría ser deter-minado en el análisis de fondo del caso. De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto(“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, ala adscripción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuestode hecho” iusfundamental), mientras que el segundo (“caso difícil”, según elColegiado) se refiere a la posible afectación del derecho constitucional. Lostemas obviamente son distintos. Lo primero podría referirse, por ejemplo, a silos hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho queinvoca; mientras que lo segundo (si se lesionó el derecho) es prácticamenteun análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sinoal análisis que es exigido. protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2004, p. 176 y ss.71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.72 Ibídem, f. j. 9. 32
  • 27. Juan Manuel Sosa Sacio Si el Tribunal quería referirse a la dificultad del caso debió explicar a quétipo de problema hacía referencia, por ejemplo, si la dificultad era respectoa las premisas normativas o a las premisas fácticas73. Así, a efectos de lacausal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los quepodría existir dificultad para saber cuál disposición iusfundamental aplicar opara interpretar este tipo de disposiciones –premisas normativas–; o paraconocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en su-puestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales –premisasfácticas– (no existiendo, por definición, mayor problema en resolver la proce-dencia o improcedencia de los “casos fáciles”). En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementosnormativos o fácticos vinculados a la causal de improcedencia establecida enlos artículos 5.1 y 38 del Código, consideramos que las posibilidades para losjueces constitucionales serían básicamente tres: (1) si existen dudas sobrela disposición de derecho constitucional a utilizar o a la interpretación delcontenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, lademanda debería admitirse gracias al principio pro actione, evitándose conello una posible desprotección del demandante; (2) si el caso genera dudasque requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementosfácticos, debería admitirse el caso si no existe una vía ordinaria a la que sepueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudasrespecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podríanser resueltas en el amparo, correspondería declarar la improcedencia de lademanda, ya que no se habría acreditado la lesión. Descartamos, asimismo,la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la im-procedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver unaduda referida a la interpretación o la aplicación de normas, pues el juez tieneel deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre él pende el mandatoconstitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de laLey. Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta di-ferenciación entre casos fáciles y difíciles? El Colegiado estableció que loscontenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental dedos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (en-tendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el supuesto de hechoingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; sino lo hace la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostieneque en los casos “prima facie” (entendemos que “difíciles”) si el supuesto dehecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en eltranscurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida;asimismo, la demanda también debería admitirse a trámite si el supuesto73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit. 33
  • 28. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...fáctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efec-tuarse el procedimiento de ponderación” se resuelve que sí formaba parte delámbito garantizado por el derecho. En efecto, sostuvo que: “Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distintaestructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los con-flictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes cons-titucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la pro-cedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a lacausal establecida en el artículo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario teneren cuenta los siguientes supuestos:a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente.b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo mani- fiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite.c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admitida.d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida”74. Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal con-sideró que si un supuesto de hecho quedó prima facie fuera del derecho, peroluego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debería seradmitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fueradel derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego en-contrarse dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito nor-mativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna forma,harán constitucional un asunto que inicialmente no lo era? La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la pon-deración” como señala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito protegido porlos derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho74 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10. 34
  • 29. Juan Manuel Sosa Saciocobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfunda-mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bienexcluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar partedel contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable enel juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando laduda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de lasnormas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demandadebería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en eldecurso del proceso. En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos su-puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derechodeben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improce-dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegadoingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientementedel resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradicela finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos quecarecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda deberíaadmitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,si luego pudiera hacerlo).VII. Pautas para determinar el contenido constitucional- mente protegido del derecho Luego de señaladas la finalidad de esta causal de improcedencia, elsignificado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente pro-tegido, y de haber reseñado la jurisprudencia constitucional más relevanteal respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse paracumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda cons-titucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derechoinvocado. A través de estos pasos pretendemos sistematizar el análisis querazonablemente cabe exigir al intérprete (sobre todo a los jueces constitu-cionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmenteen cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales(enunciados lingüísticos) que reconocen el derecho invocado, pues es apartir de estos preceptos que se construirá la posición de derecho constitu-cional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentalespueden estar previstas tanto en la Constitución, como en tratados sobre75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu- cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen es- trecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios. 35
  • 30. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...derechos humanos76; incluso en la jurisprudencia nacional77 y supranacional78que amplía o desarrolla el contenido los derechos fundamentales, y en es-pecial la que reconoce derechos constitucionales no enumerados. Seguidamente, debe establecerse las normas iusfundamentales di-rectamente estatuidas, o encontrase las normas que pueden adscribirseinterpretativamente a las disposiciones de derecho fundamental, es decir,desentrañar cuáles son los posibles significados atribuibles a los textos quereconocen el derecho. Al respecto, no puede realizarse interpretaciones pa-leopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones79, por el contrario,se requiere una interpretación dinámica y abierta80, que atienda también a losvalores y fines del ordenamiento constitucional81, con criterio optimizador, sinreconocer aun los límites o restricciones del derecho (pues, reiteramos, ellocorresponde al decurso del proceso). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo76 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2: “De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, ‘Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional’ y, según lo pre- ceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma norma fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado Derecho Internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, ‘forman parte del Derecho nacional’ (artículo 55, Constitución) (...). Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho directamente aplicable”.77 Cfr. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias del Tribunal.78 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 23: “el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdic- cional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligato- riamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”.79 Cfr. STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5.80 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12: “este Tribunal debe recordar que en materia de interpre- tación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las “normas completas”, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de “principios”, es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia”81 Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: “el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales una dispo- sición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue. Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento his- tórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Cons- titución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser en- tendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días”. 36
  • 31. Juan Manuel Sosa Saciodesarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional sobre el con-tenido protegido de los derechos, máxime cuando constituyan reglas de pre-cedencia o decisiones vinculantes. Como tercer paso, corresponde verificar si las normas iusfunda-mentales calzan con la pretensión demandada, determinándose la exis-tencia de una posición iusfundamental inicialmente protegida. Es decir,realizado el análisis objetivo sobre el ámbito protegido del derecho, debe de-terminarse si los hechos alegados son subsumibles en este ámbito normativodel derecho, describiéndose con claridad quién es el titular del derecho(sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta obligación iusfunda-mental. Claro está, no tendrá sentido seguir con el análisis de procedencia dela demanda si los hechos y la pretensión no están referidos a una posicióniusfundamental válida y por lo menos prima facie protegida82. Se trata, bienvisto, de una validación de la “relevancia constitucional” o “iusfundamental”de lo demandado. Finalmente, debe determinarse si existe una intervención (impe-dimento, afectación, eliminación) en el ámbito normativo del derechofundamental que titulariza el demandante (lo que equivale a una inter-vención en el contenido constitucionalmente protegido o en la posición ius-fundamental prima facie). De esta forma, es necesario acreditar que existecierta injerencia iusfundamental, la cual –a partir de disposiciones distintasal 5.1 y 38 del CPConst.– debería tener la apariencia de lesión vigente83, deamenaza cierta e inminente realización84, o de agresión acabada pero de su-ficiente relevancia que lleve al juez constitucional a resolver el fondo de lo82 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refiriéndose a la estimación de los procesos constitucionales, señala que la pretensión de la demanda debe ser válida, esto es, “que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho (…)”. Es decir que solo sería amparable la demanda cuya pretensión se identifique con una posición iusfundamental (no obstante que luego se refiere de manera incorrecta a la noción “contenido esencial” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, b).83 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.84 Código Procesal Constitucional “Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales (…) Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”. Sobre la alegación de la amenaza, vide: STC Exp. N° 2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 2215- 2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. N° 0399-96-HC/TC, f. j. 4 (cfr. STC Exp. N° 4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras. 37
  • 32. Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...demandado85. Desde luego, no se busca demostrar en esta etapa de ad-misión la existencia de una intervención justificada o ilegítima; ello solo seconocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional, conociéndose laposición iusfundamental definitiva (o si se afectó el “contenido esencial” delderecho, utilizando otros términos). Así, la satisfacción de este último paso re-quiere que, cuanto menos, la intervención reputada ilegítima constituya unavirtual lesión o amenaza del ámbito garantizado del derecho.VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia Ya finalizando este trabajo, y teniendo a la vista las propuestas de re-formas al Código realizadas por la “Comisión de Estudio y Análisis del CódigoProcesal Constitucional”86, vemos que es necesario insistir en una mejor re-gulación de esta causal de improcedencia, a efectos de que sirva a los pro-pósitos de su creación y dando cuenta de lo que corresponde ser acreditadoprima facie en la demanda. Así, nuestra propuesta de inciso 1 del artículo 5 del Código ProcesalConstitucional es la siguiente: “Artículo 5.- (…) No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren a la violación o amenaza del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho in- vocado, o si no se acredita la titularidad de este”. Con ello, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional exige al de-mandante presentar un caso de relevancia constitucional prima facie, quele involucre y que en verdad pueda verse comprometido por una inter-vención; cuestión que no está del todo clara en el Código ni en la propuestade reforma87.85 Código Procesal Constitucional “Artículo 1.- Finalidad de los procesos (…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Asimismo, vide RTC Exp. N° 0009-2007-Q/TC, f. j. 5.86 COMISIÓN DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. “Propuestas de reforma al Código Procesal Constitucional”. Domingo García Belaunde y Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinadores), IIDC (sección peruana), Adrus, Arequipa, 2011.87 La propuesta de reforma señala lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al derecho constitucional invocado”. Es decir, simplemente elimina la expresión “contenido 38
  • 33. Juan Manuel Sosa SacioIX. Nota conclusiva Si bien inicialmente fue un tema descuidado, poco a poco han ido apa-reciendo nuevos trabajos y jurisprudencia referidos al “contenido constitu-cionalmente protegido” de los derechos constitucionales. Como hemos explicado a lo largo de este artículo, al estar reconocidocomo parte de una causal de improcedencia (artículo 5.1 CPConst.) estanoción no debía estar vinculada a un asunto de fondo como es el “contenidoesencial” de un derecho (como lo señaló un sector de la doctrina y reiteradajurisprudencia del Tribunal Constitucional). Por el contrario, consideramos que el “contenido constitucionalmente pro-tegido” solo puede referirse a un contenido del derecho protegido prima facie,esto es, un conjunto de posiciones vinculadas interpretativamente a disposi-ciones de derecho fundamental. Con mayor precisión, afirmamos que hace re-ferencia a una posición iusfundamental prima facie protegida, que no tiene encuenta las posibles intervenciones al derecho entendido “como un todo”. Asimismo, señalamos que un contenido protegido tiene “sustento consti-tucional” si es posible adscribirlo a una norma de derecho fundamental (normaadscrita) o colegirla directamente de ella (norma directamente estatuida). Estasadscripciones, para ser correctas –o si pretenden serlo– deben encontrarseadecuadamente justificadas. Existe, en tal sentido, un deber de fundamentar lainclusión (adscripción) de todo contenido en una norma iusfundamental. También hemos dado cuenta de las principales decisiones del TribunalConstitucional sobre la materia. Al respecto, hemos reseñado que si bien elcontenido constitucionalmente protegido fue inicialmente considerado como“contenido esencial” de los derechos, luego se ha emitido jurisprudencia in-teresante que desarrolla la idea de que se trata de un contenido protegidoprima facie y que constituye una causal de improcedencia. Finalmente, explicamos las pautas o pasos que pueden seguirse paradeterminar si estamos ante un “ámbito constitucionalmente protegido” quecuente con “sustento constitucional directo”. Estos pasos, satisfechos respon-sablemente, permiten reconocer si lo pretendido en una demanda se refierea una posición iusfundamental prima facie protegida y si existe una virtual in-tervención en ese ámbito. Acreditado ello, estaremos ante un caso consti-tucionalmente relevante, con lo cual deberá admitirse la demanda constitu-cional a trámite. Todo asunto adicional sobre el contenido y sobre posiblesintervenciones iusfundamentales deberá ser evaluado en el desarrollo delproceso, y resuelto en la resolución que se pronuncie sobre el fondo del caso. constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado. 39