De la inconstitucionalidad del Control: «el delito de Violación sexual de menores de 14 a 18 años»
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Una posición crítica a partir de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes consecuencias jurídicas…

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De la inconstitucionalidad del Control: «el delito de Violación sexual de menores de 14 a 18 años» De la inconstitucionalidad del Control: «el delito de Violación sexual de menores de 14 a 18 años» Document Transcript

  • De la inconstitucionalidad del Control: «el delito de Violación sexual de menores de 14 a 18 años» Una posición crítica a partir de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes consecuencias jurídicas… Por Edwin Adolfo Morocco Colque “En estos tiempos, queridos amigos, he encontrado la mar en la duna, más cuando más he leído y he ahondado, más nublada la mente cabalga al sol en su herradura… Y, sin embargo, el silencio grita, y el barullo calla, ante tanta cuestión jurídica desmedida, que no hace sino quebrar al bien que juramos proteger de mañana, cuando a veces podamos quitarle de noche la vida… Hoy por hoy he pensado, que aún es posible, Que quizá nos falta darle un poco más de luz al atardecer, Sin lugar a dudas, queridos hermanos, Como diría Vallejo: ¡Hay mucho que hacer…! El autor.” Cuando perdemos más de lo que ganamos… En la mayor parte de los Estados, es común apreciar que cuando un tipo de conductas se vuelven “socialmente” admitidas o aprobadas, -se entiende que de forma previa eran tabúes o actos rechazados, sea por razones de moral u otro- se pueden generar dos efectos bien diferenciados: i) se le otorga relevancia jurídica, entiéndase, se le reconoce la emanación de efectos jurídicos; y ii) se le exonera a dicha conducta de reprochabilidad jurídica. Por sencillo que suene el razonamiento de la “adecuación social” por el que ciertas conductas puedan ser incorporadas como fuente fáctica de derecho o excluidas del margen de responsabilidad jurídica, cierto es que a partir de esa “adecuación” también renunciamos por interpretación suplementaria a otros derechos y márgenes de tutela jurídica, sea ésta última manifiesta en tipos jurídicos de derecho civil, administrativo, penal u otros. Pero no es ése el problema en latitud lo que origina la dación de este artículo, toda vez que es un hecho conocido y generalizado el entender por simple deducción que “para poder obtener algo nuevo, tienes que sacrificar o privarte en alguna medida de algo que ya tenías”, lo que en derecho suele entenderse como el criterio de intervención razonable de ciertos bienes jurídicos tutelados por el Ordenamiento jurídico; y es que ningún derecho es absoluto de por sí, siempre habrá de relativizarse respecto de otros derechos para conminarse dentro del Derecho en sí. ¿Cuál es entonces el problema en ese sentido?, pues bien, la controversia se genera cuando hemos decidido, por la sustanciación social, renunciar a márgenes superiores
  • de derechos a costa de menores beneficios, lo que en buena cuenta puede sugerirnos que no hemos realizado una ponderación o balance adecuado entre el derecho conculcado y el derecho protegido o que se pretende obtener, un juicio o test que en buena cuenta ha sido estudiando por el Derecho Constitucional, recogido como el “Test de Proporcionalidad”. El mayor problema es tratar de entender que en múltiples casos, no sabemos con exactitud lo que queremos, y simplemente por pretender caer bien al resto, o acoplarnos a las ideas mayoritarias, nublamos nuestros ideales y principios y terminamos afirmándonos aparentes beneficios, que a la larga pueden resultarnos grandes conflictos. Ese fue el caso de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, dónde lejos de centrarse a tratar la indemnidad sexual como una categoría más tutelar en los menores entre 14 y menos de 18 años, el TC se ha empecinado en optar por la declaratoria del artículo 173.3 del Código penal, lo cual generará serios problemas jurídicos como se verá a continuación. Antes hablemos de Control Constitucional en el Perú… Para el caso en cuestión, importa saber algunas referencias de lo que tenemos hoy en día en el Perú como “Test de Proporcionalidad”, con la finalidad de saber ante qué nos encontramos y pretendemos entender y analizar. En realidad, sabido es que no siempre fue denominado así; su ingreso fue tímido e incipiente, relativamente cercano, pero interesante al fin y al cabo. Una primera aproximación al tema lo dio la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0649-2002-AA/TC1 con fecha 20 de Agosto del 2002, la cual en su fundamento 3 establece algunos criterios de interpretación para justificar en qué casos cabría una tratativa especial de un derecho particular respecto de otro, entiéndase como un margen de diferenciación legítima –no uso el término razonable por razones de evolución que se explicará luego-. Este “trato diferenciado”, como sería llamado a partir de dicha sentencia, reconocería tres estándares: i. La igualdad ante la ley es un principio constitucional y a la vez que un derecho subjetivo que garantiza:  Trato igual de los iguales  Trato desigual de los desiguales. ii. La medida diferenciadora debe sustentarse:  En una base objetiva.  Conforme con el test de razonabilidad. iii. Tratamiento diferenciado debe estar provisto de:  Una justificación.  Si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de agosto del 2002 en el Expediente N° 0649-2002-AA/TC sobre acción de amparo interpuesta por Calcosta S.A. contra la Oficina Registral de Lima y Callao, el Gerente del Registro de la Propiedad Inmueble, don Raúl Rivera Bustamante, y el Registrador Público, don Carlos Cillóniz Eguren. 1
  •  Determinar si se trata de una medida adecuada y necesaria (principio de proporcionalidad) Lo que aparentemente resultaba una novedad, no hacía sino establecer una incipiente adaptación del criterio de ponderación establecido por el sistema de filtros de medidas acogido por la experiencia jurídica española, donde se puede apreciar en la sentencia del Caso 66/19952 – España emitida el 08 de Mayo de 1995, la cual en su fundamento 5 definía en concreto cuando una “Medida impeditiva” (podríamos llamarle también “medida restrictiva de derecho”) -en ese caso referido al ejercicio del derecho de reuniónsupera el juicio de proporcionalidad, siendo para ello necesario constatar el cumplimiento de ciertos requisitos:  Medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto.- Garantía del orden público sin peligro para personas y bienes.  Medida necesaria.- No debe existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.  Medida proporcionada, en sentido estricto.- Elección ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Propio o no el origen, nuestro ordenamiento jurídico tomo en consideración que existían supuestos de hecho donde era necesario la provisión de un trato distinto, debido a que suelen enfrentar distintos intereses sustentados en derechos con especial relevancia, debiendo ser el trato diferenciado razonable a partir de la interpretación teleológica de la Constitución Política, y proporcional respecto de lo que pretende proteger y las condiciones para pretender ello. Ya en posteriores sentencias se establecería una clara distinción de esta idea estableciendo un paralelo entre lo que se denominaría “Normas de discriminación” y “Normas de diferenciación” en aras de seguir avanzando en éste análisis. Así en el colofón de la sentencia recaída en el expediente N° 0018-2003AI/TC3 emitida el 26 de Abril de 2004 se delimitan como indicadores de una situación propia para la aplicación del trato diferenciado lo siguiente: a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; b) La acreditación de una finalidad específica; c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, Sentencia del Tribunal Constitucional de España con número de referencia 66/1995 aprobada el 8 de mayo de 1995 en un recurso de amparo. 3 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de abril de 2004 en el Expediente N° 0018-2003-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 5077 ciudadanos contra el artículo 1° de la Ley 27633, modificatoria de la Ley 27143. 2
  • e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio empleado y la finalidad que se persigue. Nótese que se ha pretendido deslindar dos instituciones jurídicas: la proporcionalidad y la razonabilidad, ello en aras de un fenómeno meramente teorizador, que después involucraría determinarlos como Principios debido a su vital importancia dentro de la interpretación jurídica, problema subsanado ya por el mismo Tribunal Constitucional y la doctrina al establecer de forma congruente que dichos postulados son consustanciales al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo, por ende, su observancia se estima en obligatoria para todo operador del derecho. Si bien ello aún no resuelve la dicotomía entre la razonabilidad y la proporcionalidad, si ha orientado de forma más clara lo que pretendemos lograr en problemas tendenciosos donde se establecen menudos problemas interpretativos, es así que en el fundamento 33 de la sentencia del expediente N° 0045-2004P/TC4 expedida el 29 de Octubre del 2005 se establece como la forma final del “Test de Proporcionalidad” el siguiente orden: a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. b) Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad. c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). d) Examen de idoneidad. e) Examen de necesidad. f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación Como conclusión en este aspecto, se prevé que hasta nuestros días se ha consolidado prototipo de análisis de ponderación entre ciertos bienes jurídicos, directamente ligados al derecho a la igualdad, que no hace sino reconocer que existe paridad del disfrute de ciertas categorías jurídicas como son los derechos, pero asimismo, reconoce la plausibilidad en situaciones de hecho específicas, como la que analizaremos a continuación. A la sentencia… Cuestión controvertida: ¿Artículo 173.3 del Código Penal = Inconstitucional? El día 08 de enero del 2013 salió publicado en la Nota de Prensa Nº 003-2013-OII/TC como noticia que el Tribunal Constitucional declaró fundada el día 12 de Diciembre del 2012 la demanda de inconstitucionalidad (Expediente Nº 00008-2012-PI/TC) interpuesta por 10,609 ciudadanos contra el artículo 1º de la Ley Nº 28704 que modifica el artículo 173º, inciso 3º, del Código Penal, sobre delito de violación sexual contra menores de edad entre 14 y 18 años: Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de octubre de 2005 en el Expediente N° 0045-2004-PI/TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 4
  • “(…) El Colegiado precisó que la presente sentencia no genera derechos de excarcelación para los procesados y condenados por violencia, agresión o abuso sexual contra menores de edad entre 14 años a menos de 18. Asimismo, tal declaración de inconstitucionalidad no implica que a dichos procesados o condenados, cuando corresponda, no se les pueda procesar nuevamente por el delito de violación sexual regulado en el artículo 170° del Código Penal u otro tipo penal, o aplicar algunos mecanismos alternativos a dicho juzgamiento. Igualmente exhortó al Congreso de la República para que, conforme a sus competencias, pueda legislar de forma sistemática y con la gravedad de la pena que corresponda, todos aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad y se encuentren contenidos en el capítulo sobre violación de la libertad sexual del Código Penal, teniendo en cuenta la obligación del Estado de proteger el interés superior del niño y del adolescente (artículo 4° de la Constitución). La sentencia del TC llegó a la conclusión que se acreditó la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años y menos de 18; y en consecuencia, inconstitucional el artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704, dejando sin efecto la penalización de todo acto sexual consentido ocurrido con dichas personas adolescentes. El Tribunal explicó que en cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores de 18 años de edad. Sin embargo, conforme a determinados elementos normativos y fácticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares de dicho derecho.”5 Importa en ese sentido considerar como márgenes de alcance de éste artículo establecer la modalidad de conculcación del bien jurídico –así se determina en el Derecho Penal– indemnidad sexual para poder justificar la libertad sexual, tal cual lo ha provisto el Tribunal Constitucional, para entablar una crítica constructiva que nos lleve a ciertas reflexiones que permitan incluirnos en una lectura más propicia respecto al tema en comentario.  Primera Fase: Determinar el ámbito normativo del derecho fundamental Esta primera fase tiene como finalidad enmarcar los límites bajos los cuales se abordará la situación controvertida, por ende resulta propio identificar las principales referencias normativas que sean útiles Nota de Prensa Nº 003-2013-OII/TC. Fuente: http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2013/nota_2013_003.html Recuperado el día 18 de Agosto del 2013 a las 02:10 a.m. 5
  • considerar, sean por impulso de las partes, como las posiblemente introducidas por el Tribunal Constitucional en aras de una mejor tutela del derecho que se pretender proteger mediante la acción de inconstitucionalidad. Así, en liminar, la primera referencia normativa es el tipo penal del artículo 173º Código Penal, el cual prescribe que: «El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. (…)» Respecto a este artículo –materia de discusión-, se planteó dos sentidos interpretativos del citado tipo penal, ello para aunar en cierta medida los criterios de valoración y sus alcances, ello en razón a las posturas de los intervinientes en la acción de inconstitucionalidad planteada, por lo que citaré ut infra a cada sentido interpretativo las posturas de sus representantes. a. Sentido interpretativo 1: i. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, será no menor de 25 ni mayor de 30 años. ii. Dicha disposición penal es incompatible con la Constitución, toda vez que al buscar proteger la indemnidad sexual de éstos sujetos, asume que no están en condiciones de decidir sobre su libertad sexual y que por ello su consentimiento es irrelevante. iii. Al proteger la indemnidad sexual, se desprotege la libertad sexual. A continuación, la descripción sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha postura:  Principales argumentos de los Diez mil seiscientos nueve ciudadanos: o El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio contenido, específicamente el despliegue, la exploración y el ejercicio de la propia sexualidad. o El derecho de no ser privado de información que permita el ejercicio responsable y saludable de la sexualidad y reproducción de los adolescentes. o El derecho a la salud (sexual y reproductiva), así como los derechos de intimidad y vida privada de los adolescentes, entre éstos y con adultos, les impiden pedir información sobre ETS, Métodos Anticonceptivos, gestación etc. o El derecho de igualdad y a no ser discriminado, pues la norma cuestionada establece una regulación carente de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentes, adolescentes
  • mayores de dieciocho años y adultos en general que impiden ejercer su sexualidad con libertad. o El principio de interés superior del niño y el adolescente que genera diversos datos para el Estado y que éste viene incumpliendo sistemáticamente. o Se contraviene el principio de lesividad, de proporcionalidad y finalidad de las penas, y la subsidiariedad del Derecho Penal.  Principales argumentos del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA) y Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) -Amicus Curiae-, la Defensoría del Pueblo, la Organización no gubernamental sin ánimo de lucro Women's Link Worldwide: o El artículo 173.3 del Código Penal Peruano vulnera a los derechos a la libertad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, igualdad os derechos sexuales y reproductivos de los y las adolescentes. o La norma cuestionada tipifica acciones sexuales libres y voluntarias (sin coacción o engaño) en las que participe una persona mayor de 14 y menor de 18 años. o Consecuencias: Cuando una menor de edad sale embarazada acude a una posta médica, hospital o clínica para atenderse, el médico denunciará a las autoridades, por lo que la pareja de la menor, independientemente de su edad o relación afectiva, sea denunciado y detenido. b. Sentido interpretativo 2: i. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor será no menor de 25 ni mayor de 30 años, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad al autor. ii. Dicha disposición penal es compatible con la Constitución; el consentimiento es relevante, se toma en cuenta el art. 20°, inciso 10) del Código penal, protegiendo la libertad sexual de los menores de edad citados. iii. La conducta del artículo 173.3 del Código Penal resulta Punible: existe tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. iv. Existe una confusión: la indemnidad o intangibilidad sexual con la libertad sexual como fin constitucionalmente legítimo. A continuación, la descripción sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha postura:  Principales argumentos del demandado, el Congreso de la República peruana, representado por el Dr. Jorge Campana Ríos:
  • o Existe al menos una interpretación de la disposición penal impugnada que es conforme con la Constitución y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116. o Aplicación de los principios constitucionales de conservación de la ley y de declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio e in dubio pro legislatore. o La solicitud de expulsión del ordenamiento de la disposición penal impugnada no es congruente con lo señalado en uno de los extremos de la demanda: es constitucionalmente legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, más aún si se tratan de adolescentes. o Si se expulsa la disposición penal impugnada del ordenamiento, lo que va a ocurrir es que para tales casos se tendrá que aplicar los tipos penales establecidos para la violación sexual de mayores, los cuales contemplan sanciones menos severas. El Tribunal Constitucional ha provisto en ese sentido, que la interpretación del derecho controvertido ha se orientarse en un plano más amplio de interpretación, relacionándolo con el derecho al libre desarrollo de la personalidad diferenciando dos estadios: i) Dimensión positiva de la personalidad, momentos en los cuales el Estado interfiere legítimamente en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano; y por antagonismo ii) Dimensión negativa de la personalidad, momentos en los cuales ni el Estado ni otras personas pueden interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano. En consecuencia, introduce como derecho controvertido la personalidad: «La titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores de 18 años de edad. Conforme a determinados elementos normativos y fácticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, prima facie, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares de dicho derecho.» [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22] La Convención sobre los Derechos del niño -Resolución Legislativa N° 25278 – 03/08/90- no ha sido excepcionado por el TC, siendo para el particular citados el siguiente articulado: o Artículo 1°: Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. [Congruente con el Código de los Niños y Adolescentes Peruano - Título Preliminar, I y II] o Artículo 6°: 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño o Artículo 5°: Respeto de la potestad de los padres y familiares respecto a la dirección y orientación para el niño para la evolución de sus facultades.
  • A partir del cite de las normas ya versadas, el TC ha podido desarrollar el Principio de evolución de facultades del niño y del adolescente, el mismo que «ocupa un lugar central en la búsqueda del equilibrio entre el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como protagonistas activos de su propia vida, y la necesidad de recibir protección en correspondencia con su situación de vulnerabilidad, en la medida que las personas menores de edad, especialmente los y las adolescentes, siguen siendo vulnerables frente a diversas situaciones perjudiciales entre ellos, el abuso sexual» [STC 008-2012AI/TC, Fundamento 22, i), 2° párrafo]  Segunda fase: Identificar la restricción en el ámbito prima facie garantizado por el respectivo derecho fundamental Existe un gran problema en el segundo acontecer de interpretación que realiza el TC al momento de delimitar la restricción del derecho utilizando como referencia el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, a partir del análisis de dos tipos penales: El delito de Seducción (Art. 175° del C.P.) y de Actos contra el pudor de menores (Art. 176-A C.P.). Para explicar ello analizaremos cada uno de los citados tipos penales a la par de la crítica necesaria. a. Seducción (Art. 175° C.P.): El tipo penal prescribe «El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.» Según el TC, esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22, iii), cita] Sin embargo, el citado artículo ha sido objeto de una Derogatoria tácita conforme consta del Acta de sesión plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, al haberse modificado el artículo 173° del mismo Código Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como víctima de delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad, ello por dos razones muy obvias: i) el artículo 173.3° penaliza cualquier modalidad de acceso carnal con un menor entre catorce y menos de 18 años, no siendo necesario la acreditación de externalidades u otros elementos concurrentes de hecho, sino el mero acceso carnal, además, conlleva una pena mayor a la impuesta por el delito de seducción. Dicha condición previa no fue tenida en cuenta ni por el mismo Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116 al momento de ser analizado, aun cuando dicha Sesión Plenaria fue desarrollada en el 2006, lo cual de por sí generaba algunos problemas sustanciales, puesto que el TC utiliza una norma derogada tácitamente para fundamentar la inconstitucionalidad de la misma norma que generó dicha
  • derogación tácita, lo cual es un absurdo, toda vez que se tendría por válida una norma derogada para justificar ahora, la derogación de la norma que la proscribió. b. Actos contra el pudor de menores (Art. 176-A C.P.): El tipo penal prescribe: «El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: (…) 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años (…)» El TC al respecto ha establecido de éste artículo junto al de seducción que “el análisis sistemático de estas dos últimas normas [175° y 176-A del Código Penal según el TC] permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos” [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22, iii), cita] Ante ello se desprende un error, toda vez que el acuerdo plenario en cita y comentario no concuerda los artículo 175 y 176-A del Código Penal para llegar a una conclusión de esa índole, sino que el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 concuerda el 176 y 176-A. «Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.» [Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, Fundamento 7, párrafo 1] De esta modalidad de justificación para identificar la restricción en el ámbito prima facie garantizado por el respectivo derecho fundamental acaece de una gran problema, la naturaleza del bien jurídico protegido y la forma bajo la cual se pretende intervenirlo, y es que en definitiva, por ejemplo respecto al delito de seducción, que está derogado tácitamente, no valora de forma inmediata la gradualidad y tratativa del bien jurídico al cual hacemos referencia, toda vez que trata de justificar de por sí la existencia de un consentimiento tácito, pero ello no guarda relación con la entrada de la modificatoria del artículo 173.3 del C.P. lo que se torna en un abuso de interpretación para justificar tamaña declaración de inconstitucionalidad. Respecto del delito de Actos contrarios al pudor, se prevé claramente no se colige directamente al entablamento de relaciones sexuales consentidas, sino actos categóricos afines que involucran una forma distinta de intervención de la sexualidad que no involucra una vulneración tan grave como el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
  • En ese sentido, se puede concluir que el basamento normativo e interpretativo del TC no ha sido el adecuado para poder establecer la adecuada identificación de la restricción al derecho fundamental de indemnidad sexual, que es lo que protegía el artículo 173.3 del Código Penal. Por otro lado, llama la atención el que el TC no haya tenido en cuenta el Acuerdo Plenario N° 72007 /CJ-116 ni el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 al momento de realizar una interpretación de los derechos a diferenciar y la tratativa especial que merece la indemnidad sexual y la libertad sexual –derecho que se le pretende reconocer a los menores de 14 y menos de 18 años- cuando inclusive, dichos acuerdos plenarios establecen críticas pertinentes que no deben pasar desapercibidas para poder tener un mejor panorama de la situación de hecho ante la cual nos encontramos, siendo que ciertos criterios también son previsto por el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116. Así el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, en su fundamento 7, párrafo 2, en concordancia con el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, Fundamento 7 establecen que el Código Civil, determina en sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal, siendo en ese sentido aún incipiente en tanto que conmina una responsabilidad restringida puesto que la voluntad de consentir una relación familiar debe atravesar por actos de convalidación que merecen en todo caso un derecho que se adquiere con la mayoría de edad, sea ya por la necesidad de permisión de la autoridad competente, de los padres del o de la menor, o inclusive de ésta misma cuando por el tiempo al alcanzar la mayoría de edad defina justamente convalidar la relatividad que aunaba a su voluntad respecto a la conformación familiar. El Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 importa porque realiza una diferenciación más categórica de la connotación que involucra el bien jurídico libertad sexual e indemnidad sexual: o CONNOTACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL: La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura como una concreción de la “libertad personal”, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales [Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 , Fundamento 11] o CONNOTACIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL: La protección de la indemnidad sexual, está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual [Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 , Fundamento 12]
  • Nótese la gran diferenciación y el gran incidente que involucra determinar que una persona, en este caso, los menores entre 14 y menos de 18 años, pretenda alcanzar la libertad sexual como derecho. Lo que en definitiva involucraría una mejor tutela jurídica, no hace sino restringir un campo de intangibilidad propia de la inocuidad y falta de voluntad razonada sobre las consecuencias de una relación sexual. Éstos derechos o bienes jurídicos para el derecho penal son completamente excluyentes, no pueden coexistir o concentrarse como derechos de una misma persona, ello en razón a la condición necesaria que involucra su disfrute: La madurez suficiente libre de anomalías psíquicas que inhiban a una persona de una manifestación de voluntad respecto a su sexualidad de forma razonable. Lo que en buena cuenta implica que en la actualidad, pro efectos de la sentencia ya emitida, los menores entre 14 y menos de 18 años deberán ser tratados exactamente como adultos mayores de 18 años al momento de hablar de delitos sexuales, por lo que no cabría entonces hacer mayor arreglo en la norma que cualificarlos dentro de una situación especial de protección entendiendo que alegan tener “libertad sexual” y por antonomasia, ya no tendrían “indemnidad sexual”. Plantear algo distinto implicaría decir que los menores de 14 y menos de 18 podrían tener relaciones sexuales libremente, pero por su calidad especial de ser menores de edad debiésemos imponerles situaciones de especial cuidado, pero la pregunta sería ¿por qué? Si se entiende que bajo la libertad atribuida de mantener una libre sexualidad éstos tienen la plena conciencia madura de saber qué repercusiones puede acarrear el consentir una relación sexual, en ese sentido, no se entiende porqué el TC no ha tenido en cuenta dichas aplicaciones de los últimos acuerdos plenarios citados, que inclusive son más recientes del que usaron para tratar de justificar su “Test de proporcionalidad”.  Tercera fase: verificar si la restricción al derecho fundamental se encuentra justificada. En esta parte del análisis versaremos la forma bajo la cual el TC ha trabajado el bien jurídico “Indemnidad Sexual” a partir de los subprincipios propios del Test de Proporcionalidad, como son los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; siendo que en la parte final de cada argumento propiciaremos el análisis pertinente de ser el caso, para lograr los fines previstos por este artículo. a. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de idoneidad?: Si lo supera. “El subprincipio de idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin entre el medio adoptado y el fin medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del análisis de una relación medio-fin.” [STC N° 0045-2004-AI/TC] El TC en ese sentido ha establecido de forma concreta que el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704 tiene como objetivos los siguientes: i) Desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a menos de 18; ii) Generar la confianza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de 14 años de edad a menos de 18 son protegidos; y iii) Generar un primer efecto reeducador en el sujeto
  • activo de la conducta reprochable. En consecuencia, la tipificación es adecuada para lograr los objetivos antes mencionados y, a su vez, ESTOS RESULTAN ADECUADOS para conseguir el fin de relevancia constitucional (PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL) [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 39] Tales objetivos tienen como Finalidad o se justifican en el deber de protección del poder público, en este caso del Poder Legislativo con respecto al bien jurídico «indemnidad sexual de los menores de 14 años de edad a menos de 18 en los casos de violación sexual.» En síntesis, siendo el fin de la restricción la protección de este bien jurídico, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción y merece protección por parte del Estado. [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 38] Esta directriz es compartida por el autor, toda vez que efectivamente, a partir de la modificatoria del artículo 173.3 del C.P. se ha podido delimitar la forma adecuada de protección y deslinde del bien jurídico “Indemnidad sexual”, en consecuencia, se tiene a bien que el TC reconozca que el tipo penal ha superado este subprincipio constitucional propio del test de proporcionalidad. b. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de necesidad? : No lo supera. El subprincipio de necesidad busca examinar si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos o al menos que lo sean optado que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo fin. [STC N° 0045-2004-AI/TC] En este subprincipio el TC ha sido firme en entender que el artículo 173.3 del C.P. no lo supera por múltiples razones: «En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida adoptada por la emplazada (…), existían medidas alternativas que, de un lado, hubiese ido aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador penal(…); y, de otro, hubiesen sido más benignas con el derecho intervenido (a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos menores de edad).» [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 44, párrafo 1] –el resaltado es propio para afrontar una crítica a continuación-. Ello no hace sino hacernos concluir que según el TC, si existe otra solución completamente satisfactoria para tutelar el derecho invocado –debiese entender que dicho derecho es el de indemnidad sexual como se estableció en el subprincipio de idoneidad-: TIPIFICAR EL MISMO DELITO PERO PONIENDO EXPRESAMENTE QUE SON PUNIBLES LAS RELACIONES NO CONSENTIDAS, ELLO DENTRO DEL TIPO PENAL 173.3 C.P. idea que no se comparte por dos razones: i. Primero, porque al insertar en el mismo articulado que “son punibles las relaciones no consentidas” estaríamos confundiendo dos categorías de bienes jurídicos, la indemnidad sexual
  • y la libertad sexual, los cuales, como ya se había explicado anteriormente, no pueden concurrir en un sujeto de derecho al mismo tiempo. Una redacción en ese sentido generará varias dudas. Si en definitiva dichos menores (14 a 18 años) pueden consentir relaciones sexuales, se entiende que tienen madurez suficiente para entender y afrontar las consecuencias que éstas puedan generar, en ese supuesto, valdría entender que tienen “libertad sexual” y ya no “indemnidad sexual”, entonces, ¿por qué tendrían que regirse por el 173.3 si por su condición ya no sujetos de protección por la indemnidad sexual sino por la libertad sexual? Entender lo contrario implicaría que para disfrutar de un derecho los menores tendrían libertad sexual, pero para ser protegidos tendrían indemnidad sexual, protección sustentada en una punibilidad superior a la del artículo 171° del C.P., lo cual deviene en un total contradictorio muestra de abuso del derecho. ii. Y finalmente, porque el mismo TC ha cambiado el derecho objeto de protección (Ver último resaltado ut supra), sea la indemnidad sexual por la libertad sexual, ¿por qué establecer en el subprincipio de necesidad como bien jurídico protegido a la libertad sexual, cuando ya se aclaró que estamos frente a la tutela de la indemnidad sexual? [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 36, Diferenciación categórica Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA)] Se aprecia que el TC ha pretendido por omisión soslayar el bien jurídico tutelado objeto de interpretación y salvaguarda para centrarse en el derecho-fin solicitado por los demandantes, lo cual de por sí ya desnaturaliza el Test de proporcionalidad, convergiéndolo en nulo, no pudiendo seguir tomando eficacia a estas alturas de la interpretación. Se es de la opinión que el artículo 173.3 del C.P. si superaba este subprincipio, dado cuenta de las anormalidades y deficiencias de interpretación y sistematización del tipo penal a partir de los argumentos versados por el TC en la sentencia materia de análisis. c. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de proporcionalidad en estricto o ponderación?: No lo supera. Este subprincipio consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción -o realización- del otro del otro. Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del
  • fin constitucional, entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional. [STC N° 0045-2004-AI/TC] Este subprincipio a diferencia de los anteriores está provisto de una estructura argumentativa que ha de respetarse y seguirse para los fines más adecuados en la interpretación del bien jurídico a partir de lo esbozado por el TC, esta estructura está conformada de la siguiente manera: 1) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir: i. La importancia o peso de la intervención o limitación del derecho fundamental (grado de desventajas); y, ii. La importancia de la satisfacción del fin perseguido por la intervención legislativa (grado de ventajas). Para ese criterio, el TC ha centrado su análisis en los siguientes bienes jurídicos:  Libertad Sexual: El grado de intervención en libertad sexual como componente del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años a menos de 18 es de intensidad grave - ALCANCE: La disposición penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio de la libertad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, al hacer irrelevante su consentimiento de los menores. El TC en liminar, da por cierto el hecho de que los menores entre 14 años a menos de 18 años tienen libertad sexual, y allí partimos mal, pues es un presupuesto no motivado, ya que el espíritu normativo del 173.3. C.P. está orientado a proteger la indemnidad sexual, un derecho más restringido y protector que la libertad sexual. Es obvio que la falta de congruencia en los bienes jurídicos permita al TC hacer ese tipo de conclusiones, que como analizaremos más adelante, generará conflicto de interpretación y desprotección al sujeto pasivo del tipo penal prescrito en el artículo 173.3. - PROBABILIDAD: Existe la mayor posibilidad verosímil y fundada de que la intervención legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha libertad de autodeterminación. Reservaremos este análisis al comparar la actual modificación del artículo 170° del Código Penal en cumplimiento de lo dispuesto por el TC.  Bienes constitucionales que procuran ser optimizados a) Desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a menos de 18. b) Generar la confianza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de edad entre 14 años a menos de 18 años son protegidos.
  • c) Generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. d) El grado de satisfacción de dichos bienes no es de intensidad elevada. - ALCANCE: Según el TC no se evidencia en qué medida todos los fines inmediatos del legislador penal pueden ser alcanzados apenas producida la intervención legislativa del artículo 173.3 del C.P. El primer problema que advertimos en este aspecto es la volatilidad mediante la cual el TC establece que el citado tipo penal no cumple los fines inmediatos mediante la intervención legislativa, ello por dos razones: la tipicidad de conductas ilícitas implica dos fines de la norma, preventivo general y específico; por alguna razón no explicable, el TC ha entendido que la mera instauración de un tipo penal solucionará los problemas lo cual es un completo absurdo, pues se condice con el sistema penal que impera en nuestro Estado, y el sistema procesal, que con los años se han forjado en equilibrar la potestad sancionadora y persecutora de represión estatal en aras de una mejor tutela de los derechos de los justiciables y de las víctimas, dejando atrás modelos inquisitivos propios de la Edad media, donde el conminatorio legal y sancionatorio enmarcaba una tendencia eficientista de la represión y sindicación directa.. La segunda razón se enmarca dentro del aspecto reeducador de la norma, la cual si bien al igual que la anterior se ubica en el Título preliminar del código penal, no es menos cierto que no es una función única y exclusiva de la norma penal, sino de todo el sistema penitenciario y judicial, por lo que insisto, no basta con una norma para poder reeducar a la sociedad, en específico a los sujetos activos en potencia de dicho ilícito; lo que no hace sino develar que existe una clara falta de razonabilidad en la relación causal que pretende utilizar el TC para justificar la inconstitucionalidad del citado artículo. - PROBABILIDAD: Sostiene el TC que no existe la mayor probabilidad de que la intervención legislativa penal optimice los mencionados bienes constitucionales, al tratarse de una amenaza de restricción que es una intervención menos intensa que las restricciones directas. Al respecto cabe hacer una atingencia, ¿a qué tipo de intervención directa se refiere el TC para colegir que un tipo penal no implica una medida suficiente de intervención para optimizar la protección de los citados bienes jurídicos, para el caso, la indemnidad sexual?, resulta ilógico ello puesto bajo esa misma lógica, ningún tipo penal sería suficiente para optimizar los bienes jurídicos relacionados con la confianza social de protección de los derechos de los menores entre 14 y menos de 18 años de edad, donde inclusive, el artículo 173.3 C.P. estableció un margen de
  • penalidad relativamente alto en razón de la calidad del sujeto pasivo, siendo que para la actualidad, como veremos en los siguientes apartados, no ha valido una mejor situación jurídica de protección a partir de la modificatoria introducida por la Ley N° 30076 en cumplimiento a lo ordenado a esta sentencia.  Peso Abstracto De Los Principios Relevantes: - La política criminal a cargo del Poder Legislativo (Argumentación in dubio pro legislatore) podría considerarse con un peso mayor respecto de determinados derechos fundamentales. - La excepción según el TC: los derechos fundamentales de los menores de edad, (Principio constitucional de interés superior del niño y del adolescente), y última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas (Expediente Nº 02132-2008-PA/TC F.110). - En ese sentido, cabe un comentario, ¿bajo qué condición se puede determinar que la despenalización de un tipo penal respecto de los menores entre 14 y menos de 18 años pueda colegirse como una forma más “tuitiva” de protección jurídica?, si de la intención del TC nace imponerle elementos del tipo más restrictivos que implicarán una acreditación mayor ante una posible vulneración de su, hasta ese entonces, indemnidad sexual, siendo que ahora al tener, según el TC un “mejor derecho”, como la libertad sexual, ya no gozan del mismo rigor de protección, sino que ahora se desprenden dos interpretaciones, como se verá a mayor abundamiento al tratar la actual modificatoria típica: i) Los menores entre 14 y menos de 18 años tienen libertad sexual, por lo que tienen que acreditar para salvaguardar su “libertad sexual” la grave amenaza o violencia para irrumpir su “consentimiento; y ii) se abre la posibilidad de habilitar la capacidad de responsabilidad penal de los menores de edad, puesto que al poder prestar consentimiento y tener plena madurez respecto de las relaciones sexuales que pueden entablar, se entiende que pueden disponer de uno de los derechos más tutelados en la Constitución, lo que determina una interrogante: ¿se puede consentir, debe responder por los actos que realice?, ¿Si puede consentir relaciones, puede bajo esa misma lógica, obligar a otro adolescente con pleno conocimiento de las repercusiones que acarrea ello?. Nótese que indiscutiblemente, el otorgue de un derecho de disposición corporal en aras del desarrollo de la sexualidad determina muchas consecuencias, no sólo jurídicos penales, sino que además puede abstraerse a todas disponibilidades, como el derecho civil, en su amplitud, ¿si una persona entre 14 y menos de 18 años puede consentir relaciones sexuales, qué le impide realizar actos que impliquen derechos civiles ahora, teniendo en cuenta que la libertad sexual es un derecho constitucional de mayor rango
  • que los mismos derechos civiles?, ¿La capacidad de ejercicio debe asentirse únicamente para derechos relacionados a la vida el cuerpo y la salud, pero no para derechos sociales?. - En ese orden de ideas, lo que se denota es que existe una plena injerencia implícita en la capacidad del ejercicio determinado por la apertura al reconocimiento de los derechos civiles del menor entre 14 y menos de 18 años, razón por la cual, se puede concluir que válidamente la declaración de inconstitucionalidad del citado tipo penal 173.3 del Código Penal y la consignación del derecho a la libertad sexual de los menores en cita, abre el camino al reconocimiento de derechos de disposición, pero también de responsabilidad de los mismos, llegando inclusive a un reconocimiento de la responsabilidad penal, siendo para ello necesario una modificatoria de la legislación pertinente, de lo contrario, nos encontraremos con ciertos absurdos jurídicos respecto al conflicto entre los derechos de disposición y goce propios de la capacidad civil en nuestro ordenamiento jurídico. 2) Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental. El TC ha determinado que la importancia de la realización de los fines perseguidos por el legislador mediante la disposición penal cuestionada (Art. 173.3 CP.) no es mayor que la importancia de la intervención en el derecho de los adolescentes entre 14 años y menos de 18 a su LIBERTAD SEXUAL como parte de su libre desarrollo de la personalidad. [STC 0082012-AI/TC, Fundamento 49] No haremos sino remarcar que, en efecto, el TC comete y repite el mismo error, confundir dos bienes jurídicos completamente distintos y excluyentes entre ellos, salvo por la relación de género (Derechos comprendidos por la vida, el cuerpo y la salud). Lo que tutela el 173.3 C.P. es la Indemnidad sexual, y no la libertad sexual, puesto que de por sí no es propia de los menores entre 14 y menos de 18 años; lo que sucede es que el TC de por sí ya emite juicios de valor consignándoles a este grupo civil dicho derecho, cuando lo que se debió cuestionar o debatir prima facie es si este grupo tiene o no dicho derecho, libertad sexual y por antonomasia restringirle el otro, lo cual hubiese resultado un razonamiento más congruente, puesto que al establecer qué bien jurídico en estricto tienen dichos menores, obviamente con la motivación pertinente, delimitaríamos si efectivamente el artículo 173.3. les alcanza o no, siendo que de la sentencia en análisis no se fundó en ello, sino de por sí les ha conferido dicho derecho limitando y confundiendo el test de proporcionalidad en sentido estricto, y demarcando límites legales contravinientes al ordenamiento jurídico, pues no guarda armonía dicha modificatoria con otros derechos de disposición como los civiles, tal cual hemos venido argumentando.
  • 3) Construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo. En el presente caso la relación de precedencia condicionada otorga preferencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos de 18, respecto de los fines perseguidos por el legislador penal mediante la medida penal impugnada. [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 50] Sin llegar a la redundancia, el mismo argumento guarda en si la contradicción antes advertida, puesto que el tipo penal en análisis no tutela la libertad sexual de los citados menores, sino la indemnidad sexual, que es un derecho más beneficioso, sin embargo, el TC ha obviado ello, y se ha pronunciado como que si efectivamente fuera la libertad sexual el bien jurídico protegido, lo cual de por sí, anula todo el razonamiento de aplicación del Test de Proporcionalidad.  La conclusión a la que arriba el TC no deja sino de hacer aún más contradictoria, puesto que alude a una vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, razón por la cual no debate si existe primigeniamente un derecho a la libertad sexual de los menores entre 14 y menos de 18 años, el por qué habría que restringirles la indemnidad sexual –ya se ha explicado que no puede concurrir dicho bien jurídico con el de la libertad sexual por incompatibilidad en el presupuesto de hecho y del agente-, y de qué manera ésta sería una mejor forma de interpretación de los derechos de los citados adolescentes, previendo que dicha condición ha implicado una despenalización abrupta que la modificatoria mediante la Ley 30076 no ha podido satisfacer como el TC pretendía conforme analizaremos en el siguiente punto.  En nuestro parecer, el test de proporcionalidad seguido por el TC ha vulnerado la debida motivación a partir de la incongruencia de la delimitación de los bienes jurídicos que deseaba tutela, la desnaturalización del presupuesto de hecho para justificar la inconstitucionalidad del tipo penal, la falta de aplicación debida del principio del interés superior del niño y del adolescente previsto por nuestra legislación en su alcance interpretatio in bonam partem respecto de los sujetos pasivos del art. 173.3. del CP., la inconsistencia e inobservancia de los acuerdo plenarios conforme a la interpretación teleológica y armoniosa con el resto del ordenamiento jurídico, lo cual devendrá en una problemática de prelación de la capacidad de ejercicio y responsabilidad de los menores entre 14 y menos de 18 años de edad. Disposiciones De Adecuación Transitoria Del Tipo Penal 173.3 Del Código Penal Peruano: El Tribunal Constitucional ha dispuesto durante el tiempo de vacatio legis derivada de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 173.3 del Código penal lo siguiente:  NO implica respecto de aquellos procesados o condenados por el artículo 173, inciso 3 del Código Penal:
  • a. La excarcelación inmediata en los casos de «Violencia, agresión o abuso sexual» contra menores de 14 a 18 años: puede optarse por la sustitución de Pena, Adecuación del tipo penal o ser procesados nuevamente por el tipo penal pertinente. He aquí un primer problema de la disposición de adecuación: ¿la excarcelación inmediata a la que se refiere el TC sólo puede ser pertinente a los sujetos que ya hayan recibido condena, o también incluye a aquellos que vienen cumpliendo medidas personales como la prisión preventiva, y en ese último caso incluir el concepto “procesados”? Desde un punto netamente eficientista, debería verse como válido la aplicación para ambos supuestos, sin embargo, ello no hace sino contravenir el principio de retroactividad benigna y legalidad, toda vez que una norma que ya declarada inconstitucional no debiese acarrear efectos jurídicos colaterales, sino de forma concreta su derogación tácita y desvinculación de toda fuerza normativa que conllevase. Ahora bien, otro problema advertido es el que se acote que los casos de excarcelación inmediata, como queriendo restringir el alcance de la adecuabilidad transitoria, la acreditación de la “Violencia, agresión o abuso sexual”, lo cual resulta una incongruencia por dos razones: i) En el artículo 173.3 sólo se requería acreditar el acceso carnal con el sujeto pasivo de la conducta típica, y no elementos colaterales que recién viene a introducir la presente declaratoria de inconstitucionalidad, lo que nos genera una interrogante ¿cómo se partirá a acreditar en cada caso, sea en proceso o condena mediante sentencia firme, la “Violencia, agresión o abuso sexual” si no era requisito sine qua non, ni menos un elemento procesal del art. 173.3 –lo cual devela y reafirma la idea de que era más proteccionista del sujeto pasivo-?; la única respuesta al respecto sería una revisión de todo el expediente penal para observar si puede acreditarse las nuevas exigencias implementadas por el TC para “salvaguardar” el “derecho a la libertad sexual”, lo que puede, si es que no ha sucedido ya, originar en la mayoría de casos la excarcelación directa puesto que no se acreditará dichos elementos de Violencia, agresión o abuso sexual, que como repetimos, no eran una exigencia de probanza en el anterior tipo penal 173.3. ii) El reexamen judicial de la conducta típica deberá orientarse a que efectivamente se tenía medios de prueba suficientes que acrediten Violencia, agresión o abuso sexual, lo cual implicará otra reevaluación de los mismos, y su actuación debida, lo cual generará inseguridad jurídica y se reabrirán muchos procesos judiciales, donde como no fue materia discutida el consentimiento, decaerán en nulos, proveyendo la excarcelación inmediata. b. Que no se les pueda procesar nuevamente por el delito de violación sexual regulado en el artículo 170º del Código Penal u otros, inclusive aplicar mecanismos alternativos de juzgamiento: Aquí notamos una clara vulneración al principio Ne Bis In Idem, debido a que, como ya hemos hecho mención, la única salida para la acreditación de Violencia, agresión o abuso sexual, sería efectivamente el reexamen del proceso, sin embargo, para este caso, el TC faculta al Poder Judicial
  • el poder procesar NUEVAMENTE a quien estuviese en proceso o condenado por dicho delito, en vez que centrarse en la excarcelación por derogación típica; ello no hace sino desmedrar el proceso penal a partir de la vulneración del debido proceso en su vertiente del ne bis in ídem, dando un abuso del derecho al ampliar la capacidad persecutoria del Estado. Esta disposición no establece tampoco si la excarcelación directa citada ut supra sería una excepción a la reapertura del proceso penal facultativo que podría el Estado interponer contra un ya procesado o condenado posteriormente excarcelado; lo que demuestra la falta de consistencia de los argumentos del TC en establecer dicho presupuesto de adecuabilidad.  Exhorto al Congreso de la República para que conforme a sus competencias legisle el tipo en análisis conforme a los derechos fundamentales del menor de edad. En este aspecto, recientemente ha sido promulgada con fecha 19 de Agosto del 2013 la Ley N° 30076 -corregida mediante Fe de Erratas-, la cual dispone, efectivamente la modificatoria del artículo 170° del Código Penal, ya no del 173.3., en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. Bajo esa perspectiva el tipo penal ha quedado de esta forma: “Artículo 170. Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.
  • 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.” –el resaltado es propioLimitaremos el análisis sólo al tema en concreto, no ahondaremos en las otras causales (de las cuales algunas sugieren muchas opiniones que podrían ser posteriormente tratadas). Lo que tenemos actualmente es un tipo penal que en adelante requerirá para los fiscales, respecto de la violación de víctimas entre 14 y menos de 18 años de edad, acreditar violencia o grave amenaza, y que éstos hayan sido lo suficientemente idóneos para quebrantar el libre consentimiento y voluntad del sujeto pasivo, consentimiento que les corresponde por estar revestidos del derecho “libertad sexual”, nublando toda injerencia de la indemnidad sexual, lo cual implica una reversión en la carga probatoria, toda vez que ahora la presunción legal in dubio pro reo será que la relación sexual contraída con tales menores, en principio, fue consentida, enervando de su carácter preventivo a dicho tipo penal de las conductas de violación que se pretendían proteger con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 173.3 del C.P., y que supuestamente, esto no podía satisfacer según el TC, a lo que acoto ¿este nuevo tipo penal si cumple con el fin reeducador y preventivo que la sociedad necesita para evitar más violaciones? La respuesta se torna en negativa, porque obviamente la conducta de los agentes de este tipo de delitos dirán: “La relación sexual fue consentida”, cuestión que antes no importaba, sino únicamente acreditar el acceso carnal con este tipo de menores de edad, razón por la que ahora, el principio de presunción de inocencia jugará su mayor protagonismo de una manera maliciosa por este grupo de la sociedad orientada a cometer esta clase de delitos. Y lo que es peor, la calidad especial del sujeto pasivo del tipo, menores entre 14 y menos de 18 años de edad, ya no es un supuesto propio del tipo, sino una simple agravante que ocupa el mismo nivel que si la violación se diese mediante los otros presupuestos a los que hace alusión el mismo tipo penal (mano armada, por dos o más sujetos, etc.), lo cual si bien empodera la citada calificación no responde a los supuestos beneficios que otorgaba el articulo 173.3 por dos razones: i) la pena actual es significativamente menor; ii) el tipo penal actual requiere la acreditación de otros elementos típicos que acompañen el acceso carnal (violencia o grave amenaza, y que éstos hayan sido lo suficientemente idóneos para quebrantar el libre consentimiento y voluntad del sujeto pasivo); y iii) no se puede acumular como agravante para los adolescentes las agravantes colaterales del mismo tipo penal, entiéndase, la penalidad para un agente que viole a un menor entre 14 y menos de 18 años de edad con mano armada; en compañía o asistencia de una o más personas; que se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima u modalidades afines; que sea personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública; que tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave; o que sea docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima; en todos esos casos la pena será la misma, pues son agravantes colaterales que no implican un incremento de pena, lo cual es un absurdo toda vez que
  • dichas agravantes si son aplicables para una persona de 18 años a más, siendo inconcebible que no lo sea para los menores entre 14 y menos de 18 años de edad. Como vemos, la gran hazaña del TC ha dado sus frutos, dejándonos con lo que es ahora, un tipo penal que no hace sino dejar en mayor desprotección a los menores entre 14 y menos de 18 años de edad, desplegándolos de ser sujetos pasivos directos por la indemnidad sexual, a una simple agravante del tipo de violación sexual genérico, que ni siquiera pueden utilizar las demás agravantes en su favor, tan sólo por adentrarse e incorporarse como derecho la tan deseada “libertad sexual”, sin medir, el TC en aras de su intervención garantista y tutelar, el grave impacto jurídico ocasionado. Y es que como diría un viejo salsero… a veces “La cura resulta más mala que la enfermedad”. Esperemos que estos problemas se corrijan de la mejor manera con propuestas más ávidas de técnica legislativa que permitan reincorporar ese protagonismo que merecen los menores entre 14 y menos de 18 años de edad dentro de nuestro Estado, con una protección debida, no llevada por el sensacionalismo ni la a veces irrazonable aprobación social, que no hace sino perjudicarse a sí misma por falta de idoneidad al momento de ponderar sus intereses, que en la mayoría de casos, pueden llevarnos a tragedias sociales. éticas y jurídicas.