• Share
  • Email
  • Embed
  • Like
  • Save
  • Private Content

Loading…

Flash Player 9 (or above) is needed to view presentations.
We have detected that you do not have it on your computer. To install it, go here.

Like this document? Why not share!

De particuliere recherche ongecontroleerde opsporing (Brinkhoff)

on

  • 418 views

 

Statistics

Views

Total Views
418
Views on SlideShare
418
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
4
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

    De particuliere recherche ongecontroleerde opsporing (Brinkhoff) De particuliere recherche ongecontroleerde opsporing (Brinkhoff) Document Transcript

    • PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen This full text is a author's version which may differ from the publisher's version. For additional information about this publication click this link. [http://hdl.handle.net/2066/91324] Please be advised that this information was generated on 2013-01-03 and may be subject to change.
    • 1 De particuliere recherche: ongecontroleerde opsporing? mr. S. Brinkhoff1 1. Inleiding De particuliere recherche houdt zich onder meer bezig met de opsporing van strafbare feiten.2 Anders dan de strafvorderlijke overheid bestaan de particuliere recherchebureaus niet met het oog op een publiek belang, zo volgt onder meer uit de in art. 1 sub f van de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) gegeven definitie van dergelijke bureaus. Primair verrichten zij hun onderzoek ten behoeve van degene die hen inhuurt.3 Door de aard van hun werkzaamheden begeven deze recherchebureaus zich als private partij wel op een van oudsher publiek speelveld. Een speelveld dat de iure door de strafvorderlijke overheid wordt gedomineerd. Bij het uitvoeren van de opsporingstaak wordt het handelen van die strafvorderlijke overheid genormeerd door (interne) regelgeving en gecontroleerd door onder meer de strafrechter. De vraag rijst of een soortgelijk kader ook geldt voor de particuliere rechercheur en de wijze waarop hij zijn informatie vergaart. Het antwoord op deze vraag is van belang. Met name omdat de strafvorderlijke overheid de door de particuliere rechercheur verkregen informatie in het strafproces kan betrekken op het moment dat die gegevens aan haar worden verstrekt.4 In een dergelijk geval bestaat de mogelijkheid dat door de strafvorderlijke overheid gebruik wordt gemaakt van onrechtmatig verkregen materiaal: bij gebrek aan genoemd kader kan de particuliere rechercheur de verstrekte informatie immers gemakkelijk op onrechtmatige wijze hebben vergaard. De onrechtmatigheid schuilt dan in een ongelegitimeerde inbreuk op rechten van burgers. Een inbreuk waar de strafvorderlijke overheid vervolgens van profiteert. In het verlengde hiervan bestaat zelfs het gevaar dat de overheid op deze wijze strafprocessuele waarborgen omzeilt door onderzoek als het ware uit te besteden aan de particuliere recherche.5 Het voorgaande rechtvaardigt een onderzoek naar de controle op de particuliere recherche én de wijze waarop de door deze bedrijfstak vergaarde informatie in het strafproces wordt getoetst. Hiertoe wordt in het navolgende bekeken welke normering en controlemechanismen er ten aanzien van het handelen van de particuliere recherche bestaan. Voorts wordt bezien op welke wijze de door de particuliere rechercheur verzamelde informatie op betrouwbaarheid en rechtmatigheid wordt getoetst in het strafproces. In dit verband wordt eveneens bekeken of het in het strafproces gebruikmaken van dergelijk materiaal tot enig in art. 359a Sv genoemd gevolg leidt of dient te leiden in het geval de particuliere rechercheur die informatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen. In de conclusie wordt aangegeven of het hier 1 Mr. S. Brinkhoff is als docent en onderzoeker verbonden aan de vaksectie straf- en strafprocesrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Zie eerder onderzoek over de particuliere opsporing A.B. Hoogenboom, Particuliere recherche: een verkenning van enige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 1988, J.D.L. Nuis e.a., Particulier speurwerk verplicht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, en W. van der Kolk, Particulier onderzoek en opsporing. Een (on)mogelijke combinatie?, Dordrecht: Stichting SMVP Producties 2006. 3 Zie in dit verband A.B. Hoogenboom, ‘Joseph Fouche en de bedrijfsmatig georganiseerde particuliere opsporing’, RM Themis 2002, p. 150 - 158. 4 Overigens zij opgemerkt dat het primaire doel van de particuliere recherche niet ligt bij het verstrekken van dergelijke informatie aan politie en OM. De particuliere rechercheur verricht immers onderzoek ten behoeve van degene die hem inhuurt. 5 Zie in dit verband ook F.W. Bleichrodt, Over burgers en opsporing (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2010.
    • 2 daadwerkelijk een ongecontroleerde vorm van opsporing betreft en op welke wijze vorm kan worden gegeven aan scherpere controle. 2. Controle op het handelen van de particuliere recherche 2.1 De privacygedragscode De wijze waarop particuliere recherchebureaus hun informatie vergaren, wordt genormeerd door een door de bedrijfstak zelf geconcipieerde privacygedragscode. Op grond van art. 23a van de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus is elk recherchebureau verplicht een identiek aan de in de bijlage bij die regeling opgenomen gedragscode vast te stellen.6 In de privacygedragscode worden normen gecreëerd waar ieder particulier recherchebureau zich aan moet houden. Zo wordt gesteld dat het zich dient te onthouden van het onrechtmatig vergaren van persoonsgegevens. Verder wordt een aantal methoden van gegevensvergaring (zoals het betreden van niet openbare plaatsen, de observatie en het interviewen van betrokkenen) besproken en aangegeven hoe een particulier recherchebureau hier mee om zou moeten gaan. Het werk van de particuliere rechercheur lijkt aldus op papier goed genormeerd. De facto ligt dit evenwel anders. Ten eerste omdat de in de gedragscode gecreëerde normering niet voor iedere particuliere rechercheur geldt. Zo valt onder meer de bedrijfsrecherche niet onder het bereik van de Wpbr en de daarvan afgeleide regeling.7 De bedrijfsrecherche is dan ook niet gehouden aan de verplichting een privacygedragscode vast te stellen. In de praktijk blijkt ten tweede dat de particuliere recherchebureaus de in de privacygedragscode gecreëerde normen niet (volledig) nakomen.8 Een gebrek aan controle op de naleving van de gedragscode wordt als belangrijkste reden hiervoor gegeven. 2.2 Toezicht op de particuliere recherche Uit de bepalingen van de Wpbr vloeien specifieke mechanismen voort waardoor het handelen van de particuliere recherche lijkt te worden gecontroleerd. Zo zijn de recherchebureaus waar deze wet op van toepassing is op grond van art. 2 vergunningplichtig. Een vergunning wordt door de Minister van Justitie ingevolge art. 4 van de genoemde wet slechts verleend indien hij verwacht dat het recherchebureau de bij of krachtens de wet gestelde regels zal naleven en ook overigens zal worden gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een goed recherchebureau mag worden verwacht.9 Nader regels omtrent het (toetsen van de betrouwbaarheid van) personeel van een recherchebureau en de aan dit personeel te stellen eisen, worden gegeven in een ministeriële circulaire.10 Ten besluit kan worden vermeld dat in het geval een recherchebureau handelt in strijd met de uit de Wpbr voortvloeiende bepalingen dit tot een waarschuwing, het intrekken van de vergunning en zelfs tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden. Ter relativering van het voorgaande dient een aantal opmerkingen te worden gemaakt. Ten eerste moet worden aangestipt dat niet al de particuliere recherchebureaus een vergunning 6 Stcrt. 2010, 4863. 7 Zie hiervoor P. Klerks, ‘Terughoudend toezicht op omvangrijke private recherche’, Tijdschrift voor Veiligheid 2008-4, p. 9-19. 8 J. Bos, S. Dekkers & G.H.J. Homburg, Evaluatie privacygedragscode particuliere recherchebureaus, Amsterdam: Regioplan 2007. 9 Kamerstukken II 1993-1994, 23 478, nr. 3 (MvT). 10 Zie de Circulaire particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Laatstelijk gewijzigd in Stcrt. 2007, 224, p. 9.
    • 3 bezitten. Enerzijds omdat een deel van de vergunningplichtige recherchebureaus hun werkzaamheden verrichten zonder hiervoor de benodigde vergunning aan te vragen.11 Feitelijk werken zij hiermee dus illegaal. De omvang van de groep illegaal werkende recherchebureaus is overigens onbekend. Anderzijds omdat bepaalde particuliere rechercheurs niet onder het bereik van de wet vallen. Denk in dit verband aan de eerdergenoemde bedrijfsrecherche.12 Geconcludeerd kan dan ook worden dat de uit de Wbpr voortvloeiende controlemechanismen niet goed functioneren en bovendien niet zien op de gehele bedrijfstak. Het handelen van de particuliere rechercheur en de wijze waarop hij zijn informatie vergaart, wordt op basis van de Wbpr dan ook onvoldoende gecontroleerd. Ten aanzien van een laatste uit de Wpbr voortvloeiend controlemechanisme kan een zelfde conclusie worden getrokken. Ik doel op de controle op (het handelen van) de particuliere recherchebureaus door de regionale politie. Op grond van art. 11 Wpbr is de politie immers belast met het toezicht op de particuliere recherchebureaus. Dit toezicht ziet onder andere op de naleving van de vergunningvoorschriften, de juiste uitvoering van de Wpbr en het handhaven en opsporen van overtredingen van de Wpbr. Gesteld kan worden dat de politie door dit controlemechanisme een zekere verantwoordelijkheid bezit ten aanzien van de wijze waarop particuliere rechercheurs hun informatie vergaren. De politie geeft echter nauwelijks uitvoering aan deze toezichtfunctie. De controle van de politie op de particuliere recherchebureaus is hiermee de facto illusoir.13 Een gebrek aan capaciteit is hier onder andere debet aan. 2.3 Strafrechtelijke vervolging van de particuliere rechercheur Een andere wijze waarop het handelen van de particuliere rechercheur wordt gecontroleerd, kan zich voordoen op het moment dat deze rechercheur strafrechtelijk wordt vervolgd voor de door hem verrichte opsporingshandelingen.14 In dit verband kan onder meer worden gedacht aan een vervolging voor het in art. 139a t/m 139g Sr en art. 441b Sr strafbaargestelde. Deze artikelen stellen onder meer strafbaar het met een technisch hulpmiddel afluisteren of opnemen van een gesprek in een woning, het opnemen van een telefoongesprek en het heimelijk maken van bijvoorbeeld cameraopnames in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats. De genoemde strafbare feiten maken, op een paar uitzonderingen na, al vanaf het begin van de zeventiger jaren van de vorige eeuw een onderdeel uit van het Wetboek van Strafrecht. De memorie van toelichting vermeldt dat de artikelen een meer doeltreffende bescherming van de persoonlijke levenssfeer tot doel hebben: privacybescherming dus.15 Veroordelingen van particuliere rechercheurs voor deze of andere strafbare feiten zijn er nauwelijks.16 Wellicht acht het openbaar ministerie het in dergelijke situaties onwenselijk om 11 Zie hiervoor het rapport ‘Kwaliteit in particuliere veiligheid?!’ van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid, bijlage bij Kamerstukken II 2008-2009, 29 279, nr. 93. 12 Zie hiervoor P. Klerks, ‘Terughoudend toezicht op omvangrijke private recherche’, Tijdschrift voor Veiligheid 2008-4, p. 9-19 en de gegeven definitie van recherchebureaus in art. 1 lid 1 onder f Wbpr. 13 Zie P. Klerks, ‘Terughoudend toezicht op omvangrijke private recherche’, Tijdschrift voor Veiligheid 2008-4, p. 9-19 en het rapport ‘Kwaliteit in particuliere veiligheid?!’ van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid, bijlage bij Kamerstukken II 2008-2009, 29 279, nr. 93. 14 Naast controle door de strafrechter, kan het handelen van de particuliere rechercheur ook door de civiele rechter worden getoetst. Hier is sprake van in het geval de persoon ten laste van wie de opsporingshandelingen zijn verricht hem voor de civiele rechter daagt wegens het plegen van de in art. 6:162 BW beschreven onrechtmatige daad. Zie in dit verband M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999 en M. Kremer, ‘De grenzen van private opsporing’, Advocatenblad 2002, p. 6-11. 15 Kamerstukken II 1967-1968, 9419, nr. 3. 16 In civielrechtelijke jurisprudentie spelen de art. 139a t/m 139g Sr en 441b Sr wel een rol in het geval één van de partijen zich er op beroept dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen, bijvoorbeeld door gemaakte
    • 4 strafrechtelijk te ageren. Zeker nu vanuit de politiek, maar ook binnen het openbaar ministerie zelf, al enige tijd een actievere rol van de burger (de particuliere rechercheur kan in dit verband als een opsporende burger worden aangemerkt) wat betreft het terugdringen van de criminaliteit juist wordt toegejuicht en gestimuleerd.17 Een tweede oorzaak kan zijn dat in de diverse delictsomschrijvingen het strafwaardige gedrag al aanzienlijk wordt beperkt. Een strafrechtelijke vervolging zal dientengevolge slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk succesvol zijn. Uit art. 139a lid 1 sub 2 Sr valt bijvoorbeeld af te leiden dat het maken van opnamen van een gesprek in een woning door of in opdracht van een deelnemer aan dit gesprek niet strafbaar is. Een derde oorzaak kan zijn dat het bij de onderhavige strafbare feiten vaak om een tussen twee rechten te maken belangenafweging gaat. Mogelijk pakt die belangenafweging al bij de door het openbaar ministerie te maken opportuniteitsafweging ten nadele van de privacybescherming uit en wordt niet eens een strafrechtelijke vervolging geëntameerd. Concluderend geldt worden dat het handelen van de particuliere recherche niet wordt gecontroleerd door ingestelde strafrechtelijke vervolgingen, nu dergelijke vervolgingen simpelweg niet voorkomen. 3. Controle op de van de particuliere recherche afkomstige informatie 3.1 Controle van de informatie door politie en openbaar ministerie Zoals gesteld kan de door een particuliere rechercheur verstrekte informatie door de strafvorderlijke overheid (lees: de politie en het openbaar ministerie) in het strafproces worden betrokken. Deze informatie kan immers als startinformatie voor een strafrechtelijk onderzoek dienen en daarnaast voor het bewijs worden gebezigd. Omtrent het gebruik van door de particuliere rechercheur verstrekte informatie bestaat geen (interne) regelgeving. Ongeregeld blijft dan ook de manier waarop de betrouwbaarheid van dat soort informatie moet worden gecontroleerd. Evenmin worden algemene handreikingen geboden in relatie tot de vraag of, en zo ja op welke wijze politie en openbaar ministerie moeten bekijken hoe de particuliere rechercheur de strafrechtelijk relevante informatie heeft vergaard. Met andere woorden een toetsing van de rechtmatigheid. In het verlengde hiervan blijft eveneens ongeregeld in hoeverre politie en openbaar ministerie gebruik mogen maken van informatie die een particuliere rechercheur op onrechtmatige wijze heeft verkregen. Van een onrechtmatigheid is onder andere sprake in het geval de particuliere rechercheur een strafbaar feit heeft gepleegd ter verkrijging van de informatie. Het gevolg van het ontbreken van de bedoelde regelgeving is dat de controle op de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van (de verkrijging van) dergelijke informatie in eerste instantie puur en alleen in handen wordt gelegd van een individuele officier van justitie en zijn politiële onderzoeksteam. Ten aanzien van het toetsen van de betrouwbaarheid is het weinig bezwaarlijk dat algemene handreikingen achterwege worden gelaten. Het is een beoordeling die per geval kan worden gemaakt. In het licht van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende onschuldpresumptie dient die beoordeling wel daadwerkelijk plaats te vinden alvorens op basis van dergelijke informatie een opsporingsonderzoek wordt gestart. Het is heimelijke cameraopnames. De civiele rechter ziet zich in een dergelijk geval genoodzaakt over te gaan tot een (marginale) toetsing van de (wetsgeschiedenis van de) bewuste strafbepaling. Zie in dit verband bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 22 december 2004, JAR 2005, 26 en het vonnis van de Rechtbank Zwolle d.d. 11 november 2005, JAR 2005, 280. 17 Zie in dit verband C. Fijnaut, ‘Bedrijfsmatig georganiseerde particuliere opsporing en (het Wetboek van) Strafvordering’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en Rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 689-749.
    • 5 immers niet uitgesloten dat de particuliere rechercheur valse informatie verstrekt. Het voorgaande kan ertoe leiden dat een strafrechtelijk onderzoek wordt gestart en strafvorderlijke dwangmiddelen worden ingezet tegen een onschuldige burger. Met deze notie is de noodzaak van de uit te voeren betrouwbaarheidstoets gegeven. Hier dient door de politie en het openbaar ministerie invulling aan te worden gegeven door aanvullende gegevens te verzamelen die de door de particuliere rechercheur aangeleverde informatie bevestigen dan wel ontkrachten. Ten aanzien van het toetsen van de rechtmatigheid van de (vergaring van de) informatie geldt dat dergelijke controle eveneens noodzakelijk is. Beoordeeld moet immers worden of de informatie op rechtmatige wijze is verkregen. Een eventuele onrechtmatigheid schuilt in de meeste gevallen in een gemaakte inbreuk op rechten van een andere burger. Een integer handelend openbaar ministerie dient niet in alle gevallen (ongeclausuleerd) gebruik te maken van dat soort informatie. Aan het gebruikmaken kleven bezwaren. Hierdoor ontstaat namelijk de onwenselijke situatie dat wordt geprofiteerd van een onrechtmatige inbreuk op eerdergenoemde rechten. In het verlengde hiervan bestaat zelfs het risico dat politie en openbaar ministerie op deze wijze strafprocessuele waarborgen omzeilen door onderzoek als het ware uit te besteden aan burgers die niet gehouden zijn aan strafvorderlijke regelgeving.18 In ieder geval kan worden gesteld dat met het gebruik van de informatie, de onrechtmatige vergaring ervan wordt gebillijkt door het openbaar ministerie. Het gebruik van dat soort materiaal geeft dan ook op zijn minst een verkeerd signaal af en kan de onrechtmatige opsporing door particuliere rechercheurs bevorderen. Gelet op het voorgaande rust op de politie en het openbaar ministerie een onderzoeksplicht ten aanzien van de rechtmatigheid van de vergaring van informatie door een particuliere rechercheur. Temeer nu de op basis van de Wpbr aan de politie toebedeelde toezichtfunctie een verantwoordelijkheid met zich brengt ten aanzien van de wijze waarop deze rechercheur zijn informatie verkrijgt. Dat aan de onderzoeksplicht wordt voldaan, dient geborgd te worden door het creëren van nadere interne toetsing. Een en ander kan in een instructie worden vastgelegd. De interne toetsing is om twee redenen van belang. Ten eerste om zeker te stellen dat door de zaaksofficier en zijn politiële onderzoeksteam aan de onderzoeksplicht wordt voldaan. Voorts wordt hiermee bewerkstelligd dat het openbaar ministerie in deze zoveel mogelijk een uniform beleid voert. In verband met deze toetsing kan worden gedacht aan het stellen van de eis dat de zaaksofficier slechts gebruik mag maken van dergelijke informatie na verkregen toestemming van de rechercheofficier. Hierin kan wel een differentiatie worden aangebracht. Zo is het goed voorstelbaar dat informatie die door een civielrechtelijke onrechtmatigheid is verkregen, in nagenoeg alle gevallen mag worden gebruikt. Voor het gebruik van informatie die is vergaard door het plegen van een strafbaar feit, kan dit anders liggen. De rechercheofficier dient dan een afweging te maken tussen de ernst van de strafrechtelijke onrechtmatigheid en het belang van de informatie voor de opsporing. Daarenboven kan in een dergelijk geval besloten worden tot strafrechtelijke vervolging van de particuliere rechercheur. 3.2 Rechterlijke controle van de informatie De door een particuliere rechercheur verkregen informatie kan in het strafproces worden betrokken als startinformatie en worden gebruikt voor het bewijs. Nu dergelijke informatie aldus onderdeel uitmaakt van het aan de rechter voor te leggen strafdossier, zijn deze gegevens onderhevig aan rechterlijke controle. Deze controle spitst zich toe op de rechtmatigheid van het gebruik van dergelijke gegevens in het strafproces. In dit verband 18 Zie in dit verband ook F.W. Bleichrodt, Over burgers en opsporing (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010.
    • 6 beziet de rechter met name of politie en openbaar ministerie zich met de verkrijging van die gegevens hebben bemoeid. De vraag of dergelijke informatie tot een verdenking van strafwaardig gedrag kan leiden, met andere woorden het toetsen van de betrouwbaarheid, speelt in de jurisprudentie een marginale rol. Overigens zij opgemerkt dat de particuliere rechercheur in de te bespreken jurisprudentie gelijk wordt gesteld met een opsporende burger. 3.2.1 Toetsen van de rechtmatigheid van het gebruik van de informatie Zoals gesteld toets de rechter met name de rechtmatigheid van het gebruik van de door opsporende burgers vergaarde gegevens door politie en openbaar ministerie. Een door een opsporende burger begane onrechtmatigheid schuilt in de meeste gevallen in een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy. De vraag of een dergelijke onrechtmatigheid politie en openbaar ministerie kan worden aangerekend en dientengevolge tot een in art. 359a Sv genoemd strafprocessueel gevolg kan leiden, wordt in de jurisprudentie beantwoord met gebruikmaking van het in het tweede lid van art. 8 lid 2 EVRM geformuleerde inmengingscriterium. Art. 8 lid 2 EVRM bepaalt dat de inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op privacy, slechts is toegestaan indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van onder meer de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten. In het geval politie en/of openbaar ministerie een rol hebben gespeeld in de privacyschendende handelingen van de opsporende burger, dan kunnen deze handelingen als het ware aan hen worden toegerekend en is er aldus sprake van een inmenging van enig openbaar gezag zonder dat hierin bij wet is voorzien.19 In een dergelijk geval maken politie en openbaar ministerie zich schuldig aan een schending van art. 8 lid 1 EVRM en kan aan deze schending een strafprocessueel gevolg worden verbonden. De lijn van de Hoge Raad op dit punt is dat de politie en het openbaar ministerie wel op beperkte schaal adviezen kunnen geven en (technische) ondersteuning mogen bieden aan de opsporende burger.20 In dergelijke gevallen spreekt de Hoge Raad nog niet van een inmenging als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. In dit verband is bepalend in hoeverre politie en/of openbaar ministerie door aldus te handelen sturend zijn opgetreden dan wel in hoeverre zij zich hebben bemoeid met het onrechtmatige handelen van de burger. Het EHRM legt een strengere maatstaf aan dan de Hoge Raad en heeft Nederland dan ook al tot twee keer toe terechtgewezen.21 Waar de Hoge Raad nog wel enige sturing of bemoeienis accepteert, spreekt het EHRM al van een onacceptabele inmenging die een inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM met zich brengt. Overigens zij opgemerkt dat in de zaken waarin Nederland is terechtgewezen, de Hoge Raad dit in de nadien gevolgde herzieningsprocedures maar zeer beperkt ten voordele van de verdachte laat doorwerken. Volstaan wordt met strafvermindering.22 19 In de jurisprudentie is overigens een soortgelijke benadering zichtbaar in het geval politie en OM gebruik maken van uit het buitenland verkregen informatie. Zie in dit verband HR 14 november 2006, NJ 2007, 179 m.nt. YB. 20 HR 18 februari 1997, NJ 1997, 500 m.nt. ‘t H en HR 9 november 1999, NJ 2000, 422 m.nt. Sch. Zie in een iets ander verband HR 23 november 2004, NJ 2005, 193 m.nt. YB. In casu oordeelt de Hoge Raad dat geen sprake was van de in art. 126ij Sv geregeld burgerpseudo-koop nu het initiatief tot het terugkopen van gestolen schilderijen uitging van de particuliere rechercheur, de officier van justitie en de politie pas in een later stadium door de particuliere rechercheur werden ingelicht over de terugkoop van de schilderijen en de bemoeienis van de politie zich ertoe beperkte te adviseren over hoe verder te handelen ten aanzien van de geplande overdracht van de schilderijen. 21 Zie in dit verband EHRM 8 april 2003, NJCM-Bulletin 2003, p. 653-658 m.nt. Myjer (M.M. v. Nederland) en EHRM 25 oktober 2007, NJ 2008, 584 m.nt. EJD (Van Vondel v. Nederland). Zie voor een terechtwijzing van Frankrijk op dit punt EHRM 23 november 1993, nr. 14838/89 (A. v. Frankrijk). 22 HR 27 september 2005, LJN AS8858 en HR 10 februari 2009, NJ 2009, 167 m.nt. Sch.
    • 7 Los van het bovenstaande is de politie of het openbaar ministerie in sommige gevallen slechts op de hoogte van de handelingen van een opsporende burger. Een voorbeeld hiervan is terug te vinden in de casus die ten grondslag ligt aan een arrest van het Hof Den Bosch.23 In deze zaak verdenkt een werkgever een werknemer van verduistering van goederen uit het magazijn. Om hier bewijs van te verzamelen, laat de werkgever door een particulier recherchebureau camera’s plaatsen in de expeditieruimte van het bedrijf. De officier van justitie is hiervan op de hoogte, maakt geen bezwaar tegen de plaatsing van de camera’s en voegt de belastende camerabeelden later toe aan het strafdossier. Het Hof overweegt dat er door het ophangen van de camera’s weliswaar een beperkte inbreuk op de privacy van de verdachte is gemaakt, maar dat de werkgever hier een rechtmatig belang bij had en dus niet onrechtmatig handelde. Het stond de werkgever derhalve vrij om op de werkplaats van de verdachte een camera op te hangen. Het enkele feit dat de officier van justitie op de hoogte was van het plaatsen van de camera maakt vervolgens nog niet dat sprake is van een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. Uit de jurisprudentie kunnen ook gevallen worden gedestilleerd waarin politie en openbaar ministerie zich in het geheel niet hebben bemoeid met de handelingen van een opsporende burger en daar evenmin wetenschap van hadden. In de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2003 nemen buren van de latere verdachte telefoongesprekken op met gebruikmaking van een babyfoon.24 De opgenomen telefoongesprekken worden vervolgens aan de politie overhandigd, toegevoegd aan het dossier en door de rechter voor het bewijs gebezigd. De Hoge Raad overweegt allereerst dat politie noch openbaar ministerie enige bemoeienis hebben gehad wat betreft het opnemen van de telefoongesprekken. Voorts overweegt de Hoge Raad dat het bewuste opnemen weliswaar een privacyschending oplevert, maar dat niet gezegd kan worden gezegd dat een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een veronachtzaming van de rechten van de verdediging heeft plaatsgehad, dat de inhoud van die gesprekken van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Concluderend volgt uit de Nederlandse jurisprudentie dat in het geval politie en openbaar ministerie geen wetenschap hebben van de informatievergaring door een opsporende burger of er slechts van op de hoogte zijn, een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM niet wordt aangenomen. Zelfs in de gevallen waarin politie en/of openbaar ministerie zich wel met de verkrijging van dat soort informatie bemoeien, wordt deze inmenging niet aanwezig geacht. De Nederlandse rechter heeft dientengevolge in dit verband tot op heden nog nooit een schending van het eerste lid van art. 8 EVRM aangenomen. Het EHRM legt evenwel een strengere maatstaf aan. Op het moment dat de politie of het openbaar ministerie zich bemoeien met het handelen van de opsporende burger, ook al bestaat de bemoeienis slechts uit het geven van adviezen of het verlenen van (technische) ondersteuning, spreekt het EHRM al van een onacceptabele inmenging die een inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM met zich brengt. 3.2.2 Mogelijk strafprocessueel gevolg In het geval politie en/of openbaar ministerie zich dermate hebben bemoeid met het onrechtmatig handelen van de opsporende burger dat sprake is van een onacceptabele inmenging die een inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM met zich brengt, dan lijkt in de Nederlandse situatie de uitsluiting van het bewijs van het aldus verkregen materiaal het meest voorstelbare strafprocessuele gevolg. Mocht dergelijke informatie alleen als startinformatie hebben gediend, dan zou strafvermindering kunnen volgen. Een dergelijke situatie heeft zich, blijkens 23 Hof Den Bosch 6 januari 2003, NJ 2003, 279. Zie bijvoorbeeld ook HR 26 mei 2009, LJN BH8800. 24 HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288 m.nt. YB. Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Rotterdam 27 maart 2003, LJN AF6799.
    • 8 de gepubliceerde jurisprudentie, in Nederland nog niet voorgedaan. Overigens zijn er ook omstandigheden denkbaar waarin het onder regie dan wel verantwoordelijkheid van politie en openbaar ministerie handelen van een opsporende burger de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt. Wil de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in beeld komen, dan moet het onrechtmatige handelen wel een schending van art. 6 EVRM op hebben geleverd. Een en ander kan worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2010.25 De Hoge Raad overweegt in dat arrest immers dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in beeld komt in het geval de verdachte is uitgelokt door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is. Aangetekend moet wel worden dat de aan dit arrest ten grondslag liggende casus zich in een andere context afspeelt, namelijk die van de door de CIE gerunde informant. Een informant die in casu de latere verdachte uitlokt tot het aangaan van een transactie met vals geld. Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat aan het onrechtmatig handelen van een opsporende burger de zwaarste strafprocessuele sanctie kan worden verbonden als aan twee voorwaarden is voldaan. De politie en het openbaar ministerie bezitten een zekere verantwoordelijkheid ten aanzien van het handelen van die burger én de informatievergaring door de opsporende burger tast de eerlijkheid van het proces aan. Zoals eerder aangegeven bestaat een dergelijke verantwoordelijkheid in het bijzonder ten aanzien van een bijzondere categorie opsporende burgers: de particuliere rechercheurs. Handelt de opsporende burger onrechtmatig zonder dat van de bedoelde bemoeienis of sturing sprake is, dan kan het aldus verkregen materiaal in beginsel als startinformatie en voor het bewijs worden gebruikt.26 In beginsel, want de Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgelaten over het te verbinden strafprocessueel gevolg aan het gebruikmaken van dergelijk materiaal. Een arrest van de Hoge Raad uit 1999 is hierbij van belang.27 In casu handelt de afdeling kaartacceptatie van creditcardmaatschappij Visa onrechtmatig. Deze afdeling lokt uit tot het plegen van inbraak, hangt verborgen camera’s op en neemt telefoongesprekken op. De resultaten van dit onderzoek worden aan de politie overhandigd en vormen de start van het opsporingsonderzoek. De Hoge Raad overweegt dat onrechtmatige handelingen ter opsporing verricht door natuurlijke of civielrechtelijke rechtspersonen, waar politie en openbaar ministerie geen weet van hebben en waarmee zij geen bemoeienis hebben gehad, niet kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Onder omstandigheden kan dit echter wel tot bewijsuitsluiting leiden. Onbenoemd blijft welke sanctie kan volgen in het geval deze informatie puur en alleen als startinformatie is gebruikt. Nu de Hoge Raad overweegt dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is uitgesloten, kan hieruit a contrario worden afgeleid dat op basis van de huidige jurisprudentie in een dergelijk geval hooguit strafvermindering kan volgen. In de gepubliceerde jurisprudentie heeft zich tot op heden nog geen situatie voorgedaan waarin op dergelijke gronden tot bewijsuitsluiting over wordt gegaan. Het gebruikmaken van materiaal verkregen door een onrechtmatig particuliere rechercheur lijkt aldus hoogstens tot bewijsuitsluiting te kunnen leiden. Voor bewijsuitsluiting worden doorgaans drie argumenten gebezigd.28 Allereerst kan het dienen ter preventie van onrechtmatig optreden van opsporingambtenaren. Ten tweede kan de rechter door middel van bewijsuitsluiting aan de burgers laten zien dat onrechtmatig overheidsoptreden niet ongestraft 25 HR 29 juni 2010, LJN BL0655. Dit is één van de zogenaamde Goudsnip-zaken. Voor de noot bij deze zaken zij verwezen naar HR 29 juni 2010, NJ 2010, 442 m.nt. Sch. 26 Zie bijvoorbeeld HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 175 en HR 11 april 1995, NJ 1995, 537 m.nt. C. 27 HR 1 juni 1999, NJB 1999, p. 1167. Zie in dit verband ook Y. Buruma, ‘Particuliere opsporing’, AA 2000, p. 117-121. De lijn is bevestigd in HR 18 maart 2003, NJ 2003, 527. 28 Zie M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, Deventer: Kluwer 2003, p. 104-107, en F.W. Bleichrodt, ‘Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden’, in: M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende Schalen (De Hullu-bundel), Nijmegen: Wolf 2003, p. 39-50.
    • 9 blijft, het zogenaamde demonstratieargument. Tot slot speelt het reparatieargument: zoveel mogelijk dient de oude toestand voor de onrechtmatige gedraging te worden hersteld. In het geval de politie en het openbaar ministerie sturing geven aan dan wel bemoeienis hebben met het onrechtmatig handelen van de particuliere rechercheur, dan lijkt in het bijzonder het preventie- en demonstratieargument te spelen. Het onrechtmatige handelen wordt in een dergelijk geval immers toegerekend aan politie en openbaar ministerie. In het geval geen sprake is van dergelijke sturing dan wel bemoeienis, maar wel van een door een particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid, dan lijken de drie bestaande argumenten voor bewijsuitsluiting niet goed toepasbaar. Hoogstens kan aan het reparatieargument worden gedacht. Het is in dit verband dan ook de vraag hoe het door de rechter in een dergelijk geval overgaan tot bewijsuitsluiting valt te beargumenteren. Hiertoe dient aan de formulering van een vierde argument voor bewijsuitsluiting te worden gedacht. Een argument met de strekking dat het niet hoort dat de overheid (lees: de politie en het openbaar ministerie) de vruchten plukt dan wel profiteert van grove door burgers begane onrechtmatigheden, kort gezegd het profijtargument.29 Naast het feit dat het gebruik van dergelijk materiaal moreel gezien vragen kan oproepen, bergt dit argument ook een strafprocessueel punt in zich. De politie en het openbaar ministerie dienen zich immers aan strafvorderlijke voorschriften te houden, onder meer bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden. De onrechtmatig opsporende burger houdt zich geenszins aan dergelijke voorschriften. Op het moment dat politie en openbaar ministerie toch gebruik maken van op dergelijke wijze verkregen materiaal, wordt de facto ook door hen afbreuk gedaan aan deze strafvorderlijke voorschriften. Als het ware kan gezegd worden dat zij zich hier dan indirect ook niet aan houden. In het gebruikmaken en het aldus strafprocessueel profiteren van dergelijk materiaal schuilt de door politie en openbaar ministerie begane onrechtmatigheid. Deze onrechtmatigheid kan het door de rechter uitsluiten van het bewijs van bedoeld materiaal rechtvaardigen. In aansluiting op het voorgaande is op de geschetste benadering van de Hoge Raad kritiek te formuleren. Het is onwenselijk dat het inmengingscriterium centraal wordt gesteld in relatie tot het verbinden van rechtsgevolgen aan het gebruik van dergelijk onrechtmatig verkregen materiaal. De politie en het OM kunnen hierdoor vrijwel probleemloos gebruikmaken (oftewel profiteren) van dat soort gegevens, zolang zij zich maar niet bemoeien met de wijze waarop de particuliere rechercheur deze verkrijgt. Door de toepassing van dit criterium wordt dit gebruik immers de facto niet of nauwelijks gesanctioneerd.30 Hierdoor is een leemte ontstaan in de sanctionering van het gebruik van onrechtmatig verkregen materiaal in het strafproces en wordt onder meer tekort gedaan aan de rechtsbescherming van de verdachte. Het voorgaande dwingt ertoe om in dit verband een ander criterium leidend te laten zijn, namelijk de ernst van de door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid. Met andere woorden het onrechtmatigheidscriterium. De rechter dient op basis hiervan te beoordelen of en zo ja welke in art. 359a Sv genoemde sanctie moet volgen. Zoals eerder 29 Zie in dit verband mijn bijdrage aan de naar aanleiding van het OM Congres 2008 verschenen bundel De burger als opspoorder, met bijdragen van H. Boutelier, Y. Buruma, S. Brinkhoff en H. Brouwer, Openbaar Ministerie 2008. 30 Een situatie die gelijkenis vertoont met de in het Amerikaanse recht geformuleerde silver platter doctrine. Dit leerstuk is in het begin van de twintigste eeuw in de Amerikaanse jurisprudentie ontstaan. Het komt er in de kern op neer dat destijds de exclusionary rule (oftewel bewijsuitsluiting) wel toepasbaar was voor materiaal verkregen door onrechtmatig handelende federale politie, maar niet voor onrechtmatig door de lokale politie verkregen materiaal. De federale politie kon aldus profiteren van door de lokale politie begane onrechtmatigheden. Zie in dit verband Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914). In latere jurisprudentie is het op dergelijk wijze profiteren van onrechtmatigheden overigens aan banden gelegd. Zie hiervoor Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960). Zie in dit verband ook E.E. Joh, ‘The paradox of private policing’, Journal of Criminal Law and Criminology 2004, p. 49-131.
    • 10 gesteld in verband met het inmengingscriterium schuilt in het gebruikmaken van het materiaal de door politie en openbaar ministerie begane onrechtmatigheid. De door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid wordt de politie en het openbaar ministerie met andere woorden dan toegerekend. Bij het nieuwe onrechtmatigheidscriterium vindt de toerekening op een zelfde manier plaats. Het toerekenen van de begane onrechtmatigheid wordt bij hantering van dit laatste criterium alleen niet meer afhankelijk gesteld van de vraag of politie en openbaar ministerie enige bemoeienis hadden met het vergaren van de informatie door de particuliere rechercheur. De rechter moet in dit verband bij de toepassing van art. 359a Sv een aantal factoren laten meewegen. Gedacht kan worden aan de ernst van de door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid, de inbreuk die hierdoor is gemaakt op rechten van de verdachte en de zwaarte van de strafzaak waarin de door de particuliere rechercheur vergaarde informatie wordt gebruikt. Onder meer deze factoren maken of de rechter een strafprocessueel gevolg aan de onrechtmatigheid dient te verbinden en bepalen voorts de zwaarte van deze sanctie. Alleen op deze manier wordt het ontstane gat in de sanctionering van onrechtmatig verkregen materiaal gedicht. De Hoge Raad dient zijn standaardrechtspraak hieromtrent mijns inziens dan ook aan te passen. 3.2.3 Toetsen van de betrouwbaarheid van de informatie Naast het toetsen van de rechtmatigheid van (het gebruik van) de door een opsporende burger verkregen informatie, dient de rechter ook de betrouwbaarheid van deze gegevens te verifieren. In de gepubliceerde jurisprudentie is deze uit te voeren toets weinig zichtbaar. Oorzaak hiervan kan zijn dat de verdediging hieromtrent geen verweer voert. Het arrest van het EHRM in de zaak Schenk is een van de weinige voorbeelden waarin de genoemde toets naar voren komt.31 In casu benadert Schenk een persoon met het verzoek zijn vrouw te doden. Deze persoon benadert vervolgens Schenk’s vrouw en samen stappen zij naar de onderzoeksrechter. De man overhandigt dan een op een bandje opgenomen telefoongesprek waarin Schenk het bewuste verzoek doet. Het opgenomen telefoongesprek wordt door de rechter voor het bewijs gebezigd. Het EHRM overweegt dat dit geen schending van art. 6 EVRM oplevert, nu de verdediging de authenticiteit van het bewijs heeft kunnen aanvechten en in staat is gesteld de maker van de opname en de politiechef dienaangaande te horen. Van belang is in de ogen van het EHRM voorts dat het opgenomen telefoongesprek niet het enige bewijsmiddel is. Een voorbeeld uit de Nederlandse jurisprudentie waarin de verdediging de betrouwbaarheid ter sprake stelt, is te vinden in een arrest van het Hof Den Bosch.32 In casu laat een vermeend incestslachtoffer opnameapparatuur inbouwen in haar schooltas. Met deze schooltas gaat zij naar de latere verdachte en confronteert hem met het misbruik. Het slachtoffer werkt vervolgens het gesprek tussen hen uit en overhandigt deze uitwerking aan de politie tijdens het doen van aangifte. De verdediging stelt vervolgens dat de uitwerking van het gesprek van het bewijs moet worden uitgesloten, nu niet zeker is dat er stukken zijn weggelaten uit de opname of de uitwerking daarvan. Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt dat de verdachte niet concreet heeft kunnen maken dat de opname is gemanipuleerd. Bovendien overweegt het hof uit eigen waarneming vast te hebben gesteld dat de uitwerking van het gesprek een getrouwe weergave is van de inhoud van de opname. Het hof oordeelt dat de uitwerking en de gespreksopname dan ook betrouwbaar zijn en gebruikt de uitwerking voor het bewijs. Uit de schaarse gepubliceerde jurisprudentie op dit punt lijkt het volgende te kunnen worden gedestilleerd. In het geval het door een opsporende burger verkregen materiaal voor het 31 EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 m.nt. EAA (Schenk v. Zwitserland). 32 Hof Den Bosch 5 juni 2008, LJN BD3318.
    • 11 bewijs wordt gebruikt, dan dient dit materiaal te worden getoetst zoals elk ander bewijsmiddel. De vraag op welke wijze de betrouwbaarheid moet worden geverifieerd wanneer deze informatie alleen als startinformatie wordt gebruikt, blijft evenwel onbeantwoord. Dit terwijl ook dergelijk gebruik risico’s met zich kan brengen. De particuliere rechercheur kan immers bewust of onbewust verkeerde informatie verstrekken aan politie en openbaar ministerie. Mocht deze valse informatie vervolgens niet op betrouwbaarheid worden getoetst, dan kan dat ertoe leiden dat onschuldige burgers ten onrechte te maken krijgen met ingrijpend overheidsoptreden. Om het risico hierop te verkleinen dienen politie en openbaar ministerie dergelijke informatie altijd te verifiëren met informatie verkregen uit nader onderzoek. De resultaten van dit nadere onderzoek dienen in een proces-verbaal te worden vastgelegd. De rechter dient er vervolgens op toe te zien dat die verificatie plaatsvindt en moet er ook een strafprocessuele sanctie aan verbinden in het geval deze toets niet wordt uitgevoerd. 4. Conclusie en aanbevelingen Het handelen van de particuliere recherche wordt de facto maar in beperkte mate genormeerd en gecontroleerd. Geconstateerd is immers dat de privacygedragscode niet (volledig) wordt nagekomen en dat de hiermee gecreëerde normering bovendien niet voor de gehele bedrijfstak geldt. Voorts is gebleken dat de uit de Wpbr voortvloeiende controlemechanismen niet (goed) functioneren. Het handelen van de particuliere rechercheur wordt ten slotte ook niet gecontroleerd door de strafrechter. Reden hiervoor is dat strafrechtelijke vervolgingen van dergelijke rechercheurs simpelweg niet of nauwelijks worden geëntameerd. Het voorgaande brengt met zich dat het handelen van de particuliere rechercheur in belangrijke mate ongecontroleerd blijft en deze dus ook gemakkelijk verregaande en privacyschendende opsporingshandelingen kan verrichten ten laste van andere burgers, zonder dat hier consequenties aan worden verbonden. In die zin is dan ook sprake van een vorm van ongecontroleerde opsporing. De geschetste situatie dient te worden gewijzigd. Hiervoor is geen nadere normering benodigd en behoeven geen aanvullende controlemechanismen te worden gecreëerd. In de kern zijn immers alle instrumentaria aanwezig om het handelen van de particuliere rechercheur op effectieve wijze te controleren. Volstaan kan worden met daadwerkelijke controle binnen het bestaande kader. Hiertoe kan aan het volgende worden gedacht. Ten eerste dient de Wbpr te worden aangepast, in die zin dat alle particulier werkende rechercheurs onder het bereik van deze wet vallen. Aldus wordt elke particuliere rechercheur onderworpen aan het regime van de Wpbr en de daarvan afgeleide regelingen. Voor de daadwerkelijke controle op het handelen van die rechercheur is vervolgens een belangrijke rol weggelegd voor de politie. Zij dient dit handelen (periodiek) te controleren door uitvoering te geven aan de haar toebedeelde toezichtfunctie. De Wpbr biedt de politie hiertoe al de mogelijkheid. Noodzakelijk voorwaarde hiervoor is wel dat capaciteit wordt vrijgemaakt om effectief gestalte te kunnen geven aan het toezicht op deze bedrijfstak. Wordt vervolgens geconstateerd dat de particuliere rechercheur onrechtmatig handelt, dan kunnen twee sporen worden bewandeld: sanctionering op grond van de Wpbr en/of het entameren van een strafrechtelijke vervolging. Alleen op deze wijze wordt het handelen van de particuliere rechercheur afdoende gecontroleerd en wordt zoveel mogelijk voorkomen dat hij verregaande inbreuken maakt op rechten van andere burgers door op onrechtmatige wijze gegevens te vergaren. Resteert het toetsen van de informatie afkomstig van de particuliere rechercheur in het strafproces. Allereerst dient in dit verband te worden opgemerkt dat in het geval zijn handelen op bovengenoemde wijze wordt gecontroleerd, de kans wordt verminderd dat hij informatie
    • 12 op onrechtmatige wijze vergaart. Niettemin dient de strafvorderlijke overheid en de rechter dergelijke informatie altijd op betrouwbaarheid en rechtmatigheid te toetsen. In het licht van art. 6 en 8 EVRM dient die beoordeling daadwerkelijk plaats te vinden op het moment dat dergelijke informatie in het strafproces wordt betrokken. De toetsing van dat soort informatie dient allereerst te geschieden door politie en openbaar ministerie op het moment dat het voor de start van een opsporingsonderzoek wordt gebruikt. Hieromtrent bestaat geen interne regelgeving. Ten aanzien van het toetsen van de betrouwbaarheid is dit weinig bezwaarlijk. Het is een beoordeling die door de zaaksofficier en zijn politiële onderzoeksteam kan worden gemaakt. Aan de toetsing van de betrouwbaarheid kan invulling worden gegeven door aanvullende gegevens te verzamelen die de door de particuliere rechercheur verstrekte informatie bevestigen dan wel ontkrachten. Ten aanzien van de rechtmatigheidstoets dient wel interne regelgeving te worden gecreëerd. Het dwingt de zaaksofficier ertoe aan de in dit verband noodzakelijke onderzoeksplicht te voldoen. Mocht naar aanleiding hiervan blijken dat de informatie op onrechtmatig wijze is verkregen dan voorziet deze regelgeving voorts in nadere interne toetsing. Deze toetsing is benodigd nu in een dergelijk geval een inbreuk op rechten van een burger is gemaakt. Een integer handelend openbaar ministerie dient niet in alle gevallen (ongeclausuleerd) gebruik te maken van informatie die op een dergelijke wijze is verkregen. Aan de interne toetsing kan gestalte aan worden gegeven door het stellen van de eis dat de zaaksofficier slechts gebruik mag maken van dergelijke informatie na verkregen toestemming van de rechercheofficier. De rechercheofficier dient in relatie hiermee een afweging te maken tussen de ernst van de onrechtmatigheid en het belang van de informatie voor de opsporing. Dergelijke informatie dient vervolgens op betrouwbaarheid en rechtmatigheid te worden gecontroleerd door de rechter. De toetsing van de betrouwbaarheid is nauwelijks zichtbaar in de gepubliceerde jurisprudentie. Dit is onwenselijk. Zoals eerder gesteld, betreft het immers informatie die zeer wel onbetrouwbaar kan zijn, mogelijk resulterend in ingrijpend strafrechtelijk optreden tegen een onschuldige burger. De rechter moet erop toezien dat dergelijke informatie door politie en openbaar ministerie wordt geverifieerd. Voorts dient hij er sancties aan te verbinden als deze toets niet is uitgevoerd. De controle van de rechtmatigheid spitst zich toe op de vraag of politie en openbaar ministerie zich met het mogelijk onrechtmatig handelen van de opsporende burger (lees: particuliere rechercheur) hebben bemoeid, het zogenaamde inmengingscriterium. De geschetste benadering van de Hoge Raad is onwenselijk en behoeft mijns inziens aanscherping. Het gebruik van informatie die onrechtmatig door een particuliere rechercheur is verkregen, wordt hierdoor immers de facto niet gesanctioneerd. De politie en het openbaar ministerie kunnen dan ook probleemloos gebruikmaken van dat soort gegevens, zolang zij zich maar niet bemoeien met de wijze waarop de particuliere rechercheur deze vergaart. Aldus is een gat ontstaan in de sanctionering van het gebruik van onrechtmatig verkregen materiaal. Hierdoor wordt niet alleen tekortgedaan aan de bescherming van de onder meer uit art. 6 en 8 EVRM voortvloeiende rechten van de verdachte. Ook de integriteit van de strafrechtspleging kan er door worden geraakt. Het voorgaande dwingt ertoe niet het inmeningscriterium, maar de ernst van de door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid leidend te laten zijn, het zogenaamde onrechtmatigheidscriterium. De toepassing van dit criterium leidt ertoe dat de door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid de strafvorderlijke overheid wordt toegerekend op het moment dat door haar in het strafproces gebruik wordt gemaakt van de gegevens die op dergelijke wijze zijn vergaard. In het gebruikmaken van dergelijk materiaal schuilt met andere woorden de door politie en openbaar ministerie begane onrechtmatigheid. Het toerekenen van de begane onrechtmatigheid wordt bij hantering van dit criterium niet meer afhankelijk gesteld van de vraag of politie en openbaar ministerie enige bemoeienis hadden met het vergaren van de informatie door de particuliere rechercheur. Alleen op die
    • 13 manier wordt het ontstane gat in de sanctionering van onrechtmatig verkregen materiaal gedicht en wordt recht gedaan aan de rechtsbescherming van de verdachte. De rechter dient met toepassing van het onrechtmatigheidscriterium te beoordelen of en zo ja welke in art. 359a Sv genoemde sanctie moet volgen. In dit verband moet de rechter een aantal factoren laten meewegen. Gedacht kan onder meer worden aan de ernst van de door de particuliere rechercheur begane onrechtmatigheid, de inbreuk die hierdoor is gemaakt op rechten van de verdachte en de zwaarte van de strafzaak waarin de door de particuliere rechercheur vergaarde informatie wordt gebruikt. Onder meer deze factoren maken of de rechter een strafprocessueel gevolg aan de onrechtmatigheid dient te verbinden en bepalen voorts de zwaarte van deze sanctie. Tot slot kan worden gesteld dat de particuliere recherche een ongecontroleerde vorm van opsporing betreft. Zowel het handelen van de particuliere rechercheur als de van hem afkomstige informatie blijft immers in belangrijke mate ongetoetst. Met de voorgestelde wijzigingen wordt hier verandering in gebracht. Een verandering die noodzakelijk is. Alleen op die wijze wordt zoveel mogelijk voorkomen dat de particuliere rechercheur verregaande inbreuken maakt op rechten van andere burgers en worden bovendien in het strafproces de rechten van de verdachte zoveel mogelijk geëerbiedigd.