• Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
439
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
3
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. MET BIJDRAGEN VAN PARTICIPATIE ALS PANACEE Prof.dr.HansBoutellier BURGEROPSPORING INDE DRAMADEMOCRATIE Prof.mr.YboBuruma BURGEROPSPORING Mr.SvenBrinkhoff DEBETROKKEN BURGER Mr.HarmBrouwer OM CONGRES 2008 De burger als opspoorder OMCONGRES2008-DEBURGERALSOPSPOORDER
  • 2. DE BURGER ALS OPSPOORDER
  • 3. DE BURGER ALS OPSPOORDER PARTICIPATIE ALS PANACEE Prof. dr. Hans Boutellier BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE Prof. mr. Ybo Buruma BURGEROPSPORING Mr. Sven Brinkhoff DE BETROKKEN BURGER Mr. Harm Brouwer Uitgave naar aanleiding van het OM Congres 2008
  • 4. 5 AANLEIDING Deze uitgave is gepubliceerd naar aanleiding van het ‘OM Congres’, dat op 21 november 2008 plaatsvond in het OMniversum te Den Haag. Dit was het eerste jaarlijkse congres dat het OM organiseerde waarbij deskundigen op het gebied van recht, criminaliteit,opsporing, vervolging, wetenschap en de media een podium kregen hun inzichten te presenteren. Centraal thema in 2008 was ‘De rol van de burger met betrekking tot de opsporing en vervolging van strafbare feiten’. Onderdeel van dit congres was de bespreking van twee essays. Prof. mr. Ybo Buruma ging in zijn essay nader in op de consequenties van burgerparticipatie bij de opsporing. Prof. dr. Hans Boutellier besprak het spanningsveld tussen burgerraadpleging en burgerbetrokkenheid. Voorzitter van het College van procureurs-generaal mr. Harm Brouwer gaf zijn reactie op beide essays. De twee essays, aangevuld met een juridische inventarisatie over burgeropsporing door mr. Sven Brinkhoff, en de speech van Harm Brouwer, vindt u terug in deze uitgave. 4 HET CONGRES De betrokkenheid van burgers bij de strafrechtelijke rechtshand- having is de laatste jaren onmiskenbaar toegenomen. Voorbeelden zijn SMS-alert, Meld Misdaad Anoniem, of het zelf traceren van op het Internet aangeboden gestolen waar. De burgerbetrokkenheid houdt echter niet op bij de verdenkings- fase. Bekend zijn de initiatieven in de strafzaken ‘Lucia de B.’ en ‘Ernst Louwes’ om de onherroepelijke veroordelingen herzien te krijgen. De dynamiek in die gevallen doet vermoeden dat het hier eerder om voorlopers van een trend gaat dan om eenmalige uitzonderingen. Een bijzonder aspect daarbij is de rol van de journalistiek die soms meelift op de burgerparticipatie door anderen en soms het initiatief neemt. Burgerparticipatie wordt door het OM en de politie in beginsel als positief fenomeen gezien, zo blijkt uit verschillende initiatieven waarbij actief de medewerking van burger wordt gezocht, zoals het televisieprogramma ‘Opsporing Verzocht’, Burgernet of www.politieonderzoeken.nl. Er zijn echter varianten denkbaar waarbij burgerparticipatie onbehoorlijk, onrechtmatig of zelfs strafbaar is. Nu te voorzien is dat burgerparticpatie en -opsporing de komende jaren nog verder toenemen in verscheidenheid en intensiteit, dient het OM een eigen standpunt te bepalen, met name met betrekking tot burgeropsporing, omdat daarbij de integriteit van de strafrechtspleging in het geding kan komen. Het congres in 2008 heeft hiertoe de eerste aanzet gegeven.
  • 5. 7PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier PARTICIPATIE ALS PANACEE Naar een nieuwe relatie tussen rechtspraak en rechtsgevoel Prof. dr. Hans Boutellier 1 De burger staat in het brandpunt van de belangstelling. Hij wordt op veel verschillende wijzen aangesproken, maar hij moet in ieder geval actief zijn. ‘Actief burgerschap’ is in de mode. De burger is niet langer onderdaan (zoals in de jaren vijftig) of individu (zoals in het ik- tijdperk van jaren zeventig) of consument (zoals in de jaren negentig). Nee, de ideale burger participeert en is bij voorkeur zelfredzaam. Dit enthousiaste spreken over de rol van burgers is in feite op te vatten als een commentaar. De samenleving, althans de politiek, heeft twee klachten over burgers. Zij vindt ze zowel te mondig als te passief. Men heeft genoeg van de luie consument die door de verzorgingsstaat is gecreëerd. Weg met de calculerende homo economicus, die zich ook nog eens door niemand wat in de weg laat leggen (zie bijvoorbeeld Van der Lans, 2005). De burger is lui2 en heeft een kort lontje – zo luidt de populaire (politieke) diagnose. En het moet gezegd: de burger is de overheid ook vaak tot last. Niet alleen medeburgers maar ook overheids- functionarissen hebben het soms zwaar te verduren. Het gezag van de politie heeft bijvoorbeeld ernstig geleden onder de brutaliteit van de burger, dat wil zeggen, sommige burgers. De actieve burger verschijnt in het huidige politieke discours dus als commentaar én als oplossing. Hij is zowel bedreiger als reddende engel van de sociale orde. ‘Samen leven, samen werken’ luidt het vermanende motto van het huidige kabinet. 1 De auteur is algemeen directeur van het Verwey-Jonker Instituut en bijzonder hoogleraar Veiligheid & burgerschap aan de Faculteit Sociale Wetenschappen van de VU te Amsterdam. 2 De uitspraak van Lubbers in 1990 dat Nederland ‘ziek is’ kunnen we beschouwen als het politieke keerpunt in de waardering van de burger.
  • 6. 8 9PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier Een partijpolitiek systeem veronderstelt bijvoorbeeld dat burgers zich informeren en bereid zijn af en toe te gaan stemmen. Daarenboven vraagt het een zekere participatiegraad en de bereidheid van enkelen om als representant van het volk op te treden. En boven alles moet de massa van de burgers zich willen laten representeren.4 Het hoeft weinig betoog dat het politieke systeem het op dit punt moeilijk heeft. De opkomst bij de verkiezingen neemt af, evenals het lidmaat- schap van politieke partijen. De aanhang van traditionele, ideologisch geïnspireerde partijen krimpt. De politiek zoekt de burger, hetgeen in ieder geval aansluit bij haar rol in een democratische samenleving. Maar ook voor andere instituties lijkt sprake te zijn van ‘de kloof’. Het vanzelfsprekende vertrouwen van burgers in de politie, de rechtspraak, het onderwijs, de gezondheidszorg is tanende – niet dramatisch, maar toch ook niet onproblematisch. Burgers en instituties lijken wat van elkaar te zijn vervreemd.5 Burgers zijn veeleisend en professionals vaak onzeker (zie bijvoorbeeld Tonkens, 2008). Het lijkt erop alsof de verhouding tussen functionaris of professional en de burger enigszins ‘onbemiddeld’ is geraakt. Dat wil zeggen: het ontbreekt aan een vanzelf- sprekend gedeeld referentiekader: een coherent geheel van werkwijzen, opvattingen en gedragsvormen waarover niet gepraat hoeft te worden omdat het nagenoeg onbetwist is. Ter adstructie van deze stelling wil ik een onderscheid maken tussen twee vormen van burgerschap.6 Het ‘staatsburgerschap’ regelt de wettelijke rechten en plichten van burgers. Het ‘civiele burgerschap’ 4 In de woorden van Van Gunsteren: burgerschap is meer dan een status – zij veronderstelt autonomie en beoordelingsvermogen (autonomy and judgement), zodanig dat de burger in staat is tot ‘both ruling and being ruled’ (1988, p. 732). 5 Fortuyn sprak van een ‘verweesde samenleving’. 6 Het idee van staatsburgerschap komt eigenlijk pas op in de negentiende eeuw wannneer de natiestaten tot ontwikkeling komen. In de 17e en 18e eeuw was volgens Dekker en De Hart (2005) sprake van een cultureel statuut: burgerschap hing bijvoorbeeld samen In deze bijdrage zal ik ingaan op de verhouding tussen overheid en burger in het veiligheidsbeleid en rond de (straf)rechtspraak. Want ook in de rechtspraak wordt met een schuin oog naar de burger gekeken, zowel door het openbaar ministerie als door de Raad voor de rechtspraak (zie Agenda van de Rechtspraak 2008-2011). De positie van burger in het strafrecht verschilt echter fundamenteel van die op andere beleidsterreinen. Het strafrecht opereert in het kader van het geweldsmonopolie van de staat. Het dient zich op twee manieren te verhouden tot het rechtsgevoel van de burger: ter bescherming tegen de staat en tegen medeburgers.3 Zowel de bejegening van concrete justitiabelen als de responsiviteit ten opzichte van ‘de’ burger is in het geding. Maar binnen welke context komt het idee van de participerende burger eigenlijk op? Burger gezocht… Het is in vele toonaarden bezongen: er is sprake van een kloof tussen overheidsinstituties en burgers. Toch is deze kloof niet zo eenvoudig te duiden. Zij houdt immers verband met abstracte zaken als individualisering, globalisering en technologisering, maar evengoed met de commercialisering van de media, de ontwikkeling van de welvaart en de veranderde samenstelling van de bevolking. Ga er maar aan staan, de kloof is multicausaal gevormd. Het is om die reden verstandig ‘de kloof’ te benaderen vanuit een wat preciezer gezichtspunt. Het tweeledige karakter van de burger als probleem en oplossing verwijst naar de vraag in hoeverre hedendaagse burgers en overheidsinstanties (nog) bij elkaar passen. 3 Mij is opgevallen dat studenten tegenwoordig het begrip rechtsbescherming opvatten als bescherming door het recht tegen andere burgers; het gaat van oudsher echter om bescherming van burgers door het recht tegen de staat.
  • 7. 10 11PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier waarin invloedrijke criminologen als Bianchi en Hulsman pleiten voor de afschaffing van het strafrecht. Deze blije criminologie van de jaren zeventig wordt echter gelogenstraft. De criminaliteit neemt toe, evenals de variatie van delicten. De ontzuiling laat de instituties achter in een enigszins verlaten moreel landschap. Waar ze eerder lagen ingebed in een solide structuur, daar zijn ze nu op zichzelf aangewezen om hun normatieve functie vorm te geven. Het civiele burgerschap wordt als het ware vrijgegeven. Zonder vanzelfsprekende normatieve kaders weet de burger niet waar hij aan toe is (en gaat hij geregeld over de schreef), wordt de professional onzeker over zijn status en ontbeert de overheid een legitieme maatschappelijke opdracht. ‘De kloof’ verwijst dus niet zozeer naar afstand tussen overheid en burgers, maar naar een gebrek aan een gemeenschappelijk verhaal waarin bestuurders en bestuurden elkaar kunnen vinden. Daarmee ontstaat een situatie waarin men wanhopig op zoek gaat naar de burger – burger gezocht, goedschiks dan wel kwaadschiks. Er bestaat behoefte aan gemeenschappelijke referenties, en men hoopt deze te vinden in het aanspreken van burgers op hun maatschappelijke verantwoordelijkheid. Maar hier is niet alleen sprake van een overheidsbehoefte. …en soms gevonden Naarmate politieke representatie steeds moeilijker is te realiseren, ontstaat ook van onderop de behoefte aan directe invloed. Fung & Wright (2001) spreken in dat verband van ‘empowered deliberative democracy’, een onderhandelingsdemocratie die een aantal kenmerken heeft. Het gaat om specifieke problemen, die met een praktische oriëntatie van onderop worden aangepakt. Daarbij onderhouden burgers ook formele relaties met professionals en gezagsdragers. Eventueel kunnen er nieuwe instituties uit ontstaan. Een Nederlands voorbeeld hiervan lijkt mij de zogenoemde buurt- bemiddeling: vrijwillige conflictbeslechting in woonbuurten. Het gaat om een nieuwe organisatie, ontstaan uit initiatief van onderop, die zorgt voor de toeleiding, naleving en onderbouwing ervan.7 Civiel burgerschap is de gezindheid om zich passief te voegen naar of actief bij te dragen aan de sociale ordening van de samenleving.8 In perioden van maatschappelijke rust gaat de vorming van dit civiele burgerschap zo ongeveer vanzelf. Dat is na de Tweede Wereldoorlog lange tijd het geval geweest. Ondanks de tegenstellingen tussen de zuilen kon de overheid het civiele burgerschap met een gerust hart overlaten aan de disciplinerende werken van dominees, pastoors en politieke voorlieden. Maar in de loop van de jaren zestig en zeventig wordt deze civiele ordening onderuit gehaald. Met de ontzuiling ontstaat een geheel andere context voor burgerschap. Er ontwikkelt zich een staat die zijn ‘zuilen’ zelf moet gaan vormgeven. Hij kan niet meer leunen op de vanzelfsprekende pijlers van weleer. Hoewel veel van de instituties in naam dezelfde blijven, verandert hun ideologische inbedding drama- tisch. Zij komen min of meer los te staan van de andere instituties binnen de zuil. De coherentie van waarden, normen, regels en instituties raakt ernstig verstoord. Zelfontplooiing van het individu wordt als het hoogste goed ervaren en de verzuilde coherentie wordt als verstikkend ervaren. De staat stuurt in de jaren zeventig vooral langs de lijnen van welvaart, welzijn en emancipatie. Hoewel ook hierin een moreel oordeel schuilgaat, waakt de staat voor een rol van zedenmeester. Men gaat er eigenlijk vanuit dat zelf- ontplooiing als vanzelf tot ‘het goede leven’ zal leiden. Het zijn de jaren met lidmaatschap van gilden en deelname aan burgerwachten. Deze ‘civiele’ betekenis bleef nog lang doorklinken in burgerschapsdeugden, die later als ‘burgerlijk’ op de hak werden genomen. 7 Marshall benadrukt in 1963 als een van de eersten het communitaire aspect: ‘based on loyalty to a civilisation which is a common possession’ (geciteerd in Stewart, 1995, p. 68). 8 Hoewel civiel burgerschap een pleonasme lijkt, acht ik de connotatie van civiel met civilisatie zinvol. Civiel burgerschap is daarom te verkiezen boven het momenteel veel gebruikte democratisch burgerschap (zie Stewart, 1995, en in Nederland De Winter, 2005).
  • 8. 12 13PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier manieren betrokken bij het beleid of in de uitvoering (zie Terpstra & Kouwenhoven, 2004; Terpstra, 2008; Scholte, 2008; Van Caem, 2008). Daarbij gaat het allang niet meer alleen om het aanbrengen van hang- en sluitwerk aan de eigen woning. Deze activering van burgers in de veiligheid is onmiskenbaar gaande, maar tegelijk niet geheel onpro- blematisch (zie bij voorbeeld Van Stokkom, 2008). De burger heeft een prominente rol, maar het is niet altijd even duidelijk in welk toneelstuk. Burgers in veiligheid… Op zichzelf leent het veiligheidsprobleem zich buitengewoon goed voor burgerparticipatie. Dat komt door de ervaren urgentie (bijvoor- beeld overlast van jongeren), maar ook door het gemeenschappelijke referentiekader. De norm wordt over het algemeen gedeeld en het doel is helder. Waar in de hedendaagse samenleving ieder voor zich uitmaakt wat ‘het goede leven’ is, zoekt men de consensus in datgene wat men afwijst. Daarin wordt gemeenschappelijkheid gevonden. Dit geldt bij uitstek voor criminaliteit en onveiligheid. In het slachtoffer daarvan herkennen we een ondergrens van de bevrijde samenleving. Het slacht- offer is als het ware de zaakwaarnemer van de hedendaagse sociale orde (zie Boutellier, 1993).10 Deze ‘victimalisering’ van de moraal verklaart de opkomst van het slachtoffer in het strafrecht sinds de jaren zeventig of de stille marsen naar aanleiding van gevallen van zinloos geweld (Boutellier, 2000). En het leidt tot de gedachte van potentieel slachtofferschap; iedereen kan immers slachtoffer worden, en dat moet koste wat het kost worden voorkomen. Vandaar de aandacht voor het werk van politie en justitie en de roep om flink op te treden. De burger eist een consequente harde hand (zie De Vries en Van der Vijver, 2002) en neemt soms zelf initiatief. Veiligheid wordt zelfs het troetelkind van de politiek, het vaandel van 10 Dit is het onderwerp van mijn proefschrift, dat onlangs opnieuw is uitgegeven door Amsterdam University Press, in de reeks Academic Archives (2008). relaties onderhoudt met gemeente en politie en praktische oplossingen biedt (Fiers & Jansen, 2004). Tonkens e.a. (2006) hebben meer van dit soort initiatieven onderzocht, die los van overheid en professionals van de grond komen. De aanleiding is meestal een acuut probleem. Het succes is vaak afhankelijk van de mate van contact, zowel onderling als naar buiten toe. Zij onderscheiden vier categorieën: lichte initiatieven met weinig interne en externe contacten, netwerkende initiatieven (weinig onderling contact en veel extern contact), coöperatieve initiatieven (veel intern maar weinig extern contact) en federatieve initiatieven met veel contacten (Tonkens e.a. 2006). De ontwikkeling van succesvolle initia- tieven gaat vaak van licht naar federatief. Maar dan verwacht men ook daadwerkelijk serieus genomen te worden en als gesprekspartner van de overheid te worden erkend. De auteurs wijzen er overigens op dat er nauwelijks sprake is van ‘verbinding’ tussen bevolkingsgroepen, tenzij dit expliciet de doel- stelling is. Actieve burgers zijn overwegend blank, hoog opgeleid en ouder vanwege vereiste competenties. Lager opgeleiden zijn wel belangstellend, maar hebben volgens de auteurs vaak gebrek aan zelfvertrouwen (Tonkens e.a., 2006, p. 59). Burgers worden met andere woorden niet alleen gezocht, ze bieden zich ook aan – zij het op selectieve wijze.9 Op deze wijze ontwikkelt zich ‘een markt voor burger- schap’. Overheidsinstanties gaan druk op zoek naar burgers teneinde hun legitimiteit te versterken of te herformuleren. En soms worden zij gevonden, omdat sommige burgers ook zelf actief willen bijdragen aan het functioneren van de samenleving. De tweeledige benadering van de burger – als probleem en als oplossing – zien we ook op het terrein van veiligheid. De burger als probleem is verdachte, veiligheidsconsument of gezagsonder mijnende ‘hufter’. Maar hij wordt – als oplossing – ook op diverse 9 Hierop wordt ook gewezen door Van Stokkom, 2008.
  • 9. 14 15PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier controle (bijvoorbeeld buurtvaders) en conflictbemiddeling (zoals het eerder genoemde buurtbemiddeling). Verdergaande vormen zijn beleidsvorming13 en beleidsadvisering (die verschillende vormen aan kan nemen). Ten slotte komt het voor dat bewoners veiligheid in eigen beheer organiseren. In winkelcentra is dat al gebruikelijk, maar er zijn ook bewonersinitiatieven in bijvoorbeeld Bilthoven en Wassenaar (Scholte 2008) of verdergaand: ‘gated communities’.14 ‘Met name concrete inbraken en vernielingen lijken burgers te mobiliseren’, zo constateert Scholte op basis van zijn onderzoek (2008, p. 229). Met Terpstra en Kouwenhoven (2004) constateert hij wel een gebrekkige representativiteit – een probleem dat we eerder zagen bij Tonkens e.a. (2006). Toch wijst hij ook op initiatieven voor de minder gerepresenteerde groepen (jongerenprojecten en initia- tieven van allochtonen). De ‘burger in veiligheid’ doet dus dienst in vele gedaanten – van verlengde arm tot adviseur – waarbij we de voorlopige conclusie trekken dat hier twee tendensen samenkomen: ‘voor de (politie)kar spannen’ en ‘het heft in eigen handen nemen’. Tussen verantwoordelijk maken (‘responsibilisering’: Garland, 1996) en verantwoordelijkheid nemen (deliberative responsability’: Fung & Wright, 2004) kan natuurlijk een behoorlijke spanning bestaan: burgers kunnen zich opgezadeld voelen met een ongevraagde verantwoordelijkheid, en burgers kunnen ook doorschieten bij eigen 11 Hij bouwt voort op indelingen van Terpstra en Kouwenhoven (2004) en Van den Brink (2006). 12 Bijvoorbeeld het project Burgernet dat bewoners alarmeert bij zoekacties of het vergelijkbare Sms-Alert. 13 Bijvoorbeeld het project Buurt Veilig in Deventer, waar burgers meebeslissen over de inzet van de politie; in Amsterdam loopt thans een vergelijkbaar programma Mijn buurt beter; de uitgangspunten zijn ontleend aan het Britse Reassurance Policing, waarbij burgers systematisch wordt gevraagd naar zogenoemde ‘signal crimes’ die dan met voorrang worden aangepakt (zie bijvoorbeeld Ponsaers e.a., 2007). 14 In Nederland vooralsnog beperkt tot initiatieven als ‘seniorenstad’. een beweging op zoek naar sociale orde. En daarbij vindt zij een groot deel van de bevolking aan haar zijde. Het Fortuyn-jaar 2002 vormt een hoogtepunt in deze ontwikkeling. De ervaringen met criminaliteit en overlast en ‘het multiculturele drama’ (Scheffer, 2000) leiden tot de zogenoemde ‘opstand der burgers’. Het is tekenend dat het vechtkabinet Balkenende 1 de acht maanden van haar bestaan één beleidsnota weet te produceren: Naar een veiliger samenleving (2003). Waar goed gedrag geen vanzelf- sprekende resultante meer is van de civiele samenleving, trekt de staat de sociale orde verder naar zich toe. Onder de noemer veiligheid wordt getracht de geërodeerde civiele samenleving nieuw leven in te blazen. Het verlangen naar civiel burgerschap is zelfs zo groot dat het nog wel eens wil botsen met de rechten die besloten liggen in het staatsburger- schap (bijvoorbeeld in de sfeer van de privacy). Ook in het veiligheidsbeleid is de burger dus tegelijk oplossing en probleem. Enerzijds wordt een appél gedaan om ‘verantwoordelijkheid te nemen’, hetgeen met enige regelmaat ook daadwerkelijk gebeurt. Anderzijds stelt de overheid zich steeds offensiever op in zijn eis aan burgers ‘om zich te voegen naar de wet’. Een voorbeeld van het eerste zijn de Marokkaanse buurtvaders (De Gruyter en Pels 2004), het tweede zien we in de zogenaamde interventieteams in bijvoor- beeld Rotterdam (zie voor kritiek hierop: Ombudsman van Rotterdam, 2008). Veiligheid begint bij voorkomen (2007) heet het programma van Balkenende 4. Het opent de weg naar een veiligheidsbeleid dat preventief, proactief, en zelfs op voorzorg is ingericht (zie Pieterman, 2008). Binnen deze ontwikkeling is actief burgerschap vanzelfsprekend de meest vergaande vorm van ‘voorkomen’. …maar worden zij ook gehoord? Burgers zijn behoorlijk actief in de veiligheid. Scholte (2008) heeft op basis van twee jaar mediabank een categorisering gemaakt van verschillende vormen van burgerparticipatie op het terrein van veilig- heid.11 Hij onderscheidt toezicht, zowel passief als actief,12 relationele
  • 10. 16 17PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier met dit uitgangspunt verdiep ik me meer specifiek in de relatie tussen burger en het (straf)recht. Burger in rechte(n) … Met enige regelmaat wordt het publiek opgeschrikt door falende rechtspraak. Neem de Schiedamse parkmoord. Door toedoen van politiepsycholoog Timmerman werd duidelijk dat het Openbaar Ministerie steken had laten vallen. Aanwijzingen voor gerede twijfel aan de schuld van Kees B., eerder veroordeeld voor de moord, bleken te zijn achtergehouden. Het OM had de zaak voor de rechter gepresenteerd zonder de kanttekeningen die bij het bewijsmateriaal konden worden geplaatst. Meer in het bijzonder betrof het de DNA-sporen van een derde op het moordwapen – een veter. Ook besteedde het OM geen aandacht aan de afwijkende getuigenverklaring van het tweede slacht- offer, dat de moordpartij had weten te overleven. Het gaat mij hier niet om deze zaak op zichzelf.16 Het gaat zelfs niet om het ontstane crisisgevoel rond Justitie – daaraan zijn we zo lang- zamerhand gewend geraakt.17 Waar het hier wel om gaat is de richting van de kritiek in bovenstaand voorbeeld. Justitie werd dit keer niet geattaqueerd op te laks, te laat of te weinig krachtdadig optreden, maar op het tegendeel daarvan. Het OM was juist te voortvarend opgetreden vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van de verdachte. Dit geluid werd in Nederland sinds de commissie Van Traa niet meer gehoord. Vanzelfsprekend is er het werk van de rechtspsychologen Van Koppen, Wagenaar en Crombag. Zij leveren aanhoudend commentaar op de onzorgvuldigheid in dubieuze zaken (1992). Maar hun geluid 16 Zie voor een gedetailleerde beschrijving Van Koppen, 2003. 17 Volgens de Britse criminoloog Garland (2000, p. 19/20) is justitie zelfs in een gevaren- zone beland vanwege de risico’s, schandalen en kostenstijgingen waardoor de justitiële autoriteiten systematisch aan vertrouwen inboeten. De Nederlandse situatie is gezien Garlands oriëntatie op de VS en GB dus niet uniek. initiatief (eigenrichting). Instellingen kunnen burgers ‘gebruiken’, maar hen ook aan hun lot overlaten. De relatie tussen een proactieve over- heid en participerende burgers is met andere woorden precair, met het gevaar dat er aan weerszijden een stemming ontstaat van ‘het is niet goed of het deugt niet’. Er lijkt in ieder geval sprake van hooggespannen verwachtingen bij een weinig doordachte strategie. Voor daadwerkelijke burgerparticipatie lijkt steun van de politie cruciaal; het gaat om samenhang tussen formele en informele verbanden. Nederlandse netwerken voldoen hier volgens Terpstra nauwelijks aan: er wordt teveel gedacht vanuit de instantie en burgers worden vaak als lastig ervaren. Hij spreekt zelfs van ‘institutioneel imperialisme’. En Van Stokkom (2008) spreekt al even kritisch van ‘de retoriek van zelfredzaamheid’ in het veiligheidsbeleid. Het gaat volgens hem meer om sociologische hoop dan realiteit: burgers blijven meestal afzijdig en voelen zich bij echte veiligheidspro- blemen onmachtig. Hij pleit voor werkelijkheidszin (het temperen van verwachtingen) en mogelijkheidszin. Met dit laatste doelt hij op de belangrijke rol van professionals, die samen met burgers de hardnekkigste probleemsituaties dienen aan te pakken – het Britse reassurance policing.15 Toch wijst Van Stokkom er ook op dat in diverse onderzoeken is aangetoond dat door burgerparticipatie ‘het vertrouwen in de politie, andere professionals en het lokale veiligheidsbeleid toeneemt’ (p. 275). Er is een kleine groep die daadwerkelijk wil bijdragen; ‘de kunst is deze groep te identificeren’(p. 278). Daarbij moeten professionals actief het front zoeken en de publieke sfeer versterken. En dat leidt tot de conclusie dat in het veiligheidsbeleid eerder het vertrouwen van de burger dan diens participatie gezocht moet worden. Participatie is geen doel op zich, maar creëert een betere verstandhouding tussen over- heidsinstanties en burgers. De burger als serieuze gesprekspartner – 15 Zie over dit concept Van Calster & Gunther Moor, 2007.
  • 11. 18 19PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier het handig laveren tussen deze twee vereisten van strafrechtelijke hand- having: voortvarendheid en betrouwbaarheid; crimefighting en objectivi- teit; doeltreffendheid en rechtvaardigheid.19 Maar het rechtssysteem kan juist door deze dubbele functie alleen vertrouwen wekken binnen een context die ook op zichzelf vertrouwen genereert. Het recht dient gedragen te worden door een zekere mate van civiele zelfregulering. Dit veronderstelt enige morele samenhang, waarvan sociaal vertrouwen de grondstof vormt. Indien deze samen- hang afneemt gaat de rechtspraak een steeds grotere rol spelen. Men vertrouwt meer en meer op het rechtssysteem, en wantrouwt juist daardoor zijn prestaties. Een vertrouwenscrisis in de rechtsorde wijst dus eerst en vooral op een vertrouwenscrisis in de samenleving. Rechtsorde behoeft een zekere morele orde – maar deze is – zoals we hebben gezien – steeds minder vanzelfsprekend geregeld. Zoals op andere beleidsterreinen gaat ook de rechtspraak op zoek naar de burger. …bijvoorbeeld in strafvordering Gedurende enige tijd is daarbij gekozen voor het uitgangspunt van de transparantie: open dagen, persvoorlichting en uitvoeriger gemo- tiveerde vonnissen. Het gaat dan uitdrukkelijk om eenrichtingverkeer waarbij de burger beter geïnformeerd moet worden over de recht- spraak. Thans wordt echter gezocht naar meer input van burgers zelf; we treffen het voornemen om de relatie met de burger te versterken bijvoorbeeld aan in de Agenda van de Rechtspraak 2008-2011. En ook het OM zoekt nadrukkelijk de burger, bijvoorbeeld via een experiment met de aanpassing van de strafvorderingsrichtlijnen (aankondiging in Perspectief op 2010, 2006). Het OM hanteert sinds 1999 het geautoma- tiseerde systeem BOS/Polaris ter bevordering van landelijke uniformiteit (zie Taraf en Dekkers, 2005)20 . Het wilde de mening van burgers over 19 En kan derhalve altijd wel een stok vinden om de hand te slaan. verstomt in de aanhoudende storm van verontwaardiging over het tekort aan strafrechtelijke handhaving. De publieke opinie, zoals De Telegraaf, keert zich vaak tegen te grote zorgvuldigheid van de strafrechtspraak (bijvoorbeeld naar aanleiding van vormfouten of in gevallen van eigen- richting). Maar met de Schiedamse parkmoord werd de keerzijde van een te voortvarende vervolging zichtbaar. De magistratelijke rol van de officier van Justitie werd min of meer herontdekt. Het incident is betekenisvol omdat het aangeeft dat het vertrouwen in het strafrechtelijk bedrijf twee kanten kent. Binnen de politieke arena is het recht gevoelig voor de populistische roep om meer en hardere strafrechtelijke interventies. Gerede twijfel scoort niet binnen een dergelijke benadering, hetgeen een serieuze bedreiging vormt voor de waarheidsvinding. Maar met dit incident werd duidelijk dat het vertrouwen in het rechtssysteem ook is gebaseerd op de onafhan- kelijkheid van de rechter en de rechtsbescherming van de verdachte. Dat is dus niet louter een zaak van strafrechtsgeleerden. Het wijst op het tweeledige karakter van de rechtsstaat, maar ook van het rechts- gevoel.18 Veiligheid en rechtsbescherming is het begrippenpaar dat voor het vertrouwen van burgers in de rechtsstaat van belang is. Deze tweeledig- heid is nog weer eens uitgebreid beargumenteerd in het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat (2002). Lag tot midden jaren tachtig de nadruk op de rechtsbescherming (tegen de overheid), in de laatste twee decennia leek de bescherming van het publiek (het gegeneraliseerde slachtoffer) door de overheid de overhand te krijgen. Maar voor het vertrouwen in de rechtspraak zijn beide van belang. Zelfs het misdaadprogramma van Peter R. de Vries ontleent zijn succes aan 18 De aard van dit rechtsgevoel blijkt nog gecompliceerder wanneer we ook kijken naar de zaken waarin de beslissing om te vervolgen juist in twijfel is getrokken, zoals in de zaken tegen Eric O., de tasjesroverdoodrijdster, de AH-winkelbedienden en de jeugdzorgmedewerkster.
  • 12. 20 21PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier burgers en OM-vertegenwoordigers. Er bleek eigenlijk geen reëel beeld te bestaan van wat het OM doet; er kwamen veel persoonlijke ervaringen naar voren en men had veel waardering voor het initiatief. Er is een grote variatie in argumenten en meningen over het strafrechte- lijk bedrijf en de rol van het openbaar ministerie. Onkunde, persoonlijke betrokkenheid en waardering voor de openheid van het OM vormen evenzovele argumenten voor de stelling dat niet zozeer de partcipatie als wel het vertrouwen van de burger moet worden gezocht. Daarbij zijn er voldoende verschillen tussen het rechtsgevoel van de burger en de opvattingen van het OM om ‘het gesprek’ met burgers op serieuze wijze aan te gaan. Legitimiteit van het strafrecht De gedachte aan raadpleging van burgers door het OM roept vanzelf- sprekend veel commentaar op vanuit de juridische wereld. Knigge (2006) en Lensing (2007) betwijfelen bijvoorbeeld of het vertrouwen zal worden teruggewonnen door ‘naar de pijpen van de burger te dansen’. Deze formulering van Lensing verraadt de diepe afkeer die in de juridische schoot verborgen ligt, en die begrijpelijk is gezien het normstellende karakter van het strafrecht. Het kan zich bijna per definitie niet teveel laten leiden door wat de burger wil; het dient juist boven het slachtoffer en de dader uit te torenen. Het zou volgens Groenhuijsen (2007) hooguit responsief kunnen zijn via voorlichting of via relevante relaties van het OM met maatschappelijke organisaties. Dit juridische wantrouwen ten opzichte van ‘de burger’ is begrijpelijk 22 Vergelijkbare verbanden vinden we overigens ook bij vertrouwen in de rechtspraak. Alleen voor de seksen is sprake van een omgekeerd verband: mannen hebben meer vertrouwen in de rechtspraak dan vrouwen (Dekker e.a. 2004; Dekker & Van der Meer, 2007). Deze auteurs wijzen er op dat vertrouwen sterk fluctueert met incidenten (Dekker, 2004 en Dekker & Van der Meer, 2007). Een negatief incident heeft een veel grotere impact dan tienduizenden positief verlopen zaken. deze richtlijnen weten in het kader van de actualisering ervan. Lünnemann e.a. (2008) voerden de burgerraadpleging over de richtlijnen uit. Vijfentwintighonderd burgers werden bevraagd via een internetenquête en vierenvijftig via vijf panels.21 Aan burgers werden variaties voorgelegd op een basissituatie voor mishandeling, bedreiging, vernieling, wapenbezit, verkeersovertredingen, discriminatie en soft- drugs. Zij moesten daar de ernst van aangeven. Tevens werd om een rangordening van veertien delicten gevraagd. Het onderzoek leverde wel wat verschillen op tussen de richtlijnen en de mening van burgers, maar er was grotendeels overeenstemming. Bij het rangordenen wegen voor burgers delicten waarbij geen slachtoffer valt minder zwaar. Opvallend is dat sommige delicten zowel het meest als het minst ernstig worden bevonden (stelen uit woning respectievelijk voor vijftien en elf procent van de respondenten). Lünnemann e.a. (2008) vinden geen aanwijzingen dat burgers punitiever zouden zijn dan professionele rechters. Zij zien wel dat de mate van punitiviteit samenhangt met leeftijd (ouder), sekse (man), onveiligheidsgevoel, en ernstinschatting. In een simulatieonder- zoek vinden Keijser e.a. (2006) een samenhang met kennis van het rechtssysteem, opleidingsniveau en interesse in politiek. Met meer informatie wordt minder streng gestraft, maar toch altijd nog zwaarder dan rechters. Vierentachtig procent van de respondenten vindt dat rechters te mild straffen. Deze auteurs vinden dus wel degelijk een punitivity-gap (zie ook Elffers en Van Koppen, 2007).22 Lünnemann e.a. (2008) registreerden tevens ontmoetingen tussen 20 BOS/Polaris is een puntensysteem voor de ernst van delicten; voor minder dan twintig punten wordt een geldtransactie en voor meer dan 120 punten een gevangenis- straf geadviseerd. Daartussen zitten andere varianten zoals de taakstraf, al dan niet via dagvaarding voor de rechtbank. 21 In de raadpleging werd de moeilijke bereikbaarheid van sommige groepen bevestigd.
  • 13. 22 23PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier is opgenomen in het bedrijfskundige register van sturing, planning en control. Daarbovenop is ook de visie op het recht veranderd: het recht neemt steeds meer het karakter aan van een governance-instrument. Minister Donner van Justitie sprak bijvoorbeeld van een ‘bruikbare rechtsorde’: je kunt er alle kanten mee op. Van politisering is sprake omdat de politiek zich niet langer beperkt tot de wetgeving, maar ook de rechtstoepassing tot voorwerp van debat maakt. Deze drie symptomen wijzen op een wat getroebleerde relatie tussen samenleving en recht. Recht vormt idealiter zowel de articulatie als de codificatie van hetgeen als noodzakelijk en wenselijk wordt ervaren. Dit bepaalt zijn legitimiteit als het aankomt op de handhaving van zijn regels. Burgers zijn bereid zich te onderschikken aan de wet omdat zij deze wenselijk achten en zich erdoor beschermd weten. Deze virtuele contractsrelatie (beargumenteerd door de verlichtingsfilosofen) is aan het eind van de twintigste eeuw onder druk komen te staan. Het recht neemt in de genoemde vormen het karakter aan van een many- possibilities-thing. Dat zet het rechtssysteem onder grote druk – waarbij de richting waarin de druk wordt uitgeoefend nogal eens verschilt. Ambivalent vertrouwen De grote betrokkenheid bij het recht is verklaarbaar uit de onzekere tijden: men verlangt naar het recht en wil het graag kunnen vertrouwen. Dit brengt een paradoxale situatie met zich mee. Het verlangen naar vertrouwen brengt wantrouwen met zich mee. Burgers ervaren het recht enigszins als vervreemdend en lijken te pleiten voor een minder dogmatische rechtspraak. Toch schrikt men terug voor de conse- quenties daarvan. In een studie naar de beleving van de rechtspraak (Boutellier, Lünnemann, 2007) waren emotie en objectiviteit de twee terugkerende begrippen. Incidenten worden als een teleurstelling ervaren of soms zelfs als persoonlijke krenking. De houding van de 24 Een belangrijk argument voor de oprichting van de Raad voor de rechtspraak. en ook niet helemaal onterecht. Inzake het recht prevaleert de objectiviteit, het staat boven de partijen en bewaakt de rechts- gelijkheid – de relatie met het rechtssubject dient met andere woorden te zijn gewaarborgd. Toch dient men zich te realiseren dat de tijd dat recht een rustig bezit23 kon worden genoemd ver achter ons ligt. Recht is voorwerp van politieke en culturele strijd geworden. Het dient zich eenvoudigweg actief met de burger te bemoeien, anders doet de burger dat wel met het recht. In deze laatste categorie valt de recente bemoeienis van figuren als Maurice de Hond, Maarten ’t Hart en diverse hoogleraren uit andere disciplines. Hoeveel moeite het ook kost om deze ongevraagde participatie serieus te nemen, zij wijst in ieder geval op de volstrekt nieuwe betekenis die het strafrecht heeft gekregen in de huidige culturele omgeving. De hoge inzet van het strafrecht daarvan komt tot uitdruk- king in drie samenhangende vormen: popularisering, instrumentalisering en politisering. Popularisering betekent dat burgers ‘de producten’ van het rechtssysteem steeds meer afwegen tegen het eigen rechtsgevoel. Een gerechtelijke uitspraak wordt niet zonder meer voor zoete koek aangenomen. Dit komt overeen met de situatie in andere professionele domeinen: het medisch oordeel is niet meer heilig, de leerkracht heeft niet vanzelfsprekend gelijk en het gezag van de politie wordt regel- matig getart. Geleidelijk aan lijkt ook het rechtssysteem onderworpen te worden aan de dynamiek van de populariserende mediacratie. Instrumentalisering verwijst naar een ontwikkeling waarin het recht steeds meer te maken krijgt met de doelrationele criteria van effectiviteit en efficiëntie. Weliswaar is de onafhankelijkheid van het gerechtelijk oordeel ongeschonden, toch is ook de rechtspraak steeds meer onderworpen aan moderne organisatie-eisen.24 De rechtspraak 23 Deze beroemde typering is van Paul Scholten die het Burgerlijk Wetboek van 1838 vergeleek met een oud, groot huis met vele gebreken, maar waarin men zich toch thuis voelt: een rustig bezit.
  • 14. 24 25PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier rechtsgevoel is waarschijnlijk altijd al gespannen geweest. Kenmerkend voor de huidige tijd is dat het vanzelfsprekende gezag, dat kon worden afgeleid van de positie van staat, niet meer bestaat. Met burgers in gesprek Voorzitter Brouwer van het PG-college heeft aangegeven de dialoog met de samenleving te willen zoeken (bijvoorbeeld Brouwer, 2007, p.16). Daarmee sluit hij aan bij een grotere beweging waarin gezocht wordt naar een nieuwe relatie tussen overheid en burgers. Deze is niet langer bemiddeld door een vanzelfsprekend, gemeenschappelijk referentiekader. De overheid zoekt de burger, die met enige regelmaat wordt gevonden. Ook op veiligheidsterrein is dat het geval. Daarbij dienen de verwachtingen niet te hoog gespannen te zijn. De belang- rijkste functie van burgerparticipatie is waarschijnlijk een toegenomen legitimiteit. Daartoe dienen burgers, dat wil zeggen de selectie die zich daartoe aanbiedt, serieuze gesprekspartner te zijn. Dit geldt onverkort voor het OM: er is vaak weinig kennis, er zijn verschillende opvattingen en contact wordt gewaardeerd, zo blijkt uit eerste experimenten. Deze waardering is begrijpelijk gezien de prominente positie die het strafrecht heeft gekregen binnen een onzekere samenleving. Als de burger niet wordt gezocht, dan wordt het OM door sommigen van hen en de media wel gevonden. Een vorm van ‘in gesprek raken’ is het beleid van het Engelse OM om concept- beleidsregels ter consultatie op de eigen website te zetten. Iedere burger kan zijn mening daarover geven alvorens zij worden vastgesteld. Een iets verdergaande vorm is het Sentencing Advisory Panel (zie beschrijving in Lünnemann, 2008). Dit panel bestaat uit veertien leden: elf juristen en drie burgers en adviseerde vanaf het eind van de jaren negentig het Court of Appeal. Sinds 2004 adviseert het panel de Sentencing Guidelines Council. Deze raad vergadert eens per drie à vier weken over conceptrichtlijnen op basis van consultaties van maatschappelijke organisaties (in een periode van drie maanden) en de reacties op de website. Zij vat haar burgers is ambivalent. Enerzijds wordt de klassieke verticale positie van het strafrecht niet geaccepteerd, maar men wil haar ook niet loslaten. In deze studie was er uiteindelijk slechts één persoon (van circa vijftig respondenten) die pleitte voor een directe invloed van leken op de uitkomst van het strafproces. Men vertrouwt de rechter misschien niet helemaal, maar de medeburger nog veel minder! Tegen deze achtergrond lijkt het zinvol de positie van de rechtspraak in verband te brengen met ‘de wet’, zoals die in de psychoanalyse wordt begrepen. De rechter vertegenwoordigt de symbolische orde die van belang is voor de ervaring van het (rechts)subject als op zichzelfstaande identi- teit. De wet vertegenwoordigt bescherming, onkreukbaarheid en een superieur oordeelsvermogen. Men hecht veel waarde aan een dergelijke rechtspraak, maar heeft tegelijkertijd het gevoel dat deze te weinig responsief is naar de eigen behoeften en verlangens. Men wil bescherming én invoelend vermogen, een objectieve autoriteit die ook communicatief is, een superieure oordeelskracht met een goed gevoel voor wat er speelt. Men verlangt naar een menselijke, empathische rechter die toch neutraal en objectief is. Het vertrouwen zal toenemen als de rechterlijke uitspraak recht doet aan de emotie van de burger zonder verlies van objectiviteit. Vertrouwen veronderstelt meer informatie, over het verloop van de zaak en over het proces. Maar ook meer contact met burgers over wat politie, justitie en rechters doen zou de relatie verbeteren. Burgers vinden dat er voeling moet zijn met wat onder slachtoffers en nabestaanden leeft. Er is behoefte aan een consequent moreel oordeel over het gedrag van de dader. Men wil in de buurt komen, maar hoeft er niet mee samen te vallen. Burgers blijken een meer open houding van het openbaar ministerie op prijs te stellen. Lekenrechtspraak is het verkeerde antwoord op de gevoelde behoefte; men wil het gevoel hebben dat het ‘hun recht’ is, dat gesproken wordt. Zoals een van de respondenten in eerder panelonderzoek (Boutellier, Lünnemann, 2007) zei: ‘ik hou van de fictie dat het recht ons allemaal vertegenwoordigt, ons soort staat, de samenleving die we willen hebben.’ De relatie tussen rechtspraak en
  • 15. 26 27PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier 1 Het OM organiseert in grote gemeentes en in combinaties van kleinere gemeentes minimaal een keer per jaar ‘burger- ontmoetingen’. Deze zijn voor iedereen toegankelijk, maar worden professioneel voorbereid. Op de agenda staan informatie over strafrechtspleging in het algemeen, explicatie van het lokale beleid van het afgelopen jaar en een vooruitblik naar het komende jaar. Er is tevens ruimte voor inbreng van burgers. De gebiedsofficier gaat op informatieve wijze het gesprek aan over het gevoerde beleid. De bijeenkomst wordt verslagen en de verwerking ervan wordt meegenomen in het jaarverslag van het parket. Burgers worden via maatschappelijke organisaties actief geworven. 2 Het OM organiseert per arrondissement een ‘maatschappelijke raad’. Het betreft een gezelschap met een adviserende stem, dat bestaat uit vertegenwoordigers van de samenleving die op persoonlijke titel spreken en zijn gerekruteerd uit maatschappelijke organisaties of onder bewonersgroepen. Men denke hierbij aan woningcorporaties, scholen, welzijnsorganisaties, winkeliersvereni- gingen, ouderenbonden, verzekeraars en dergelijke. De voorzitter van de raad wordt uit haar midden gekozen; in ieder geval de hoofdofficier is bij de vergaderingen aanwezig; de raad stelt een eigen adviesagenda op; het parket verplicht zich tot een schrifte- lijke reactie op de adviezen. 3 Het parket-generaal stelt een permanente Raad van advies inzake de strafvordering in. Deze raad adviseert het PG-college, of een namens hem ingestelde strafvorderingscommissie, ten aanzien van de strafvorderingsrichtlijnen in BOS/Polaris. De raad komt eens per drie maanden bij elkaar en adviseert op basis van grondig voorbereide documenten. Zij laat zich onder andere informeren over de burgerontmoetingen en de maatschappelijke raden. Zij roept tevens via een website burgers op om mee te denken en te adviseren over de conceptrichtlijnen. Opdracht aan de raad is het gehele richtlijnensysteem fasegewijs en permanent door te lichten. advies samen in zogenoemde Consultation papers. Na een reactie van de overheid stelt zij de richtlijn vast. Deze council heeft twaalf leden, waarvan er vijf niet afkomstig zijn uit de rechterlijke macht. Afgezien van de concrete vorm lijken deze Britse experimenten op een zekere levens- vatbaarheid van burgerraadpleging te wijzen. Op grond van de eerste Nederlandse ervaringen met voorlichting, raadpleging en ontmoeting kan een aantal conclusies worden getrokken. Dé burger bestaat niet, ook niet voor het strafrecht. Er bestaan gevarieerde oordelen over ernst en strafmaat en er is geen eenduidig geluid waar het OM zich op zou kunnen richten. Dat is niet opzienbarend, maar wel van belang. Het OM kan niet gaan luisteren naar de grootste gemene deler en moet dat ook niet willen. De enige manier om dit op te lossen zou zijn om burgers mee te laten doen in de rechtspraak zelf – de jury – of lekenrechtspraak. Vooralsnog lijken daar in de Nederlandse rechtstraditie weinig voorstanders voor te vinden, ook niet onder burgers (zie hiervoor onder andere Boutellier en Lünnemann, 2007). Blijft staan dat het OM een eisende rol in de rechtspraak speelt, die door burgers als legitiem en rechtvaardig moet worden herkend. Burgers willen zich vertegenwoordigd c.q. beschermd weten door een openbaar lichaam dat namens hen sanctioneert. Dit kan steeds minder leunen op vanzelfsprekend gezag van de overheid. Het dient om die reden een directere relatie te onderhouden met burgers. Daarbij kan het in zijn strafrechtelijke rol geen gebruik maken van verregaande vormen van burgerparticipatie zoals we die hebben gezien in geval van het veiligheidsbeleid. Overigens geldt zelfs daar al dat de burger uiteindelijk niet meer wil en kan zijn dan een serieuze gespreks- partner van politie en gemeente. Het OM moet in gesprek met de burger en zou naar mijn mening drie vormen serieus in overweging kunnen nemen.
  • 16. 28 29PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier LITERATUUR Boutellier, H. (1993). Solidariteit en Slachtofferschap. De morele betekenis van criminaliteit in een postmoderne cultuur. Nijmegen: SUN Boutellier, H. (2000). ‘Het geluid van stille marsen; de maatschappelijke betekenis van burgerinitiatieven tegen geweld.’ Tijdschrift voor Criminologie, 42 (4), 317-332. Boutellier, H. (2002). De veiligheidsutopie. Hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Boutellier, H. (2005). Meer dan veilig: over bestuur, bescherming en burgerschap. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Boutellier, H. (2007). Nodale orde: Veiligheid en burgerschap in een netwerksamen- leving: Oratie. Amsterdam: Vrije Universiteit, Faculteit der Sociale Wetenschappen. Boutellier, H. & Lünnemann, K. (2007). Burgers over rechters: over de beleving van de rechtspraak. Rechtstreeks 2007/1, 45-62. Boutellier, H. & Van Steden, R. (red.) (2008), Veiligheid en burgerschap in een netwerksamenleving. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Bovens, M.A.P. (2005). De verspreiding van de democratie. Beleid en maatschappij, 32 (3), 119-127. Brink, G. van der (2006). Van waarheid naar veiligheid; twee lessen voor een door angst bevangen burgerij. Amsterdam: SUN Brouwer, H.N. (2007). ‘Over de stem van het volk, I Het B-woord’. Themis, nr. 3, pp. 108-110 Deze raad van advies bestaat uit personen die op grond van hun maatschappelijke functie geacht mogen worden over voldoende bagage te beschikken om tot afgewogen adviezen te komen. Tot besluit Het OM wordt aangevallen zowel op vooronderstelde lankmoedigheid als doorgeschoten crimefighting. Deze tweeledigheid van het commen- taar is een positief gegeven. Het OM zou er verkeerd aan doen zich te zeer te buigen naar de burger, waarvan de grootste schreeuwers via de media de meeste aandacht krijgen. Maar het kan evenmin doof blijven voor het kritische geluid dat knaagt aan haar legitimiteit. In dat verband stel ik voor op een professionele en systematische manier het gesprek aan te gaan met burgers en maatschappelijke organisa- ties via lokale burgerontmoetingen, arrondissementale maatschap- pelijke raden en een landelijk raad van advies voor de strafvordering. Burgerparticipatie is geen panacee, maar kan wel degelijk een verster- king bieden aan een strafrechtelijk systeem dat handelt in overeenstem- ming met het rechtsgevoel.
  • 17. 30 31PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier Groenhuijsen, M.S. (2007), II Het D-woord, een reactie op Brouwer. Themis, nr. 3, pp. 110-111 Gruijter, M. de & Pels, T. (2005). De toekomst van buurtvaderschap. Professionalisering met behoud van zeggenschap. Utrecht: Verwey-Jonker Instituut. Gunsteren, H.R. van (1988). Admission to Citizenship. Ethics, 98 (4): 731-741 Keijser, J.W. de, Koppen P.J., van Elffers, H. (2006). ‘Op de stoel van de rechter; oordeelt het publiek net zo als de strafrechter?’. Research Memoranda nr. 2, Den Haag: Raad voor de Rechtspraak. Keijser, J.W. de, Koppen, P.J., van & H. Elffers (2007). Bridging the gap between judges and the public? A multi-method study. Journal of Experimental Criminology (2007). Knigge, G. (2006). ‘De stem van het volk’. Themis, nr. 6, pp. 235-236. Koppen, P. van (2003). De Schiedammer parkmoord: Een rechtspsychologische reconstructie. Nijmegen: Ars Aequi Libri. Lans, J. van der (2005). Koning burger; Nederland als zelfbedieningszaak. Amsterdam: Augustus Lensing, J.A.W. (2007). ‘Inspraak in de strafmeting’. Trema, april Bulletin 1, 3-5. Lünnemann, K., Moll, M. & Ter Woerds, S. (2008). Burgers geraadpleegd; burgers over straftoemetingsrichtlijnen. Utrecht: Verwey-Jonker Instituut Lünnemann, K., De Meere, F. & Ter Woerds S. (2008) Het raadplegen van burgers; op zoek naar een kader voor burgerraadpleging door het Openbaar Ministerie. Utrecht: Verwey-Jonker Instituut (in voorbereiding) Caem, B. van (2008). Verborgen kracht; burgerparticipatie en veiligheid in Amsterdam. Amsterdam: VU, FSW (nog niet gepubliceerd). Calster, P. van & Gunther Moor, L. (Eds.), Reassurance Policing: een alliantie tussen burgers en politie?, Dordrecht/Gent: SMVP/CPS, 2007. Carr, P.J. (2005). Clean Streets. Controlling Crime, Maintaining Order, and Building Community Activism. New York: New York University Press Crombag, H.F.M., Koppen, P.J. van, Wagenaar, W.A. (1992). Dubieuze zaken: De psychologie van strafrechtelijk bewijs. Amsterdam: Contact. Dekker, P., Maas-de Waal, C. & Van der Meer, T. (2004). Vertrouwen in de recht- spraak. Theoretische en empirische verkenningen voor een monitor. Den Haag: SCP. Dekker P. & J. de Hart (2005). Goede burgers, in P. Dekker en J. de Hart (red), De goede burger: Tien beschouwingen over een morele categorie. Den Haag: SCP, pp. 11-19 Dekker, P. & Van der Meer, T. (2007). Vertrouwen in de rechtspraak nader onderzocht. Den Haag: SCP. Fiers, L. & A. Jansen (2004). Het succes van buurtbemiddeling; resultaten van het evaluatieonderzoek. Utrecht: Expertisecentrum Buurtbemiddeling Fung, A. & Wright, E.O. (2001). ‘Deepening Democracy; Innovations in Empowered Participatory Governance’. Politics & Society, 29 (1), 5-41 Garland, D. (1996). The Limits of Sovereign State; Strategies of Crime Control in Contemporary Societies. British Journal of Criminology, 36 (4): pp. 445-471 Garland, D. (2001). The Culture of Control; Crime and Social Order in Contemporary Societies. Chicago: The University of Chicago Press
  • 18. 32 33PARTICIPATIE ALS PANACEE | Prof. dr. Hans Boutellier Stokkom, B. van (2008). Bange burgers, doortastende dienstverleners. Voorbij de retoriek van burgerschap en zelfredzaamheid. In: H. Boutellier & R. van Steden (Eds), Veiligheid en burgerschap in een netwerksamenleving. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Taraf, S.B. & Dekkers, M. (2005). Evaluatie BOS/Polaris. Amsterdam: UvA (stage-rapport) Terpstra, J. (2008). Burgers in veiligheid. In: H. Boutellier & R. van Steden (Eds), Veiligheid en burgerschap in een netwerksamenleving. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Terpstra, J. & Kouwenhoven, R. (2004). Samenwerking en netwerken in de lokale veiligheidszorg. Enschede: UT, P&W/ IPIT Tonkens, E., Hurenkamp, M., Duyvendak, J.W. (2006). Wat burgers bezielt. Een onderzoek naar burgerinitiatieven. Amsterdam: UvA/Nicis Tonkens, E. (2008). Mondige burgers, getemde professionals. Amsterdam: uitgeverij Van Gennep Vries, M. de &. Van der Vijver, K. (2002). Beelden van gezag bij de bevolking en bij de politie. Dordrecht: SMVP Winter, M. de (2005). Democratieopvoeding versus de code van de straat. Utrecht: Universiteit van Utrecht (oratie) Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid (2002). De toekomst van de nationale rechtsstaat. Den Haag: SDU Ministerie van Justitie & Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (2002). Naar een veiliger samenleving. Den Haag Ombudsman van Rotterdam (2007). Baas in eigen huis; ‘Tja, we komen eigenlijk voor alles’; een rapport van een ambtshalve onderzoek naar de praktijk van huisbezoeken. Rotterdam: De Ombudsman Openbaar Ministerie parket-generaal (2006). Perspectief op 2010. Den Haag: auteur. Schinkel, W. (2007). ‘Tegen actief burgerschap’. Justitiële Verkenningen, 33 (8), 70-90. Pieterman, R. (2008). De voorzorgcultuur : streven naar veiligheid in een wereld vol risico en onzekerheid. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Ponsaers, P., Gunther Moor, L. (2007). Reassurance Policing: concepten en receptie, Cahier Politiestudies, nr. 3, Brussel: Politeia. Scheffer, P. (2000), Het multiculturele drama. NRC-Handelsblad 29 januari Scholte, R. (2008). Burgerparticipatie in veiligheidsprojecten. Een empirische verkenning. In: H. Boutellier & R. van Steden (Eds), Veiligheid en burgerschap in een netwerksamenleving. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Stewart, A. (1995). ‘Two Conceptions of Citizenship’. The British Journal of Sociology, 46 (1), 63-78.
  • 19. 35BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE Prof. mr. Ybo Buruma1* Deze beschouwing is een vervolg – zo u wilt een antwoord – op enkele prangende vragen die Harm Brouwer, de voorzitter van het College van procureurs-generaal, heeft gesteld in de mr. Gonsalves lezing van 15 februari 2008. Hij vroeg zich af of het OM zichzelf beperkingen moet opleggen bij het gebruik van de vruchten van burgeropsporing en of er (nog meer) wettelijke verboden tot burgeropsporing moeten komen. “Bij burgeropsporing gaat het om activiteiten die, wanneer de politie ze zou ondernemen, als toepassing van een opsporingsbevoegdheid gelden. Voorbeelden zijn: het opvragen van gegevens, mensen horen, camera’s ophangen of observeren. Wanneer de overheid dat doet, gelden wettelijke waarborgen, zoals voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris of een verplichting tot nauwkeurige verslaglegging. Een particulier recherchebureau mag daarentegen iemand langdurig op de openbare weg volgen en daarbij foto’s en video- opnamen maken.” Met een soort klaroenstoot zei Brouwer: “We willen niet in een politie- staat leven, maar al helemaal niet in een amateurpolitiestaat”. Ik wil het thema in een wat bredere sleutel plaatsen – de sleutel van de dramademocratie. Het gaat me dan vooral om onderzoek van particulieren – wetenschappers of geëngageerde burgers – en journalisten om dramatische misdrijven op te lossen en/of fouten van politie en justitie aan de kaak te stellen. Wij kennen diverse voor- beelden. Er zijn heel wat mensen die in het voetspoor van Maurice de Hond werkelijk onderzoek hebben verricht naar de gebeurtenissen 1 De auteur is hoogleraar straf- en procesrecht aan de Radboud Universiteit en voorzitter van de toegangscommissie van de commissie evaluatie afgesloten strafzaken. * Met veel dank aan mrs. Sven Brinkhoff en Pieter Verrest.
  • 20. 36 37BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma is worden ontmoedigd? Mijn stelling is dat dit de verkeerde vraag is en niet alleen omdat het een valse tegenstelling is. Burgeropsporing is een onvermijdelijk bijproduct van de dramademocratie ten aanzien waarvan wel bezien moet worden hoe we ermee zouden moeten omgaan. Om die stelling te onderbouwen geef ik eerst wat context, waarbij ik de term dramademocratie nadere inhoud geef. Vervolgens bezie ik wat Frankrijk ons te leren heeft en dan ga ik op de vragen van Brouwer in. Dramademocratie De term dramademocratie is afkomstig van de Belgische socioloog Mark Elchardus.3 Zijn boek – zowel analyse als pamflet – was een reactie op de heftige emotionaliteit van en in de media en de politiek in het België van de jaren 1990 (met de Dutrouxaffaire als hoogtepunt). Het boek werd in Nederland goed ontvangen toen het uitkwam in het jaar waarin Pim Fortuyn werd vermoord. Volgens Elchardus hebben de media de rol van vertrouwde instellingen zoals het gezin, de zuilen en de daarmee verbonden sociale organisaties aan het eind van de 20ste eeuw overgenomen. Onder de bevolking maken de media gevoelens van onbehagen en onvrede toegankelijk voor de gehele bevolking, terwijl zij deze gevoelens versterken door ze te dramatiseren. Dit is gepaard gegaan met (en heeft misschien wel geleid tot) een erosie van ver- trouwen van burgers in hun leiders en in democratische instellingen. Het boek was inspirerend, maar met het oog op ons onderwerp is enige precisering op zijn plaats. Ik geef die door drie aspecten uit te lichten: de veranderde rol van wat de media doen; de veranderde democratische betekenis van de media; en het belang van de media voor de veiligheidszorg. 3 M. Elchardus, De dramademocratie, Lannoo 2002; zie ook diens De schizofrenie van populaire politiek of: hoe ernstig te zijn in een dramademocratie, WRR lecture 2003. rondom de z.g. Deventer moordzaak. Wetenschappers als de rechts- psychologen Van Koppen en Crombag en de wetenschapsfilosoof Ton Derksen hebben boeken geschreven op basis van gedegen onderzoek naar strafbare feiten. Hun activiteiten zijn in feite ‘beloond’ doordat in de instructie van de Toegangscommissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken een ontvankelijkheidseis bestaat in de omstandigheid dat het verzoek onderzoek naar een afgesloten ernstige strafzaak te doen moet zijn ingediend door een wetenschapper die over de kwestie heeft gepubliceerd (of een klokkenluider).2 Wat moeten we van dergelijke burgeropsporing vinden? Het is evident dat er risico’s aan verbonden zijn. Men kan zich afvragen of burgers niet over de schreef zullen gaan, of eigenrichting niet wordt gestimuleerd en wat justitie eigenlijk aan moet met gegevens die zijn verkregen met behulp van methoden waarover de politie zelf niet beschikt. Brouwer waarschuwde voor een cultuur van amateuropsporing waarin alles maar mag, zolang het mogelijk aan de opheldering van misdrijven bijdraagt. Ook ik heb mijn bedenkingen bij journalisten die met een verborgen camera heimelijke opnamen maken in iemands woning. Datzelfde geldt voor het optreden van de onbekende middenstander die via YouTube beelden verspreidt van degenen die zijn winkel hebben beroofd. De clausulering ‘waarin alles maar mag’ maakt het gemakkelijk het met de stelling van Brouwer eens te zijn. Maar lang niet alle amateuropsporing gaat gepaard met handelen op of over de schreef. Wat moet de Nederlandse rechtsstaat vinden van Peter R. de Vries, Maurice de Hond en Peter van Koppen? Moet hun werk worden toegejuicht, of moet het sterker dan nu het geval 2 De Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken heeft tot doel ‘door middel van onder- zoek na te gaan of zich in een specifieke strafzaak in de opsporing, vervolgingen/of de presentatie van het bewijs ter terechtzitting ernstige manco’s hebben voorgedaan die een evenwichtige beoordeling van de feiten door de rechter in de weg hebben gestaan’ (Instellingsbesluit Stcrt 2006, nr 74).
  • 21. 38 39BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma visie. Camera’s in winkels en banken leveren beelden die dienstig zijn voor het opsporen van overvallers. En als in 1991 Rodney King wordt afgetuigd door de politie van Los Angeles gaat een amateur-video- filmpje van een toevallige voorbijganger de wereld over. Dankzij het world wide web duurt het dan nog maar een paar jaar totdat burgers zelf nieuws gaan uitzenden, eerst via nieuwsbrieven en dankzij YouTube ook al snel door het uploaden van beeldmateriaal. Dit is mogelijk zonder tussenkomst van de klassieke poortwachters (de uitgevers en hoofd- redacteuren). Het belang hiervan werd zichtbaar toen internetjournalist Matt Drudge de aanjager werd van wat de Lewinskyaffaire zou worden, die de Amerikaanse president Clinton ernstige moeilijkheden heeft bezorgd. De traditionele media (kranten, radio en tv) probeerden zich aan te passen aan deze omstandigheden. In hun onderlinge concurrentie hielden zij vast aan het klassieke belang van scoops. De snelheid van de berichtgeving ging gepaard met een verlaging van de standaarden van verificatie van de juistheid van de berichtgeving. Zo werden anonieme bronnen steeds vaker aanvaard: was Deep Throat – de bron van Woodward en Bernstein in de Watergate-affaire – ook niet anoniem geweest? Bovendien ging distantie als journalistieke waarde verloren. Zeker onder invloed van de televisie werd emotie ook in steeds meer serieuze media toegelaten. Dat heeft een vertekenend effect. Omdat het gemakkelijker is het leed van een individu te tonen dan de complexiteit van factoren die een bepaalde situatie hebben doen ontstaan, draagt deze ontwikkeling bij aan een zeker wantrouwen ten opzichte van ‘het systeem’. Een derde gevolg van de proliferatie van nieuwsmedia was dat het belang van nieuwsgaring en verslaglegging het soms welhaast leek af te leggen tegen het belang van commentaar van politici en al dan niet verstandige publieke intellectuelen. Zo wordt nieuws gemaakt.5 5 Bill Kovach and Tom Rosenstiel, Warp Speed, New York : Century Foundation Press 1999. De dramademocratie wordt in de eerste plaats gekenmerkt door media die 24-uur beschikbaar zijn en moeten concurreren met elkaar (kranten onderling; tv-zenders onderling) en tussen elkaar (televisie en internet). Dat heeft gevolgen gehad en ik licht er drie toe: minder verificatie, meer emotie, meer commentaar dan feiten. Na de daartoe benodigde uitvindingen in de tweede helft van de 19e eeuw, hebben kranten, radio en bioscoopjournaals het grote publieksbereik gekregen waar we nu mee vertrouwd zijn. Redacteuren en uitgevers bepalen wat ‘fit to print is’. Die omstandigheid heeft bijgedragen aan het gebruik van media voor propagandadoeleinden in en om WO I en WO II, maar in rustiger tijden zeker ook aan een nadruk op kwaliteit. Degelijke kranten verifiëren het nieuws en betrachten een zekere distantie. Het publiek wordt geïnformeerd en verstrooid op een wijze die door de elite goed gevonden wordt. Daar verandert aanvanke- lijk weinig in als in de jaren 50 de televisie aan zijn opmars begint.4 Als in de jaren 60 beelden uit Vietnam en van het optreden van studenten in de hele wereld via de televisie ook in de Nederlandse huiskamers binnenkomen, blijkt de kracht van de media op een nieuwe manier. De indringendheid van de beelden, de snelheid waarmee ze verspreid worden en de komst van steeds meer (na 1989 ten onzent ook commerciële) tv-stations, dragen dan bij aan een culturele omslag die in Nederland samenviel met de ontzuiling. In het algemeen lijkt het individuele oordeel van mensen steeds meer te worden bepaald door wat ze zelf willen zien dan door wat zuilen of andere institutionele opinieleiders voor hen hebben gekozen. De uitvinding van Tim Berners-Lee in 1989 van het world wide web zal een nog revolutionairdere ontwikkeling in gang zetten. Door de beschikbaarheid bij het grote publiek van allerlei foto- en filmapparatuur kunnen opnames van particulieren al worden gebruikt voor de tele- 4 Asa Briggs & Peter Burke, Sociale geschiedenis van de media, Sun 2003 (2002).
  • 22. 40 41BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma Veiligheid in de dramademocratie De algemenere gevoelens van onbehagen en onvrede die in de drama- democratie snel de kop opsteken, zijn bij uitstek te projecteren op het domein van het strafrecht. Het gaat om emoties die minder van doen hebben met eigen ervaringen, dan met gebeurtenissen waarover men via de media heeft gehoord. Dat kunnen ook emotionele gebeurtenissen zijn waarover de media nauwelijks geïnformeerd rapporteren. Het beeld van een onthutst slachtoffer en het commentaar van een politicus of een publieke intellectueel bepalen op dat vlak nogal eens het gevoel van de rest van de bevolking. Maar er is een derde aspect van de dramademocratie – naast de mediageschiedenis en de ontwikkeling naar de controledemo- cratie – dat we niet mogen miskennen. Dat is dat de overheid zelf een appèl doet op de burgers. Ik herinnerde en passant al aan het gebruik van beelden van bewakingscamera’s in door de politie gebruikte programma’s als Opsporing Verzocht. Dit is echter maar één voorbeeld. Bij herhaling wijst de regering er op dat veiligheid niet alleen door de overheid kan worden bewerkstelligd, maar dat de burgers er zelf aan moeten bijdragen. Laatstelijk gebeurde dat in de begroting 2008-2009: “Veiligheid is ook een verantwoordelijkheid van burgers. Dat geldt voor het voorkomen van delicten en daderschap, maar ook voor het omgaan met slachtofferschap. Een overheid die zich in toenemende mate exclusief verantwoordelijk maakt voor veiligheid, moet ervoor waken waardevolle maatschappelijke mechanismen te verstoren. Justitie wil daarom aansluiten bij het vermogen van de samenleving om zelf verantwoordelijkheid te nemen voor veiligheid en andere publieke of semi-publieke taken”.7 Deze gedachte is weinig bedreigend, als we daarbij vooral preventieve maatregelen van burgers en bedrijven voor ogen hebben. Het gaat dan om maatregelen ter beperking van de gelegenheid tot het plegen 7 Rijksbegroting 2009; Justitie, begroting VI, pag. 8. Deze mediageschiedenis die niet alleen Nederland betreft, heeft gevolgen voor de manier waarop de democratie functioneert. Natuurlijk is het zo dat nieuws en commentaar soms gepaard gaan met over- verhitting van de parlementaire debatten. Het volstaat echter niet om in dat verband louter schamper te doen over incidentenpolitiek. De Franse politicoloog Pierre Rosanvallon heeft een constructiever beeld en spreekt in dit verband van de ‘controledemocratie’.6 Hij bedoelt daarmee dat controle vanuit de burgerlijke samenleving op de politiek steeds meer plaatsvindt door enerzijds aantijgingen en onthullingen en ander- zijds door verantwoorde evaluaties en contra-expertise. In de controle- democratie lijkt een veto vanwege een schandaal soms belangrijker dan de passieve consensus die voortvloeit uit de verkiezingen (de indirecte democratie) of de actieve participatie in de partijpolitiek. Door onthullingen e.d. wordt de reputatie van de overheid getest. Dat moeten we niet alleen negatief duiden. Het betekent immers dat controle op de executieve overheid niet met intervallen gebeurt (zoals bij verkiezingen) maar permanent plaatsvindt. Het betekent tevens dat de controle niet louter door georganiseerde (maar daarmee ook deels gecompromitteerde) machtsblokken geschiedt, maar ook door indivi- duen. En steeds vaker door onafhankelijke, nieuwe belangengroepen en nieuwe toezichtmechanismen. De afdaling van de controle op de executieve van parlement en rechter naar media en particuliere onder- zoekers past daarbij. In de hedendaagse controledemocratie wordt de burger als kiezer steeds meer vervangen door het publiek als ‘jury’. Wat ik zojuist noteerde met betrekking tot de ontwikkelingen ten aanzien van de media en de werking van de democratieën, is uiteraard nogal grofkorrelig. Maar zonder deze achtergrond is het m.i. moeilijk te begrijpen wat er op het spel staat als we ons buigen over de vraag hoe we moeten aankijken tegen burgeropsporing in de dramademocratie. 6 Pierre Rosanvallon, Democracy Past and Future, Columbia UP 2006, p. 235-252.
  • 23. 42 43BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma democratie schuilt er een zekere rechtvaardiging in dergelijk onderzoek, maar dat gaat soms tegen overheidsbelangen in. Leidde de uitzending van het filmpje van het geweld tegen Rodney King niet tot afschuwelijke rellen? In elk geval heeft het helpen van de overheid via burgeropspo- ring als logische tegenpool dat controle van de overheid via burgerop- sporing evenzeer kan plaatsvinden. Franse toestanden De verhouding tussen media en strafrecht is weliswaar wereldwijd veranderd, maar hoe dat is gebeurd verschilt per land. Wij denken misschien dat in Nederland met de activiteiten van de Emmy-award winnende misdaadjournalist Peter R. de Vries en de opiniepeiler (en –leider) Maurice de Hond iets bijzonders aan de hand is, maar het is niets vergeleken met wat in het buitenland gebeurt. Ter illustratie een paar opmerkingen over Frankrijk. Strikt juridisch is Frankrijk voor ons geen erg interessant voorbeeld, omdat het slachtoffer daar zelf de vervolging op zich kan nemen (action civile). Dat onder die omstandigheden burgeropsporing anders in elkaar zit dan in Nederland is niet verrassend. Vanuit een media- oogpunt is Frankrijk niettemin hoogst interessant, zo bleek mij uit informatie van mr. Pieter Verrest. De aandacht voor misdaad in de Franse media verschilt sterk van die in Nederland. Onderzoeksjournalisten leggen herhaaldelijk schandalen bloot, onder meer over witteboordencriminaliteit. Te denken is aan krantenartikelen, boeken en documentairefilms over Crédit Lyonnais, oliebedrijf Elf, en recenter over ‘Angolagate’ – het internationale wapenhandelschandaal waarbij de zoon van oud-president Mitterrand is betrokken. We zouden kunnen zeggen dat de research neerkomt op burgeropsporing met dien verstande dat van de vruchten van het onderzoek eerst verslag wordt gedaan in de journalistieke berichtgeving ongeacht of de politie en justitie daar eerst van op de hoogte worden gesteld. Die verslaglegging wordt vervolgens gelardeerd met commen- van delicten, zoals het plaatsen van extra sloten op de deur. Of om maatregelen waardoor de (gepercipieerde) pakkans wordt vergroot, zoals menselijk toezicht of het ophangen van camera’s in parkeer- garages.8 Diverse wetswijzigingen zijn zelfs tot stand gekomen om burgers en particuliere organisaties onder omstandigheden te dwingen aan hen ter beschikking staande gegevens (zoals video-opnames) in het belang van de opsporing af te staan aan de overheid. Natuurlijk heeft de overheid er ook overigens baat bij als zij wordt geïnformeerd. Daarbij gaat het niet alleen om de klassieke getuigenverklaringen die worden afgelegd op verzoek van de politie, maar ook om het streven om informatieverstrekking uit eigen beweging te vergemakkelijken. Dat streven blijkt uit de invoering van het algemene hulpnummer 112, de mogelijkheden om via internet aangifte te doen en de invoering van kliklijnen die het anoniem melden mogelijk maken. Het wordt echter ingewikkelder als burgers opstaan om in urgente gevallen zelf actie te ondernemen. Dergelijk burgeringrijpen is onder- werp van een ander onderzoek dat ik zojuist heb afgerond in opdracht van de Stichting Maatschappij Veiligheid en Politie. Het wordt even- eens ingewikkelder als de burger zelf quasi-opsporings-onderzoek gaat doen. En daar gaat het vandaag om. Een tussenconclusie is wel mogelijk. De ontwikkeling van de burgeropsporing is een wereldwijd verschijnsel. De media maken publicatie van eigen bevindingen van burgers gemak- kelijk, maar ze maken het ook gemakkelijker dan vroeger zelf onderzoek te doen. Soms is de justitiële overheid daarmee geholpen. In de zaak over de vermoorde Corine Bolhaar en haar twee kinderen werd de zaak onder invloed van een uitzending van Peter R. de Vries hervat – hetgeen leidde tot een veroordeling, 22 jaar na de moorden.9 In de controle- 8 Zie L. van Noije en K. Wittebrood, Sociale veiligheid ontsleuteld, SCP 2008. 9 HR 21 november 2006, NJ 2007, 543 m.nt YB
  • 24. 44 45BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma Maandag 22 september TF1, prime time: L’Affaire Bruay-en-Artois, een nagespeelde echte moordzaak uit 1972. Maandag 22 september France 3, prime time – Cour d’assises: crimes et châtiments’, een documentaire over leden van de jury. Dinsdag 23 september, France 2, late night – Faites entrer l’accusé, een uitzending waarin een strafdossier van een reeds opgeloste strafzaak (een pedofiliekwestie uit 2003) wordt behandeld. Vrijdag 26 september,Canal+, late night – Henri Curiel, un crime politique, documentaire over een onopgeloste politieke moord uit 1978. Zaterdag 27 september, France 3, late night – Affaires classées, ook een uitzending waarin een strafdossier van een reeds opgeloste strafzaak (een moord uit 1993) wordt behandeld. Zondag 28 september, M6, prime time – Zone interdite, een programma waarin twee uur wordt meegelopen met een ‘mythique brigade criminelle du 36, quai des Orfèvres’. Voor al die programma’s moet diepgaand onderzoek zijn gedaan. Het meest treffen we uitgebreide reportages aan over zaken die al geheel zijn opgelost en berecht. Een soort reconstructie dus van daad, opsporing en berechting. Populair is ook het ‘reality-format’. Journalisten mogen een dag mee met een recherche-eenheid, een week officieren van justitie vergezellen of een ochtend invallen doen met het arrestatieteam. De Franse situatie leert ons dat Nederland op dit vlak niet voor een uniek probleem staat. Met enige jaloezie kijk ik naar de onderzoeks- journalistiek over de witteboordencriminaliteit. Dit type journalistiek is bij ons zeldzaam, maar bij gebrek aan parlementaire belangstelling voor dit soort thema’s broodnodig. Maar ik kan niet ontkennen dat het Franse journalistieke activisme ook nadelen toont. Een goed voorbeeld waarin een ‘faits divers’-onderzoek letterlijk of figuurlijk bezweek onder alle media-aandacht is het geval van de Petit Grégory. taar, waardoor politiek en justitie een indruk krijgen van de urgentie van het aangedragen onderwerp.10 Hoewel de door onderzoeksjournalisten opgediepte politiek-financiële schandalen tot politieke interventies leidden, is dat veel minder het geval met commune strafzaken. De Franse politiek is minder geïnteresseerd in lopende strafzaken dan de Nederlandse politiek. Wel komen er vaker dan in Nederland processen voor tegen journalisten en boekenschrij- vers. Dat zit als volgt. Er is een levendige traditie om achtergrond- verhalen van strafzaken te maken. Serieuze sterverslaggevers als Pascale Robert-Diard (Le Monde) beschrijven dan met een bijna literaire pen de dialoog tussen rechter en verdachte en vragen die rijzen over de totstandkoming van het bewijs. Maar onder de noemer ‘faits divers’ waartoe ook de misdaadverslaggeving wordt gerekend, publiceren regionale kranten en het glossy Paris Match de bloederigste details – sommige gestaafd met foto’s van de crime scene, jeugdfoto’s van de dader en foto’s van de laatste zonvakantie van het slachtoffer. En dat leidt dan tot strafzaken die met een action civile beginnen (naar aanlei- ding van beweerde strafbare feiten op grond van het mediarecht) en tot korte gedingen tegen publicaties. De rechter toetst in deze procedures uitvoerig de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, de diepgang van het journalistieke onderzoek en recht op hoor- en wederhoor. Opvallend is hoezeer in vergelijking met Nederland misdaadverslag- geving ook een plaats inneemt op de televisie. Zeker, naast Peter R. zijn er ten onzent meer programma’s over misdaadverslaggeving. Maar de frequentie in Frankrijk is groter en er zijn meer genres. In de tv-gids van 22-28 september 2008 telde ik zes ‘real crime’ programma’s, waarvan de helft op prime time werd uitgezonden en we aan een duur van minstens 90 minuten moeten denken. 10 Over agendasetting en ontijdige maatschappelijke oordeelsvorming schreef ik Media en de parlementaire enquête opsporingsmethoden, in: A. Ellian en I.M. Koopmans (red.), Media en strafrecht, Kluwer 2001.
  • 25. 46 47BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma reguliere opsporing in de weg lopen en bijdragen aan een afnemende kwaliteit van de opsporing. 2. Men vreest dat burgers derden benadelen, zoals in de zaak van petit Grégory. 3. Men vreest een verlies aan gezag voor politie en justitie ten gevolge van burgeropsporing. Ik zal deze drie punten nader uitwerken. Laat ik vooropstellen dat het eerste punt – de storingsfactor – reëel is. Het is nu al zo dat de druk die uitgaat van slachtoffers of nabe- staanden, van indirect getroffenen of zelfs het grote publiek ietwat storend kan werken. Politie en justitie worden steeds vaker geacht tekst en uitleg te geven in onderzoeksfasen waarin zij dat niet noodzakelijk willen. Dat kost tijd aan woordvoering. Dit aspect is evenwel in zoverre te relativeren dat het OM blijkens de nieuwe richtlijnen op dit gebied principieel hebben gekozen voor een ‘alert en assertief voorlichtings- beleid’: dat vergroot het vertrouwen in en de legitimiteit van OM en politie.12 Natuurlijk: het OM moet zich voegen naar de eisen van de drama-democratie. Toch kunnen er hinderlijke neveneffecten ontstaan. Wat gebeurt er met zo’n dorpje als het dorp van de petit Grégory – maar we kunnen ook denken aan Aruba of Bonaire – wanneer daar een zwerm journalisten opduikt? En meer van justitiële aard is de hinder die ontstaat als derden bijvoorbeeld via de media en onbedoeld komen te beschikken over daderkennis. Dat kan zelfs gevaarlijk zijn vanwege het verschijnsel dat veel media-aandacht voor grote zaken wonderlijk genoeg ook leidt tot vrijwillige valse bekentenissen. Ook ander onder- zoek kan hierdoor worden beïnvloed. Druk uit de samenleving heeft effect op de prioritering van onderzoek.13 De media kunnen bijdragen aan een soort moral panic waardoor men aan ander onderzoek minder toekomt.14 Ik verbeeld me dat dit een van de redenen is waarom in 12 Aanwijzing voorlichting en opsporing 2007/A017 13 C.J. de Poot, R.J. Bokhorst, P.J. van Koppen, E.R. Muller, Rechercheportret, Kluwer 2004, p. 326. 14 Michael Tonry, Thinking about Crime, Oxford UP 2004, p. 86; David Garland, The Culture of Control, Oxford UP 2001, p. 172. Het ging om de moord in 1984 op een vierjarig jongetje Grégory Villemin in een klein dorpje in de Vogezen. Een invasie van journalisten volgde en de media schiepen een hysterische sfeer. De politie houdt de zwager van de vader aan. Kort nadat deze weer is vrijgelaten, wordt hij door de vader doodgeschoten. Die had in de media verklaard, dat als de justitie haar werk niet deed, hij dat wel zou doen. De vader wordt later tot (slechts) 5 jaar cel veroordeeld voor deze moord. Vervolgens wordt de moeder op grond van grafologisch onderzoek aange- houden en kort daarop weer vrijgelaten. De beroemde schrijfster Marguerite Duras schrijft in een landelijk dagblad een openbare aanklacht tegen haar zonder al teveel van de feiten van het onderzoek te kennen. Geleidelijk aan wordt de moeder steeds meer beschreven als een diabolische manipulator. In 1993 zal ze buiten vervolging worden gesteld. In 2001 wordt het onderzoek zonder succes heropend. Als voorlopig besluit van de affaire du Petit Grégory wordt de Franse Staat in 2004 veroordeeld voor faute lourde (een administratiefrechtelijke onrecht- matige daad), in een procedure aangespannen door de ouders. Het onderzoek is dermate slecht verricht, dat de Franse Staat schuldig is aan een série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi.11 Die zaak riep minstens drie vragen op die illustratief zijn voor de gevaren van de rol van de media in de dramademocratie. Is de kwaliteit van het opsporingsonderzoek afgenomen als gevolg van de activi- teiten van de journalisten? Is de vader – die een vrijgelaten verdachte doodschoot – door de media tot zijn emotionele daad gebracht? Is de moeder onschuldig als dader aan de schandpaal genageld door het commentaar van een beroemde schrijfster die de feiten onvoldoende had geverifieerd? De laatste twee vragen sluiten naadloos aan bij wat ik hiervoor kenmerkend noemde voor de ontwikkeling van de media in de dramademocratie: minder verificatie, meer emotie en commentaar. Wat is er eigenlijk mis met burgeropsporing? Dat brengt me dan bij de kern van deze beschouwing: de behandeling van de vraag wat er mis is met burgeropsporing? Ik denk dat drie typen argumenten zijn te onderscheiden. 1. Men vreest dat burgers bij de 11 Berichtgeving uit L’Alsacien, L’Humanité, Le Monde; en verder M. Chavannes, Wraak aan de Vologne, in: NRC Handelsblad 18-12-1993. Over de kwalijke rol van de media in de affaire schreef Laurence Lacour, Le Bûcher des innocents, Plon, Parijs 1993, herdruk 2006 (en verfilmd voor de tv).
  • 26. 48 49BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma onrechtmatigheden is inmiddels een zekere jurisprudentie ontwikkeld die door Sven Brinkhoff op een rij is gezet. Deze inventarisatie is even- eens in deze bundel opgenomen. Heel kort samengevat komt de juridische stand van zaken op het volgende neer. Strafbare feiten die in het kader van burgeropsporing worden gepleegd, blijven strafbare feiten. Inbraak (art. 138 en 311 Sr), het maken van illegale opnamen (art. 139a-d Sr), heimelijk fotograferen of filmen (art. 139f Sr), vrijheidsberoving (art. 282 Sr), het bedreigen of chanteren van mensen teneinde dingen te vertellen (art. 284-285 Sr), verduistering (art. 321 Sr) en niet in de laatste plaats heling, het uit misdrijf verkregen goed voor handen hebben (art. 416 Sr)– het zijn evident verboden methoden waarvan een burgeropspoorder zich dus niet mag bedienen.16 Ze komen wel voor. Een voorbeeld is een zaak waarin een creditcard-maatschappij medewerkers op pad stuurde om vermoedelijke fraudeurs te achterhalen en ontmaskeren. Deze medewerkers bleken zich onder meer te hebben schuldig gemaakt aan uitlokking van diefstal (uit de brievenbussen van de fraudeurs) en illegaal maken van geluidsopnames.17 De meeste (bijzondere) opsporingsmethoden waarover de politie kan beschikken worden gespiegeld in deze aan de burgers verboden feiten. Als we ons wat dit betreft zorgen maken over burgeropsporing, is nadere strafbaarstelling niet nodig. Nu zijn er twijfelgevallen en in zijn eerder aangehaalde tekst heeft Brouwer juist die twijfelgevallen aangewezen. Iemand langdurig heimelijk volgen op een openbare weg vergt soms – namelijk op grond van een interne OM-richtlijn in geval gebruik wordt gemaakt van een video-apparaat – een observatiebevel als de politie het doet, terwijl een particulier het zo maar mag. En het verhoor van een verdachte 16 Voorbeelden van bedreiging of chantage zijn ons overigens niet onder ogen gekomen. 17 HR 1 juni 1999, wAAe 2000 (2): 117-121 (Particuliere opsporing); ook opgenomen in A.B. Hoogenboom e.a. (red.), Privatisering van toezicht en opsporing, Vermande, Den Haag 2000: 139-144. Nederland zo buitengewoon weinig aan witteboordencriminaliteit wordt gedaan. Natuurlijk zijn er ook andere factoren in dat verband van belang (gebrek aan expertise bij politie en OM), maar een individueel slacht- offer waarvan het betraande gezicht in alle huiskamers te zien is, heeft meer impact dan duffe opnames van kasregisters. Niettemin meen ik dat deze problemen moeten kunnen worden ondervangen. Professionele woordvoerders kwijten zich tegenwoordig heel behoorlijk tot uitstekend van hun taak; men is zorgvuldig in het bepalen wat wel en wat niet naar buiten komt. Het is zelfs zo dat de vraag steeds interessanter wordt of en zo ja in welke mate de politie zelf de media gebruikt. Via het programma Opsporing Verzocht gebeurt dat op transparante manier. Maar er wordt zoveel uit politiedossiers naar de media gelekt, dat je je soms afvraagt of dat niet gebeurt met de bewuste bedoeling om ‘reuring’ teweeg te brengen in de onderwereld. En wat betreft de vraag of politie en justitie wel de juiste prioriteiten stellen lijkt het probleem uiteindelijk minder te liggen bij de massamedia dan bij politici en leidinggevenden voor wie het moeilijk is het minder spectaculaire onderzoek te beschermen tegen de waan van de dag. Onrechtmatigheden tegen derden Het tweede probleem krijgt doorgaans de meeste aandacht: burger- opsporing kan leiden tot onrechtmatigheden jegens derden. We zagen al de akelige situatie dat de moeder in de zaak van petit Grégory aan de schandpaal werd genageld. Iets dergelijks – maar op een veel kleiner niveau hebben we in Nederland meegemaakt naar aanleiding van een steekpartij in Scheveningen. Nadrukkelijk overweegt de rechtbank in die zaak dat verdachte die had geprobeerd de zaak te beëindigen zich niet schuldig heeft gemaakt aan enig feit dat hem ten laste is gelegd. Die ongebruikelijke formulering – er staat niet louter dat er wordt vrij- gesproken – is ingegeven door het feit dat verdachte door alle media- aandacht door de publieke opinie reeds was veroordeeld.15 Over de 15 Rb Den Haag 18 oktober 2007, LJN BB5930
  • 27. 50 51BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma volgens het Hof niet nodig om de door hem beweerde misstand aan de kaak te stellen.19 De bijzondere omstandigheden aangaande art. 139f Sr gelden niet voor de andere strafbepalingen waar burgeropspoorders zich schuldig aan kunnen maken. Toch komen ook andere vervolgingen zelden voor. Ik herinner me bijvoorbeeld geen gevallen na 1996, waarin journalisten die gebruik maken van kennelijk gestolen of met schending van een geheimhoudingsplicht (verg. art. 273 Sr) verstrekte stukken, wegens heling werden vervolgd.20 Wel was er een recenter geval waarin de auteur van een boek zich (93 keer) voordeed als een ander om mogelijk misbruik te maken van het vertrouwen waarop het bancaire systeem van automatische incasso is gebaseerd. Hij werd onder meer wegens valsheid in geschrift vervolgd en schuldig verklaard zonder oplegging van straf. Daarmee volgde het Hof een eerder geval van een journalist die wilde uitzoeken of de controle van overheidswege bij de uitgifte van rijbewijzen adequaat was en zich daarbij van een valse naam had bediend. Noch diens beroep op het journalistieke privilege, noch op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid ging op. Ook hij was schuldig verklaard zonder oplegging van straf.21 Als er dus in een geval van burgeropsporing vervolgd wordt wegens de gebruikte onderzoeks- methodes, blijkt de rechter nogal weinig lust te hebben een straf op te leggen. De belangrijkste voorbeelden van vervolging die wij hebben kunnen vaststellen waren gevallen waarin de vruchten van burgeropsporing werden gepubliceerd in de media. Dan ging de vervolging dus niet om het gebruik van verboden methoden, maar om smaad o.i.d. 19 Hof Leeuwarden 24 juli 2008, NJFS 2008, 202, LJN: BD8528. 20 De Rechtbank Amsterdam 2 januari 1996 liet twee journalisten vrijuit gaan aan wie gestolen diskettes van een officier van justitie in handen waren gespeeld en die deze in hun programma hadden getoond. 21 Hof Amsterdam 8 maart 2005, LJN AS9143 resp. HR 27 juni 1995, NJ 1995, 711. kent inderdaad de voorwaarde dat de politie de cautie geeft (en sinds kort soms een band laat meelopen), terwijl een particulier zomaar een praatje kan aanknopen. Dat zijn geen verschillen waar ik erg warm van word, maar ik zie het punt van Brouwer wel. Zelf zou ik eerder hebben gedacht aan hoogwaardige datamining waar particulieren toe in staat zijn en de politie zelden of nooit aan toekomt. Maar meer nog zou ik hebben gedacht aan het volgende. De vervolging van strafbaar gestelde methoden komt niet – of uiterst sporadisch – voor. Dat is nog te begrijpen als het om heimelijk filmen gaat. In het betreffende art. 139f Sr is als vereiste opgenomen dat het filmen wederrechtelijk geschiedt en dat is vooral gebeurd met het oog op de overweging dat de vrije nieuwsgaring kan betekenen dat het filmen niet wederrechtelijk was. Of in een concreet geval de vrije nieuwsgaring inderdaad het zwaarst moet wegen, is een kwestie waarover in de Leidraad van de Raad voor de journalistiek het volgende is geschreven: “De journalist publiceert geen foto’s en zendt geen beelden uit die zijn gemaakt van personen in niet-algemeen toegan- kelijke ruimten zonder hun toestemming, en gebruikt evenmin brieven en persoonlijke aantekeningen zonder toestemming van betrokkenen” (art. 2.4.3). Maar de Raad is van oordeel dat de journalist van deze norm kan afwijken als een gewichtig maatschappelijk belang dit recht- vaardigt en hetzelfde doel op geen andere manier bereikt kan worden.18 Het zijn terechte maatstaven die zo zacht zijn, dat je er ogenschijnlijk weinig aan hebt. Toch hanteerde het Hof Leeuwarden dezelfde norm toen het undercover-journalist Alberto Stegeman veroordeelde tot 1000 euro wegens het heimelijk filmen in een woning. Die methode was 18 In de Code voor de journalistiek van het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren staat onder 20. “De journalist publiceert geen tekst of foto’s en zendt geen audio-opnames of beelden uit die zijn gemaakt van personen in privé-situaties zonder toestemming van de betrokkene, tenzij met de publicatie een groot maatschappelijk belang is gediend”
  • 28. 52 53BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma vervolging van grove inbreuken op de privacy door de burgeropspoor- ders en voor de introductie van een geclausuleerd verbod aan de over- heid om te profiteren van onrechtmatige burgeropsporing. Hij schrijft: “Handelt de opsporende burger strafrechtelijk onrechtmatig, dan zou ten eerste dat materiaal niet mogen worden gebruikt dat met een grove inbreuk op het recht op privacy en op een haast professionele wijze is vergaard. Ten tweede dient het materiaal terzijde te worden gelegd dat verkregen is door het schenden van de lichamelijke integriteit of het dreigen hiermee.” Dat lijkt een verstandige benadering. Een extra over- weging zou kunnen zijn dat de politie dan ook niet in de verleiding komt om onrechtmatige opsporingsmethoden te ‘outsourcen’ naar burgers. Toch zit ik een beetje met deze oplossing. Laten we eens een ogen- schijnlijk gemakkelijke casus nemen. Het kind van Piet is gekidnapt. Hij komt de kidnapper op het spoor en slaat deze man – die niets wil zeggen over de verblijfplaats van het kind – op zodanige wijze dat dit onbetwist als foltering is aan te merken. De kidnapper vertelt dat het kind dood is en wijst de plaats aan waar het lichaam is te vinden. Daarmee is doorslaggevend bewijs tegen de kidnapper/moordenaar geleverd, dat is gebaseerd op foltering door Piet. Natuurlijk kan Piet worden vervolgd voor foltering, zoals ook de vader van le petit Grégory werd vervolgd voor moord. Maar zouden we het bewijs moeten uitsluiten? Het gaat nota bene om foltering – een schending van art. 3 EVRM ten aanzien waarvan is vol te houden dat de lidstaten de posi- tieve verplichting hebben deze tegen te gaan. Is profijt van de foltering dan niet (zoals Brinkhoff ook suggereert) uit den boze? Het Europese Hof vond laatst van niet in een casus waarin niet de vader folterde, maar een politiefunctionaris dreigde met foltering.23 Bij dat oordeel speelde echter een grote rol dat er wel een vervolging tegen de folteraars was ingesteld. Het zou ook wel heel onverkwikkelijk zijn als de moorde- 23 EHRM 30 juni 2008 (Gäfgen v. Germany). Soms wordt overigens niet strafrechtelijk opgetreden, maar kiest een betrokken partij de civielrechtelijke weg. Een voorbeeld is het geval waarin een vordering tot rectificatie tegen een programma van Peter R. de Vries (uit 2004) door de Amsterdamse politie en een inspecteur van politie gedeeltelijk werd toegewezen, omdat niet alle aantijgingen aan het adres van de politie en de betreffende inspecteur eenduidig steun vonden in de feiten.22 Maar ook in de civiele praktijk lijkt het eerder te gaan om bezwaren wegens publicatie dan wegens het toepassen van onrechtmatige methoden. Het gebruik van de vruchten Een ook door Brouwer uitdrukkelijk aan de orde gestelde volgende vraag is wat het Openbaar Ministerie aanmoet met de vruchten van onrechtmatig optreden van burgers. Kan de officier van justitie door een burger toegespeeld materiaal voor het bewijs gebruiken? Doorslaggevend blijkt – o.m. als gevolg van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens – of (en zo ja, in welke mate) de autoriteiten de burgeropsporing hebben aangestuurd. Is er sprake van een sturende of faciliterende rol van politie of justitie dan kan de rechter besluiten tot bewijsuitsluiting. Maar ook hiervan zien we in de praktijk bijzonder weinig voorbeelden. Rechtsvergelijking met de situatie in de VS of België suggereert dat het van een bijna onver- antwoord idealisme getuigt, als men zou menen dat dit wat betreft het rechterlijk optreden anders zou kunnen. Onrechtmatige burgeropsporing leidt niet of nauwelijks tot vervolging en evenmin tot bewijsuitsluiting – hoewel beide juridisch-theoretisch mogelijk zijn. Het lijkt me goed om even stil te staan bij de wenselijk- heid van deze stand van zaken. Brinkhoff heeft in zijn studie gepleit voor 22 Rb. Amsterdam 30 september 2004, LJN: AR3019. Een uitzonderlijk geval waarin een wetenschapper (die voor de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden had gerapporteerd) deed zich voor in HR 28 juni 2002, LJN AE1544.
  • 29. 54 55BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma gebruiken. Maar ten aanzien van het aanvaarden van hulp van de zijde van particulieren die hun wettelijke grenzen hebben overschreden denk ik dat een herstel van de morele functie van het OM wel op zijn plaats is. Ik meen me te herinneren dat de tot nu toe door mij zo geroemde Peter R. de Vries ook een keer een programma heeft gemaakt, waarin hij jonge mannen die eruit zagen als tieners min of meer als lokvogels voor een pedoseksueel inzette. Deze man is toen naar een afgesproken plaats gegaan met het kennelijk doel daar verboden seks te bedrijven. Hij is overigens niet vervolgd. Terecht niet (nog los van de vraag waavoor dan wel). Soms moet worden gezegd: “Zo doen we dat niet en dat heeft gevolgen”. Maar als het OM dan ondanks de daartoe niet verplichtende recht- spraak soms zelf moet besluiten de vruchten van onrechtmatige burgeropsporing niet te gebruiken, kunnen we ook een andere vraag stellen. Is de vanuit een juridische logica zo aannemelijke conclusie dat onrechtmatige burgeropspoorders vaker moeten worden vervolgd dan ook wel zo juist? Dat is een beduidend kwestieuzere conclusie dan hij lijkt als we louter uitgaan van duidelijke, scherpe voorbeelden. En dat heeft te maken met het derde probleem van burgeropsporing in de dramademocratie. Het verlies aan gezag Het derde probleem waar burgeropsporing ons voor stelt, brengt ons terug bij de dramademocratie. Het is ontegenzeggelijk zo dat journalistiek en wetenschappelijk onderzoek kan leiden tot politieke of juridisch relevante kritiek. Programma’s van Peter R. de Vries hebben zowel geleid tot kamervragen als tot de heropening van het onder- zoek in de Puttense moordzaak. De boeken van Van Koppen over de Schiedammer parkmoord en Derksen over Lucia de B. hebben eveneens een indringende betekenis gehad. Er is echter ook ander onderzoek geweest dat achteraf geen gevolgen had. Het interview met de ‘undercover partner’ van Peter R. de Vries in de Hollowayzaak eindigde voorshands toch vooral in een deceptie. De veronderstelde naar zijn straf ontliep omdat de vader hem had geslagen! Als deze benadering al voor foltering door een burger opgaat, zal hij helemaal gelden voor inbraak en andere inbreuken op de privacy die een burger- opspoorder toepast. De conclusie lijkt helder: vaker straffen, maar geen bewijs uitsluiten (ondanks het profijtargument)! Nu zouden we de vraag kunnen stellen of het OM wat dit betreft de taak van de rechter moet overnemen en zelf het bewijs uitsluiten van het onderzoek. Er is iets voor te zeggen, dat het OM als filter zou moeten fungeren voor de aanbrengers van delicten. Het argument is al door W. Boot in 1885 – 123 jaar geleden – naar voren gebracht dat het openbaar ministerie is ingesteld om vervolging uit particuliere wraakzucht te voorkomen. “Daarmee is onverenigbaar dat het open- baar ministerie – zoals bij aanvaarding van het legaliteitsbeginsel s– gedwongen zou zijn <op alle klachte eene vervolging in te stellen, zelfs op de onbeduidendste, op die welke niet onmiddellijk de algemeene rechtsorde raken en die vaak geen ander doel hebben dan om particu- liere hartstocht of wraakzucht te voldoen>”.24 Wees gerust, ik grijp deze gelegenheid niet aan om nog eens te fulmineren tegen de vervolging van flutdelicten. Vanuit deze redeneerlijn is evenwel te betogen dat het OM ook als filter moet fungeren voor gevallen waarin het de inbreuk van de burgeropspoorder niet in verhouding vindt staan tot het door de inbreuk bekend geworden delict. De door onrechtmatige burger- opsporing ontdekte verdachte moet alleen worden vervolgd als daarmee een groot maatschappelijk belang wordt gediend. Dat eist overigens wel dat het OM bereid is bij dit soort zaken minder in termen van beleid te denken dan in termen van controle in individuele zaken. Er zullen ongetwijfeld gevallen zijn dat het delict dermate ernstig is, dat je als OM wel degelijk het onrechtmatig verkregen, aangeleverde burgerbewijs wilt 24 Aangehaald door J. Simmelink, Rondom de vervolgingsbeslissing, in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer 2004, p. 192-193.
  • 30. 56 57BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma beelden van de twee van Putten – typische Hollandse jongens – en de uit een auto stappende, verlegen glimlachende ten onrechte veroordeelde Kees B. – een slachtoffer-winnaar. Die beelden en de daarbij passende commentaren lijken steeds opnieuw te bevestigen dat onschuldige individuen worden vermalen door te wantrouwen instel- lingen. In die gevallen waren de veroordeelden inderdaad slachtoffer van een ernstig ongeluk, maar daaruit kun je niet de conclusie trekken dat er ‘van alles mis is’, zoals de dramademocratie het wil. Natuurlijk zijn er inmiddels ook andere zaken die de wenkbrauwen deden fronsen: Lucia de B., de Deventerkwestie, de Enschedese ontuchtzaak, de Amsterdamse butler en zo nog een stuk of tien. Voor dat soort inci- denten moeten wij niet de ogen sluiten. Zij kunnen inderdaad voor iets groters staan en dan gelden de woorden van John F. Kennedy na de Varkensbaai: “An error doesn’t become a mistake until you refuse to correct it”.27 De signalen die in de dramademocratie naar boven komen, vergen een reactie. Overheidsinstellingen zullen open moeten staan voor kritiek, zoals het Openbaar Ministerie heeft gedaan toen het besloot onderzoek in de Schiedammer parkmoord te laten verrichten. De dramademocratie dwingt ons te leren omgaan met emotionele aantijgingen en doorwrocht onderzoek. Op dit moment lijkt het soms de justitie – de overheid in het algemeen – aan de daartoe benodigde veerkracht te ontbreken. Sommigen sluiten liever de ogen dan dat zij van incidenten willen leren; zij vragen zich af of bepaalde kwesties nu wel moeten worden onder- zocht. Daarbij speelt misschien een rol dat er onder politici en juristen nog wel erg sterk gedacht wordt: als een fout is gemaakt, moeten er mensen hangen. Men accepteert pech niet als factor; men accepteert een collectieve verantwoordelijkheid van een heel systeem waarin 27 Carol Tavris en Elliot Aronson, Mistakes were made (but not by me), Harcourt 2007, p. 218. dader die een bekennende verklaring leek af te leggen, moest vanwege de gaten die in die verklaring zaten toch weer op vrije voeten worden gesteld.25 Onderzoek van Van Koppen in het kader van het Maastrichtse project gerede twijfel leidt dikwijls wel tot kritiek op zwak gemotiveerde vonnissen of ogenschijnlijk feilen in het opsporingsonderzoek, maar bepaald niet altijd tot harde aanwijzingen dat onschuldige mensen zijn veroordeeld. Het is een goed verdedigbare stelling, dat het belang van dergelijk onderzoek schuilt in het aantonen van de slechte onderbouwing van vervolging en veroordeling. Het past immers in de dramademocratie dat door aantijgingen van beweerde slachtoffers van onrecht en door onderzoek en commentaar van zich in het publiek uitende intellectuelen permanent controle wordt uitgeoefend op de activiteiten van de executieve. Deze benadering heeft evenwel een prijs. Juist omdat in Putten, Schiedam en (vermoedelijk) Lucia de kritiek op de kwaliteit van opsporing, vervolging en berechting gepaard bleek te gaan met onterechte veroordelingen, draagt dergelijk onderzoek sterk bij aan een aantasting van het vertrouwen van het publiek in politie en OM. In de dramademocratie wordt de kritiek op de kwaliteit van de proce- dure al snel gelijk gesteld aan kritiek op het product. En dat is niet altijd terecht: als een vonnis slecht is gemotiveerd of slecht is te begrijpen hoeft dit niet te impliceren dat het ook teweeg heeft gebracht dat een onschuldige achter de tralies zit. Niettemin kan de ‘hypnotische kracht van herhaling’ die we in de media tegenkomen leiden tot een gestuurd vals geheugen.26 Bij velen leeft inmiddels de vaste veronderstelling dat er van alles mis is met de stand van het Nederlandse strafrecht. Ik geloof daar niets van en beschouw die opvatting als een gevolg van de kracht van de herhaalde 25 En ook over de juistheid daarvan is dan weer discussie. 26 Edward Timms, Waarheid en journalisme. Over Karl Kraus, in Nexus 2008 (nummer 50), p. 204-218.
  • 31. 58 59BURGEROPSPORING IN DE DRAMADEMOCRATIE | Prof. mr. Ybo Buruma wel terecht gebruik wil maken van de gegevens waarover het publiek onder meer dankzij technische hulpmiddelen beschikt, kunnen die middelen ook tegen haar worden gebruikt. De video-opname van een overval in een winkel kon via Opsporing Verzocht worden verspreid, maar het filmpje van het aftuigen van Rodney King ook. Dat neemt niet weg dat er bezwaren kleven aan de burgeropsporing. Waar we van de overheid nog een zekere professionaliteit mogen verlangen zich niet te zeer erdoor te laten hinderen, kan niet ontkend worden dat burgeropspoorders zich aan onrechtmatigheden kunnen schuldig maken. Soms door de gebruikte methoden en soms doordat ze te lage eisen stellen aan verificatie en distantie en zich teveel laten meeslepen met de emoties van een slachtoffer of het commentaar van een pundit. In de praktijk wordt tegen onrechtmatige burger-opsporing niet of nauwelijks opgetreden. Dat is hooguit anders voor zover de burgeropsporing wordt afgesloten met activiteiten die aan smaad of eigenrichting doen denken. Wat betreft de gedachte dat men frequenter zou moeten overgaan tot vervolging van journalisten en andere burgeropspoorders, aarzel ik. Het idee dat een journalist bijvoorbeeld als heler zou moeten worden beschouwd zodra hij iets publiceert uit een ‘gevonden’ dossier – wat hem ongetwijfeld is toegespeeld door iemand die zijn geheimhoudings- plicht schond – spreekt mij niet aan. Het belang van de – ook door Grondwet en EVRM beschermde – vrije nieuwsgaring is daarvoor niet alleen te groot. Het is zelfs essentieel in de (negatieve) controledemo- cratie. Dat neemt niet weg dat er in gevallen waarin de journalistiek en/of de burgeropsporing evident onder de maat is, terwijl ze wel wordt afgesloten door negatieve publiciteit over derden wat mij betreft keihard mag worden opgetreden. Ook de dramademocratie mag geen pruts- werk legitimeren waar anderen schade van ondervinden. Toch ben ik van mening dat het OM iets vaker zou kunnen overgaan tot vervolging van journalisten, maar liever nog tot het seponeren van door burgeropsporing aangedragen zaken waaraan ernstig onrecht- matig optreden ten grondslag ligt. Wat dat laatste betreft is er weinig niemand op het juiste moment ‘nee’ zei, niet als factor; men wil een aanwijsbare zondebok. Het zelfreinigend vermogen van politie, justitie en zeker ook de rechterlijke macht is gewoonweg nog niet zo groot. Recent ben ik er nog eens op gewezen hoe anders dit is in ziekenhuizen – traditioneel ook closed shops. Maar daar is het steeds gebruikelijker dat inci- denten – bijvoorbeeld leidend tot overlijden op de operatietafel – worden geëvalueerd onder vakgenoten. Was het onvermijdelijk, was het pech, heb je iets over het hoofd gezien, ben je echt stom bezig geweest? Het feit dat de evaluatie onder medici intern geschiedt, is overigens wel principieel anders dan in gevallen waarin burgerop- sporing leidt tot publieke kritiek. Maar we kunnen dit ook omkeren. Naarmate de twijfel over het zelfreinigend vermogen van het systeem groter is, is het logischer dat men in de controledemocratie harder roept om inzicht. En dat men meer zelf onderzoek gaat doen. En eventueel meer met aantijgingen aankomt die niet geheel gesubstantiveerd zijn. Wat dat laatste betreft is het opvallend dat we in Frankrijk televisie- programma’s zien waar dossiers worden nagespeeld. Dat kan daar – men kan achteraf zien wat er is gebeurd. Conclusie Hoe moeten we omgaan met burgeropsporing in de dramademocratie? De rol van de media heeft onze politiek veranderd. Die media werden emotioneler en minder geneigd tot verificatie van wat werd opgenomen. Maar de emotionele aantijgingen die via de media bekend konden worden en de commentaren van publieke intellectuelen droegen wel bij aan een verandering in de politiek van de dramademocratie. In de dramademocratie is burgeropsporing (naar incidentele missers) een vorm van directe controle op onze politieke en justitiële instellingen. Dat burgers – of het nu wetenschappers, journalisten of nog anderen zijn – zich bezighouden met opsporing, is te beschouwen als een sequeel van het feit dat de overheid zelf de burgers uitnodigt om aan de veiligheid bij te dragen. Maar waar de overheid dus misschien ook
  • 32. 60 verschil met gevallen waarin het materiaal dat aan de politie/justitie wordt toegeleverd is gebaseerd op anonieme bronnen, of waarbij het schort aan verificatie (door vergelijking met andere gegevens) en specificiteit (wilde aantijgingen). Ook bij die gevallen waarin de kwaliteit van de burgeropsporing te wensen overlaat, wordt niet onmiddellijk vervolgd, maar fungeert de officier van justitie als filter. De overheid moet zich in dit soort gevallen echter verder behoed- zaam opstellen. Kritiek op burgeropspoorders – en zeker vervolging van hen – kan immers al snel worden uitgelegd als pogingen om controle te weerstaan. Juist organisaties waarvan het zelfreinigend vermogen niet geweldig is, moeten beseffen dat het alleen maar afbreuk doet aan het vertrouwen van het grote publiek als men onderzoeksjournalisten en wetenschappers niet serieus neemt. Emotionele aantijgingen van slachtoffers en gedistantieerd onderzoek van journalisten en weten- schappers kunnen niet meer worden genegeerd in de dramademocratie. ‘Blaming the messenger’ – en dat doet men in geval van vervolging van de burgeropspoorder – is dan de op een na grootste fout die men kan maken. De grootste fout is evenwel als men blind de oplossingen van die slachtoffers, die journalisten of die wetenschappers volgt. Het is een ding om te reageren op een signaal en te onderzoeken of er iets mis is met de Deventer moordzaak of de veroordeling van Lucia de B. Het is iets anders om degenen die het signaal geven te volgen in de door hen gewenste conclusie. Er is immers een verschil tussen probleemanalyse en probleemoplossing. Eigenlijk is burgeropsporing iets heel moois: het leert de autoriteiten weer dat het niet gaat om beleid maar om zorg- vuldig nadenken in concrete zaken.
  • 33. 63BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff BURGEROPSPORING Mr. Sven Brinkhoff 1 1. Inleiding Voorgeschiedenis De afgelopen jaren is door het openbaar ministerie (OM), in de persoon van de voorzitter van het College van procureurs-generaal Brouwer, meerdere malen gewezen op de toename van de participatie van burgers aan de strafrechtspleging.2 Brouwer doelt dan in het bijzonder op de gesignaleerde stijging van de zogenaamde burgerparticipatie en burgeropsporing. Onder burgerparticipatie wordt het door burgers meekijken en meedenken met de politie en het OM verstaan. In zijn toespraken laat Brouwer zich positief uit over burgerparticipatie: de opsporing van strafbare feiten kan zijns inziens niet zonder de mede- werking van burgers. De burgeropsporing, gedefinieerd als het door burgers verrichten van opsporingshandelingen, en het mogelijke gebruik van dergelijk materiaal in het strafproces, baart de voorzitter van het College van procureurs-generaal echter wel enige zorgen en noopt zijns inziens tot een bepaling van het standpunt van het OM hier- omtrent.3 Het onderhavige onderzoek geeft hier een eerste aanzet toe. 1 Mr. S. Brinkhoff is als promovendus en docent verbonden aan de vaksectie Straf- en Strafprocesrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Ik vermeld de toespraak van Brouwer op het symposium Media en Strafrecht d.d.14 december 2006, zijn Gonsalveslezing d.d. 15 februari 2008 en de door hem gehouden toespraak tijdens een bijeenkomst over justitie en journalistiek georganiseerd door MediaDebat in De Balie te Amsterdam d.d. 23 april 2008. De toespraken zijn terug te vinden op de website www.om.nl. 3 Zie in dit verband bijvoorbeeld ook T. de Roos, ‘Burgers, overheid, rechtshandhaving en eigenrichting’, Tijdschrift voor Criminologie 2000, p. 307 – 316.
  • 34. 64 65BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff Bij de voor dit onderzoek relevante burgeropsporing moet onder meer gedacht worden aan de onderzoeksjournalist die opsporingsmethodes hanteert, de ex-werknemer die bij zijn werkgever belastende stukken wegneemt en aan de politie overhandigt, de werkgever die zijn werk- nemers heimelijk filmt, de vrouw die een gesprek opneemt van een al te hitsige advocaat, de man die de uitkeringsfraude van zijn ex aan het licht brengt door relevante gegevens over te dragen aan de politie en de internetgebruiker die op de computer van een ander kinderporno aantreft. De eerder dit jaar door misdaadverslaggever Peter R. de Vries vastgelegde ‘bekentenis’ in de zaak Holloway vormt een mooi voorbeeld van de bedoelde burgeropsporing.6 Het gaat anders gezegd om door burgers uitgevoerde handelingen die, wanneer de politie ze verricht, als de toepassing van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden hebben te gelden. In het geval de politie en het OM dergelijke opsporingsbevoegd- heden uit willen oefenen, zijn zij gebonden aan de wet. Ik doel hier met name op de wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB).7 Deze wet beperkt de mogelijkheid tot aanwending van dergelijke bevoegdheden, mede gelet op de onschuldpresumptie en het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy. Zo dient er voorafgaand aan de uitoefening van deze bevoegdheden sprake te zijn van een verdenking Den Haag: Sdu Uitgevers 2004 en W. van der Kolk, Particulier onderzoek en opsporing. Een (on)mogelijke combinatie?, Dordrecht: Stichting SMVP Producties 2006. 6 Zie Y. Buruma, ‘Onderzoeksjournalistiek’, NJB 2008, p. 435 en W.F. van Hattum, ‘Herziening ten nadele. Wat de kwestie Joran van der Sloot ons daarover kan leren’, NJB 2008, p. 682-684. 7 Ik wijs hier op de volgende artikelen uit de Wet BOB: art. 126g Sv (de stelselmatige observatie al dan niet met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel), art. 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), art. 126i Sv (het opnemen van vertrouwe- lijke communicatie met een technisch hulpmiddel) en art. 126m Sv (het opnemen van telecommunicatie). 1.2 Het onderzoek Burgers participeren op vele manieren aan de opsporing en de straf- rechtspleging in zijn geheel. Denk aan de talloze aangiften van strafbare feiten, de vele getuigen die door politie, rechters-commissarissen en zittingsrechters worden gehoord, de kwart miljoen mensen die in de afgelopen jaren de anonieme kliklijn Meld Misdaad Anoniem hebben gebeld om (vermeende) strafbare feiten door te geven en de vele reacties die wekelijks binnenkomen naar aanleiding van opsporings- berichtgeving in de media. Het onderhavige onderzoek richt zich echter niet op dergelijke vormen van burgerparticipatie. Het richt zich evenmin op burgers die als informant door de Criminele Inlichtingeneenheid (CIE) van de politie worden gerund en in die hoedanigheid anoniem informatie aanleveren over het criminele milieu. Onderzocht wordt ook niet de bijstand die burgers, op verzoek van politie en OM, aan de opsporing leveren door stelselmatig informatie in te winnen over verdachten of door te infiltreren in criminele groeperingen.4 Het onderhavige onderzoek ziet wel op het door burgers (op eigen initiatief) verrichten van opsporingshandelingen en op de vraag welke grenzen in het strafproces dienen te worden gesteld aan de gebruik- making van de resultaten hiervan. Hierbij geldt de niet onbelangrijke beperking dat het onderzoek zich niet richt op de specifieke problematiek van de bedrijfsmatig georganiseerde burgeropsporing, zoals die bijvoorbeeld door particuliere recherchebureaus, forensische accountants en interne rechercheurs van bankinstellingen wordt uitgevoerd.5 Al komt deze vorm van burgeropsporing wel zijdelings aan de orde in onder meer de te bespreken jurisprudentie. 4 Deze bijstand door burgers aan de opsporing is geregeld in art. 126v Sv (burger- informant), art. 126w Sv (burgerinfiltrant) en art. 126ij Sv (burgerpseudo-koop). 5 Voor een uitgebreide uiteenzetting over de bedrijfsmatige particuliere opsporing verwijs ik naar A.B. Hoogenboom, Particuliere recherche: een verkenning van enige ontwik- kelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 1988, J.D.L. Nuis e.a., Particulier speurwerk verplicht,
  • 35. 66 67BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff zelfs door de strafrechter voor het bewijs worden gebezigd. In dergelijke gevallen kan gezegd worden dat de politie en het OM profiteren van het door de onrechtmatig opsporende burger verkregen materiaal. In het verband van het onderhavige onderzoek is het allereerst van belang te bezien op welke manier een onrechtmatig opsporende burger civielrechtelijk dan wel strafrechtelijk wordt beperkt in zijn handelen. Voorts is de vraag legitiem in hoeverre door de politie en het OM mag worden geprofiteerd van dergelijke begane onrechtmatigheden: zou de rechter of het OM zelf zich in een dergelijke omstandigheid niet enige beperkingen op moeten leggen? Om tot een beantwoording van deze vraag te komen, wordt onder meer bezien welke grenzen de jurisprudentie stelt aan de gebruikmaking van bedoeld materiaal in het strafproces. Voorts wordt kort aangestipt hoe in Amerika en België wordt omgegaan met deze problematiek. Ten slotte worden aanbevelingen gedaan hoe de politie, het OM en de rechter in de toekomst om dienen te gaan met de onrechtmatig opsporende burger en het door hem verkregen materiaal. 2. Grenzen aan burgeropsporing 2.1 Bevoegdheden In het Wetboek van Strafvordering treffen we maar zeer sporadisch bevoegdheden aan die (weliswaar impliciet) aan burgers zijn toe- gekend. Dit is ook niet verwonderlijk nu het Wetboek van Strafvordering, bezien vanuit het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel, ziet op het handelen van de politie en het OM en op de formulering van de gevallen waarin zij dwangmiddelen kunnen inzetten en van (bijzondere) opsporings- bevoegdheden gebruik mogen maken. Het Wetboek van Strafvordering biedt de burger in art. 53 lid 1 wel de mogelijkheid tot aanhouding van een verdachte bij ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad. Met het voorgaande hangt nauw samen de in art. 55 lid 1 neergelegde van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv of er moet een redelijk vermoeden bestaan dat dergelijke misdrijven in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd. Voorts is voor de toepassing van derge- lijke bevoegdheden altijd een bevel van de officier van justitie benodigd. In sommige gevallen moet zelfs de rechter-commissaris (r-c) vooraf- gaand een machtiging verlenen. De officier van justitie en de r-c dienen in dit verband bij hun onderscheidenlijk te maken afwegingen onder meer te beoordelen of met het mogelijk inzetten van de opsporingsme- thode wel voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Worden er niettemin door de politie en/of het OM vormen verzuimd of onrechtmatigheden begaan, dan kan de rechter op grond van art. 359a Sv overgaan tot strafvermindering of in uitzonderlijke gevallen tot bewijsuitsluiting en zelfs tot het niet-ontvankelijk verklaren van het OM. Geschetst wettelijke kader geldt niet voor de opsporende burger. Deze kan dan ook veel gemakkelijker allerlei vergaande opsporingsme- thoden hanteren, zonder hierbij te worden ‘gehinderd’ door bijvoorbeeld de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, de onschuldpre- sumptie, het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces en het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy. Zijn handelen kan niettemin wel civielrechtelijke én strafrechtelijke consequenties met zich mee brengen. In civielrechtelijke zin kan worden gedacht aan een in te stellen actie uit onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW door degene ten laste van wie de opsporende burger zijn handelingen verricht. Strafrechtelijk behoort een vervolging voor bijvoorbeeld overtreding van art. 139b Sr of art. 139f Sr tot de mogelijkheden. Los van het bovenstaande dient zich een fundamenteel probleem aan wanneer de opsporende burger, die mogelijk (veel) verder is gegaan dan de politie in een soortgelijk geval zou mogen, de resultaten van zijn onderzoek overhandigt aan de politie en het OM en er in het straf- proces vervolgens ook gebruik van wordt gemaakt. De aldus aangele- verde informatie kan immers tot de start van een strafrechtelijk onder- zoek leiden, onderdeel gaan uitmaken van het strafrechtelijk dossier en
  • 36. 68 69BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff De onrechtmatigheid kan echter aan deze handeling ontvallen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In de ogen van Kremer zal daarvan eerder sprake zijn naarmate de informatievergaring strekt ter verdediging van de eigen (rechtmatige) belangen van de opsporende burger en/of ter openbaarmaking van onrechtmatig handelen van de onderzochte. Een andere in de jurisprudentie waargenomen benadering waar Kremer op wijst, is die waarbij de persoonlijke levenssfeer zelf zodanig wordt ingeperkt dat aan een inbreuk daarop niet meer wordt toegekomen. Een dergelijke situatie doet zich voor bij gedragingen die zich afspelen in een (min of meer) openbare ruimte, waarbij de betrok- kene een lagere privacyverwachting mag hebben.10 Een voorbeeld van de aanname van de bedoelde rechtvaardigings- grond is te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1987.11 In casu wordt een bijstandsmoeder te Edam gedurende een langere periode door een buurman bespied. Hij registreert in het bijzonder haar omgang met een man, met wie zij een relatie lijkt te hebben. Dit met het oog op het mogelijk intrekken van de uitkering van de bijstandsmoeder. De buurman is echter ook de adjunct-directeur van de Gemeentelijke Sociale Dienst en hij speelt de opgedane informatie dan ook door aan deze dienst, met als gevolg dat de uitkering van de vrouw wordt stop- gezet. De bijstandsmoeder daagt de buurman voor de civiele rechter wegens het vermeende begaan van een onrechtmatige daad. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en overweegt dat de gedragingen van de buurman weliswaar het recht op privacy hebben geschonden, maar dat het belang van controle op de naleving van de bijstandswet maakt dat het gedrag van de buurman gerechtvaardigd is. Een voorbeeld van een zaak waarin een dergelijke rechtvaardi- gingsgrond niet wordt aangenomen, is te vinden in een arrest van in civiele zaken, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. 10 M. Kremer, ‘De grenzen van private opsporing’, Advocatenblad 2002, p. 6-11. 11 Hoge Raad 9 januari 1987, NJ 1987, 928. bevoegdheid om in een dergelijke situatie ter aanhouding van de verdachte elke plaats, met uitzondering van onder meer een woning, te betreden en de in art. 95 lid 1 gegeven bevoegdheid om tot inbeslag- neming van daarvoor vatbare voorwerpen over te gaan. Deze bevoegd- heid tot inbeslagname is overigens wel beperkt tot de voorwerpen die door de verdachte met zich worden gevoerd en omvat dan ook niet een onderzoek aan de kleding of het lichaam van die verdachte.8 Het handelen van de opsporende burger is verder niet (wettelijk) genormeerd, evenmin worden hem nadere opsporingsbevoegdheden toegekend. In beginsel kan hij dan ook vrijelijk allerlei (vergaande) opsporingsactiviteiten verrichten. In het navolgende zien we dat de opsporende burger in zijn handelen niettemin wel civielrechtelijk én strafrechtelijk kan worden beperkt. 2.2 Civielrechtelijke beperkingen Civielrechtelijk kan de opsporende burger in zijn handelen worden beperkt in het geval de persoon ten laste van wie de opsporingshande- lingen zijn verricht hem voor de civiele rechter daagt wegens het plegen van de in art. 6:162 BW beschreven onrechtmatige daad. Lid 2 van het bedoelde artikel bepaalt dat als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een gemaakte inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwe- zigheid van een rechtvaardigingsgrond. In dit verband is het door de opsporende burger inbreuk maken op een recht het meest van toepas- sing, waarbij vooral valt te denken aan een gemaakte inbreuk op het recht op privacy.9 8 Zie in dit verband Hof Amsterdam 20 december 1994, NJ 1985, 321 en Hoge Raad 8 november 2005, NJ 2006, 136. 9 Zie in dit verband J.D.L. Nuis e.a., Particulier speurwerk verplicht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004 en M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs.
  • 37. 70 71BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff verrichte opsporingshandeling. Betwijfeld kan dan ook worden of in dit verband, zoals Kremer stelt, een rechtvaardigingsgrond eerder zal worden aangenomen als de burger opspoort ter openbaarmaking van het onrechtmatig handelen van de onderzochte. 2.3 Strafrechtelijke beperkingen De opsporende burger kan ook strafrechtelijk worden vervolgd voor de door hem verrichte opsporingshandelingen. Denk bijvoorbeeld aan de werknemer die dossiers die zijn werkgever strafrechtelijk belasten, wegneemt en overhandigt aan de politie. Een strafrechtelijke vervolging voor het plegen van diefstal of verduistering in dienstbetrekking kan dan in de rede liggen. Een vervolging voor het in art. 138a Sr strafbaar gestelde plegen van computervredebreuk acht ik eveneens mogelijk in het geval een hacker bij een ander op de computer kinderporno aantreft en dit doorgeeft aan de politie. Ik merk hierbij wel op dat ik in de gepu- bliceerde jurisprudentie veroordelingen voor door opsporende burgers gepleegde strafbare feiten niet ben tegen gekomen. Wellicht acht het OM het in dergelijke situaties onwenselijk om strafrechtelijk te ageren. Zeker nu vanuit de politiek, maar ook binnen het OM zelf, al enige tijd een actievere rol van de burger wat betreft het terugdringen van de criminaliteit juist wordt toejuicht en gestimuleerd.14 In het bijzonder sta ik in dit verband stil bij de strafbepalingen van art. 139a t/m 139g Sr en art. 441b Sr. De artikelen stellen onder meer strafbaar het met een technisch hulpmiddel afluisteren of opnemen van een gesprek in een woning, het opnemen van een telefoongesprek en het heimelijk maken van bijvoorbeeld cameraopnames in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats. De genoemde 14 Zie in dit verband C. Fijnaut, ‘Bedrijfsmatig georganiseerde particuliere opsporing en (het Wetboek van) Strafvordering’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en Rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 689-749. het Hof Amsterdam uit 1995.12 De casus die hier aan ten grondslag ligt, is de volgende. Een voortvluchtige gedetineerde meldt aan misdaad- verslaggever Peter R. de Vries dat hij van een gevangenismedewerker een vuurwapen geleverd zal krijgen. De aflevering van dit wapen wordt vervolgens heimelijk gefilmd. Tevens worden telefoongesprekken tussen de gedetineerde en de gevangenismedewerker opgenomen. Het aldus verkregen materiaal wordt getoond in het televisieprogramma ‘Crime Time’. Het Hof oordeelt allereerst dat de Tros weliswaar het recht heeft om misstanden aan de kaak te stellen, maar dat het hierbij wel zorgvuldig dient te handelen. Nu uit de uitzending de identiteit van de gevangenismedewerker is af te leiden, heeft de Tros, ondanks het op zichzelf gerechtvaardige doel van de uitzending, onzorgvuldig gehan- deld en een ontoelaatbare inbreuk gemaakt op de persoonlijke levens- sfeer van de gevangenismedewerker. Tot slot wijs ik in dit verband op een recent vonnis van de Rechtbank Amsterdam, waarin evenmin een rechtvaardigingsgrond wordt aange- nomen.13 Deze casus speelt zich af in de periferie van de Deventer moordzaak. De zogenaamde ‘klusjesman’ daagt Maurice de Hond voor de civiele rechter nu deze hem er openlijk van beschuldigt de bewuste moord te hebben gepleegd. De Hond stelt dat de ernst van de misstand die hij aan het licht wil brengen, namelijk dat als gevolg van een onzorg- vuldig opsporingsonderzoek een onschuldige al jarenlang is gedeti- neerd, zwaarder dient te wegen dan het recht op bescherming van de goede naam van de klusjesman. De rechtbank oordeelt evenwel dat het belang van de ‘klusjesman’ in casu zwaarder weegt en dat De Hond het moet houden bij het aandragen van relevante informatie aan het OM. Gelet op het voorgaande lijkt in het bijzonder de openbaarmaking van het door de opsporende burger verkregen materiaal een onrechtma- tige daad in de zin van art. 6:162 BW op te leveren en niet zozeer de 12 Hof Amsterdam 2 februari 1995, NJ 1996, 205. 13 Rechtbank Amsterdam 25 april 2007, LJN BA3691.
  • 38. 72 73BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff privacybescherming uit en wordt niet eens een strafrechtelijke vervol- ging geëntameerd. In de memorie van toelichting bij het enige jaren geleden gewijzigde art. 139f Sr, dat kort gezegd het heimelijk maken van cameraopnames strafbaar stelt, is een voorbeeld van de te maken belangenafweging helder verwoord.17 Gesteld wordt dat de in het bewuste artikel voorgestane privacybescherming conflicteert met het in art. 19 van het International Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) neergelegde recht op vrije nieuwsgaring. Met het oog hierop is het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de strafbepaling opge- nomen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid in een concreet geval een afweging te kunnen maken tussen enerzijds het recht op privacy en anderzijds het recht op vrije nieuwsgaring. Bij deze belangenafweging kunnen de volgende, aan het civiele recht ontleende, aspecten worden betrokken: het belang van het onderwerp van berichtgeving dat door middel van een verborgen camera aan het licht moet worden gebracht, de vraag of voor de journalist ook andere mogelijkheden om de nood- zakelijke inlichtingen te vergaren openstonden dan het gebruik van een verborgen camera en de aard en mate waarin met de verborgen camera een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de afgebeelde persoon is gemaakt. Onder meer door het opnemen van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ wordt inzichtelijk dat een bijzondere categorie opsporende burgers, te weten journalisten, minder snel strafrechtelijk zullen worden beperkt. Tot op zekere hoogte worden zij immers als het ware beschermd door het in art. 10 EVRM, art. 19 IVBPR en art. 7 Grondwet neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting en het daaruit voortvloeiende recht op vrije nieuwsgaring.18 Het recht op vrije nieuwsgaring maakt hen echter niet immuun. Niet in strafrechtelijke zin, maar ook niet wat 17 Kamerstukken II 2000-2001, 27 732, nr. 3. 18 Zie in dit verband bijvoorbeeld EHRM 21 januari 1997, NJ 1997, 713 (Fressoz en Roire v. Frankrijk) en Hoge Raad 8 april 2003, NJ 2004, 188. Gezegd moet worden dat met name strafbare feiten maken, op een paar uitzonderingen na, al vanaf het begin van de zeventiger jaren van de vorige eeuw een onderdeel uit van het Wetboek van Strafrecht. De memorie van toelichting vermeldt dat de artikelen een meer doeltreffende bescherming van de persoon- lijke levenssfeer tot doel hebben: privacybescherming dus.15 Veroordelingen voor deze strafbare feiten zijn, blijkens de gepubli- ceerde jurisprudentie, echter zeldzaam.16 Ten eerste kan hier het eerder genoemde gegeven aan ten grondslag liggen dat het OM een straf- rechtelijke vervolging in een dergelijk geval onwenselijk acht, nu een actievere rol van de burger in onder meer de criminaliteitsbestrijding juist wordt toegejuicht en gestimuleerd. Een tweede oorzaak kan zijn dat in de diverse delictsomschrij- vingen het strafwaardige gedrag al aanzienlijk wordt beperkt. Een strafrechtelijke vervolging zal dientengevolge slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk succesvol zijn. Uit art. 139a lid 1 sub 2 Sr valt bijvoorbeeld af te leiden dat het maken van opnamen van een gesprek in een woning door of in opdracht van een deelnemer aan dit gesprek niet strafbaar is. Een derde oorzaak kan gelegen zijn in het feit dat het bij de onder- havige strafbare feiten vaak om een tussen twee rechten te maken belangenafweging gaat. Mogelijk pakt die belangenafweging al bij de door het OM te maken opportuniteitsafweging ten nadele van de 15 Kamerstukken II 1967-1968, 9419, nr. 3. 16 In civielrechtelijke jurisprudentie spelen de art. 139a t/m 139g Sr en 441b Sr wel een rol in het geval één van de partijen zich er op beroept dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen, bijvoorbeeld door gemaakte heimelijke cameraopnames. De civiele rechter ziet zich in een dergelijk geval genoodzaakt over te gaan tot een (marginale) toetsing van de (wetsgeschiedenis van de) bewuste strafbepaling. Zie in dit verband bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 22 december 2004, JAR 2005, 26 en het vonnis van de Rechtbank Zwolle d.d. 11 november 2005, JAR 2005, 280.
  • 39. 74 75BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff echt gebruikt om iemand publiekelijk af te branden, dan zal het inroepen van het recht op vrije nieuwsgaring of het achterliggende door het eerste lid van art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van menings- uiting een succesvolle vervolging voor het in art. 261 lid 1 en 2 Sr straf- baar gestelde plegen van smaad respectievelijk smaadschrift evenwel niet in de weg staan. De recente veroordeling van Maurice de Hond, wegens het openbaar maken van de resultaten van zijn onderzoek in de Deventer moordzaak en het op basis daarvan publiekelijk beschul- digen van de ‘klusjesman’ als de werkelijke schuldige, is hier een mooi voorbeeld van.21 3. Gebruik van door burgeropsporing verkregen materiaal in het strafproces De opsporende burger kan het door hem verkregen materiaal over- dragen aan de politie en het OM. De motieven hiervoor kunnen velerlei zijn. Te denken valt aan het handelen uit rancune jegens een voormalige partner of werkgever. In de hoek van de onderzoeksjournalistiek kan, naast het aantrekken van lezers en kijkers, worden gedacht aan het leveren van een bijdrage aan de waarheidsvinding. Deze informatie kan zeer waardevol voor de politie en het OM zijn. Het kan leiden tot de start van een strafrechtelijk onderzoek en kan daarnaast worden gebruikt in de bewijsvoering. Niettemin kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het daadwerkelijk gebruikmaken van de aldus verkregen informatie in het strafproces in het geval de opsporende burger civielrechtelijk dan wel strafrechtelijk onrechtmatig heeft gehandeld ter verkrijging van het bewuste materiaal. 21 Rechtbank Amsterdam 22 november 2007, NbSr 2007, 464. betreft een mogelijk door de Raad voor de Journalistiek uit te spreken afkeuring over een door een journalist verrichtte (opsporings)handeling en aansluitende publicatie van aldus verkregen materiaal.19 In een recent arrest van het Hof Leeuwarden zien we het voorgaande terug.20 In casu komt een journalist van het SBS6 televisieprogramma ‘Undercover in Nederland’ in contact met een persoon die op internet een verboden mes te koop aanbiedt. De persoon blijkt een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te zijn. De journalist neemt een met de IND-medewerker gevoerd telefoongesprek op en filmt met een verborgen camera het bezoek dat hij bij de IND-mede- werker thuis aflegt. Dat heeft een vervolging voor art. 139f Sr als gevolg. Het Hof overweegt dat in het onderhavige geval het door de journalist ingeroepen recht op vrije nieuwsgaring door de beperking van art. 139f Sr niet in het geding is. Voorts overweegt het Hof dat de journalist bij de afweging van belangen niet de juiste keuze heeft gemaakt. Hij had immers al nieuws vergaard over de handel in verboden wapens door onder meer een met de IND-medewerker gevoerd telefoongesprek op te nemen. Het maken van opnames met de verborgen camera in de woning was derhalve niet noodzakelijk om de misstand aan de kaak te stellen. Het gedrag van de journalist wordt dan ook als wederrechtelijk aangemerkt en een veroordeling voor art. 139f Sr volgt. In het geval de opsporende burger het door hem vergaarde materiaal de beschikking van de Hoge Raad ziet op het door de betreffende journalist voorgestane belang van bronbescherming. 19 Belanghebbenden kunnen bij de Raad voor de Journalistiek een klacht indienen over het handelen van een journalist. De Raad oordeelt dan, op basis van een geconcipieerde leidraad, of het handelen van de journalist wel aanvaardbaar is. De Raad kan overigens ook uit eigen beweging uitspraken doen over bepaalde journalistieke onderwerpen, zoals het gebruik van verborgen camera’s. Zie in dit verband de website van de Raad voor de Journalistiek www.rvdj.nl. 20 Hof Leeuwarden 24 juli 2008, LJN BD8528.
  • 40. 76 77BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff 3.1 Gevallen waarin geen inmenging door politie en OM wordt aangenomen In een in dit verband belangwekkend arrest oordeelt de Hoge Raad dat geen sprake is van inmenging van enige overheid als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM.23 Overigens oordeelt het EHRM in dezelfde zaak dat de bedoelde inmenging er wel is en dat het eerste lid van art. 8 EVRM is geschonden.24 Ik kom hier later op terug. De casus die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt, is de volgende. De vrouw van een preventief gedetineerde geeft bij de politie aan dat ze (telefonisch) seksueel wordt lastig gevallen door de advocaat van haar man. De politie leent vervolgens, met toestemming van de officier van justitie, opnameapparatuur uit aan de vrouw. Dit om haar in staat te stellen haar verhaal beter te kunnen onderbouwen. Met behulp van deze apparatuur neemt zij telefoongesprekken op die de advocaat strafrech- telijk belasten. De uitgewerkte telefoongesprekken worden vervolgens in het strafdossier gevoegd. De Hoge Raad oordeelt dat de politie niet zodanig sturend is opgetreden, dat sprake is geweest van inmenging van enige overheid als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. De Hoge Raad plaatst de rol van de politie meer in de sfeer van de (toelaatbare) hulpverlening aan een burger. In zijn arrest van 9 november 1999 oordeelt de Hoge Raad in een iets ander geval eveneens dat geen sprake is van de bedoelde inmenging.25 In deze zaak handelt het om een van corruptie verdachte Curaçaose gedeputeerde. Een journalist krijgt via een informant lucht van de corruptie en stapt met deze informatie naar de politie. De politie geeft vervolgens opnameapparatuur mee om de journalist in staat te stellen onder meer gesprekken met de informant op te kunnen nemen. 23 Hoge Raad 18 februari 1997, NJ 1997, 500. 24 EHRM 8 april 2003, NJCM-Bulletin 2003, p. 653-658 (M.M. v. Nederland). 25 Hoge Raad 9 november 1999, NJ 2000, 422. Het onrechtmatige handelen van een opsporende burger schuilt in de meeste gevallen in een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy. De vraag of een dergelijke onrechtma- tigheid op grond van art. 359a Sv ook een strafprocessueel gevolg dient te hebben, wordt in de jurisprudentie ten dele beantwoord met gebruikmaking van het in het tweede lid van art. 8 EVRM geformuleerde inmengingscriterium. Art. 8 lid 2 EVRM bepaalt dat de inmenging van enig openbaar gezag (lees in casu de politie en het OM) in de uitoe- fening van het recht op privacy, slechts is toegestaan indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van onder meer de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten. In het geval de politie en/of het OM een rol hebben gespeeld in de privacyschendende handelingen van de opsporende burger, kunnen deze handelingen als het ware worden toegerekend aan politie en OM en is er aldus sprake van een inmenging van enig openbaar gezag zonder dat hierin bij wet is voorzien.22 In een dergelijk geval maken de politie en het OM zich schuldig aan een schending van art. 8 lid 1 EVRM en kan aan deze schending een strafprocessueel gevolg worden verbonden. Overigens kan in het geval van de bedoelde inmenging geen sprake is, onder bepaalde omstandigheden toch een strafprocessueel gevolg worden verbonden aan de gebruikmaking van dergelijk materiaal. Gelet op het voorgaande maak ik in de hierna te bespreken jurisprudentie dan ook allereerst een onderscheid tussen de gevallen waarin de genoemde inmenging wordt aangenomen en die waarin andersluidend wordt geoordeeld. Aansluitend ga ik in op het mogelijk aan de gebruikmaking van bedoeld materiaal te verbinden strafprocessueel gevolg. 22 In de jurisprudentie is overigens een soortgelijke benadering zichtbaar in het geval de politie en het OM gebruik maken van uit het buitenland verkregen informatie. Zie in dit verband Hoge Raad 14 november 2006, NJ 2007, 179.
  • 41. 78 79BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff justitie is hiervan op de hoogte, maakt geen bezwaar tegen de plaat- sing van de camera’s en voegt de belastende camerabeelden later toe aan het strafdossier. Het Hof overweegt dat er door het ophangen van de camera’s weliswaar een beperkte inbreuk op de privacy van de verdachte is gemaakt, maar dat de werkgever hier een rechtmatig belang bij had en dus niet onrechtmatig handelde. Het stond de werk- gever derhalve vrij om op de werkplaats van de verdachte een camera op te hangen. Het enkele feit dat de officier van justitie op de hoogte was van het plaatsen van de camera maakt vervolgens nog niet dat sprake is van een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. In de jurisprudentie zijn ook gevallen zichtbaar waarin politie en OM zich in het geheel niet hebben bemoeid met de handelingen van een opsporende burger en daar evenmin wetenschap van hadden. In de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2003 nemen buren van de latere verdachte telefoon- gesprekken op met gebruikmaking van een babyfoon.28 De opgenomen telefoongesprekken worden vervolgens aan de politie overhandigd, toegevoegd aan het dossier en door de rechter voor het bewijs gebezigd. De Hoge Raad overweegt allereerst dat politie noch OM enige bemoeienis hebben gehad wat betreft het opnemen van de telefoongesprekken. Voorts overweegt de Hoge Raad dat het bewuste opnemen weliswaar een privacyschending oplevert, maar dat niet gezegd kan worden gezegd dat een zodanige schending van begin- selen van een behoorlijke procesorde dan wel een veronachtzaming van de rechten van de verdediging heeft plaatsgehad, dat de inhoud van die gesprekken van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. 28 Hoge Raad 14 januari 2003, NJ 2003, 288. Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Rotterdam 27 maart 2003, LJN AF6799. De uitgewerkte gesprekken worden door het Hof niet voor het bewijs gebezigd. De Hoge Raad overweegt dat de politie niet sturend heeft gehandeld nu zij slechts apparatuur ter beschikking heeft gesteld en heeft voorgelicht over de werking daarvan. Een inmenging van een publieke autoriteit in de zin van art. 8 lid 2 EVRM wordt dan ook niet aangenomen. Gelet op het voorgaande is de lijn van de Hoge Raad kennelijk dat de politie en het OM wel op beperkte schaal adviezen kunnen geven en (technische) ondersteuning mogen bieden aan de opsporende burger.26 In dergelijke gevallen hoeft in de zienswijze van de Hoge Raad nog niet te worden gesproken van een inmenging als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. In dit verband is bepalend in hoeverre de politie en/of het OM door aldus te handelen sturend zijn opgetreden dan wel in hoeverre zij zich hebben bemoeid met het onrechtmatige handelen van de burger. In sommige gevallen is de politie of het OM slechts op de hoogte van de handelingen van de opsporende burger. Een voorbeeld hiervan is terug te vinden in de casus die ten grondslag ligt aan een arrest van het Hof Den Bosch.27 In deze zaak verdenkt een werkgever een werknemer van verduistering van goederen uit het magazijn. Om hier bewijs van te verzamelen, laat de werkgever door een particulier recherchebureau camera’s plaatsen in de expeditieruimte van het bedrijf. De officier van 26 Zie in een iets ander verband Hoge Raad 23 november 2004, NJ 2005, 193. In casu oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was van de in art. 126ij Sv geregelde burger- pseudo-koop nu het initiatief tot het terugkopen van gestolen schilderijen uitging van de opsporende burger, de officier van justitie en de politie pas in een later stadium door de opsporende burger werden ingelicht over de terugkoop van de schilderijen en de bemoeienis van de politie zich ertoe beperkte te adviseren over hoe verder te handelen ten aanzien van de geplande overdracht van de schilderijen. 27 Hof Den Bosch 6 januari 2003, NJ 2003, 279. Zie bijvoorbeeld ook Hof Den Bosch 28 juni 2006, NbSr 2006, 285.
  • 42. 80 81BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff op privacy geen wettelijke basis heeft, is sprake van een schending van het eerste lid van art. 8 EVRM. Het EHRM lijkt aldus een strengere maatstaf dan de Hoge Raad aan te leggen waar het gaat om een toegestane sturing of bemoeienis door de politie en het OM. Waar de Hoge Raad nog wel enige sturing of bemoeienis (in de vorm van het geven van adviezen of het verlenen van (technische) ondersteuning) accepteert, spreekt het EHRM al van een onacceptabele inmenging die een inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM met zich brengt. 3.3 Mogelijk strafprocessueel gevolg In het geval de politie en/of het OM in die mate sturing hebben gegeven aan dan wel zich hebben bemoeid met het onrechtmatig handelen van de opsporende burger, dat de in het tweede lid van art. 8 EVRM bedoelde inmenging wordt aangenomen en daarmee de schending van art. 8 lid 1 EVRM is gegeven, lijkt de uitsluiting van het bewijs van het aldus verkregen materiaal het meest voorstelbare strafprocessuele gevolg. Een dergelijke situatie heeft zich, blijkens de gepubliceerde jurisprudentie, in Nederland nog niet voorgedaan. Handelt de opsporende burger civielrechtelijk dan wel strafrechtelijk onrechtmatig, zonder dat van de bedoelde bemoeienis of sturing sprake is, dan kan het aldus verkregen materiaal in beginsel in het strafproces worden gebruikt.31 In beginsel, want de Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgelaten over het onder bepaalde omstandigheden aan de gebruikmaking van dergelijk door onrechtmatig handelen verkregen materiaal te verbinden strafprocessueel gevolg. Allereerst is hierbij het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1999 van belang.32 In casu handelt de afdeling kaartacceptatie van creditcard- 31 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 16 oktober 1990, NJ 1991, 175 en Hoge Raad 11 april 1995, NJ 1995, 537. 32 Hoge Raad 1 juni 1999, NJB 1999, p. 1167. Zie in dit verband ook Y. Buruma, ‘Particuliere opsporing’, AA 2000, p. 117-121. 3.2 Gevallen waarin wel een inmenging door politie en OM wordt aangenomen In de gepubliceerde jurisprudentie heb ik geen gevallen aangetroffen waarin de Nederlandse rechter aanneemt dat sprake is van een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. Het EHRM heeft dit in twee arresten echter wel aangenomen. In de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van het EHRM van 1993 wordt een man door de latere verdachte benaderd om iemand anders te vermoorden.29 De man deelt deze informatie met een Franse politieagent en biedt aan de latere verdachte te bellen en in te gaan op haar aanbod. De agent stemt hierin toe en stelt zijn kamer, telefoon en taperecorder ter beschikking om dit gesprek mogelijk te maken en op te nemen. Het EHRM overweegt dat de agent een essentiële bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van het telefoongesprek en het opnemen ervan. Er kan daarom in de zienswijze van het EHRM worden gesproken van een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. Nu voor bedoelde inmenging in het Franse recht geen wettelijke basis bestaat, neemt het EHRM een schending van art. 8 lid 1 EVRM aan. In het tweede arrest van het EHRM wordt anders geoordeeld dan de Hoge Raad in dezelfde zaak deed.30 Het betreft het geval waarin de politie opnameapparatuur uitleent aan een vrouw teneinde haar in staat te stellen telefoongesprekken op te nemen van een haar (telefonisch) seksueel lastigvallende advocaat. De Hoge Raad oordeelde dat de politie niet zodanig sturend is opgetreden, dat sprake is geweest van inmenging van enige overheid als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. Het EHRM echter oordeelt dat de politie in het afluisteren en opnemen van de telefoongesprekken een dermate essentiële rol heeft gespeeld, dat sprake is van de bedoelde inmenging. Nu deze inbreuk op het recht 29 EHRM 23 november 1993, nr. 14838/89 (A. v. Frankrijk). 30 EHRM 8 april 2003, NJCM-Bulletin 2003, p. 653-658 (M.M. v. Nederland). Zie voor dezelfde zaak het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1997, NJ 1997, 500.
  • 43. 82 83BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff leiden. Voor bewijsuitsluiting worden in de literatuur drie argumenten gebezigd.35 Allereerst kan het dienen ter preventie van onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren. Ten tweede kan de rechter door middel van bewijsuitsluiting aan de burgers laten zien dat onrechtmatig overheidsoptreden niet ongestraft blijft, het zogenaamde demonstratie- argument. Tot slot speelt het reparatieargument: zoveel mogelijk dient de oude toestand voor de onrechtmatige gedraging te worden hersteld. In het geval de politie en het OM sturing geven aan dan wel bemoeienis hebben met het onrechtmatig handelen van de opsporende burger, dan lijkt in het bijzonder het preventie- en demonstratieargument te spelen. Het onrechtmatige handelen wordt in een dergelijk geval immers toegerekend aan de politie en het OM. In het geval geen sprake is van dergelijke sturing dan wel bemoeienis, maar wel van een door een opsporende burger begane grove onrecht- matigheid, dan lijken de drie bestaande argumenten voor bewijsuit- sluiting niet goed toepasbaar. Hoogstens kan aan het reparatieargument worden gedacht. Het is in dit verband dan ook de vraag hoe het door de rechter in een dergelijk geval overgaan tot bewijsuitsluiting valt te beargumenteren. Mijns inziens dient hiertoe aan de formulering van een vierde argument voor bewijsuitsluiting te worden gedacht. Een argument met de strekking dat het niet hoort dat de overheid (lees: de politie en het OM) de vruchten plukken dan wel profiteren van grove door burgers begane onrechtmatigheden, kort gezegd het profijtargument. Naast het feit dat dergelijk gebruik moreel gezien niet deugt, herbergt dit argument ook een strafprocessueel punt in zich. De politie en het OM dienen zich immers aan strafvorderlijke voorschriften 35 Zie M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, Deventer: Kluwer 2003, p. 104- 107 en F.W. Bleichrodt, ‘Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden’, in: M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende Schalen (De Hullu-bundel), Nijmegen: Wolf 2003, p. 39-50. maatschappij Visa onrechtmatig. Deze afdeling lokt uit tot het plegen van inbraak, hangt verborgen camera’s op en neemt telefoon- gesprekken op. De resultaten van dit onderzoek worden aan de politie overhandigd en vormen de start van het opsporingsonderzoek. De Hoge Raad overweegt dat onrechtmatige handelingen ter opsporing verricht door natuurlijke of civielrechtelijke rechtspersonen, waar politie en OM geen weet van hebben en waarmee zij geen bemoeienis hebben gehad, niet kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Onder omstandigheden kan dit echter wel tot bewijsuitsluiting leiden. De Hoge Raad bevestigt deze lijn in zijn arrest van 18 maart 2003.33 In casu maakt een door een werkgever ingeschakeld detectivebureau heimelijk camera-opnames van een werknemer die blikken verf verduis- tert. De Hoge Raad overweegt wederom dat in het geval opsporende burgers onrechtmatige onderzoekshandelingen hebben verricht, zonder dat de politie of het OM hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, van niet-ontvankelijkheid van het OM geen sprake kan zijn. Dit onrechtmatige handelen kan echter wel tot bewijs- uitsluiting leiden als door de gebruikmaking van het aldus verkregen materiaal sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging.34 Overigens heeft zich in de gepubliceerde jurisprudentie nog geen situatie voorgedaan, waarin op dergelijke gronden tot bewijs- uitsluiting over wordt gegaan. De gebruikmaking van materiaal verkregen door een onrechtmatig opsporende burger lijkt aldus hoogstens tot bewijsuitsluiting te kunnen 33 Hoge Raad 18 maart 2003, NJ 2003, 527. 34 In het standaardarrest over de toepassing van art. 359a Sv wordt overigens een andere formulering gebezigd. De Hoge Raad overweegt in dat arrest dat tot bewijsuitsluiting kan worden overgegaan indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvor- derlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zie Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376.
  • 44. 84 85BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff Van belang is in de ogen van het EHRM voorts dat het opgenomen telefoongesprek niet het enige bewijsmiddel is. 4. Internationaal perspectief: burgeropsporing in België en Amerika Het fenomeen dat burgers zelf (onrechtmatige) opsporingshandelingen verrichten ter verkrijging van strafrechtelijk belastend materiaal, is ook in andere landen zichtbaar. In Frankrijk bijvoorbeeld hebben burgers zelf het recht om op basis van door eigen opsporingsonderzoek verkregen materiaal een strafzaak voor de rechter te brengen. In die context heeft burgeropsporing een andere betekenis. In het navolgende worden kort enkele relevante punten aangestipt wat betreft de gebruikmaking van door burgeropsporing verkregen materiaal in Amerika en België. De keuze is allereerst op Amerika gevallen nu dit land van oudsher het land of the free is, waardoor mogelijk anders wordt gedacht over het gebruikmaken van dergelijk materiaal. Ten tweede is voor België gekozen, aangezien daar enige jaren geleden een gewijzigde Detectivewet in werking is getreden die mogelijk relevante jurispru- dentie heeft opgeleverd voor het onderhavige onderzoek.37 4.1 Amerika Allereerst is het goed om op te merken dat de Amerikaanse politie onder meer gebonden is aan het Fourth Amendment. Het Fourth Amendment beschermt de burger tegen onredelijke searches en seizures. Begaat de politie gedurende haar werk een onrechtmatig- heid, dan wordt het door die onrechtmatigheid verkregen materiaal uitgesloten van het bewijs, de zogenaamde exclusionary rule. Of een 37 Zie in dit verband J.D.L. Nuis e.a., Particulier speurwerk verplicht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. te houden, onder meer bij de toepassing van (bijzondere) opsporings- bevoegdheden. De onrechtmatig opsporende burger houdt zich geenszins aan dergelijke voorschriften. Op het moment dat de politie en het OM toch gebruik maken van op dergelijke wijze verkregen materiaal wordt de facto ook door hen afbreuk gedaan aan deze strafvorderlijke voorschriften. Als het ware kan gezegd worden dat zij zich hier dan indirect ook niet aan houden. In ieder geval lijken zij op die wijze de begane onrechtmatigheid te gedogen. Anders gezegd schuilt in het gebruikmaken en het aldus strafprocessueel profiteren van dergelijk materiaal de door de politie en het OM begane onrechtmatigheid. Deze onrechtmatigheid rechtvaardigt het door de rechter uitsluiten van het bewijs van bedoeld materiaal. Wat betreft de bewijsuitsluiting op grond van de veronachtzaming van de rechten van de verdediging, merk ik op dat hier minder snel sprake van zal zijn in het geval de verdediging in staat is gesteld het door de onrechtmatig opsporende burger verkregen materiaal te toetsen op betrouwbaarheid en in de gelegenheid is geweest hieromtrent getuigen te horen. Het arrest van het EHRM in de zaak Schenk is hier een voorbeeld van.36 In casu benadert Schenk een man met het verzoek zijn vrouw te doden. De man benadert vervolgens Schenk’s vrouw en samen stappen zij naar de onderzoeksrechter. De man overhandigt dan een op een bandje opgenomen telefoongesprek waarin Schenk het bewuste verzoek doet. Onduidelijk blijft of het telefoongesprek op instigatie van de Zwitserse politie is opgenomen. Het opgenomen tele- foongesprek wordt door de rechter tot het bewijs gebezigd. Het EHRM overweegt dat dit geen schending van art. 6 EVRM oplevert, nu de verdediging de authenticiteit van het bewijs heeft kunnen aanvechten en in staat is gesteld de maker van de opname en de politiechef te horen. 36 EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 (Schenk v. Zwitserland). Zie in verband met de toetsing van de betrouwbaarheid van het door een opsporende burger verkregen materiaal Hof Den Bosch 5 juni 2008, LJN BD3318.
  • 45. 86 87BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff prudentie meerdere malen bevestigd.41 Voorts overweegt het Supreme Court dat het belastende materiaal gewoon kan worden gebruikt in het geding en dat hieraan niet af doet dat de handelingen van de privé- detective als onrechtmatig zijn te bestempelen. Zoals gezegd speelt, wat betreft het door onrechtmatig handelen van de politie verkregen materiaal, de exclusionary rule. De exclusionary rule beperkt zich echter wel tot onrechtmatige handelingen van de politie en niet die van de onrechtmatig opsporende burger.42 Joh waarschuwt ervoor dat het op deze stringente wijze toepassen van de exclusionary rule kan leiden tot een herleving van de zogenaamde silver platter doctrine.43 Aldus ontstaat in de zienswijze van Joh de ongewenste situ- atie dat een opsporende burger op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal vergaart en dit bewijsmateriaal vervolgens, wegens de beperkte toepas- sing van de exclusionary rule, gewoon voor het bewijs kan worden gebruikt. Een omstandigheid die zich, zoals eerder geschetst, ook in Nederland kan voordoen en die pleit voor het formuleren van een vierde argument voor bewijsuitsluiting: het voorgestane profijtargument. 41 Zie bijvoorbeeld United States v. Janis, 428 U.S. 433, 455 n.31 (1976). 42 Zie in dit verband E.E. Joh, ‘The paradox of private policing’, Journal of Criminal Law and Criminology 2004, p. 49-131. 43 De silver platter doctrine is in het begin van de 20ste eeuw in de Amerikaanse juris- prudentie ontstaan. Het komt er in de kern op neer dat destijds de exclusionary rule wel toepasbaar was voor materiaal verkregen door onrechtmatig handelende federale politie, maar niet voor onrechtmatig door de lokale politie verkregen materiaal. De federale politie kon aldus profiteren van door de lokale politie begane onrechtmatigheden. Zie in dit verband Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914). In latere jurisprudentie is het op dergelijk wijze profiteren van onrechtmatigheden overigens aan banden gelegd. Zie hiervoor Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960). opsporende burger ook gebonden is aan het Fourth Amendment en of het door hem onrechtmatig verkregen materiaal van het bewijs kan worden uitgesloten, wordt in het navolgende besproken. Hierbij verdient het wel opmerking dat de problematiek rondom (onrechtmatige) burgeropsporing zich in Amerika in het bijzonder afspeelt op het gebied van de bedrijfsmatige particuliere opsporing.38 Ook wel aangeduid met de term private policing.39 In de door het Supreme Court gewezen uitspraken zien we, gelijkend aan de Nederlandse jurisprudentie, als bepalend criterium terugkomen of overheidsfunctionarissen bemoeienis hadden met het onrechtmatig handelen van de opsporende burger. Ik wijs hier bijvoorbeeld op de uitspraak van het Supreme Court in de zaak Burdeau v. McDowell.40 De casus die hieraan ten grondslag ligt, is de volgende. Een werk- nemer wordt door zijn werkgever verdacht van fraude. Zijn kantoor wordt vervolgens doorzocht door iemand van het bewuste bedrijf en een ingehuurde privé-detective. Tijdens de doorzoeking wordt voor de werknemer strafrechtelijk belastend materiaal aangetroffen. De werknemer roept vervolgens ten overstaan van de rechter het Fourth Amendment in. Ten eerste om het belastende materiaal terug te krijgen en ten tweede om te voorkomen dat het materiaal als bewijs wordt toegelaten in het geding. Het Supreme Court oordeelt echter dat het Fourth Amendment in deze zaak geen rol speelt, nu ‘no official of the federal government had anything to do with the wrongful seizure’. Het Fourth Amendment beoogt in de zienswijze van het Supreme Court alleen overheidshandelen te beperken. Deze uitspraak is in latere juris- 38 Zie in dit verband E.E. Joh, ‘The paradox of private policing’, Journal of Criminal Law and Criminology 2004, p. 49-131. 39 Onder private policing wordt door Joh het volgende verstaan: lawful forms of organized for-profit personnel services whose primary objectives include the control of crime, the protection of property and life, and the maintenance of order. 40 Burdeau v. McDowell, 256 U.S. 465 (1921).
  • 46. 88 89BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff matigheid oplevert, zodat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De overgeschreven ‘zwarte’ boekhouding mag derhalve tot het bewijs worden gebezigd. In een arrest uit 2001 overweegt het Hof van Cassatie in aanvulling hierop dat de rechter echter niet tot bewijsuitslui- ting hoeft over te gaan in het geval een derde, door wiens tussenkomst het materiaal bij de politie terecht is gekomen, zelf niets te maken heeft met enige onrechtmatige daad.47 Traest meent dat uit de genoemde arresten van het Hof van Cassatie volgt dat de absolute bewijsuitsluitingsregel aldus wordt getemperd door de dubbele en cumulatieve voorwaarde dat de politie zelf geen enkele onrechtmatigheid heeft begaan en dat geen verband mag bestaan tussen de door de derde gepleegde onrechtmatigheid en de overhandiging van het bewijsmateriaal aan de politie.48 Hij acht het bezwaarlijk dat door deze jurisprudentie de bewijsuitsluitingsregel wordt verengd tot een louter disciplinaire maatregel ten aanzien van de politie en dat onrechtmatigheden of anderszins onwettige daden gepleegd door opsporende burgers worden genegeerd. Dit terwijl de ratio van de bewijsuitsluitingsregel in zijn optiek veel ruimer is: de regel beoogt een behoorlijk niveau van rechtspleging te garanderen voor eenieder die strafrechtelijk wordt vervolgd. Een zienswijze die wederom pleit voor het formuleren van de eerdergenoemde vierde grond voor bewijsuitsluiting. 47 Hof van Cassatie 14 februari 2001, rolnr. P001350Fv. 48 P. Traest, ‘De rol van de particulier in het bewijsrecht in strafzaken. Naar een relativering van de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs’, in: Jean du Jardin, Yves Poullet en Hendrik Vuye (red.), Liber Amicorum Jean du Jardin, Deurne: Kluwer 2001, p. 61-78. 4.2 België In België is in de jurisprudentie eveneens een aan het Amerikaanse recht gelijke exclusionary rule geformuleerd. Begaat de politie tijdens een lopend onderzoek een onrechtmatigheid dan wordt alleen het aldus verkregen materiaal van het bewijs uitgesloten. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest uit 2003 de gevallen waarin de rechter na een begane onrechtmatigheid tot bewijsuitsluiting over moet gaan echter beperkt.44 Dit dient slechts te geschieden in het geval de naleving van bepaalde vormvoorschriften op straffe van nietigheid is voorgeschreven, de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Is het strafrechtelijk onderzoek echter gestart uit een onrechtmatige daad, dan wordt het hele onderzoek nietig verklaard.45 Dit omvat ook het bewijsmateriaal dat naderhand op rechtmatige wijze is vergaard. Is het bewijsmateriaal echter door een onrechtmatig opsporende burger verkregen, dan dient dit niet steeds te worden uitgesloten van het bewijs. Het Hof van Cassatie oordeelt in 1994 bijvoorbeeld als volgt.46 Een nachtwaker schrijft, in strijd met zijn arbeidsovereenkomst, de ‘zwarte’ boekhouding van zijn werkgever over en overhandigt dit vervolgens aan de politie. Het bewuste materiaal vormt de start van het strafrechtelijk onderzoek en wordt later ook voor het bewijs gebruikt. Het hof overweegt allereerst dat de rechter een misdrijf niet bewezen mag verklaren, als het bewijs is verkregen door een door de politie of de aangever van het misdrijf gepleegd strafbaar feit of andere onrechtmatigheid. Wat betreft de bewuste handeling van de nachtwaker overweegt het hof evenwel dat dit geen misdrijf of andere onrecht- 44 Hof van Cassatie 14 oktober 2003, rolnr. P030762N. 45 Zie in dit verband C. van den Wijngaert, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn: Maklu 2003. 46 Hof van Cassatie 4 januari 1994, R.Cass., 1994, 75.
  • 47. 90 91BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff in het openbaar maken de civielrechtelijke onrechtmatigheid en lijkt een beroep op een rechtvaardigingsgrond niet kansrijk. De opsporende burger kan ook strafrechtelijk worden vervolgd voor de door hem verrichte opsporingshandelingen. In de gepubliceerde jurisprudentie zijn echter slechts sporadisch veroordelingen voor door opsporende burgers gepleegde strafbare feiten zichtbaar. Dit terwijl het Wetboek van Strafrecht een groot aantal toepasbare strafbepalingen kent. Ik noem hier in het bijzonder de privacybeschermende bepalingen van art. 139a t/m 139g Sr en art. 441b Sr. Het feit dat dergelijke veroordelingen schaars zijn, kan ten eerste worden veroorzaakt doordat het OM een strafrechtelijke vervolging in een dergelijk geval onwenselijk acht: een actievere rol van de burger in onder meer de criminaliteitsbestrijding wordt immers in beginsel juist toegejuicht en gestimuleerd. Het feit dat de delictsomschrijvingen het mogelijk strafwaardige gedrag al aanzienlijk beperken, kan een tweede oorzaak zijn. Een derde oorzaak kan gelegen zijn in het feit dat het bij de genoemde strafbare feiten vaak om een tussen twee rechten te maken belangenafweging gaat: het belang van privacybescherming enerzijds en anderzijds bijvoorbeeld het recht op vrije nieuwsgaring. Mogelijk pakt de te maken belangenafweging al bij de door het OM te maken opportuniteitsafweging ten nadele van de privacybescherming uit en wordt niet eens een strafrechtelijke vervolging geëntameerd. Wil het OM paal en perk stellen aan bepaalde verregaande vormen van burgeropsporing, dan behoeven evenwel geen nieuwe strafbepalingen te worden geschapen of wetswijzigingen te worden doorgevoerd. Het Wetboek van Strafrecht biedt voldoende mogelijkheden. Volstaan kan worden met een actiever opsporings- en vervolgingsbeleid van het OM. Voordeel van een dergelijk beleid kan zijn dat de burgeropspo- ring wordt teruggedrongen en de privacy van de door de opsporende burger onderzochte persoon beter wordt beschermd. Tegelijkertijd kan dit als nadeel met zich brengen dat burgers terughoudender worden in hun bijdrage aan de criminaliteitsbestrijding. Dit laatste kan overigens 5. Conclusie en aanbevelingen Burgers verrichten op vele manieren en met uiteenlopende motieven opsporingshandelingen. De enige overeenkomst lijkt te zijn dat het merendeels opsporingshandelingen betreft die, wanneer de politie ze verricht, hebben te gelden als de toepassing van wettelijk genormeerde (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. De politie en het OM dienen bij de toepassing van dergelijke bevoegdheden onder meer de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, de onschuldpresumptie en de art. 6 en 8 EVRM in ogenschouw te nemen. De opsporende burger echter is niet aan het voorgaande gebonden en kan in beginsel dan ook vrijelijk allerlei vergaande opsporingshandelingen verrichten. In beginsel, want hij kan zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk worden beperkt in zijn handelen. Al dient in dit verband te worden opgemerkt dat dergelijke beperkingen in de meeste gevallen pas effect sorteren als de hande- lingen reeds zijn verricht. Civielrechtelijk kan de opsporende burger in zijn handelen worden beperkt in het geval de persoon ten laste van wie de opsporings- handelingen zijn verricht hem voor de civiele rechter daagt wegens het plegen van de in art. 6:162 BW beschreven onrechtmatige daad. Deze actie uit onrechtmatige daad zal in de meeste gevallen geba- seerd zijn op een door de opsporende burger gemaakte inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy. De onrechtmatig- heid kan echter aan de verrichte opsporingshandeling ontvallen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Hiervan zal eerder sprake zijn indien de opsporende burger handelt ter verdediging van de eigen (rechtmatige) belangen. Wellicht zal een dergelijke rechtvaar- digingsgrond ook opgaan, indien het door de opsporende burger aan de politie en het OM overgedragen materiaal van (essentieel) belang blijkt voor een nadien ingestelde strafrechtelijke vervolging. Maakt de opsporende burger het door hem verkregen materiaal echter op een voor de onderzochte persoon bezwarende wijze openbaar, dan schuilt
  • 48. 92 93BURGEROPSPORING | Mr. S. Brinkhoff met het onrechtmatig handelen van de opsporende burger, dan lijkt de uitsluiting van het bewijs van het aldus verkregen materiaal het meest voorstelbare door art. 359a Sv mogelijk gemaakte strafprocessuele gevolg. Handelt de opsporende burger civielrechtelijk dan wel straf- rechtelijk onrechtmatig, zonder dat van de bedoelde bemoeienis of sturing sprake is, dan kan het aldus verkregen materiaal in beginsel in het strafproces worden gebruikt. In het geval de opsporende burger zijn materiaal evenwel verkrijgt op een grove onrechtmatige wijze dan kan dit tot bewijsuitsluiting leiden, indien aldus sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veron- achtzaming van de rechten van de verdediging. In de gepubliceerde jurisprudentie heeft zich nog geen situatie voorgedaan die in dit verband noopte tot bewijsuitsluiting. Een dergelijke grove onrechtmatigheid kan mijns inziens niet worden aangenomen indien de opsporende burger puur en alleen civielrechtelijk onrechtmatig handelt. In dit verband dient eerder te worden gedacht aan de situatie dat een opsporende burger een bekennende verklaring van een mogelijke verdachte verkrijgt door deze te mishandelen. Los van het bovenstaande pleit ik ervoor dat de politie en het OM zich wat terughoudender opstellen wat betreft de gebruikmaking van materiaal verkregen door een onrechtmatig opsporende burger. Gezegd kan immers worden dat het onder meer vanuit het eerder geschetste strafprocessuele perspectief niet hoort dat de politie en het OM de vruchten plukken dan wel profiteren van dergelijk onrecht- matig handelen. In dit verband dient er wel een differentiatie worden aangebracht in onrechtmatigheden waarvan de politie en het OM niet mogen profiteren. Betreft het een zuivere civielrechtelijke onrechtmatig- heid, dan mag dergelijk materiaal gewoon worden gebruikt. Handelt de opsporende burger strafrechtelijk onrechtmatig, dan zou ten eerste dat materiaal niet mogen worden gebruikt dat met een grove inbreuk op het recht op privacy en op een haast professionele wijze is vergaard. Ten tweede dient het materiaal terzijde te worden gelegd dat verkregen is door het schenden van de lichamelijke integriteit of het dreigen hiermee. worden voorkomen door niet reeds bij lichte schendingen van bijvoor- beeld art. 8 EVRM strafrechtelijk in te grijpen, maar dergelijk ingrijpen te beperken tot die situaties waarin op een grove wijze inbreuk is gemaakt op de privacy. De opsporende burger kan het door hem verkregen materiaal vervolgens overdragen aan de politie en het OM. Deze informatie kan zeer waardevol zijn. Het kan immers dienen als startinformatie voor een strafrechtelijk onderzoek en daarnaast eveneens worden gebruikt in de bewijsvoering. De vraag dringt zich in dit verband echter wel op of dergelijk materiaal ook door de politie en het OM mag worden gebruikt indien de opsporende burger civielrechtelijk dan wel straf- rechtelijk onrechtmatig heeft gehandeld ter verkrijging van het bewuste materiaal. Het onrechtmatige handelen schuilt in de meeste gevallen in een schending van art. 8 EVRM. In het geval de politie en/of het OM sturing hebben gegeven aan dan wel zich hebben bemoeid met de privacyschendende handelingen van de opsporende burger, kunnen deze handelingen worden toegerekend aan de politie en het OM, is aldus sprake van de in het tweede lid van art. 8 EVRM genoemde ontoelaatbare inmenging en kan een schending van art. 8 lid 1 EVRM worden aangenomen. De lijn van de Hoge Raad lijkt te zijn dat de politie en het OM de opsporende burger wel enigszins mogen adviseren en (technische) ondersteuning mogen bieden om nog niet te hoeven spreken van een inmenging als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. Een geval waarin de bedoelde inmenging werd aangenomen heeft zich overigens in de Nederlandse jurisprudentie tot op heden niet voorgedaan. Het EHRM legt evenwel een strengere maatstaf aan en heeft dan ook al meermalen geoordeeld dat de bedoelde inmenging er wel was. Waar de Hoge Raad nog wel enige sturing of bemoeienis accepteert, spreekt het EHRM al van een ontoelaatbare inmenging die een inbreuk op het eerste lid van art. 8 EVRM met zich brengt. Mocht de Hoge Raad, in het licht van de strengere lijn van het EHRM, in een toekomstig geval wel aannemen dat de politie en/of het OM te veel sturing hebben gegeven aan dan wel zich teveel hebben bemoeid
  • 49. 94 Ik besef terdege dat ook dergelijk materiaal voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten zeer waardevol kan zijn, maar aan de andere kant kan het gebruik ervan het niveau van de strafrechtspleging in zijn geheel wel omlaag halen. Op die wijze wordt immers belastend materiaal het strafgeding ingebracht, zonder dat bij de verkrijging daarvan belangrijke strafvorderlijke beginselen, zoals de onschuld- presumtie, in ogenschouw zijn genomen. Ook voor de rechter schuilt in deze een taak. Hij zou eerder tot bewijsuitsluiting over moeten gaan indien het OM toch besluit dergelijk materiaal in de bewijsvoering te betrekken. Zoals eerder vermeld, pleiten Joh en Traest hier ook voor. Hiertoe kan aan een nieuw te formuleren argument voor bewijsuitslui- ting worden gedacht. Een argument met de strekking dat de politie en het OM niet mogen profiteren van bepaalde door burgers begane onrechtmatigheden, kort gezegd het profijtargument. Concluderend verdient het aanbeveling dat het OM in dit verband een instructie voor politie en officier van justitie concipieert. De inhoud van deze instructie zal tweeledig moeten zijn. Ten eerste dient de instructie een handvat te bieden wat betreft de gevallen waarin een strafrechtelijke vervolging van een onrechtmatig opsporende burger in de rede ligt. De instructie dient voorts de gevallen te beperken waarin de politie en het OM gebruik mogen maken van door een onrecht- matige opsporende burger verkregen materiaal. Op deze wijze kan op een verantwoorde manier om worden gegaan met het fenomeen burgeropsporing.
  • 50. 97DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer DE BETROKKEN BURGER Mr. Harm Brouwer 1 Een ambitieus jongmens De latere Amerikaanse president Lyndon Johnson is politiek klein begonnen. Na een korte carrière als persoonlijk medewerker in het Congres en als ambtenaar, kwam hij op zijn negenentwintigste in het Huis van Afgevaardigden, als de jongste van de 21 afgevaardigden uit Texas.2 In het Huis had de ambitieuze Johnson een opvallende gewoonte. Hij kwam heel vroeg op zijn werk. Nu schijnt dat in de politieke wereld wel eens vaker te zijn voorgekomen. Maar hier was het bijzondere dat Johnson voor zevenen in het Capitool rondscharrelde om de post van zijn collega’s te kunnen onderscheppen. Hij was met name geïnteresseerd in brieven van Texaanse burgers. Die drukte hij achterover en beantwoordde ze zelf. Zo maakte hij goede sier bij kiezers uit heel Texas. Dat is handig als je politieke ambities verder reiken dan je eigen kiesdistrict. Maar Johnson vond het vooral ook belangrijk te weten met welke problemen burgers zoal worstelden. Johnson hechtte dus veel waarde aan de communicatie met burgers. Misschien spreekt dat vanzelf, hij was immers een gekozen politicus. Die griezelige burgers Er zijn overheidsdienaren bij wie die belangstelling voor wat de burger vindt en doet, duidelijk minder sterk ontwikkeld is dan bij de jonge 1 Harm Brouwer is voorzitter van het College van procureurs-generaal. Deze tekst is een bewerking van zijn mondelinge bijdrage aan het OM-Congres ‘De Burger als Opspoorder’ op 21 november 2008. 2 Zie over de jaren van Lyndon B. Johnson als lid van het Huis van Afgevaardigden: Robert A. Caro, Means of Ascent (The Years of Lyndon Johnson, Volume 2) New York: Vintage Books, 1991.
  • 51. 98 99DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer Burgerparticipatie bij de opsporing is ook heel gewoon. En is dat al sinds mensenheugenis. De opsporing van strafbare feiten kan immers niet zonder de medewerking van burgers. Deze vorm van burger- participatie definieerde ik als het meekijken en het meedenken met de politie en het OM. Ik vond dat nog niet het volledige potentieel aan meekijkers en meedenkers werd benut en was in die zin een voorstander van méér burgerparticipatie. Daarbij maakte ik wel een forse kanttekening bij die vormen van burgerparticipatie die verder gaan dan meekijken en meedoen: activiteiten die, wanneer de politie ze zou ondernemen, als toepassing van een opsporingsbevoegdheid gelden, de burgeropsporing dus. Ik waarschuwde toen dat er een cultuur van burgeropsporing kon ontstaan: “een cultuur waarin allerlei lieden zichzelf tot hulp- sheriff uitroepen en onder het mom van de strijd tegen de misdaad dingen gaan doen die niet mogen.” In die zin heiligt het doel al snel de middelen. Ik rekende het tot de verantwoordelijkheid van het OM als hoeder van de rechtsstaat erop toe te zien dat het goede, meer burgerparticipatie, niet omslaat in het foute, namelijk meer onrechtmatige burgeropsporing. Daarom werd aangekondigd dat het Wetenschappelijk Bureau van het OM aan het werk ging om een aantal vragen te onderzoeken, die de opkomst van de burgerparticipatie en in het bijzonder de burgeropsporing oproept. Het WBOM heeft op zijn beurt een aantal wetenschappers aan het werk gezet. Ook delegeren is blijkbaar een wetenschappelijke discipline. Van Aruba naar Thailand Voor wat betreft de bijdragen van de beide hoogleraren Boutellier en Buruma: het verzoek aan hen was om het OM op essay-achtige wijze impulsen te geven voor ons debat over hoe wij om moeten gaan met de opkomst van de burgerparticipatie. Wat mij betreft, zijn zij daarin geslaagd. De essays en de voordrachten prikkelen, en wel in positieve Johnson. Het woord zegt het al, ‘overheidsdienaar’ in plaats van ‘dienaar van de publieke zaak’. Voor dergelijke ambtenaren – het is een uitstervend ras, maar ze worden nog steeds waargenomen in de meer ondoorgrondelijke delen van het bureaucratisch oerwoud3 – voor dergelijke ambtenaren is een brief van een burger geen kans, maar een bron van ergernis. Die verrekte burgers toch! Ze zetten geen kenmerk boven hun brief; ze schromen niet om drie onderwerpen tegelijk aan te snijden; ze sturen hun brief naar de verkeerde en komen dan ook nog eens met vragen die niet te beantwoorden zijn of met oplossingen die niet in het beleidsplan passen. Wat denken ze wel! Ik overdrijf natuurlijk, maar ik zie veel van dergelijke reflexen terug wanneer het gaat om het thema van vandaag, om burgerpartici- patie en burgeropsporing. De gedachte is dan: in onze rechtsstaat is het strafrecht bewust uit de handen van de burgers gehouden en in handen gelegd van magistraten en aan strikte regels gebonden opsporingsambtenaren. Dit alles om eigenrichting tegen te gaan en om evenwichtigheid en onpartijdigheid te bevorderen. Vanuit die optiek zou het griezelig of – nog erger! – ongrondwettelijk te zijn burgers bij de strafrechtspleging te betrekken. Een vervolg op de Gonsalves-lezing Dat is niet míjn grondhouding. Ruim een half jaar geleden hield ik – ook hier in Den Haag – de Gonsalves-lezing.4 Ik stelde toen voorop dat ik burgerparticipatie op zich een uitstekende zaak vond. 3 Zie in dit verband het rapport van de Nationale Ombudsman Behandeling burgerbrieven kan behoorlijker: Onderzoek uit eigen beweging naar de behandeling van burgerbrieven in 2007 door de ministeries, 2008. 4 Gehouden op 15 februari 2008. De lezing, met de titel ‘Burgerparticipatie en Burgeropsporing’ is uitgegeven door de Stichting Eén en Ander (www.een-en-ander.nl) en is digitaal beschikbaar op de website www.gonsalvesprijs.nl.
  • 52. 100 101DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer Wisselwerking Dat deze trend naar nog meer burgerparticipatie en burgerop- sporing – ik vat de twee maar even samen onder de noemer ‘burger- betrokkenheid’ – de laatste maanden niet tot stilstand is gekomen, wekt geen verbazing wanneer men de bijdragen van Boutellier en Buruma bestudeert. Buruma verwoordt welke gevolgen de dramademocratie voor het strafrecht heeft. Er is een controledemocratie ontstaan waaraan de burger niet meer eens in de zoveel jaar als kiezer deelneemt, maar permanent als een jurylid dat het handelen van de overheid beoordeelt. Daarbij maakt de technologie het voor burgers niet alleen makkelijker om zelf onderzoek te doen (het ‘Google-effect’), maar door diezelfde technologie kunnen de burgeropspoorders hun bevindingen ook nog eens heel eenvoudig wereldkundig maken. De burger is zelf medium geworden. Bovendien betrekt de overheid de burgers zelf steeds meer bij haar taakvervulling. Buruma ziet een oorzakelijk verband: ‘dat burgers – of het nu wetenschappers, journalisten of nog anderen zijn – zich bezighouden met opsporing, is te beschouwen als een sequeel van het feit dat de overheid zelf de burgers uitnodigt om aan de veiligheid bij te dragen.’ Boutellier verklaart die zoektocht van de overheid naar de burger uit het ontbreken van een vanzelfsprekend referentiekader. ‘De kloof’, zo zegt Boutellier, ‘verwijst dus niet zozeer naar afstand tussen overheid en burgers, maar naar een gebrek aan een gemeenschappelijk verhaal waarin bestuurders en bestuurden elkaar vinden.’ Beiden leggen dus de nadruk op de wisselwerking tussen burger en overheid. Burgerparticipatie en burgeropsporing is geen eenrichtingsverkeer. Overheid en burgers zoeken – hoe onbeholpen soms ook – de dialoog. zin. Straks zal ik met u delen welke voorlopige gedachten hun visies afzonderlijk in mij los hebben gemaakt. Maar eerst graag nog een paar algemene opmerkingen naar aanleiding van het door de twee sprekers geschetste beeld. Ten tijde van de Gonsalves-lezing, was ons land nog in de ban van de uitzending van Peter R. de Vries met de heimelijk gefilmde voor- bankgesprekken over de verdwijning van Natalee Holloway op Aruba.5 U voelt hem al aankomen, de wereld is sindsdien niet erg veranderd, al heeft de crime scene zich verplaatst van Aruba naar Thailand.6 Eerlijk gezegd begint dat een beetje afgezaagd te worden. Ik hoop dat de rechtsorde langzamerhand weer wat meer gaat omvatten dan alleen de handel en wandel van meneer Joran van der Sloot. Wat daar ook van zij, dergelijke televisie is een erg in het oog springende vorm van burgerparticipatie, namelijk de toepassing van bijzondere journalistieke opsporingsmethoden. Maar ook overigens kan men vaststellen dat de trend in de richting van meer burgerparticipatie en meer burgeropsporing zich heeft voortgezet. Het wordt nog steeds gewoner filmpjes van strafbare feiten op Youtube te plaatsen; steeds meer publieke intellectuelen gaan, al dan niet zelfbenoemd en al dan niet op verstandige wijze, op eigen onderzoek uit in afgedane of nooit opgehelderde strafzaken, Burgernet is verder uitgerold7 , en de enorme activiteit rond bijvoorbeeld de moord op Marlies van der Kouwe op Bonaire en de nieuwe aanhouding in de Puttense moordzaak toont hoe graag de media tegenwoordig zelf de doopceel van een verdachte lichten. 5 Uitzending ‘Peter R. de Vries, Misdaadverslaggever’, 3 februari 2008. 6 Uitzending ‘Peter R. de Vries, Misdaadverslaggever’, 9 november 2008. 7 Zie bijvoorbeeld het persbericht d.d.1 oktober 2008, ‘Burgernet geeft politie ‘extra oren en ogen’: Vernieuwd Burgernetsysteem in negen pilotgemeenten beproefd’, op www.burgernet.nl.
  • 53. 102 103DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer De ideeënbus is een toonbeeld van hoe het niet moet. Een ideeënbus is volledig eenrichtingsverkeer. Er vindt geen contact plaats en het is onduidelijk wat er met eventuele ideeën zal gebeuren. Het wekt dan ook geen verbazing dat ideeënbussen in de regel veel meer snoep- papiertjes dan ideeën bevatten. Het is dan ook een beetje verontrustend dat het International Atomic Energy Agency in een rapport uit 2002 het ophangen van ideeënbussen aanbevolen heeft als maatregel om de veiligheid in kerncentrales te verhogen.8 Maar misschien weten zij meer dan ik van de communicatiekracht van ideeënbussen. Laten we immers niet vergeten dat het IAEA in 2005 de Nobelprijs voor de vrede heeft gewonnen. Met dank aan het ideeënbusidee wellicht? Het andere uiterste van de burgerparticipatie is wat mij in de schoenen werd geschoven toen ik aankondigde dat het OM zou experimenteren met burgerfora bij het herijken van ons Kader voor Strafvordering. Volgens advocaat-generaal bij de Hoge Raad Knigge zou het OM zich daarmee te buiten gaan aan ‘populisme’ en zou het ‘willen dansen naar de pijpen van het volk’.9 Inmiddels is dat experiment afgerond. Respondenten hebben via het internet vragen over de strafwaardig- heid van delicten ingevuld. Daarna zijn met burgerpanels gesprekken gevoerd over strafmaatbeleid, bijvoorbeeld over wat men belangrijke strafverhogende en strafverlagende omstandigheden vindt. Ik kan Knigge gerust stellen. Deze burgerbevraging heeft niet het effect gehad dat willekeurige burgers voortaan het strafvorderingsbeleid van het OM bepalen. Dat was ook niet de bedoeling van het experiment. Wél was de bedoeling om eens te horen hoe men over de uitgangspunten van ons strafvorderingsbeleid met betrekking tot een aantal veelvoorkomende 8 Optimization of Radiation Protection in the Control of Occupational Exposure, IAEA, 2002, p. 26. 9 G. Knigge, ‘De stem van het volk’, RM Themis, 2006, p. 235-236. Goed nieuws Dat betekent ook dat het gevoel dat ik aan de analyses van Boutellier en Buruma overhoud primair positief is. De burger is een redelijk wezen en is op zoek naar een even redelijke overheid. De participerende burger wil niet de plaats van de rechter en de officier van justitie innemen. Hij wil, zo legt Boutellier uit, vooral als serieuze gesprekspartner behandeld worden. Hij is niet uit op steeds hogere straffen en vindt rechtsbescherming net zo zeer belangrijk. De burgeropspoorder wil vooral dat de overheid zelf goed en zorg- vuldig opspoort. Aan burgeropsporing kleven weliswaar haken en ogen, maar – als ik Buruma goed begrijp – kan deze ontwikkeling per saldo de kwaliteit van de strafrechtspleging van overheidswege verbeteren. De burgeropsporing functioneert als een soort ongeorganiseerde tegenspraak. Dat is goed nieuws van beide hoogleraren. De burgerbetrokkenheid zal de komende jaren zeker niet afnemen, maar zowel voor burger- participatie als voor burgeropsporing geldt, dat deze de kwaliteit en de legitimiteit van de strafrechtspleging kunnen versterken, mits het OM er verstandig mee omgaat. Een geruststellende conclusie, maar ook meteen een uitdaging voor het OM. Hoe zou dat verstandige beleid er uit kunnen zien? Daar gaan we met zijn allen vandaag vooral over verder praten. Bij wijze van schoten voor de boeg, deel ik met u vast enkele van de gedachten die Boutellier en Buruma hebben losgemaakt. Tussen ideeënbus en volkswil Eerst Boutellier, die burgerparticipatie geen panacee vindt, maar wel een middel om het vertrouwen in de strafrechtspleging te versterken. Burgerparticipatie dient zich, mijns inziens, ergens midden tussen twee ongewenste uitersten af te spelen: de ideeënbus enerzijds en het toegeven aan de volkswil anderzijds.
  • 54. 104 105DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer Eigenlijk is het verbazingwekkend hoe naar binnen gekeerd onze beleidsvorming altijd plaats heeft gevonden. Jan en alleman wordt geconsulteerd bij de totstandkoming van nieuwe beleidsregels, maar dan alleen Jan en alleman voor zover zij in de justitiehoek werkzaam zijn. De rest van Nederland mag de beleidsregel in de Staatscourant lezen. Dat kan echt niet meer anno 2008. En als wij dan toch anderen laten participeren, dan graag in de vorm van een dialoog. Niet alleen eenzijdig, anderen laten reageren op onze conceptbeleidsstukken, maar ook luisteren naar wat zij zelf aandragen. Zelfs het OM heeft de wijsheid niet in pacht. Natuurlijk hebben we het dan over consultatie over beleid, niet over concrete zaken. Wij hebben geen jury- of lekenrechtspraak, ook niet via een achterdeurtje. En natuurlijk blijft voor de beleidsvorming met bevraging van burgers dezelfde voorwaarde gelden, als voor de beleidsvorming die zich geheel intern voltrekt: het eindproduct moet wel gewoon democratisch gelegitimeerd zijn. De minister – en via deze – het parlement heeft uiteindelijk het laatste woord. Dat is echter zeker geen argument om het consulteren van burgers maar helemaal achterwege te laten. Boutellier stelt dat de burger als een serieuze gesprekspartner behandeld moet worden. In Engeland gebruiken de politiekorpsen klankbordgroepen samengesteld uit burgers, die moeten fungeren als critical friends.10 Critical friends, dat zijn de beste vrienden die je je kunt wensen. Het OM wil dan ook doorgaan met het ontwikkelen van verantwoorde methoden om burgers en belangengroepen te raadplegen over ons beleid en onze taakuitoefening. En voor alle duidelijkheid: dat is iets geheel anders dan ‘dansen naar de pijpen van het volk’. 10 Zie onder meer het persbericht d.d. 14 oktober 2008 ‘Launch of the National Independent Advisory Guidance’ van de Association of Chief Police Officers op www.acpo.co.uk. delicten dacht. In januari zullen we alle bevindingen naar buiten brengen. Ik kom nu vast met een paar teasers. Geconcludeerd werd dat burgerraadpleging wel degelijk nuttig kan zijn, maar dat de manier waaróp voor verbetering vatbaar is, wil men de resultaten kunnen gebruiken. Met name waren de uitgevoerde internetenquêtes en groepsgesprekken nog onvoldoende representatief. Het experiment biedt dus vooral wijze lessen over hoe we in de toekomst bevragingen moeten opzetten. Boutellier, die ook bij de proef betrokken was, geeft aan: “wat uit de experimenten naar voren komt is dat dé burger niet bestaat, ook niet voor het strafrecht.” Zijn waarschuwende woorden zijn dan ook: ‘Er bestaan gevarieerde oordelen over ernst en strafmaat en er is geen eenduidig geluid waar het OM zich op zou kunnen richten. (...) Het OM kan niet gaan luisteren naar de grootste gemene deler en moet dat ook niet willen’. Wel vindt Boutellier dat het OM in gesprek moet met de burger en stelt daartoe drie modaliteiten voor: - de burgerontmoeting in grote gemeentes, - de maatschappelijke raad op arrondissementsniveau, - en een landelijke Raad van advies inzake de strafvordering. Op zoek naar Critical Friends Namens het College kan ik melden, dat wij inderdaad van plan zijn door te gaan met het consulteren van burgers. Het is nog de vraag of wij dat precies zo gaan doen, zoals Boutellier voorstelt. Hoe dan ook spreekt de gelaagde brede aanpak aan. Wij denken in elk geval aan een soort klankbordgroep die een nog in te stellen interne Landelijke Commissie Strafvorderingsrichtlijnen bij gaat staan. Ook denken wij aan het via het internet consulteren van burgers en belangengroepen over voorgenomen beleid. Dergelijke initiatieven vormen onderdeel van wat wij momenteel aan het ontwikkelen zijn in het kader van het Kwaliteitsmodel OM.
  • 55. 106 107DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer spelen er te veel factoren een rol. Is er een formule te maken waar je eerst aan de ene kant de ernst van het opgehelderde feit in stopt, waar je vervolgens aan de andere kant de ernst van de door de opspo- rende burger begane onrechtmatigheid aan toevoegt en waar ten slotte vanzelf uitrolt of je het bewijs mag gebruiken en of je de burger- opspoorder moet vervolgen? Ik vrees van niet. De burgerwaarzegster Ik geef maar even een voorbeeld, ontleend aan de Duitse jurisprudentie, om te laten zien wat voor bizarre verschijningsvormen burgeropsporing kan aannemen.12 Een van een moord verdachte vrouw zit in het huis van bewaring. Zij ontkent de moord begaan te hebben. Een medegedetineerde stelt over magische krachten te beschikken. Zij kan niet alleen de toekomst zien in koffieprut en sigarettenas, zij kan ook door haar ‘übersinnliche Kräfte’ bewerken dat verdachten worden vrijgesproken. Dat vindt de van moord verdachte vrouw interessant en zij meldt zich aan voor een aantal séances. De magie kan echter alleen werken wanneer de verdachte aan de waarzegster een volledige schriftelijke bekentenis geeft. Dat doet zij en zoals te verwachten viel, stapte de waarzegster met de verklaring naar de autoriteiten om voor zichzelf strafkorting te bedingen. Mag deze bekentenis worden gebruikt? Maakt het verschil of het om moord gaat of om een minder ernstig feit? Is van belang dat tijdens de séances hasj is gerookt, terwijl de verdachte ‘Rauschmittelungewohnt’ was (dat is Duits voor: mevrouw had nog nooit een joint gerookt)? In hoeverre is het relevant dat de waarzegster 12 Deze zaak is onder meer bekend als ‘Wahrsagerin-Fall’, BGHSt 44, 129. Overigens vond het Bundesgerichtshof in casu voldoende feitelijke aanknopingspunten om het optreden van de waarzegster aan de overheid toe te rekenen en de zaak terug te wijzen aangezien de bekentenis niet zonder meer gebruikt had mogen worden. Geen nieuwe wetgeving, geen nieuwe beleidsregel Dat als eerste reactie op de standpunten van Boutellier over burger- participatie. Dan wil ik nu overstappen naar Buruma. Wij hebben Ybo Buruma op pad gestuurd met twee betrekkelijk overzichtelijke vragen. Hij kwam vervolgens, zoals verwacht en ook gehoopt, met een veel bredere analyse. Buruma is zo iemand die, wanneer je onderweg verdwaald bent en hem vraagt om bij een benzinestation de weg te vragen, niet alleen terugkomt met de gevraagde routebeschrijving, maar ook nog met een beschouwing over de invloed van de cartografie op de westerse wereld. Onze vragen waren – kort samengevat – ten eerste of er behoefte was aan nieuwe strafbaarstellingen om de meer extreme vormen van burger- opsporing aan banden te kunnen leggen. En ten tweede, of het OM zich extra beperkingen moet opleggen bij het gebruik van de vruchten van onrechtmatige burgeropsporing. Over die eerste vraag geeft Buruma – mede op basis van het voorbereidend werk van zijn medewerker Sven Brinkhoff 11 – een stellig antwoord: Nee, die extra strafbaarstellingen hoeven er niet te komen. Die gedragingen die strafbaar zouden moeten zijn, zijn het ook. Bepalend is eerder de vervolgingspraktijk dan het wettelijk instrumentarium. Ik ben dat bij nader inzien met hem eens. Complexer is het antwoord op de tweede vraag. In de Gonsalves-lezing sprak ik nog de hoop uit dat het onderzoek zou kunnen leiden tot een beleidsregel van het OM over het gebruik van bewijs dat is verkregen als gevolg van onrechtmatige burgeropsporing. Naar aanleiding van de bijdrage van Buruma stel ik vast dat de gedachte te ambitieus was, om deze materie in een heldere aanwijzing te gaan regelen. Dit is geen vraagstuk dat zich in een paar vuistregels laat vangen; daarvoor zijn de af te wegen belangen te complex en 11 De juridische inventarisatie van Brinkhoff is eveneens in deze publicatie opgenomen.
  • 56. 108 109DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer Wel moeten wij het gebruik van door onrechtmatige burgeropsporing verkregen bewijs zien als iets uitzonderlijks, dat verantwoording behoeft. De jurisprudentie plaatst het OM in een riante positie doordat wij in beginsel alle onrechtmatig verkregen materiaal mogen gebruiken, dat buiten ons of de politie om is verkregen.13 Dat zij zo, maar dat ontslaat ons niet van het maken van een eigen – noem het morele – afweging. We moeten er gevoelig voor blijven dat het hier een rechtsstatelijk problematische categorie betreft. Dan het betrokkenheidscriterium. Zolang OM en politie niet op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij de onrechtmatigheid, mogen wij het bewijs gebruiken. Dat is een duidelijke regel. We moeten echter blijven oppassen dat geen praktijken ontstaan die zo frequent optreden, dat onze lijdzaamheid ons mede verantwoordelijk maakt. Zoals Corstens (in zijn hoedanigheid van wetenschapper) schreef: “passief blijven, doch met graagte accepteren, kan niet door de beugel”.14 Dan kan het zijn dat wij bepaalde vormen van bewijs niet meer zullen accepteren, teneinde een signaal af te geven aan burgeropspoorders die bepaalde grenzen overschrijden. Tot zover staan Buruma en ik, denk ik, heel dicht bij elkaar. Waarover ik het niet met hem eens ben, is zijn terloopse suggestie dat het OM vaker journalisten zou moeten vervolgen. Vervolging voor onrechtmatige nieuwsgaring is in de praktijk buitengewoon lastig, omdat de rechters in de praktijk – terecht – het algemeen belang van de vrijheid van nieuws- 13 Zie bijvoorbeeld HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288 m nt. YB, waarin als mogelijke uitzonderingen op dit uitgangspunt worden genoemd ‘een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging’ dat het onrechtmatig verkregen materiaal ‘van het bewijs zou moeten worden uitgesloten’. 14 Zie zijn noot bij HR 11 april 1995, NJ, 537. beweert jarenlang politieinformante te zijn geweest? Men kan oneindig veel variaties bedenken en zo steeds tot nieuwe conclusies komen. De casuïstiek is hier dus dominant. Geen beleid, wel bewustwording Ondertussen ligt het vraagstuk van de onrechtmatige burgeropsporing wel op het bordje van het OM. Buruma maakt dat ook nog eens duide- lijk. Hij ziet de oplossing niet in wetswijziging of in een nieuwe juris- prudentiële lijn van de Hoge Raad, maar in wijs optreden van het OM. Buruma stelt: ‘ten aanzien van het aanvaarden van hulp van de zijde van particulieren die hun wettelijke grenzen hebben overschreden, denk ik dat een herstel van de morele functie van het OM op zijn plaats is.’ Ook dicht hij het OM een filterende rol toe doordat het zaken seponeert waaraan ernstig onrechtmatig (burger)optreden ten grondslag ligt. Even een terzijde: hoezo ‘herstel van de morele functie’? Volgens mij is er op dat vlak niets mis met het OM en het heeft er alle schijn van dat Buruma dat stiekem ook vindt. Hoe dan ook, het essay van Buruma is voor het OM buitengewoon nuttig als vertrekpunt van een discussie die we intern moeten gaan voeren. Vandaag en bij volgende gelegenheden. Misschien moet het daarbij dan niet om nieuw beleid gaan, maar om bewustwording. Schoten voor de boeg Net als in mijn reactie op de bijdrage van Boutellier, vuur ik ook hier vast een aantal schoten voor de boeg af ten behoeve van de verdere meningsvorming binnen het OM. Om te beginnen heeft Buruma mij overtuigd met zijn voorbeeld van de vader van het gekidnapte kind, dat je nooit ‘nooit’ moet zeggen. Wi moeten niet op voorhand bepalen dat bepaalde vormen van onrechtmatige burgeropsporing per definitie tot bewijsuitsluiting moeten leiden.
  • 57. 110 111DE BETROKKEN BURGER | Mr. Harm Brouwer OM er juist is om ervoor te zorgen dat in termen van moreel en rechts- statelijk evenwicht aan het individuele geval recht wordt gedaan! Laten wij de behoefte aan burgerparticipatie en burgeropsporing vooral als positieve ontwikkeling blijven beschouwen. Eerder gebruikte ik de overkoepelende term ‘burgerbetrokkenheid’. De burgers voelen zich blijkbaar steeds meer betrokken bij ons werk. En dat is toch de droom van iedere overheidsorganisatie. garing zeer sterk laten meewegen. De normering van journalistiek optreden is dan ook eerst en vooral een zaak van de journalistiek zelf en niet van de staat. Het is dan ook gewenst – ik heb dat bij eerdere gele- genheden gezegd en geschreven15 – , dat die journalistiek in sterkere mate dan nu het geval is, op zoek gaat naar middelen om de cowboys binnen de beroepsgroep in het gareel te houden. De huidige, ruim geformuleerde gedragscodes en de vrijblijvende oordelen van de Raad voor de Journalistiek, volstaan in ieder geval bij lange na niet. Een conclusie: √a= 7b-5cª Ik sluit af en stel vast dat de beide hoogleraren Boutellier en Buruma ons hebben getoond dat burgerparticipatie en burgeropsporing fenomenen zijn die onlosmakelijk zijn verbonden met de richting waarin onze maatschappij zich ontwikkelt. Het zijn fenomenen die serieuze vragen oproepen, met name ook voor het OM. Toen ik vroeger op school zat en mijn wiskundehuiswerk deed, duizelde het mij altijd een beetje wanneer ik vergelijkingen moest oplossen met drie onbekenden. U kent ze wel: √a= 7b-5cª. Welnu, om een pasklaar antwoord te vinden op de uitdagingen waar burgerparticipatie ons voor stelt, moeten wij een vergelijking met zestieneneenhalf miljoen onbekenden oplossen. Zoals Boutellier zegt ‘dé burger bestaat niet’. Dé burgeropspoorder bestaat evenmin. We hebben het over een groep die ongeveer zo bont geschakeerd is als de samenleving zelf: klokkenluiders, privé-detectives, verongelijkte ex-echtgenoten, gepensioneerden met een groot recht- vaardigheidsgevoel, zelfbenoemde publieke intellectuelen, televisie- journalisten, kritische wetenschappers die soms wel en soms niet lid zijn van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, voorbijgangers met een videocamera, noem maar op. Goed dat het 15 Ik verwijs in dit verband naar de opmerkingen die ik hierover in de Gonsalves-lezing maakte.
  • 58. ontwerp en opmaak 2D3D ISBN 978-90-813772-1-8