Modernización del Sector Portuario en Chile

Teodoro Wigodski S.

AGENDA
Principios Constitucionales del Estado Empresario.
Modernización Portuaria en el Mundo.
Consideraciones Económicas y de Eficiencia Social.
Dictámenes de la Comisión Preventiva en Materia Portuaria.
Conclusión.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO EMPRESARIO
Marco Constitucional
” Art. 19: La constitución asegura a todas las personas:
N° 21 El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraría a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen…. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza . En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser asimismo de quórum calificado”.

Principios Doctrinarios o Dogmáticos en que se basa:
Igualdad entre los agentes económicos.
Libertad económica; trabajo, iniciativa y propiedad competencia.
Subsidiaridad: nadie debe suplantar la iniciativa y la responsabilidad de las personas y de las corporaciones intermedias”.
IGUALDAD – LIBERTAD - PROPIEDAD

Otros Principios (Pablo Ruiz-Tagle Vial):
Orden público económico: concepto funcional que pone el acento en aspectos referidos a la organización fundamental de una sociedad
Aplicación preferente del derecho común a toda actividad económica: el Estado debe comportarse como un agente más del mercado sin regímenes especiales.
El Estado empresario sólo puede actuar por mandato legal expreso: sólo puede hacer aquello para lo cual está expresamente facultado.
No usar recursos públicos para fines privados.
Proporcionalidad de la intervención estatal en cada mercado: asegura que el sector público y privado conviva en un mismo mercado.

Concepto de Empresa Estatal o Pública
No existe una definición legal única.
Referencias dispersas:
Constitución Política.
Ley de Bases de la Administración del Estado N°18.575.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
En general son todas aquellas entidades en que:
El Estado es dueño o tiene una participación mayoritaria (más del 50%) o puede designar o hacer designar a la mayoría de su administración
Sus giros o actividades son de tipo empresarial, diferentes al específico de la función de servicio público, administrativo, fiscalizador o normativo.

Distinción entre Empresas del Sector Estatal
Empresas Públicas propiamente tales:
ENAP
ENAMI
BANCO DEL ESTADO
EMPRESAS PORTUARIAS ESTATALES
EFE
EMPRESA DE CORREOS DE CHILE
Se rigen por sus leyes orgánicas.

Las empresas filiales de CORFO, constituidas como:
Sociedades anónimas regidas por las normas de las abiertas.
Sociedades de responsabilidad limitada.
Se rigen por las normas del derecho común, según lo establece expresamente el Art. 19, N° 21, de la Constitución Política del Estado.

NO forman parte de la Administración Pública (Art. 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).
Por tanto, es homologable el término “Empresas Estatales” a “Empresas Públicas” y la distinción debe hacerse respecto de aquellas en que el Estado tiene participación, siendo esta últimas de naturaleza privada y no pública.

MODERNIZACIÓN PORTUARIA EN EL MUNDO

Prioridades de Gobiernos:
Promoción del comercio.
Generación de Ingresos y Empleos.
Reducir las Externalidades negativas.
Optimizar los Niveles de Productividad:
Inversiones.
Tecnología.
Gestión logística.
Mercado Globalizado Internacional

La evolución natural de un puerto es:
Lugar de refugio de la navegación marítima
Núcleo de influencia entre varios modos de transporte, fundamentalmente terrestre y marítimo.
Espacio idóneo para múltiples actividades económicas
La demanda de servicios portuarios es cada vez más exigente, forzando a los puertos a realizar significativas inversiones en modernización y ampliación.

Estado: Atraer Capital a través de la participación privada.
Tradicionalmente un puerto ha sido considerado monopolio natural . La autoridad determina los precios y esquemas de participación de los Privados.
Sistema Multioperador: Privados compiten por los servicios; “se compite dentro de la cancha o mercado”
Sistema Monooperador: Concesiones de exclusividad de operación en un territorio o ámbito específico ; “se compite para obtener toda la cancha”.

Estructura de Organización Industrial del Sector Portuario
“ Pese a todos los titulares periodísticos y las declaraciones políticas sobre la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Tratado de Libre Comercio (TLC) y otros acuerdos comerciales, el verdadero motor de la globalización es algo mucho menos visible: la disminución de los costos del transporte internacional" (The Journal of Commerce, 15 de abril de 1997)

El Transporte Marítimo
Los fletes en la costa Éste de Sudamérica son los más baratos, seguidos por la costa Oeste, y después por el Caribe.
En promedio, los fletes y seguros de América Latina y el Caribe son el 7,55% del valor de las importaciones FOB, mayor que el promedio mundial (5,53% del valor de las importaciones FOB). Son más costosos.
La distancia no es lo principal en el valor del flete. Son mucho más importantes el tipo de producto, su valor unitario, y las economías de escala.
La intensidad de la competencia, tanto entre operadores portuarios como también entre empresas navieras es determinante en los precios de los mismos.

El Transporte Marítimo
En América Latina y el Caribe, gran parte del costo de transporte internacional por vía marítima está ahora fuera del alcance de ser influido por el sector público, depende de muchos factores exógenos.
El Estado puede, por ejemplo, influir en el tema de la facilitación portuaria, la participación privada de las operaciones portuarias, las condiciones de competencia entre operadores marítimos y portuarios, y las condiciones para inversiones privadas.
En el transporte marítimo se están observando alianzas, fusiones, y adquisiciones, pero sin niveles de concentración tan altos como en otras industrias.

Diferentes sectores marítimos
Construcción naval : A finales de los años noventa, dos países (Corea y Japón) producían aproximadamente un 75% del tonelaje pedido en los astilleros del mundo. A principios de la década, este porcentaje sólo alcanzaba un 60%.
Empresas navieras : En su conjunto, las 20 empresas más grandes del rubro hoy en día controlan aproximadamente el 50% del mercado mundial. Vinculado a las fusiones y alianzas de las líneas navieras, está el aumento del tamaño de los buques y el incremento del movimiento portuario de trasbordo.
Registros de buques : Cuatro registros abiertos (Bahamas, Chipre, Liberia y Panamá) suministran sus banderas a un 40% de la flota mundial (dwt). Hace 15 años, esta proporción alcanzaba sólo un 28%.
Personal a bordo : cuatro países (China, Filipinas, Indonesia y Turquía) suministran alrededor de un 40% de los marinos del mundo. Para los próximos años se pronostica que éste aumente a un 48%.
Arriendo de contenedores : Dos empresas (Genstar y Transamerican) poseen una participación aproximada de un 50% del mercado.

Causas del Proceso de Concentración del Sector Marítimo
Economías de Escala
Mayor Inversión Inicial para ofrecer un servicio regular transcontinental.
Un buque post-panamax (la última generación de buques porta contenedores que son demasiado grandes para caber por el Canal de Panamá) puede costar hasta US$ 100 millones.
El ahorro por contenedor de una empresa grande, comparada con una de tamaño promedio, se estima en un 15%.
Desregulación del Sector.
EE.UU. con el Ocean Shipping Reform Act (OSRA).
Debilitación de las tradicionales “conferencias marítimas” que son básicamente carteles entre empresas navieras.
Aumenta la intensidad de la competencia en el sector, lo que fomenta la motivación de buscar alianzas y fusiones.

Causas del Proceso de Concentración del Sector Marítimo
Por el momento no hay abusos monopolísticos

El Sistema Portuario
En general ha aumentado la participación privada en la operación portuaria, sobre todo en puertos de uso público para carga general y contenedorizada.
Han surgido empresas internacionales que operan un creciente número de puertos en diferentes regiones del mundo.
La descentralización y la creciente participación del sector privado en las operaciones portuarias forman parte de todo un programa de reformas estructurales y macroeconómicas en toda la economía.
Las reformas incluyen una apertura económica y la reducción de los déficit financieros del sector público.
En Chile en el año 2006 :
Concesionamiento de los Puertos Estatales.
La Inversión a Febrero de 2007 superó los US$ 180 millones, de un monto comprometido total por realizar de US$ 420 millones.
Se incluyen inversiones en infraestructura y tecnología, tales como equipamiento y sistemas de información.

El Mercado para Operaciones Portuarias

Actividades Comerciales Portuarias
Estiba, desestiba, carga, descarga, transbordo y almacenamiento de mercaderías.
Tráfico de pasajeros.
Avituallamiento.
Reparación de naves.

El comercio de bienes crece más rápidamente que la economía en general y dentro de este comercio el movimiento de bienes en contenedores está aumentando.
Como consecuencia, la tasa de crecimiento de movimientos portuarios de contenedores alcanzó un promedio de 7% a 8% en los años noventa.
Los contenedores, mientras tanto, están siendo cada vez más a menudo transportados en más de un buque, requiriendo así más movimientos de transbordo.

Cuadro 1: Cinco principales puertos de contenedores del mundo, 2005. Fuente: UNCTAD, 2006
A modo de comparación, TODOS los puertos de Chile movilizaron en conjunto un tráfico de 1,4 millones de TEUs
Puerto Tráfico Portuario en Contenedores (mill. TEUs) Singapur 23,2 Hong Kong (China) 22,0 Shanghai (China) 18,0 Shenzhen (China) 16,2 Busan (Corea del Sur) 11,8

Aparece un mercado interesante para operadores internacionales de puertos.
Además, en la operación portuaria se pueden realizar economías de escala si una empresa opera puertos más grandes o un mayor número de ellos.
Los operadores internacionales se benefician de la experiencia ganada en diferentes puertos, incluso integrando sistemas de información.
Los ahorros por economías de escala que puede tener un operador internacional en comparación con una empresa que maneja un solo puerto se estimaban en US$ 12 por movimiento.
En los años recientes han surgido empresas internacionales especializadas en operaciones portuarias participando en las privatizaciones portuarias en América Latina y el Caribe.
Para los gobiernos de la región, las reformas portuarias han formado parte de programas de reformas estructurales generales que albergan también muchos otros sectores de la economía.

El Caso Portuario Estatal Chileno
Historia del Marco Regulatorio:
1836 : Ley de Navegación que especifica, entre otras cosas, que el 75% de la compañía debe ser nacional.
1939: Ley 6415, reservó el 100% del tráfico de cabotaje y el 50% de la carga de comercio exterior , a naves chilenas.
1956 : Ley 12041 de Fomento de Marina Mercante.
1960: DFL 290 creó la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI).
1974: DL 466 modernizó las excepciones tributarias y confirmó el 100% del tráfico de cabotaje y el 50% del transporte de l comercio exterior a naves chilenas .
1978: DL 2222 Ley de Navegación conservó los principios de la Ley del año 1836.
1979 : DL 3059 Ley de Marina Mercante. Eliminó la reserva de carga para el comercio exterior, así como los subsidios y excepciones tributarias.

1980: Ley 18042 modificó la Ley de la Empresa Portuaria de Chile - EMPORCHI, y deroga la exclusividad de operación que tenía EMPORCHI al interior de los puertos . Elimina las licencias para realizar la actividad portuaria de estiba y desestiba, abriendo esta actividad a cualquier trabajador .
1991 : Ley 18966. Definitivamente entrega a manos del sector privad o los servicios de estiba, transferencia de carga y atraque de naves. EMPORCHI solo esta abocada a administrar la infraestructura portuaria y el almacenamiento de carga dentro del puerto. La propiedad y administración se conserva en manos del sector estatal, mientras los servicios portuarios en manos del sector privado bajo el esquema del sistema multioperador .
1997: Ley 19542, Ley de Modernización de los puertos. Fue promulgada para incrementar la participación del sector privado para acelerar la modernización de los puertos . Para lo cual se crearon diez empresas portuarias estatales autónomas a partir de EMPORCHI. Los servicios portuarios se licitan y concesionan en los principales puertos estatales del país.

MODERNIZACIÓN PORTUARIA EN EL MUNDO Mejoras Insuficientes Prioridades Sociales Sistema Monooperador CHILE:

Origen del Sistema Multioperador
1960: Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI)
Empresa Autónoma del Estado. Casa matriz en Valparaíso.
Encargada de la explotación y desarrollo de los 10 puertos más importantes de Chile. Autoridad Portuaria Nacional.
Exclusividad de prestación de servicios de transferencia, porteo, recepción y almacenamiento de la carga en los recintos portuarios, así como también inversiones y equipamiento.
Operaciones de estiba y desestiba sólo realizadas por trabajadores adscritos al sindicato portuario de estibadores. Debían contar con licencias especiales llamadas matrículas.

1980s: Crisis del Ordenamiento Portuario Chileno
Anticuado ordenamiento laboral y tarifario
Escasa coordinación existente al interior de los puertos
Altos costos de las operaciones portuarias.
Presión de la creciente demanda de servicios de comercio exterior que generaba la apertura de la economía chilena.
Necesidad de aumentar la capacidad y eficiencia en los puertos, para lo cual se instauró un nuevo ordenamiento consistente en la incorporación de gestión privada al trabajo portuario , rompiendo los monopolios que tenían Emporchi y los gremios marítimos.

Características:
El Estado a través de Emporchi, administraba, mantenía y asignaba los sitios de atraque, designaba los lugares de almacenamiento de las cargas y prestaba el servicio de almacenaje dentro de los recintos portuarios, Cobraba por el derecho a uso de muelles.
El Sector Privado realizaba las funciones operativas de estiba, desestiba, transferencia y movilización de cargas, por medio de las empresas que se constituyeron especialmente. Los gremios marítimos siguieron participando en las faenas de estiba y desestiba a bordo, contratados por dichas empresas, en un régimen de libertad de contratación. Todo esto regulado por el mercado.
Multiplicidad de operadores al interior del recinto portuario.

El Sistema Multioperador incrementó los rendimientos y redujo las tarifas en los puertos
Cuadro 2: Evolución de los rendimientos, Puerto de Valparaíso (Ton/hora escotilla). Fuente: OIT.
1980 1986 1997 Rend. Rend. Rend. Barras de cobre 80 100 120 Fruta 20 30 62 Carga General 30 35 40 Carga en contenedores 73 80 220 Harina de pescado bolsas 18 21 30

El Sistema Multioperador incrementó los rendimientos y redujo las tarifas en los puertos
Escasa inversión en infraestructura.
Mejor aprovechamiento de las capacidades existentes.

MODERNIZACIÓN PORTUARIA EN EL MUNDO PERO….

La modernización post-1990s con el sistema Multioperador no era viable debido a:
No existían los incentivos para que los privados realizaran las inversiones que eran necesarias para enfrentar estos desafíos. Las razones fundamentales de esto eran:
Elevada inversión debido a falta de aguas abrigadas.
Escasos incentivos para los privados debido a la competencia con los puertos existentes (estatales).
Tarifas fijadas por Decreto para el uso de puertos estatales.
Falta de mecanismos adecuados para la inversión privada al interior de los puertos estatales
Fácil adaptación de los puertos estatales a los nuevos requerimientos, con menor inversión que la necesaria en puertos nuevos.
Aunque Emporchi había logrado un buen nivel de modernidad en su gestión, el esquema estatal de administración centralizada y su régimen laboral basada en el Estatuto Administrativo, dificultaban la explotación de los puertos con criterio comercial.

Ley 19.542: Modernización del Sector Portuario Estatal
Formación de diez empresas portuarias estatales autónomas, una por puerto, en reemplazo de Emporchi, con esquema de administración de sociedades anónimas.
Desvinculación de parte del personal de la ex Emporchi mediante mecanismos de jubilación anticipada y retiro voluntario y, aplicación a los trabajadores de las nuevas empresas del Código Laboral.
El objeto social de estas empresas es administrar, explotar, desarrollar y conservar los respectivos puertos, en su carácter de propietarias, debiendo privilegiar la participación del sector privado especialmente en las operaciones portuarias y en el desarrollo y explotación de los frentes de atraque.

Ley 19.542: Modernización del Sector Portuario Estatal
OBJETIVO: “ lograr un desarrollo acelerado de los puertos estatales, mejorando su eficiencia y reduciendo sus costos, a través de la participación privada en la gestión portuaria y en la necesaria inversión en eficiencia. Con ello se busca mejorar la posición competitiva del comercio exterior chileno”.
Frentes de atraque existentes entregados en concesión a privados en un esquema Monooperador.
Deberá existir en los puertos estatales de la región otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la licitación.

Ventajas del Sistema Monooperador
Se logra una mayor eficiencia en las operaciones.
Mayores incentivos para la especialización mediante la utilización de equipos más adecuados a cada tipo de carga.
Aprovechamiento de economías de escala, existiendo menores costos fijos sólo se consigue si una sola empresa realiza las operaciones.
Obtención de mayores velocidades de transferencia. Por esto el sistema monoperador permite, en el largo plazo, la utilización y llegada de naves de mayor tamaño a los puertos.
La tendencia mundial del transporte de carga en contenedores, hace más eficiente el esquema monooperador, porque se requiere una mayor coordinación de las operaciones y la existencia de cadenas logísticas.

Ventajas del Sistema Monooperador
En la transferencia de carga a granel, es prácticamente imposible lograr buenos rendimientos con el sistema multioperador, ya que los gráneles requieren de equipos generalmente estacionarios y de amplios espacios para su acopio, lo que es prácticamente imposible de lograr con múltiples operadores trabajando en forma alternada y mucho menos simultánea.
El sistema monoperador el que prevalece prácticamente como el único utilizado, como por ejemplo, en los puertos de Amberes, Tokio, Rotterdam, Hong Kong, Singapur, Hamburgo, Barcelona, y en Latinoamérica el de Río de Janeiro, Buenos Aires, Montevideo, Complejo Colon en Panamá, Manzanillo en México, etc.

Detractores del Sistema Monooperador
Elimina la competencia al interior de los puertos, dejando fuera de la actividad a las empresas de estiba – desestiba que no pueden adjudicarse una concesión. Pero de lo contrario no se incentiva el realizar inversiones tendientes a aumentar la eficiencia.
Provoca cesantía a trabajadores que antes de la concesión trabajan para las empresas de estiba desestiba. Al establecer el esquema monooperador se sustituye mano de obra, por capital. Sin embargo, el aumento en el volumen de operaciones compensaría este fenómeno.
Que las concesiones deben entregarse para ser operadas en el sistema multioperador y que el Estado realice las inversiones en infraestructura.
.

Beneficios Esperados
Disminución del costo portuario general, por efecto de disminución de tarifas portuarias para algunas naves, desde el inicio de las concesiones.
Reducción de los costos portuarios por efecto de la mejora en eficiencia y la consecuente disminución de los tiempos de espera de las naves.
Disminución progresiva de los costos de transporte, determinada por la posibilidad de los frentes modernizados de atraer naves de mayor capacidad y menores tarifas de flete marítimo.
. DESCENTRALIZAR EMPORCHI EN 10 EMPRESAS
REGIONALES MEDIANTE UN PROCESO DE LICITACIÓN.

CARACTERÍSTICAS DE LA LICITACIÓN
Variable de Adjudicación
Basada en la competencia entre los interesados por cobrar las tarifas más bajas a los usuarios.
Se estableció una tarifa mínima para efectos de evitar una estrategia depredadora de los concesionarios.
Se usó la del menor valor de las tarifas máximas que el concesionario cobrará a sus usuarios durante la vigencia de la concesión para los servicios básicos definidos.
Dicha oferta se hizo a través de un índice promedio tarifario. corresponde a un promedio ponderado de cuatro tarifas.
Tarifa de Transferencia de Contenedores
Tarifa de Transferencia Carga Fraccionada
Tarifa de Uso de Muelle a la Carga
Tarifa de Uso de Muelle a la Nave
Las tarifas de transferencia incluyen al menos las siguientes actividades portuarias: estiba, desestiba, porteo y depósito de la carga. Las tarifas de uso de muelle corresponden a cobros por el uso de la infraestructura portuaria.
Dicho índice no puede superar un valor máximo establecido por la Empresa portuaria Estatal, ni inferior a un valor que estableció la Empresa.
A partir de la adjudicación el concesionario tendrá la libertad para fijar periódicamente las tarifas individuales, con la condición de no superar el índice promedio tarifario reajustado por PPI.
Comentarios
La Autoridad adjudicó la concesión del frente de atraque al postulante que ofreció la tarifa más baja por movilizar carga. Bajo este mecanismo de licitaciones, es posible acercarse al escenario de mercado competitivo, incluso cuando existe un solo proveedor en el mercado, debido a la tarifa máxima.
La tarifa máxima consideró la tarifa vigente previamente a la licitación, por concepto del servicio portuario estándar utilizado por los usuarios con escasa capacidad negociadora con el futuro concesionario.
Se estableció la tarifa mínima para el servicio portuario estándar que podía ofrecer el postulante a la licitación. El objetivo de esta medida era evitar configurar una posición depredatoria frente a competidores actuales o potenciales.
Un escenario que se vislumbró durante el diseño de este rango de tarifas, fue que el concesionario estuviera, de acuerdo a su análisis económico, dispuesto a ofrecer una menor tarifa que la mínima. Como estaba restringido a la tarifa mínima de las bases de licitación, la pregunta fue: Cómo capturar el excedente de utilidades que generaría esta limitación de tarifa?. Para este efecto se propuso la posibilidad de que el postulante ofreciera un pago adicional, que se definió como “up front”, que emergió como analogía a lo que en el ámbito comercial se denomina: “derecho de llaves”.

Canon
El canon a pagar periódicamente por el concesionario a la Empresa Portuaria Estatal se estableció de antemano en las bases, y consiste en un pago por tonelada transferida. No obstante, el canon tiene un valor mínimo a todo evento, calculado con el tonelaje transferido por el Frente con anterioridad al proceso de licitación, reajustado por el crecimiento del PIB del país.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 6° del Decreto N° 104, que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 19.542, el canon está definido en concordancia con el valor económico de los activos. El valor económico de los activos objeto de la concesión corresponde al valor libro vigente para los mismos.
Los valores libro fueron determinados por la firma INECON Ltda., en conjunto con Price Waterhouse y Proceanic. De conformidad a lo establecido en el artículo 7° transitorio, de la Ley 19.542, el consultor utilizó como criterios el valor de mercado o la apreciación de los peritos, tratándose de activos respecto de los cuales no existía valor referente de mercado.
Comentario
Esta modalidad de cobro por el uso de la infraestructura concesionada a la empresa estatal, permitía al Estado asegurar una rentabilidad económica mínima por los activos físicos que entregaba en concesión.
Por otra parte, se diseñaron las condiciones para alinear los intereses del concesionario y la empresa portuaria estatal, a través de que el canon fuese proporcional al volumen de carga transferida, por sobre un nivel predefinido. Por lo tanto, las empresas tendrían los estímulos económicos para desarrollar iniciativas conjuntas en la obtención de mayores volúmenes de transferencia que los originalmente estimados.

Calidad de Servicio
Las bases incluyeron requerimientos de calidad de servicio en términos de velocidades mínimas de transferencia que deben lograr el concesionario para los distintos tipos de cargas principales. Estos requerimientos constituyen una indicación de la Empresa Portuaria Estatal de los niveles de inversión planificados para la concesión. Los proponentes deben decidir cuáles inversiones serán requeridas para alcanzar dichas velocidades.
Se optó por privilegiar una determinada calidad de servicio mínima del concesionario, en vez de establecer un compromiso de inversiones, que per se no aseguran el objetivo deseado en cuanto a calidad de servicio.
El contrato de concesión contiene resguardos que aseguran que las velocidades mínimas requeridas se alcancen en fechas o plazos determinados, incluyendo multas por atraso y el eventual término de la concesión después de períodos predeterminados.
Existen incentivos para invertir en tecnología y, en ciertos casos, mejoramientos o expansiones de la infraestructura existente, los que apuntan a que el concesionario esté preparado para atender al crecimiento efectivo de la demanda.
Comentario
El puerto elegido por las empresas navieras es aquél que proporcione el mejor servicio en términos de costos y de menor tiempo en la transferencia de las mercaderías, para evitar el mayor costo de oportunidad del capital invertido en la nave. La competitividad de un puerto tiene que ver con el precio global del conjunto de los servicios portuarios, y en este sentido los estándares de servicio son claves para asegurar las condiciones de competitividad de las mercaderías de exportación.

Requisitos de Patrimonio y Experiencia
El licitante debe acreditar una determinada experiencia fijada por las empresas. El licitante o los miembros de un consorcio debieron acreditar un determinado patrimonio fijado por las empresas portuarias.

Aspectos Laborales
Debe existir estricto cumplimiento de las normas laborales y previsionales de los trabajadores que desarrollen sus tareas en los frentes de atraque respectivos. Particular atención se ha puesto en los aspectos relacionados con los programas de seguridad y capacitación laboral, a fin de desarrollar personal acorde con la modernización objetivo.

Frentes no Concesionados
Establecida la conveniencia de una licitación secuencial de los frentes portuarios estatales, se estableció una política con respecto al manejo de los frentes no licitados, para evitar los riesgos de una competencia desleal con el concesionario del frente licitado. Por ello, fue recomendable indicar las tarifas mínimas que la Empresa Portuaria Estatal establecerá para el muellaje a la carga y a la nave, así como la tarifa de uso de puerto, cuando correspondan.
Los frentes de atraque no concesionados continúan operando bajo el esquema multi-operador.
Los Directorios de las Empresas Portuarias Estatales que concesionaron frentes de atraque, han determinado que usarán como criterio para analizar la licitación de nuevos frentes de atraque, por propia iniciativa o a solicitud de particulares, el que los niveles de congestión del puerto o de alguno de los frentes genere costos de espera de las naves, que superen los costos de ampliación de la capacidad del puerto. Esta condición debe ser determinada por un estudio externo.
Comentario
Se busca evitar una situación de competencia desleal entre el frente no concesionado y el concesionado, en caso de que la empresa estatal le otorgue condiciones económicas más favorables a los multioperadores que seguirían dando sus servicios desde el frente no concesionado.
Por otra parte, los activos no licitados deberían conservar las condiciones físicas existentes a la fecha de Licitación. Las inversiones del Puerto que signifiquen mejoras, complementarias a conservación o mantenimiento, deberían cobrarse a los respectivos beneficiarios (por ejemplo: modalidad de peaje). Caso contrario sería un subsidio estatal a empresas privadas.
Como una forma de dar respuesta a la consulta recurrente de los postulantes interesados en la licitación, en la etapa de preguntas del proceso de licitación, respecto del criterio que tendría el directorio para decidir a futuro licitar los frentes no concesionados, se establecieron Acuerdos de los respectivos directorios de las empresas portuarias, en el que se señalaba que en caso que terceros soliciten modificar el Calendario Referencial de Inversiones del puerto, presentando los antecedentes respectivos para que el Directorio de la Empresa Portuaria, a fin de resolver su aprobación o rechazo.

Puertos Licitados
Se resolvió licitar en una primera etapa a los cuatro frentes más significativos del sistema estatal ubicados en los puertos de Valparaíso, San Antonio y Talcahuano - San Vicente y en una segunda los dos principales frentes de la zona norte del país, pertenecientes a los puertos de Iquique y Arica .
La única diferencia entre los procesos de licitación de la primera y segunda fase del país, se centró en que las licitaciones de la segunda etapa se orientaron, además, a garantizar la ejecución de ciertas inversiones en infraestructura portuaria en los primeros cinco años de las concesiones.
Ambas etapas concesionaron bajo el esquema monooperador, definido por el artículo 53 de la Ley de Modernización del Sector Portuario Estatal.

LEY N° 19.542 Y REGLAMENTOS
Esta Ley busca el equilibrio entre la promoción de la competencia y la preservación y fortalecimiento de los niveles de productividad y eficiencia en la operación portuaria.
El proceso de modernización del sector portuario estatal chileno, buscó y está claramente orientado a propiciar la participación privada en la provisión y gestión de la infraestructura y servicios portuarios.
La Ley crea a las EPs (Emp. Portuarias Estatales), como empresas públicas del Estado, personas jurídicas de derecho público. Los actos o contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto, se rigen exclusivamente por el derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esta ley (Art. 9).
En todo caso resultan aplicables a las EPs, las disposiciones contenidas en la Ley N° 18.575, de Bases de Administración del Estado, ya que ésta en su artículo 1° establece que la administración del Estado esta constituida por diferentes órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y las empresas públicas creadas por ley.
Además, dichas empresas se rigen por sus leyes orgánicas.

Objeto y modos de realización de las EPs
Las EPs se rigen por las normas de la ley N° 19.542, y en lo no contemplado en ella por las normas del derecho privado, en particular aquellas que rigen a las sociedades anónimas abiertas (Art. 48).
Corresponde a directorio la administración y representación de la empresa con las más amplias y absolutas facultades (Art. 31).
Además en la referida ley se encuentran un conjunto de disposiciones que buscan cumplir con tales principios, relacionados con su giro comercial.
Administrar, explotar, desarrollar y conservar los puertos y terminales.
Se puede realizar directamente o a través de terceros mediante:
(a) Otorgamiento de una Concesión Portuaria
(b) Celebración de un Contrato de Arrendamiento
(c) Constitución de una Sociedad, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras.

De conformidad a lo establecido en el artículo 7º de la Ley, el otorgamiento de concesiones portuarias a privados debe realizarse mediante licitación pública.
Los principios regulatorios deben propender a fijar condiciones estables que propicien la libre competencia y otorgar garantías de equidad para los concesionarios de los puertos estatales entre sí y entre éstos y los puertos privados.
A partir del año 1999, las Empresas Portuarias Arica, Iquique; Antofagasta; Valparaíso; San Antonio; y Talcahuano San Vicente han llamado a propuestas públicas internacionales por 20 (y ampliable a 30 años) para desarrollar, explotar y mantener sus principales frentes de atraque.
Dichos contratos de concesión válidamente celebrados en Chile es ley para las partes, y no pueden ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, conforme al artículo 1545 del Código Civil.

Las EPs. no puede recibir subsidios de ningún tipo, ni establecer tarifas discriminatorias ni obtener créditos, o fianzas o garantías del Estado o de cualquiera de sus organismos, entidades o empresas, sino en los caso en que ello fuere posible para el sector privado en iguales condiciones (Art. 20).
Todos los servicios que presten las empresas, aún cuando sean favor del Fisco, municipalidades u otros organismos deberán ser remunerados según las tarifas vigentes, las que serán públicas y no podrán contener discriminaciones arbitrarias (Art. 21).

Relaciones de las EPs con las otras entidades del Estado
Política Portuaria: El MTT se obliga para las EPs a:
Proponer acciones conjuntas entre organismos públicos y privados destinadas a potenciar la eficiencia, capacidad y competitividad del sistema portuario nacional, así como su desarrollo comercial.
Proponer planes estratégicos del sistema portuario estatal, velando por el mejoramiento de sus niveles de eficiencia y competitividad.
Incentivar, apoyar y promover la introducción de nuevas tecnologías en la explotación de los servicios portuarios.
Procurar un desarrollo armónico entre los puertos y la ciudad, cuidando en especial el entorno urbano, las vías de acceso y el medio ambiente, coordinado a nivel regional.
Promover, desarrollar y mantener un sistema de información estadística relacionada con el sector portuario, a disposición de los agentes públicos y privados (el cual aún no ha entrado a operar).

Temas Administrativos: El MTT debe autorizar y/o aprobar:
La enajenación y gravamen de los bienes inmuebles ubicados al interior de los recintos portuarios por decreto supremo.
La modificación de los recintos portuarios por decreto supremo.
El Reglamento de Uso de Frentes de Atraque.
A los directorios para que puedan someter a compromiso, y transigir reclamaciones y litigios, obligarse a pagar indemnizaciones extrajudiciales por sobre determinados montos.
El Plan de Gestión Anual, y de los montos de los ingresos adicionales que pueden percibir los miembros de cada directorio a través de un decreto supremo.
Los Reglamentos relativos a las normas y procedimientos que regulan las licitaciones públicas a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 19.542; que regulen la elaboración, modificación, presentación y aprobación del Plan Maestro, y la elaboración, modificación, presentación y aprobación del Calendario Referencial de Inversiones.

Control de Gestión:
La CORFO delegó facultades al Sistema de Empresas Públicas (SEP), para el ejercicio de atribuciones como organismo técnico asesor del Estado en:
El control de la gestión de las empresas portuarias estatales.
La función de designar a los Directores en las Portuarias (DFL N° 237/2007).
Corresponde entonces afirmar, que: el MTT tiene un mandato formal en la fijación de las políticas de las EPs, y determinados niveles de decisión de algunas escasas materias. Además participa en el Consejo de Administración del SEP con uno de los nueve Consejeros.

Materias Portuarias de Carácter General:
Facultades del Ministerio de Obras Públicas (MOP): En materia portuaria y aquéllas derivadas de la Ley de Concesiones del MOP. En la actualidad no existe un mecanismo que coordine la acción de ambos ministerios.
Cumplimiento de los Tratados Internacionales:
Cancillería (casos de los Puertos de Arica y Antofagasta, regidos por una serie de mecanismos anexos a los tratados, cuyas aplicaciones tienen efectos sensibles en los países vecinos como Bolivia).
Leyes especiales como ley Arica y Austral.
Relaciones con la Subsecretaria de Marina, Aduanas, etc. Seguimiento de obligaciones y compromisos internacionales asumidos por Chile. (tratados con países vecinos y de la región).

Materias Portuarias de Carácter General:
Aprobación de normas para aplicar los Sistemas de Seguridad Portuaria : protección al medio ambiente. Este tema es controlado dentro del recinto portuario por la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, y las empresas como administradoras del recinto portuario deberían tener mayor presencia.
Comisión de Borde Costero: (participa MOP y MTT)
Participación del Estado: En proyectos portuarios (caso Puerto Mejillones).
Materias que o transcienden el ámbito de responsabilidad de los directorios de las EPEs. O por su relevancia requieren de la opinión de los representantes del dueño (genéricamente el Estado o Fisco).

D.F.L. Nº1 DE 1998
Ordenanza General de Aduanas
“ Artículo 57 bis.- Las labores de almacenamiento y acopio que se realicen en los recintos portuarios que administran las empresas creadas por la ley Nº 19.542, podrán ser realizadas por éstas o por particulares de conformidad al artículo 7º de esa ley, previa autorización otorgada por el Director Nacional de Aduanas mediante habilitación directa, siéndoles aplicables las normas contenidas en los incisos sexto al noveno del artículo anterior. Las condiciones técnicas de almacenamiento, seguridad y salubridad serán establecidas en el reglamento que se dicte al efecto.”

D.F.L. Nº1 DE 1998
Concesiones Marítimas
En su artículo 2°, estableció que en los recintos portuarios que administran las empresas creadas por la Ley Nº 19.542 no será aplicable el régimen de concesiones marítimas establecido en el D.F.L. Nº 340 de 1960, y su Reglamento, ambos del Ministerio de Defensa Nacional.
En un único artículo transitorio, respecto del régimen de concesiones marítimas, el DFL N° 1, establece que “Las destinaciones y concesiones marítimas existentes, localizadas dentro de los recintos que administren las empresas portuarias, continuarán vigentes hasta su vencimiento. Tratándose de solicitudes de renovación de dichas concesiones marítimas o destinaciones, el interesado deberá presentar su solicitud en los términos previstos en el Decreto Supremo Nº 660, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, acompañando a ésta, además, un informe de la Empresa Portuaria de Chile o su correspondiente continuadora legal, respecto del objeto de la concesión.”

Reglamentos Establecidos por la Ley N°19.542
PLANES MAESTROS (PM)
“ Es el instrumento de Planificación Territorial en que se delimitan las áreas marítimas y terrestres comprometidas para el desarrollo previsto en el puerto o terminal, y sus usos, para un período mínimo de 20 años contados desde su entrada en vigencia”
Las empresas tienen plazo de 1 año para presentarlo.

Dichas Áreas podrán ser calificadas como destinación exclusiva, preferente o libre
Secciones:
Sección 1: Memoria Explicativa.
Sección 2: Normas de Usos de Áreas.
Sección 3: Planos.
El Plan Maestro deberá reservar áreas de acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 13 de la ley Nº 19.542.
La planificación de la utilización de espacios deberá indicar los usos a que estén destinados, así como las modificaciones futuras de sus destinaciones.

PLANES MAESTROS (PM) : IMPACTOS
Una descripción de las vías de entrada y salida del tráfico portuario.
Una descripción de los efectos que la operación portuaria produciría sobre el medio ambiente
Las modificaciones que puedan requerirse a los Planes Reguladores Comunales e Intercomunales vigentes

PLANES MAESTROS (PM) : PLANOS
Plano de ubicación geográfica del puerto o terminal
Plano de la situación actual del entorno inmediato del puerto o terminal
Plano de disposición general del recinto portuario
Planos de disposición de las áreas y usos para los plazos que se señalan

Deberá ser aprobado en sesión de directorio de la empresa, reducida a escritura pública. Dentro de los 15 días, y producirá sus efectos legales desde la fecha de la publicación.
Las personas interesadas en presentar solicitudes para modificar el Plan Maestro, deberán hacerlo dentro de los períodos que para tales efectos fije el directorio de cada empresa.
La presentación de la solicitud deberá contener un alto grado de detalle.
El directorio deberá pronunciarse sobre la solicitud dentro de los 90 días siguientes a la presentación.
Las modificaciones al Plan Maestro producirán todos sus efectos legales una vez aprobadas en el plazo a que se refiere el párrafo anterior.

CALENDARIOS REFERENCIALES (CRI)
Tiene como objeto el timing de las inversiones del proceso de licitación
Debe desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sobre las inversiones en los puertos que administren tales empresas, que sirva de referencia a los futuros inversionistas.
Cada empresa deberá contar con su primer Calendario Referencial de Inversiones dentro del plazo de un año.
El Calendario Referencial de Inversiones y sus respectivas modificaciones comprenderá un período de a lo menos cinco años
Las inversiones y licitaciones que contemple el CRI deberán estar en concordancia con el Plan Maestro

Obras de desarrollo de infraestructura marítima
Obras de desarrollo de condiciones marítimas
Obras de infraestructura y equipamiento en áreas terrestres
Los activos de la empresa que involucraría la ejecución del proyecto
La modalidad de ejecución de las inversiones contempladas
La indicación de la forma de ejecución de las inversiones
Una nómina de las autorizaciones y permisos previos
Las inversiones que tengan un monto unitario previsto inferior a diez mil Unidades de Fomento (UF 10.000) se clasificarán en el respectivo Calendario Referencial bajo la denominación de “Otras inversiones menores”
El CRI deberá ser aprobado en sesión, cuya acta deberá ser reducida a escritura pública. Dentro de los 15 días corridos siguientes a la adopción del acuerdo, aprobación mediante la inserción de un aviso en un diario de circulación nacional.
La empresa deberá mantener a disposición de cualquier persona que lo solicite y para su consulta, una copia fiel del Calendario Referencial de Inversiones vigente
Las modificaciones que el directorio estime necesario introducir al Calendario Referencial a las mismas normas que rigen para su formulación.
Las personas interesadas en presentar solicitudes para modificar el CRI deberán hacerlo dentro de los períodos que para tales efectos fije el directorio de cada empresa.
PARA CADA INVERSIÓN

La Presentación deberá contener:
El nombre completo, domicilio y profesión, ocupación u oficio de quien formule.
Las razones de hecho y las normas jurídicas, funda específica y determinadamente la solicitud.
La caracterización de los proyectos de inversión que propone.
Las peticiones concretas de modificación del Calendario Referencial de Inversiones.
La evaluación del impacto ambiental, del impacto vial.
La renuncia anticipada a los derechos patrimoniales de propiedad industrial o intelectual que pudieren corresponderle al solicitante.

REGLAMENTO PROCEDIMIENTOS LIC. PÚBLICA (RPLP)
Establece toda la normativa para el otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración de contratos de arrendamiento y la participación de personas naturales o jurídicas en las sociedades que formen las Empresas Portuarias, de conformidad con lo establecido en la ley Nº 19.542.
Para cada proceso y previo a las bases se debe confeccionar una Memoria Explicativa.

La Memoria Explicativa debe contener al menos:
Forma de participación de los privados;
Bienes y derechos que se incorporan al pacto, contrato o concesión que se licita;
Análisis de los requerimientos de consulta a la Comisión Preventiva de acuerdo con lo establecido en la ley Nº 19.542;
Origen o autoría de la iniciativa de la licitación (empresa o privados);
Etapas del proceso de licitación;
Factores de adjudicación;
Forma de determinar el valor económico de los activos y de los derechos traspasados y pagos correspondientes;
Casos y condiciones en que puede afectarse o limitarse el ejercicio de los derechos del concesionario, y
Programa de publicidad y promoción contemplado, y cronograma del proceso de licitación.

Por otro lado, las Bases deben contener al menos:
Las condiciones, modalidades y etapas del proceso de licitación, para la presentación de las propuestas.
Los procedimientos para efectuar consultas y aclaraciones sobre las bases de licitación.
Los factores específicos de evaluación de las propuestas y los procedimientos de adjudicación.
El plazo para la calificación de las propuestas.
Los elementos de la esencia del pacto social, del contrato o de la respectiva concesión portuaria, según corresponda, y las obligaciones y derechos de las partes.
El régimen de garantías, su naturaleza y cuantía, los plazos en que deben constituirse y aquellos para su devolución, y la forma y oportunidad en que se hacen efectivas.
El régimen económico del contrato.
Las condiciones en que puede afectarse o limitarse el ejercicio de los derechos del arrendatario, concesionario o de la sociedad en su caso.

Las normas que regulen la participación del acreedor de una prenda especial de concesión portuaria, cuando corresponda.
Si el contrato incorpora un bien material deberá señalarse la ubicación del mismo, con sus referencias de orientación a lugares o puntos permanentes y conocidos que lo precisen.
Los seguros, sus coberturas montos y plazos;.
Los procedimientos de control del cumplimiento del contrato.
El régimen de sanciones aplicables a los incumplimientos del contrato y multas aplicables.
Los mecanismos de resolución de controversias.
Las causales de suspensión de los efectos del contrato de arrendamiento o concesión.
La forma en que se administrará la concesión en el evento en que se incurra en alguna de las causales de caducidad que se establezcan.
El plazo del contrato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 de este Reglamento.
Se pueden colocar aspectos adicionales siempre que no contravengan la Ley.

FÓRMULA PARA EL PAGO DE RENTA O CANON
1) Pago Anual Mínimo:
PAm i : Es el monto del pago anual equivalente mínimo del año i, expresado en US$.
SVA i : Es el monto correspondiente a la suma del valor económico de los activos de la empresa portuaria objeto del acto o contrato, para el año i, expresado en US$.
r i : Tasa de cálculo para el año i, es el promedio ponderado por los respectivos montos transados en moneda nacional, de las tasas internas de retorno medias (TIRM) de los pagarés reajustables del Banco Central de Chile (PRC) transados en el mercado secundario, reportados durante los 12 meses anteriores al mes de cálculo del pago, según lo señalado en los informativos bursátiles mensuales de la Bolsa de Comercio de Santiago.

Para efectos de determinar el primer pago anual equivalente, deberá considerarse como mes de cálculo del pago, aquel de la fecha en que se haga el llamado a licitación respectivo.
Por defecto, la suma de los valores económicos de los activos objeto de arrendamiento o concesión se considerará igual a la suma de los valores libro vigentes para los mismos. En caso que se estime que el monto inicial de la suma de los valores libro de los activos difiere significativamente del valor económico de éstos, el directorio de la empresa podrá utilizar un valor para SVA 1 basado en un estudio técnico que sirva de fundamento para establecer la nueva base de cálculo para el PAm 1 .

2) Suma Val. Activos: para i≥2
PPI 1 : Corresponde al valor del índice PPI del mes anterior a aquel en que se fije el monto inicial (i=1) de los activos (SVA 1 )
PPI i : Corresponde al valor del índice PPI del mes anterior a la fecha de cálculo de SVA i .
Cuando el pago anual equivalente corresponda a las obligaciones de un período menor a un año, la determinación del monto se hará utilizando la tasa anual r i compuesta para dicho período.

En el caso que el contrato comprenda entregas parciales de los activos antes señalados, las obligaciones por concepto de la renta o canon podrán también dividirse en pagos parciales.
En las bases de licitación deberá establecerse de manera precisa la totalidad del procedimiento, así como los datos y parámetros que se utilicen para fijar los valores indicados precedentemente.
El llamado a licitación pública para el otorgamiento de los contratos objeto de este reglamento, deberá realizarse con la antelación necesaria para la presentación de las propuestas por parte de los interesados.
En el caso de concesiones portuarias, el plazo entre el llamado a licitación y la presentación de las propuestas no podrá ser inferior a noventa días.
Los llamados a licitación se publicarán al menos dos veces en diarios de circulación nacional, con un plazo de 7 días entre ambas.

Plan o programa de gestión.
Plan o programa de desarrollo.
Plan o programa de producción.
Nivel de los servicios ofrecidos.
Estructura tarifaria.
Fórmula de reajuste de las tarifas.
Ingresos totales del contrato, calculados de acuerdo a lo que establezcan las bases de licitación.
Canon ofrecido por el proponente a la empresa portuaria.
Plazo de la concesión o arriendo.
FACTORES DE ADJUDICACIÓN
Calificación técnica, según se establezca en las bases de licitación.
Calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios.
Consideraciones de carácter ambiental.
Grado de compromiso del riesgo que asume el arrendatario, concesionario o la sociedad, en su caso, que resulte adjudicado, durante la vigencia del contrato
Experiencia del proponente.
Organización y estructura de la administración superior (organigrama), con la que el proponente abordará las obligaciones del respectivo contrato, con el detalle de las características de los cargos profesionales.

PLAZOS DE LOS CONTRATOS (arriendo, sociedad o concesión)
Los contratos que se celebren de conformidad al artículo 7º de la ley Nº 19.542 y al presente reglamento tendrán el plazo de vigencia que se establezca en las respectivas Bases de licitación. En el caso en que el arrendamiento y la concesión tengan como objeto la actividad portuaria, el plazo máximo será de treinta años, de lo contrario no podrá exceder de diez años.

CAUSALES DEL TÉRMINO DE CONTRATO
El vencimiento del plazo
El mutuo acuerdo de las partes
Incumplimiento grave de las obligaciones
Otras causales que estipulen las respectivas bases de licitación.

OBRAS PORTUARIAS
Las obras de extensión o reparación de un frente de atraque existente, así como la construcción de uno nuevo, deberán contar con autorización previa de la empresa. Se requerirá el mismo tipo de autorización para aquellas otras obras y mejoras que ésta determine. Para ello, previo al inicio de su ejecución, el arrendatario, el concesionario o la sociedad, en su caso, deberá presentar a la empresa los antecedentes técnicos que ésta establezca.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
En el caso de concesiones portuarias de frente de atraque, previo al llamado de licitación, corresponde al directorio de la empresa verificar la existencia de otro frente de atraque capaz de atender la misma nave de diseño, o una mayor, de aquel frente objeto de la concesión en los puertos o terminales estatales de la región.
Si no se cumpliera la condición antes señalada, el directorio debe obtener la opinión de la Comisión Preventiva Central, y a partir del año 2004 a su sucesora el TDLC, la que de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la ley Nº 19.542, solicitará un informe que establezca los términos en que esa licitación deba efectuarse, o bien remitirse al o a los informes que sobre la materia se hayan expedido, con anterioridad, por la misma Comisión.

APLICACIÓN DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES
Los concesionarios de frentes de atraque sólo podrán relacionarse, en los términos que señala el Título XV de la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, con otros concesionarios que desarrollen, conserven o exploten frentes de atraque dentro del mismo puerto o terminal, así como con aquellos concesionarios que desarrollen, conserven o exploten los frentes de atraque en que puede operar la máxima nave de diseño de cada uno de los puertos estatales de la misma región.
Los proponentes o en su caso los concesionarios de frentes de atraque, deberán proporcionar información oportuna y completa a la empresa de los actos que pudieran alterar el cumplimiento de las condiciones referidas en el inciso anterior.

DISPOSICIONES ESPECIALES
Tratándose de arrendamientos, deberá considerarse especialmente el máximo canon ofrecido a la empresa, sin perjuicio de los demás factores de adjudicación.
Las sociedades no podrán en ningún caso tener por objeto la administración o explotación de frentes de atraque, así como tampoco la realización de actividad alguna que sea parte de las funciones comprendidas en el objeto antes referido. Adicionalmente, el objeto de estas sociedades, así como el de sus filiales y coligadas, tampoco podrá extenderse a actividades no comprendidas en el objeto de la empresa portuaria.
Prenda especial establecida en virtud del artículo 15 de la ley Nº 19.542, de las notificaciones a que dieren lugar los incumplimientos de las obligaciones de los concesionarios.

CONSIDERACIONES ECONÓMICAS Y DE EFICIENCIA SOCIAL

Operación Portuaria Socialmente Óptima
El principal objetivo de la política de concesiones (de acuerdo a bases bien definidas) portuarias es lograr una operación y desarrollo socialmente eficientes del sistema portuario nacional.
Debido al poco volumen operado en Chile, la eficiencia económica recomienda concentrar la actividad de transferencia en unos pocos terminales de los principales puertos del país.
Dados los niveles de actividad actuales y futuros dentro del plazo de una década, la repartición de la actividad entre terminales alternativos en competencia, implicaba un costo social mayor pagado a través de terminales y procesos de transferencia menos eficientes. El proceso de licitación secuencial de frentes en los puertos licitados, sirvió en este contexto como herramienta para limitar los perjuicios provocados a la eficiencia de la operación portuaria por la repartición de cargas en diferentes frentes lo que impide aprovechar las economías de escala existentes.

Estas condiciones son necesarias para el desarrollo socialmente eficiente de la actividad portuaria.

Sin embargo, la escala de los puertos en Chile todavía es muy pequeña. Esto indica la magnitud de las economías de escala involucradas.
Es preciso tener en cuenta que la solución socialmente óptima habría sido desarrollar un solo puerto “hub” (centro aglutinador de actividades) para la transferencia de contenedores en el país que concentrara toda la transferencia de contenedores intercambiados con el exterior para lograr economías de escala. ¿pero qué puerto?
De acuerdo a cálculos realizados por la empresa consultora Fernández y de Cea, en su asesoría técnica al proceso de licitación, toda la actividad de transferencia de contenedores se podía realizar eficientemente en el puerto de en San Antonio .
Al tener frentes con menor nivel de actividad, se justifican en cada uno de ellos menores niveles de inversión en nuevas tecnologías de transferencia y acopio. Como resultado, se obtienen procesos de transferencia y acopio mas caros e ineficientes, que los que se podrían obtener concentrando la actividad en menos frentes (o en un frente único).

Singularidades del Mercado Portuario
El nivel de competencia del mercado portuario nacional se consideró insuficiente en el Proyecto de Ley que Moderniza el Sector Portuario Estatal.
Es por este motivo que la Comisión Preventiva Central antimonopolios estableció reglas sobre la integración vertical y horizontal.
Estas reglas son especialmente importantes durante el primer periodo de las licitaciones, ya que debe garantizarse que los terminales concesionados en distintos puertos estatales compitan en igualdad de condiciones y que se consoliden como negocios independientes de otros negocios del concesionario vinculados al comercio exterior. Por ello, la Comisión Antimonopolios estableció que podrá revisar estas reglas luego de cinco años, si las condiciones de mercado así lo aconsejan.
Mientras se desarrolla más competencia y crecimiento de la demanda por servicios portuarios, la licitación de nuevos terminales y el eventual desarrollo de nuevos puertos, es necesario evitar los efectos de posiciones dominantes que den origen a abusos en perjuicio de los usuarios.

Integración Vertical
La experiencia internacional indica que los servicios portuarios presentan altos grados de integración vertical con actividades que están directa e indirectamente vinculadas.
Es el caso de las actividades que desarrollan empresas navieras, embarcadores, exportadores, importadores y consignatarios.
La situación de los puertos chilenos no escapa a esa realidad de integración vertical.
Los principales costos de las empresas navieras son de capital o de arriendo de las naves, de modo que los menores tiempos de estadía y las mayores velocidades de transferencia de carga en el puerto, son absolutamente críticos en su operación, además del aprovechamiento de las economías de escala.
Algo similar ocurre con los dueños de la carga, que son en definitiva los grandes usuarios de los sistemas de transporte marítimo y portuarios (como empresas forestales o frutícolas), para quienes una operación ineficiente del puerto puede encarecer significativamente el precio final de sus productos.

Por otra parte, como se ha visto, la Ley no prohíbe la integración vertical, lo que es consistente con la jurisprudencia de los organismos antimonopolios.
En el caso de los servicios portuarios ya se ha visto que su principal elemento, esto es, la tarifa, esta regulada de antemano y que la calidad de servicio esta resguardada por la competencia entre puertos y frentes de atraque, así como por los cobros por congestión portuaria. Del mismo modo, esta también regulada en los reglamentos de uso de frentes de atraque la asignación de la capacidad de infraestructura y de servicios disponibles, lo que limita discriminaciones arbitrarias en esas materias.
De ese modo, el sector portuario no presenta monopolios naturales propiamente tales, que impidan la coexistencia de competencia sea al interior del mismo puerto o de otros puertos ubicados en la misma región.

Integración Vertical: Singularidades.
El Mercado Portuario no es Desafiable.
Chile es un país con pocas bahías abrigadas aptas para puertos de aguas profundas, por lo que son un recurso escaso.
El desarrollo de puertos en bahías no abrigadas tiene un costo hundido importante en la preparación de protecciones.
Regulación mediante el sistema de licitación: altas barreras de entrada.
Un mercado que no es desafiable es uno en que las firmas establecidas no temen la entrada de competencia, lo que les permite comportarse en forma oligopólica o colusiva. Los especialistas modernos en el tema de política de competencia enfatizan que cuando la entrada al mercado es difícil, lo mejor que puede lograr el regulador es una situación de competencia oligopólica. Por lo tanto, el esfuerzo de la Autoridad debe tender a crear las condiciones que faciliten este tipo de competencia, lo que efectivamente hacen las restricciones a la integración vertical.

Tarifas Mínimas NO impiden la Discriminación.
La integración vertical puede permitir que el monopolio en el frente de atraque extienda su monopolio al mercado naviero: para esto basta con discriminar en precios o calidad entre las empresas navieras.
La Autoridad entrego la concesión del frente de atraque al postulante que ofreció la tarifa más baja por movilizar carga. Bajo este mecanismo de licitaciones, es posible acercarse al mecanismo competitivo incluso cuando existe un solo proveedor en el mercado. Al contrario de quienes afirman que la integración vertical no agrega nada al monopolio en el cuello de botella, se puede asegurar que sin algún tipo de colaboración con una naviera, el concesionario es incapaz de explotar su posición monopólica.

El efecto pro competitivo de las licitaciones por los frentes de atraque puede anularse debido a la integración vertical con una naviera.
Es importante señalar además que la integración vertical dificulta las presentaciones a la comisión antimonopolios.
Los argumentos anteriores implican que la integración vertical entre una concesión licitada bajo el esquema de tarifa mínima y una empresa naviera puede hacer que un monopolio licitado mediante menor tarifa obtenga los beneficios usuales de un monopolio, los que no obtendría sin asociarse con una empresa naviera. Tal situación se ve acentuada cuando se cumplen las siguientes condiciones:
Que exista poca competencia entre frentes de atraque, de manera que las navieras no integradas no tengan alternativas y tengan menos interés en transportar carga chilena.
Que sea difícil para la autoridad verificar que el frente de atraque está discriminando entre clientes.

Si se prohíbe la integración vertical, el concesionario de un frente de atraque podría elegir a una o varias navieras y ofrecerles asociarse en forma encubierta. El concesionario discriminaría contra las otras navieras ofreciendo un servicio peor, con el fin de que sólo las navieras seleccionadas operen en el frente de atraque. Posteriormente las empresas se repartirían los beneficios monopólicos que obtendrían.
Para reducir la probabilidad de detección, estas transferencias encubiertas de recursos deberían hacerse en terceros países.
En síntesis, sin firmas integradas, aumenta la probabilidad de asociaciones ilícitas para obtener beneficios monopólicos.

Colusión entre Concesionarios.
La teoría económica indica que cuatro son pocos y seis son muchos . Esto significa que cuando hay cuatro o menos participantes en un mercado es mas probable que estos traten de coludirse y que cuando hay seis o más participantes es difícil que haya colusión
Para que sea posible un acuerdo colusivo son necesarias dos cosas:
Que se pueda observar cuando uno de los participantes falta al acuerdo no colusivo.
Que se lo pueda castigar.
El problema más relevante que enfrentan los acuerdos colusivos es cómo detectar al participante que “hace trampa”.
Cuando no existen reglas sobre integración vertical, se pueden usar los balances, las cifras de ventas y otra información de las compañías navieras para determinar si hay faltas al acuerdo colusivo. Es decir, la integración vertical facilita la colusión.

Colusión entre Concesionarios.
Por el contrario, cuando existen restricciones sobre interacción vertical la observación es más difícil. Primero, las firmas deben coordinar sus acciones discriminatorias hacia las navieras y seleccionar cada una, una compañía naviera para que opere como parte de un cartel y luego compartir las rentas. Las navieras tendrían la tentación de desviarse en forma secreta del acuerdo (rebajando tarifas) para aumentar sus utilidades que no serían traspasadas al concesionario.

Dificultad para verificar la Discriminación.
Existen múltiples formas de discriminar que son difíciles de detectar por la Autoridad. Si las empresas navieras en conjunto objetan estas medidas discriminatorias, es más probable que sean verificables por la Autoridad. Por el contrario, si uno de los operadores principales no adhiere a la presentación de sus competidores, dado que está integrado, es posible que no se pueda detectar la discriminación.
Debido a lo crucial que es el ahorro de tiempo, la prioridad que se le asigne a una nave respecto de otra, es determinante para el rápido y por tanto más económico, proceso de transferencia de la carga.
Si la empresa concesionaria tiene relación de propiedad o comercial con la línea de naves que esta solicitando el servicio, se podría esperar que le asigne una mejor prioridad en la eficiente atención a la nave.
Las navieras grandes tienen capacidad de realizar medidas de retaliación en otros puertos internacionales, en caso de constatar un manejo discriminatorio de parte del concesionario relacionado a una especifica empresa naviera.

Necesidad de Restricciones Cuantitativas.
En la práctica, las dificultades para establecer que ciertas infracciones a las normas de Defensa de la Competencia se han cometido hacen aconsejable introducir reglas de este tipo, especialmente cuando pueden ser revisadas a la luz del comportamiento observado ya que pueden ser injustas en ciertos casos.
Son reglas flexibles, ya que la autoridad está dispuesta a revisarlas en el futuro si observa un nivel de competencia en el sector que le asegura que las restricciones pueden levantarse sin temor a abusos de posición dominante.

Necesidad de Restricciones Cuantitativas.
Estas reglas, no restringen totalmente la integración vertical, ya que sólo requieren que un usuario relevante no sea dueño de más de un 40 % del frente de atraque. Este porcentaje le permite tener una voz importante en la operación del frente de atraque y obtener los beneficios operativos de la integración, pero le impiden que maneje el frente de atraque en favor de la naviera y en contra de otras firmas.
Los valores se establecen de acuerdo a la regla de la razón– sobre los grados máximos de participación de una compañía naviera que se pueden admitir para que sea difícil la construcción de mecanismos colusivos como los ya explicados, dadas las características del mercado marítimo en Chile.

Integración Horizontal
“ La intención del legislador fue propiciar la competitividad de los puertos, para lo cual la ley N° 19.542 ha establecido limitaciones a la integración horizontal en términos tales que la participación en la empresa concesionaria por parte de concesionarios que operen frentes de atraque en que pueda operar la máxima nave de diseño en los puertos estatales de la misma región no puede exceder del porcentaje de participación que califica a una persona como relacionada de una sociedad, salvo que tal participación ocurra bajo las condiciones que para dicho efecto haya fijado la H. Comisión Preventiva Central (Art. 14, en relación con Artículo 100 de la Ley sobre Mercado de Valores)”.

Se debió determinar cuáles eran los mercados relevantes cuya competencia resguardaba la Ley, al establecer restricciones a esta clase de integración.
Existen esencialmente dos factores para determinar los mercados relevantes en materia portuaria:
Factores geográficos y de capacidad: La competitividad entre frentes de atraque estatales y entre éstos y los puertos privados está determinada, ante todo, por su ubicación geográfica y por el tipo de naves que pueden atender.
Factores de especialidad de los puertos: No todos los puertos tienen capacidad para atender los mismos tipos de carga, como el granel y los contenedores. En principio, por tanto, no habría inconveniente para que quien participe en un puerto especializado no pueda hacerlo en un terminal de diferente especialización.

La Honorable Comisión Preventiva ha estimado, en el Dictamen 1045 del 21 de agosto de 1998, que la participación de una empresa en distintos concesionarios de una misma región, o en concesiones y en puertos privados, debe ser limitada, pero no excluida.
En efecto, estas reglas tienen por objeto evitar que la concesión portuaria sea manejada como un negocio dependiente de otros negocios del concesionario y de este modo se neutraliza el riesgo de que sea el concesionario de ciertos frentes de atraque quien, a la vez, controle el flujo hacia o desde ese frente de atraque.
En consecuencia, la participación minoritaria de un concesionario o del dueño de un puerto privado en la sociedad concesionaria de un frente de atraque ubicado en la misma Región, no amenaza la competencia en tanto esa sociedad concesionaria tenga un controlador independiente.

DICTÁMENES DE LA COMISIÓN PREVENTIVA EN MATERIA PORTUARIA

DICTÁMENES DE LA COMISIÓN PREVENTIVA EN MATERIA PORTUARIA
Se analizarán desde 1991 en relación a la protección de la libre competencia en materia portuaria, distinguiendo que en el año 1997 se promulgo la Ley 19.542 que rige actualmente y dio curso al proceso de concesionamiento a inversionistas privados de los puertos estatales.

Anteriores a 1997: 31/01/1991: Dictamen 751 de la Comisión Preventiva. Conducta : Discriminación arbitraria; Integración vertical; Monopolios. Monopsonios. Oligopolios y Oligopsonios; Restricción a libertad de trabajo . Doctrina : Tratándose de los puertos de propiedad privada y de uso público, a juicio de la Comisión no se justifica ninguna regulación específica sobre la materia, a menos que se trate de puertos en los que no exista posibilidad de competencia con otros puertos , sean públicos o privados de uso público. La integración de servicios es la tendencia actual y la costumbre internacional, sin embargo, exige, a juicio de la Comisión, la adopción de resguardos mínimos que aseguren la libre competencia en esta actividad y la transparencia del mercado. Esta Comisión estima que, por regla general, no es necesario establecer regulaciones específicas respecto de la integración de las actividades navieras con la propiedad de la infraestructura portuaria de uso público. Sin embargo, en el evento que no exista competencia con otros puertos, sitios o terminales portuarios, existe el riesgo de que las empresas navieras dueñas del puerto puedan discriminar en favor de sus propias empresas o naves u observar otras conductas de discriminación monopólicas, en cuyo caso el grado de integración vertical podrá ser regulado, de modo de preservar el libre acceso de distintas navieras al uso del puerto. Materia : Necesidad de establecer una normativa que asegure la posibilidad de un mercado competitivo de servicios de movilización de carga al interior de los puertos de uso público. Conveniencia de regular la integración vertical de la actividad naviera y portuaria, ya sea en cuanto a la propiedad de la infraestructura portuaria de uso público y/o a la provisión de servicios. Comentario: La Comisión Preventiva manifiesta la necesidad de establecer resguardos mínimos que aseguren la libre competencia de la actividad portuaria y la transparencia del mercado portuario, en particular en materia de integración vertical entre el administrador de la facilidad portuaria y el dueño de la nave, evitando subsidios cruzados.

Posteriores a 1997: 21/08/1998: Dictamen 1045 de la Comisión Preventiva. Conducta: Discriminación arbitraria; Integración horizontal; Integración vertical. Doctrina: Para generar competencia entre los operadores y para prevenir eventuales discriminaciones entre los usuarios, deben prevalecer los criterios técnicos indicados en el Nº XIV del Dictamen, los que constituyen fundamento inmediato de las medidas específicas que se aprueban en dicho pronunciamiento, relativas a tarifas, normas de calidad, transferencia de las concesiones, acceso y publicidad de información, mecanismos de solución de conflictos e integración horizontal y vertical. Entre los criterios que tienden a generar competencia entre operadores está el modelo monooperador, cuya aplicación permitiría a los usuarios del sistema portuario que las tarifas fuesen competitivas, sólo en la medida que exista un número amplio de empresas independientes que operen en los diferentes puertos, por lo que sería indispensable establecer medidas que aseguren la existencia de operadores independientes en los principales puertos del país. El propósito de las normas restrictivas que aprueba esta Comisión sobre integración vertical es asegurar la transparencia y evitar subsidios cruzados, promoviendo la existencia de intereses independientes suficientemente fuertes al interior de las sociedades concesionarias, de modo de propender al manejo de la concesión como un negocio independiente que maximice su propio beneficio económico. Materia: Condiciones de competencia que deberían regir con motivo de las licitaciones de las concesiones portuarias de los frentes de atraque en los puertos de Valparaíso, San Antonio y San Vicente.

Posteriores a 1997: 21/08/1998: Dictamen 1045 de la Comisión Preventiva (continuación).
Doctrina (continuación): En cuanto a la integración horizontal, la restringe y da reglas expresas en el punto 7.1 del Nº XV del dictamen. Respecto de los usuarios relevantes (con más de un 15% de tonelaje de carga marítima movilizada en la región respectiva, o con más de un 25% del tonelaje de la carga mínima movilizada por medio del frente de atraque objeto de la respectiva concesión), el conjunto de ellos no podrá poseer más de un 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más al 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria.
No emite pronunciamiento acerca de las propuestas de las empresas portuarias que se consignan en los numerales 1.1, 1.2, 2.1, 2.2.2 y 2.4 del Nº XIII, en consideración a que las materias a que se refieren están establecidas expresamente en la ley y en el reglamento, por lo que deben entenderse incorporadas a las bases de las licitaciones por el solo ministerio de la ley. Dichos Numerales son:
1.1. Estar organizados (los concesionarios de frentes de atraque y sus sucesores) como sociedades anónimas abiertas (Ley 19.542, Art. 14 inciso tercero Nº 1).
1.2. Tener como objeto exclusivo el desarrollo, mantención y explotación del frente de atraque respectivo (Ley 19.542, Art. 14 inciso tercero Nº 1).
2.1. Acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios portuarios.
2.2.2. El Fisco, las municipalidades y los demás organismos de la Administración del Estado pagarán las tarifas vigentes y estarán sujetos a las mismas condiciones generales para la prestación de los servicios portuario.
2.4. Asignación de capacidad.
Comentario: Este Dictamen permitió viabilizar legalmente el Modelo de Negocios desarrollado para Concesionar los frentes de las empresas portuarias. En particular y como una manera de hacer atractiva las inversiones privadas en infraestructura portuaria, se evolucionó del esquema multioperador al modelo monooperador de las áreas portuarias concesionadas. Por otra parte se autorizó los niveles de concentración de mercado máximos para efectos de cumplir las restricciones de integración vertical y horizontal, velando por la competitividad, no discriminación arbitraria y transparencia del mercado portuario.

Posteriores a 1997: 09/03/2001. Dictamen 1151 de la Comisión Preventiva. Conducta: Monopolios. Monopsonios. Oligopolios y Oligopsonios; Otras conductas. Doctrina: La Comisión no accede a la petición puesto que las empresas que participaron en la Licitación del Frente de Atraque Molo Sur del Puerto de San Antonio tuvieron oportuno conocimiento y expresaron su aceptación acerca de las condiciones del contrato de concesión, sin formular reparos de ninguna naturaleza. Materia: Solicitud de SAAM, accionista mayoritaria de la sociedad concesionaria del frente de atraque Molo Sur del Puerto de San Antonio, de postergación del período de medición del porcentaje máximo de carga movilizada por dicha sociedad , a través de ese frente, hasta el 30.10.2003 o la fecha que fije la Comisión, para no ser considerada usuario relevante, en los términos a que se refiere el Dictamen 1045. Comentario: La Comisión Preventiva conserva los términos definidos en el Contrato de Concesión y también reitera, por esta vía, su preocupación por evitar posiciones dominantes de los concesionarios en materia de integración horizontal, que afecten la competitividad, no discriminación arbitraria y transparencia del mercado portuario.

Posteriores a 1997: 05/04/2002. Dictamen 1204 de la Comisión Preventiva. Conducta: Monopolios. Monopsonios. Oligopolios y Oligopsonios; Precios abusivos. Doctrina: No constituye atentado a la libre competencia el hecho que la Empresa Portuaria de Antofagasta haya incrementado sus tarifas puesto que tal conducta se enmarcó dentro de las facultades legales que poseía el directorio de esa empresa. Antofagasta, como puerto, es especializado siendo su principal actividad la importación de insumos mineros y la exportación de minerales, donde el alza ha sido marginal. Se ha observado un comportamiento competitivo y no un aprovechamiento de situación monopólica. Materia: Alza de tarifas de los servicios portuarios en términos de no hacer competitivo el Puerto de Antofagasta. Comentario: Este Dictamen de la Comisión Preventiva se hace cargo de que las tarifas no se habían ajustado desde 1981 y que la Ley 19.542 exige a la administración de las Empresas Portuarias Estatales, obtener una rentabilidad mínima sobre el patrimonio, equivalentes a los que se utilizan en el sector privado para evaluar y determinar sus inversiones.

Posteriores a 1997: 20/06/2002. Dictamen 1209 de la Comisión Preventiva. Conducta: Monopolios. Monopsonios. Oligopolios y Oligopsonios; Otras conductas. Doctrina: No se divisan razones para cambiar los criterios establecidos en el Dictamen N°1045, de modo que lo resuelto en él se extenderá a la presente situación, con excepción de lo señalado en el numeral 8 de este dictamen. “ Las reglas de integración horizontal y vertical referidas precedentemente tendrán vigencia durante todo el plazo de la concesión. Con todo, luego de transcurrido el plazo consignado en el numeral 9 del Dictamen N° 1045, esto es, cinco años contados desde la suscripción de los contratos de concesión que se efectuaron en relación a los puertos de la Quinta y Octava Regiones, y a objeto de, en su momento, examinar la situación sobre integración de manera global, es decir, analizando lo ocurrido en la Segunda, Quinta y Octava Regiones, el concesionario que se adjudique la licitación a que llame la EPA, podrá requerir su modificación a la Empresa Portuaria de Antofagasta, la que sólo podrá proceder en este sentido, previo informe de la Comisión Preventiva Central o del organismo al que se hayan traspasado sus facultades”. Además establece reglas de integración horizontal y vertical, en la forma que se consigna en este dictamen. Materia: Consulta opinión respecto de otorgar una concesión para la explotación de frentes de atraque, del Puerto de Antofagasta, a través de un sistema monooperador. Comentario: La Comisión Preventiva confirma lo obrado en anteriores autorizaciones de Concesionamiento en el Modelo Monooperador.

Posteriores a 1997: 30/06/2003. Dictamen 1255 de la Comisión Preventiva. Conducta: Monopolios. Monopsonios. Oligopolios y Oligopsonios; Precios abusivos. Doctrina: Teniendo presente que la estructura tarifaria del puerto de Chacabuco, de acuerdo al estudio complementario y a su análisis que se ha presentado por la empresa portuaria, se ha efectuado sobre la base de un modelo de empresa eficiente, y ha quedado descartado un eventual abuso de posición dominante, no corresponde emitir reproche, por lo que se desestimará la denuncia. Materia: Precios abusivos aprovechando situación monopólica del puerto Chacabuco. Comentario: La Comisión Preventiva ratifica lo dispuesto en la Ley 19.542 que exige a la administración de las Empresas Portuarias Estatales autónomas, obtener una rentabilidad mínima sobre el patrimonio, equivalentes a los que se utilizan en el sector privado para evaluar y determinar sus inversiones.

Posteriores a 1997: 22/08/2003. Dictamen 1268 de la Comisión Preventiva. Conducta: Otras conductas. Doctrina: La Comisión autoriza la licitación del frente de atraque del Puerto de Talcahuano sin las restricciones en cuanto a integración, tanto horizontal como vertical contenidas en el Dictamen N° 1045, de 21 de agosto de 1998. Sin embargo, se previene a la EPT que debe quedar suficientemente asentado en las respectivas bases de la licitación, resguardos suficientes que garanticen que no se producirán discriminaciones arbitrarias o cualquier conducta que pudiere importar abuso de posición dominante de parte del concesionario. Del mismo modo, las bases deberán contemplar los mecanismos necesarios para asegurar el acceso igualitario y no discrimatorio a los servicios portuarios. En cuanto a tarifas, las bases deberán establecer que éstas no podrán ser superiores a las máximas que rigen para el Puerto de San Vicente. Materia: Consulta sobre licitación de frente de atraque en Puerto de Talcahuano. Comentario: Este es el primer Dictamen de la Comisión Preventiva que se hace cargo de la situación de licitación del frente no concesionado de una misma Empresa Portuaria.

Posteriores a 1997: 22/08/2003. Dictamen 1268 de la Comisión Preventiva (continuación). Comentario (continuación): En este caso, la Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente, dueña de los puertos de San Vicente y del puerto de Talcahuano, tenía concesionado el puerto de San Vicente desde el año 2000 y continuo con la operación del puerto de Talcahuano. En la licitación del puerto de San Vicente, se contemplo que el puerto de Talcahuano, bajo administración estatal, actuaría como el frente estatal equivalente que aseguraría la libre competencia y el acceso no discriminatorio en forma arbitraría a los servicios portuarios. Por razones económicas y requerimientos de inversiones en infraestructura, la administración de la Empresa Portuaria de Talcahuano San Vicente, decidió el año 2003 llamar a licitación el puerto de Talcahuano, para lo cual requería la expresa autorización de la Comisión Preventiva, liberando la restricción de conservar un frente equivalente en administración del Estado. El Dictamen acoge la solicitud, básicamente por el alto nivel de oferta portuaria alternativa que caracteriza a la Región del Bio-Bio y exige que se preserven las condiciones que aseguran que garanticen que no se producirán discriminaciones arbitrarias o cualquier conducta que pudiere significar el abuso de posición dominante de parte del concesionario del puerto de Talcahuano. Además de asegurar el acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios portuarios. Es interesante que además solicito que las tarifas de servicios portuarios del puerto de Talcahuano no podrán ser superiores a las máximas que rigen para el Puerto de San Vicente. Al perfeccionarse esta nueva licitación se tendrá concesionado el total de las áreas portuarias de la Empresa.

Posteriores a 1997: 09/12/2003. Dictamen 1274 de la Comisión Preventiva. Conducta: Discriminación arbitraria. Doctrina: La Comisión, atendido los motivos que a continuación se expresan, estima que las conductas cuestionadas por la consultante no son contrarias a la competencia. Si bien las conductas, consideradas aisladamente, podrían suponer que la posición competitiva de los operadores del terminal Espigón se ve desmedrada respecto al monooperador del Molo Sur, ello no significa que, desde una perspectiva más amplia de competencia en el puerto de San Antonio, que incluye el proceso competitivo mediante el cual se otorgó la concesión del Molo Sur, tales conductas puedan ser reprochables. Sin embargo, con el objeto de dar cabal cumplimiento al nuevo régimen de prioridades establecido en la conciliación entre EPSA y el Monooperador, se recomienda a EPSA que flexibilice la cláusula según la cual "atracada una nave en cualquiera de los sitios 4 y 5, no podrá ser sacada hasta el término de la transferencia en ese sitio", de modo que permita un uso más eficiente de dichos sitios en caso de congestión. Materia: Denuncia por discriminación arbitraria en el establecimiento del régimen de prioridades en atraque de naves y de tarifas e impedimento para realizar mejoras en los sitios de atraque, específicamente dragados para permitir el ingreso de naves de mayor calado. Comentario: Este Dictamen de la Comisión Preventiva se hizo cargo del reclamo que realizó el Concesionario del Puerto de San Antonio por cuanto estimaba que la actitud de la administración de la Empresa Portuaria Estatal, propendía a realizar acciones de mejoras y nuevas inversiones en el frente no concesionado que eran consideradas competitivas con el concesionario y que en particular afectaban la ecuación económica que el postulante a la concesión tuvo en consideración en sus estimaciones económicas de captación de la futura demanda potencial del Puerto, y que determinó el precio total a ofrecer por la concesión portuaria en el proceso de licitación. Si bien la Comisión determino que las acciones desarrolladas por la Empresa Portuaria en el frente denominado Espigon, no afectaban la competencia del puerto, hizo ver que no era su labor involucrarse en los términos comerciales del Contrato de Concesión y en particular respecto de las restricciones que se establecen para aquellos que compiten con el Concesionario.

Posteriores a 1997: 16/01/2004. Dictamen 1279 de la Comisión Preventiva. Conducta: Otras conductas. Doctrina: A juicio, de esta Comisión, la circunstancia de que se haya terminado una concesión y declarada desierta la licitación que se llamó, no puede entenderse como un hecho atentatorio a la libre competencia. De los acuerdos contenidos en la transacción extrajudicial, se concluye que con dicho contrato se han restablecido las condiciones favorables para la continuidad de la actividad del terminal multipropósito de líquidos químicos, en la actualidad mediante un permiso especial dado a TERQUIM, y, a futuro, mediante una licitación que asegura condiciones de competencia, trato igualitario a todos los oferentes interesados e inexistencia de barreras de entrada. Materia: Se denuncia a EPSA por impedir a la denunciante seguir explotando los sitios al interior del puerto donde almacena productos químicos, favoreciendo de esta forma al único competidor en esta actividad que queda al interior del mismo. Comentario: En este Dictamen la Comisión Preventiva reitera que no le compete involucrarse en disputas comerciales que no atenten contra la libre competencia y reitera las condiciones que debe caracterizar a un proceso de licitación competitivo.

Posteriores a 1997: 16/01/2004. Dictamen 1280 de la Comisión Preventiva. Conducta: Integración horizontal; Integración vertical. Doctrina: Que, considerando a fin de resolver, la existencia de competencia entre los puertos de Arica e Iquique en la Primera Región, sumado al hecho de que en el año 1999 se llevó adelante un proceso de licitación pública, que fue declarado desierto al no presentarse ningún interesado en la misma, en los términos que se establecieron en sus bases, las que dejaban un sitio fuera de la concesión, el cual sería administrado directamente por la empresa Portuaria Arica bajo un esquema multioperador; Que, además, la modalidad propuesta, esto es de establecer un sistema monooperador único, otorga mayor facilidad a la Epar para elaborar un esquema de concesión que atraiga más inversionistas, debido a que ellos internalizarán los efectos de sus inversiones en un 100% sin tener que compartir los beneficios de éstas con otros operadores del puerto y que, si bien los riesgos de conductas no competitivas aumentan al mantener un solo monoperador en el Puerto de Arica, pero que, por otra parte, estos disminuyen al existir capacidad ociosa en este puerto, la Comisión autoriza a la Empresa Portuaria Arica para otorgar una concesión portuaria para explotar, mediante el esquema monoperador único, el frente de atraque formado por los sitios 1 a 6 del puerto de Arica y sus áreas de respaldo, incluido el servicio de almacenamiento de la carga boliviana en tránsito, con la excepción del sitio N° 7, el cual se encuentra al servicio del Perú, según el Tratado y protocolo suscrito entre Chile y Perú en 1929. Materia: Consulta de la Empresa Portuaria de Arica sobre condiciones de licitación de frentes de atraque.

Posteriores a 1997: 16/01/2004. Dictamen 1280 de la Comisión Preventiva (continuación). Doctrina (continuación): Que en cuanto a los límites de integración, la Comisión estuvo por rechazar las solicitudes efectuadas a este respecto y mantuvo los porcentajes establecidos en el Dictamen N° 1045, tanto en lo referido a integración vertical como horizontal. En lo relacionado con los Agentes de Muellaje, para los efectos de calificación de usuario relevante, en el esquema de monooperador, señala la Comisión que es el concesionario (o una persona relacionada a éste) quien efectúa las labores de estiba y desestiba, siendo, por lo tanto, un agente de muellaje. En este sentido, la Comisión entiende que los "Agentes de Muellaje" deben estar excluidos de la categoría de usuarios relevantes, contenida en el citado Dictamen N° 1045. Comentario: Este Dictamen de la Comisión Preventiva permitió que todas las áreas y frentes de atraque de una Empresa Portuaria fuese concesionado, en un modelo monooperador único superando la limitación impuesta por la Ley 19.542 en el sentido de que cada empresa portuaria debía conservar un frente equivalente para asegurar condiciones de competencia y trato no discriminatorio, a los usuarios del puerto estatal que tuviera frentes concesionados. En el caso específico de puerto de Arica el terminal portuario debía operar bajo el sistema monooperador por el tipo de carga que maneja y porque el grueso de la carga no es nacional, es el único caso en Chile en que el 70% de su carga es boliviana; por lo tanto el riesgo que asumía el inversionista privado al participar de manera multioperable es que el negocio se atomice al punto que no lo hacia atractivo para hacer las inversiones que necesitaba el puerto respecto de la competencia externa, especialmente por los puertos del sur del Perú: Ilo y Matarani.

Posteriores a 1997: 24/01/2006. Causa Rol NC Nº: 100/2005. Consulta: Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (SAAM). Doctrina: Para resolver la consulta planteada, fue necesario tener en cuenta las potenciales consecuencias de la integración vertical que, desde el punto de vista de la libre competencia, podrían producirse de aceptarse por este Tribunal el alzamiento de las restricciones impuestas por el Dictamen N° 1.045. En cuanto a la relación comercial entre la empresa naviera consultante y la empresa portuaria integrada verticalmente con ésta, la importancia relativa de la Compañía Sudamericana de Vapores S.A.(CSAV) -relacionada con SAAM- dentro del total de servicios prestados por STI ha disminuido en los últimos años. Lo anterior puede considerarse un indicador de que STI no necesariamente favorece a su empresa relacionada en los servicios portuarios, al menos en cuanto a volumen. Respecto a la competencia intraportuaria, debe tenerse en cuenta que el Espigón no puede atender a las naves de mayor calado (carga en contenedores y carga general), las que sí pueden ser atendidas en STI. Actualmente, las naves que requieren el calado que sólo tienen los frentes de atraque de STI, representan el 8% de las embarcaciones que llegan a los mismos; el 92% restante de las naves podrían ser atendidas en el Espigón de San Antonio. A fin de beneficiarse de los altos volúmenes transferidos por dichas naves, STI les ofrece las tarifas más atractivas. Conducta: Operaciones de concentración entre empresas. Materia : Consulta sobre eliminación o alzamiento de restricciones a la integración vertical en las concesiones portuarias, que fueron establecidas en el Dictamen N° 1045, de fecha 21 de agosto de 1998, de la H. Comisión Preventiva Central.

Posteriores a 1997: 24/01/2006. Causa Rol NC Nº: 100/2005 (Continuación). Doctrina (continuación): Respecto a la competencia interportuaria, el competidor más cercano a STI es el puerto de Valparaíso, puerto en que operan el Espigón de Valparaíso -no concesionado- y Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS), que es el frente de atraque concesionado de dicho puerto. El calado de TPS es prácticamente igual al calado de STI, por lo que TPS es un competidor relevante que podría prestar servicios a las naves de mayor calado que actualmente no pueden ser atendidas en el Espigón de San Antonio. TPS contaría con más sitios de atraque y más metros de muelle que STI. Para las naves de menor calado, también se vuelve relevante la competencia del Espigón de Valparaíso. Si bien el terminal de STI enfrenta competencia, tanto intra como interportuaria, y la regulación aplicable a los puertos establece mecanismos que disminuyen los riesgos de prácticas anticompetitivas por parte de la empresa concesionaria, dicha competencia es imperfecta, aún existe un potencial riesgo de este tipo de conductas por parte de STI, con el objeto de beneficiar a CSAV por sobre el resto de las compañías navieras. Dicho riesgo aumentaría si CSAV, por sí o a través de empresas relacionadas, se hiciere dueño exclusivo de STI. Dado que las utilidades del negocio portuario son muy bajas en relación con las del negocio de transporte marítimo, existe la posibilidad de que la naviera relacionada con el puerto obtuviese poder de mercado discriminando a la competencia. Esta estrategia podría ser rentable para el dueño del negocio integrado aún ante la pérdida de utilidades en el negocio portuario, dado que, en dicho caso, el negocio relevante para la toma de decisiones sería la suma del negocio portuario y el negocio naviero. Por lo anterior, sacrificar utilidades en un negocio para aumentar las utilidades en el otro podría ser rentable para el negocio global. Para evitar -o al menos disminuir- la posibilidad de que STI desarrolle estrategias depredadoras, el Tribunal estimo conveniente que dicha empresa tenga al menos un accionista que no sea usuario relevante del Terminal de STI, que tenga derecho a participación en el directorio y en las utilidades. Se conserva el mecanismo interno de control de este tipo de conductas, pues este accionista tendría los incentivos adecuados para impedir acciones discriminatorias que no sean convenientes para el negocio portuario, aun cuando fuesen rentables para el negocio naviero integrado, o a lo menos tendría incentivos para denunciar eventuales discriminaciones arbitrarias a favor de la naviera integrada verticalmente, las que, de existir, serían ilícitas. No estimo prudente dejarlas sin efecto, dados los potenciales riesgos para la competencia que se producirían si la integración vertical fuese total.El TDLC autorizó a SAAM a tener una participación en el capital, en el capital con derecho a voto y en las utilidades de la sociedad concesionaria del Molo Sur del Puerto de San Antonio, San Antonio Terminal Internacional S.A., que no podrá exceder del 60 % de los mismos.

Posteriores a 1997: 24/01/2006. Causa Rol NC Nº: 100/2005 (Continuación). Comentario: En esta Resolución, primera en materia portuaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se relaja la restricción de integración vertical respecto del máximo del 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria, al 60%. Esta restricción a la integración vertical busca asegurar la transparencia y evitar subsidios cruzados, promoviendo la existencia de intereses independientes al interior del Concesionario, para que la gestión se realice como un negocio independiente que busca maximizar su beneficio económico. El Tribunal estimo necesario que exista al menos un accionista que no sea usuario relevante del Terminal de STI, que tenga derecho a participación en el directorio y en las utilidades, para que cuidando sus intereses tuviera los incentivos para impedir acciones discriminatorias que no sean convenientes para el negocio portuario, aun cuando fuesen rentables para el negocio naviero integrado, o a lo menos tendría incentivos para denunciar ilícitas eventuales discriminaciones arbitrarias a favor de la naviera integrada verticalmente.

CONCLUSIÓN

CONCLUSIÓN
Las disposiciones generales dispuestas por el Dictamen 1045 de 1998, establecieron el marco general y las principales directrices del proceso de modernización de los puertos del Estado, a través del Concesionamiento de la parcial o total operación portuaria, al sector privado nacional e internacional.
La Autoridad que vela por la defensa de la libre competencia he resuelto considerando el contexto específico de la situación, aplicando racionalidad económica y las mejores prácticas de la industria, para crear condiciones equivalentes a las tarifas y servicios que caracterizarían un mercado portuario en condiciones de competencia perfecta.

CONCLUSIÓN
La normativa sobre libre competencia ha tenido como objetivo prevenir, corregir y sancionar las acciones de los agentes económicos que afecten o puedan a afectar la libre competencia - como medio para lograr la eficiencia económica al servicio del bienestar de los consumidores -, por lo cual las conductas que ameritan sanción son las que motivadas por un interés económico, buscan extraer rentas monopólicas.
La Autoridad ha ido resolviendo materias singulares y propias de realidades específicas de cada uno de los puertos estatales concesionados. Se observa consistencia y coherencia en los sucesivos dictámenes, con los principios jurídicos y económicos, que protegen a los usuarios de los servicios realizados en empresas portuarias de propiedad del Estado.
La innovación que significó la incorporación del sector privado en la operación integral de sus principales puertos ha cumplido los objetivos previstos y se constituyó en un instrumento de modernización, que contribuye a dotar al país de servicios portuarios de clase mundial para sustentar la exitosa estrategia de desarrollo exportador que ha seguido Chile.

CONCLUSIÓN
Recomendación: Perfeccionar el Marco Legal.
Se requiere ampliar el ámbito de observación a la necesidad de una Ley Marco para el desarrollo Portuario nacional , considerando que un recurso escaso y de vital importancia para la estrategia de desarrollo fundada en el comercio internacional, son los bordes costeros y las escasas zonas de aguas abrigadas en la larga costa de Chile.
La Ley de Modernización de las Empresas Portuarias se elaboró y aprobó con anterioridad a una Ley de Puertos, como una manera expedita de obtener en el corto plazo los significativos logros en materia de eficiencia económica y calidad de servicio para las actividades de exportaciones e importaciones.
El enfoque de esta Ley de Modernización es constituirse en marco jurídico de una compleja relación comercial entre la administración de la Empresa Portuaria autónoma y la administración del Concesionario privado que se adjudicó la Licitación con la mejor oferta económica.

CONCLUSIÓN
Recomendación: Perfeccionar el Marco Legal.
A partir de esta situación de base se puede entender que los incentivos económicos privados están liderando el desarrollo de la actividad portuaria de los puertos estatales concesionados.
Sin embargo, para las empresas portuarias estatales, por su propia condición de empresa estatal, le cabe una mayor sensibilidad en la relación con los stakeholders, tales como la ciudad en la cual el puerto esta localizado y a la cual un inadecuado diseño del plan de desarrollo portuaria puede generar externalidades negativas de difícil solución.
Está pendiente el estudio y elaboración de una Ley de Puertos , de la cual la Ley 19.542 será una parte del marco jurídico integral y estimo que es responsabilidad del Ministerio de Transportes hacerse cargo de la elaboración de esta Ley.

Davis , D. y Holt, Ch.: “Conspiracies and secret discounts in laboratory markets”, The Economic Journal, 1998.
Demsetz , H., “Why Regulate Utilities”, Journal of Law and Economics 11 , 55–66, 1968
Drewry Shipping Consultants (1996): Post-Panamax Containerships, Londres.
Fernández Farreres, Germán. Transportes y Competencia. Editorial Thomson. 2004.
Hoffman , Jan (2001b), Transporte Marítimo Regional y de Cabotaje en América Latina y el Caribe: El Caso de Chile, (LC/L 1598-P), Serie Recursos Naturales e Infraestructura, vol. No 32, Santiago, Chile: ECLAC.
Mattos , José Carlos. Economic Affairs Officer of the International Trade and Integration Division y Acosta María José; consultores de UN- ECLAC, “Maritime Transport Liberalization and the Challenges to Further its Implementation in Chile”. http://www.eclac.cl/transporte/perfil/iame_papers/proceedings/Mattos_et_al.doc
Núñez , Sergio (1992) Efectos Prácticos Producidos por la Política de Eliminación de la Reserva de Carga y la Mayor Apertura del Sector Marítimo en el Caso Chileno in Políticas de Transporte Marítimo en el Grupo Andino y las Comunidades Europeas.
Phlips , L. “Competition Policy: A game theoretic approach”, Cambridge U. Press. 1995

Ruiz-Tagle Vial, Pablo. Principios Constitucionales del Estado Empresario. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile, vol. 62, Santiago, 2000, pp. 48-65
Selten , R.: “A Simple model of imperfect competition where four are few and six are many”, International Journal of Game Theory. 1973.
Ley 19.542
Memorias de Emporchi
Memorias de Empresas Portuarias Estatales
Modernización Portuaria de Chile, 1994-2000; Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Modernización Portuaria en Chile. Bitácora 1998 – 2005. SEP
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Dictámenes y resoluciones. www.tdlc.cl
UNCTAD, Review of Maritime Transport, 2006. United Nations.

Modernización del Sector Portuario en Chile

by Teodoro Wigodski

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