El papel de los jueces a la lúz de la constitución del 2008
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Este ensayo muestra la realidad del Neoconstitucionalismo en el Ecuador y su mas enorme ejemplo "la constitución del 2008"

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    El papel de los jueces a la lúz de la constitución del 2008 El papel de los jueces a la lúz de la constitución del 2008 Document Transcript

    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 ESCUELA DE JURISPRUDENCIA TEMA: “EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008” ASIGNATURA: Derecho Constitucional 1 NIVEL: Tercero “B” AUTOR: Arévalo Vázquez Senker Dalton DOCENTE: Dr. Suárez Proaño Luis Fernando Ambato – Ecuador Octubre 2012 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 1
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 En base al Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del Derecho Senker Arevalo 2 RESUMEN Página 2 Octubre del 2012 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 EL PAPEL DE LOS JUECES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Senker Arevalo RESUMEN El presente trabajo es una investigación que parte de la nueva visión que tiene el Estado conforme a la Constitución vigente haciendo referencia al papel de los jueces a la luz de la constitución actual conjuntamente al adoptar el Neoconstitucionalismo como ideología, partiendo de los principios: los jueces y la aplicación del moderno derecho constitucional, los jueces en un Estado garantista, la interpretación constitucional por parte de los jueces, la ponderación, la proporcionalidad y la argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales. Como fundamento de la investigación se toma al estudio del funcionamiento de la justicia en el Estado ecuatoriano a raíz de la promulgación de la Constitución del 2008 en el ámbito de interpretación y argumentación jurídica, así también como la garantía de derechos. Finalmente, del análisis efectuado se puede concluir que, efectivamente, la falta de especialidad constitucional de los jueces repercute a la administración de justicia, se considera también como un clamor la creación de judicaturas, salas y tribunales especializados para atender las acciones jurisdiccionales de origen constitucional o la urgente y efectiva capacitación a los jueces en funciones. PALABRAS CLAVE Argumentación jurídica, ponderación, proporcionalidad, interpretación constitucional, derecha constitucional, Estado garantista, derecho constitucional. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 3 3
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 ABSTRTACT The research work is an investigation of the new vision of the State under the current constitution with reference to the role’s judges in the light of the current constitution to adopt jointly neoconstitutionalism as ideology, based on the principles: judges and the application of modern constitutional law, judges in state guarantees, constitutional interpretation by judges, weighting, proportionality and legal argumentation and reasoning in judicial decisions. As basis for the investigation is taken to study the functioning of justice in Ecuador following the promulgation of the 2008 Constitution in the area of interpretation and legal arguments, as well as the guarantee of rights. Finally, the analysis carried out it can be concluded that, indeed, the lack of constitutional judges specialty affects the administration of justice, is also considered creating a clamor judiciaries, halls and courts to address constitutional origin jurisdictional actions or urgent and effective training for sitting judges. KEYWORDS Legal argument, weighting, proportionality, constitutional interpretation, constitutional right, state guarantees, constitutional right. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 4 4
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 INTRODUCCIÓN Ajustando un poco, el decir de Aguiló para el este contexto, no es igual anunciar que la nuestra sea una Constitución democrática que proponer una lectura y aplicación democrática de su texto1. Referente a la primera afirmación, quiere decir que el hecho de que la Constitución sea un instrumento democrático por reconocer los principios de la soberanía popular, la división de poderes y las garantías a las libertades publicas y ciudadanas, no hay ningún problema; pero, de ahí a otorgarla de sentido y a convertir la realidad a partir de su optimización y desarrollo de su mandato, de en realidad materializar el sentido y coherencia de su texto, hay mucha distancia y se empieza a concentrar la cuestión. Abordando la materia sobre el derecho constitucional decimos que puede servir para criticar lo que el derecho es, así mismo sirve para mostrar lo que el derecho debe ser, en 5 armonía con la Constitución. Para finalizar con esta introducción decimos que el Neoconstitucionalismo como teoría se lo puede contemplar como una teoría o rama del derecho, relacionada con el positivismo jurídico, especialmente compatible a los rasgos que determinan la evolución de muchos de los ordenamientos jurídicos democráticos contemporáneos, como lo son la existencia de una Constitución íntegra, la institucionalización del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, la consideración del texto constitucional, y que conllevan a un análisis más detallado de la interpretación constitucional.2 1 AGUILÓ REGLA, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional, Palestra-Temis Bogotá·, 2004, p. 55 y 64 2Riccardo Guastini, ‘ La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano’, Ragion Pratica, 11 (1998): 185-206. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 5
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 SUMARIO I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- I.1.- Análisis del contexto.- I.1.1.- Elementos de estructura.- I.1.2.-Elementos Intermedios.- I.2.- Formulación del Problema.I.3.- Objetivos.- I.3.1.- Objetivo General.- I.3.2.- Objetivos Específicos.- I.4 .- Justificación.- I.5.- Delimitación del Problema.- II.-MARCO TEÓRICO.- II.1.- Antecedente.- II.2.- los jueces y la aplicación del derecho moderno constitucional.- II.3.los jueces en un Estado garantista. II.3.1 El juez garante.- II.4.- la interpretación constitucional por parte de los jueces.- II.5.- la ponderación.- II.6.-la proporcionalidad.II.7.- la argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales III.METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.- III.1.- Modalidad de la Investigación.III.2.- Unidades de Observación.- III.3.- Instrumentos de recolección de datos.- III.4.Procedimiento de la investigación.- IV.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.IV.1 Conclusiones.- iv.2 Recomendaciones V.- BIBLIOGRAFÍA 6 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 6
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA I.1.- Análisis del contexto I.1.1.- Elementos de estructura La Constitución de la República actual cambió el enfoque del Estado al definirlo como Estado constitucional de derechos y justicia, de tal modo que acogió al Neoconstitucionalismo como doctrina de Estado. Esta ultima definición –de justiciarequiere un fortalecimiento y cambio de la justicia constitucional, dando lugar a la Corte Constitucional, mismo que como sabemos –en clases pasadas de derecho constitucionalestá encargada primordialmente del control abstracto de la constitucionalidad, buscando la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, así también la identificación y eliminación de la incompatibilidad normativa, misa incompatibilidad puede ser en su fondo –contenido de la ley- y en su forma –proceso de formación de ley-. De la misma manera se añade el sistema de control difuso -tipo norteamericanootorgándoles a los jueces ordinarios la función de control constitucional. Como lo indica el doctor Nicolás Castro, “una clave en este paradigma es el garantismo para concreción deviene en fundamental el rol protagónico y dinámico de los jueces, quienes deben comenzar a pensar y actuar desde la Constitución y no sólo desde la Ley, aunque esto generalmente no ocurre en nuestro medio”.3 Revista de Derecho Público. Hay que Establecer un Verdadero Precedente Constitucional Vinculante. Dr. Nicolás Castro Patiño. Pág. 301. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 7 7
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 De tal modo que las facultades de convertir a los jueces ordinarios en jueces de especialización constitucional, surgen de los principios del Neoconstitucionalismo mixto, esto es, entre los principios concentrados –europeo- y difuso –americano-4. Así resulta que sin importar la especialidad o materia, cualquier juez debe proceder al control de la constitucionalidad y dar solución a las tareas en ejercicio de las garantías jurisdiccionales. Estas evoluciones –como se ha señalado en la clase- son producto de la globalización el derecho, en conformidad con las concepciones de “democracia constitucional” como lo señala FERRAJOLI.5 I.1.2.-Elementos Intermedios Esta mutación que puede sufrir un juez ordinario, al convertirse en juez constitucional, podría afectar rigurosamente –según mi forma de ver- la calidad de la administración de justicia, puesto que la serie de fallos por jueces ordinarios podrían carecer de fundamento constitucional, mismos que podrían incurrir en la seguridad jurídica, ya que hay jueces que están dedicados exclusivamente a una, y por ende no se les debería exigir que operen con eficacia en un plano de las ciencias jurídicas que es una especialidad –según mi criterio- de la Corte Constitucional. 4 clases de Derecho constitucional, 3ro B, jurisprudencia PUCESA. Dr., Luis Fernando Suarez 5 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. (2007) pág. 200 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 8 8
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 I.2.- Formulación del problema ¿Cuál es el papel de los jueces en la constitución vigente y de qué manera repercute al servicio de administración de justicia en el país? Variable dependiente: El papel de los jueces Indicadores: Aplicación del derecho constitucional Interpretación constitucional Argumentación jurídica Variable independiente: Estado de derechos Estado garantista Ponderación Proporcionalidad 9 I.3.- Objetivos I.3.1.- Objetivo General: Determinar la actuación de los jueces en la Constitución del 2008 en la fundamentación y aplicación de la justicia constitucional. I.3.2.- Objetivos Específicos: 1. Estudiar la forma como se da la interpretación constitucional por parte de los jueces 2. Analizar la motivación de las sentencias judiciales 3. Examinar los actos de los jueces es el Estado garantista El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 9
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 I.4.- Justificación La investigación se encuentra argumentada en que es de imprescindible importancia el análisis y estudio de los principios tópicos sobre la actuación de los jueces sujetos en la Constitución vigente, acerca de como tratan la argumentación e interpretación de la normativa legal, así también como se da la aplicabilidad del derecho moderno en el Estado garantista. I.5.- Delimitación del problema Campo: Jurídico Área: Constitucional Aspecto: Función judicial 10 Tema: El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Problema: ¿Cuál es el papel de los jueces en la constitución vigente y de qué manera repercute al servicio de administración de justicia en el país? Delimitación espacial: Papel de lo jueces Delimitación Temporal: Octubre del 2012 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 10
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO II.1.- Antecedentes Las condiciones de aplicación FLACSO SEDE ECUADOR La Constitución del 2008 exige jueces y juezas comprometidos, con considerables dosis de imaginación jurídica y hasta cierta inventiva judicial y activistas. Comprometidos no con la ley, sino con los derechos. Las garantías permiten que los funcionarios de Estado, particularmente los jueces y juezas, puedan alterar la realidad de exclusión, discriminación y sufrimiento (Ávila, 2008:109). Esos funcionarios del Estado, esos jueces comprometidos, no surgen por generación espontánea gracias a una reforma constitucional; hay que ir a buscarlos donde se forman, en las universidades, y es ahí donde debe producirse un pensamiento nuevo, capaz de entender y desarrollar todas las posibilidades de los instrumentos creados por los textos constitucionales. Lamentablemente, el estudio del derecho sigue centrado en valores tradicionales que convierten a la norma en el elemento fundamental, sino único de la enseñanza, proporcionando una importancia exagerada al análisis lógico formal de los textos legales; es decir, se ocupa fundamentalmente de su estructura y coherencia interna y desdeña sus contenidos políticos y económicos. Ávila,Ramiro (2008).“Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008”. http://www.flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/957/1/04.%20Nueva%20Constituci%C3%B3 n.%20Nueva%20seguridad.%20Juan%20Pablo%20Aguilar.pdf El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 11 11
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.2.- los jueces y la aplicación del derecho moderno constitucional La Constitución es el origen de todas las normas jurídicas, sin embargo es cierto que no se extinguen en ella, ni poseen su creación directa en ella, sino que siempre giran en torno a ella, y de ella dependerán en su eficacia y validez misma. Esto quiere decir que la Constitución es la que legitima y legaliza la actuación y competencia del ordenamiento jurídico de un Estado y al resto de instituciones que pueden crear derecho, a legisladores y a jueces. De tal manera que la Constitución será siempre el fundamento del Estado y la base de su ordenamiento jurídico. La Constitución no es únicamente fuente del derecho, sino, es fuente de las fuentes del Derecho –jurisprudencia, doctrina- , o lo que es lo mismo, al aplicar el derecho se está aplicando las normas previstas o prescritas en la propia Constitución. Pero, no se termina sólo ahí, ya que la Constitución también señala derechos que deben ser no únicamente ser promocionados, prescritos o promulgados sino, garantizados y protegidos normativamente; fines o principios que deben ser perseguidos o velados por el Estado y sus órganos del poder público. En definitiva, no sólo establece y funda reglas o normativas jurídicas, sino que, también, introduce normas iusnaturalistas, valores y principios, que están encaminados a orientar no sólo la actuación de los órganos del Estado, sino, que, de la misma forma, legitiman la posibilidad y cualidad de emitir y expresar juicios jurídicos de validez haciendo referencia al aspecto normativo que de ella -de la Constitución-, se desprendan o puedan girar a su alrededor, como eje central de derecho. Hay que afirmar y certificar que todo juez se sujeta a la Constitución, de tal manera que ésta se constituye en la medida por excelencia de las actuaciones jurisdiccionales. Hay -o ha de haber- un ‘hilo de oro’ que une toda actuación y toda El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 12 12
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 resolución jurisdiccional, especialmente las sentencias que solucionan los conflictos, y esto es lo que en definitiva legitima y justifica el quehacer de jueces y juezas.6 Lo tratado en el párrafo anterior quiere decir que es lo propio de la justicia en el estado constitucional y democrático –según mi criterio- de derecho, al que no le es contrario el tipo de justicia que se ofrezca. Como he señalado en párrafos anteriores, la Constitución requiere y exige que la justicia se de en situaciones de accesibilidad, de transparencia, de prontitud, de rectitud, en lo posible con gratuidad y que esta sea justicia de calidad. Aquí podría detenerme en detalles, pero está claro que tal no es el propósito de esta ponencia. La Constitucionalización del derecho, como ya se ha señalado, tiene repercusiones sobre los diferentes poderes del Estado. Al legislador, a los juzgadores, y demás funcionarios se los imponen deberes de como deben actuar. Por otra parte, la Constitución – como se ha señalado en clase- pone limites a los poderes estatales, condicionándolo en su actuar. Resulta fundamental entender que los órganos debes contar con todas las prerrogativas derivadas de la Constitución y de la ley para poder cumplir con su función, y que los fallos o sentencias de inconstitucionalidad, y la doctrina jurisprudencial, son el resultado de las técnicas y métodos de interpretación constitucional 6 ‘hilo de oro’ es una expresión utilizada por el procesalista uruguayo, y posiblemente la máxima figura de la academia procesal en América, eduardo J. Couture. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 13 13
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 que colaboran en gran medida a la realización de la finalidad jurídica. Superando, así el pensamiento que existía en el Derecho clásico de que la labor del juez consistía exclusiva y únicamente en la aplicación del Derecho7, En donde el juez debía limitarse únicamente a subsumir el supuesto de hecho en la norma a aplicar; por ello Montesquieu señala, que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. No obstante, la moderna teoría jurídica ha dejado muy de lado dicha concepción para dar paso a la noción del juez como creador y descubridor del Derecho, es decir, que el juez constitucional o de otra materia no se limita y restringe a realizar la función cognoscitiva de la norma, así tampoco se puede reducir a una función volitiva o de su voluntad únicamente, sino a una función institucional en la que debe elegir entre la diversidad de contenidos normativos razonables de la ley, dentro de los parámetros y medidas de la ratio y emotio que la Constitución consagra8 . Es a partir de esta nueva concepción de la tarea del juez que resulta y da posibilidad de explicar la vital y suma importancia de los precursores constitucionales del Corte Constitucional que se expresan y manifiestan en las sentencias de inconstitucionalidad de las normas legales. 7. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en la compilación del mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pp. 109-163 8. Barak, Aharon, “El rol de la Corte Suprema en una democracia”, en Ius et Veritas año XIII N. 26, junio, Lima, 2003, pp. 108-114 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 14 14
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Pero así también han aparecido ciertas críticas académicas en esta etapa de transformación democrática y de libertad de la Corte Constitucional, que ven en los precursores constitucionales un peligroso activismo judicial9. Sin perjuicio que la sana crítica es necesaria en todo quehacer judicial democrático, se pone en conocimiento que la aplicación del Derecho Constitucional no es un quehacer meramente académico, sino también político en la medida que declarar y hacer derecho es una condición sine qua non para la resolución de problemas concretos de naturaleza política, económica, social o cultural, como la lucha contra la corrupción, o el narcotráfico, entre otros. Para lo cual hay que garantizar los derechos fundamentales y la supremacía constitucional, en orden a fortalecer la democracia y la gobernabilidad. Por tal razones, resulta necesario entender que no es la mera aplicación de la Constitución, sino la interpretación constitucional y la argumentación jurídica las que permiten componer, integrar y concretar las prescripciones constitucionales con el de cumplir con los principios de distribuir justicia constitucional en el Estado Constitucional de derechos. De ahí que la corte Constitucional no sólo deba contar con todas las disposiciones necesarias para cumplir adecuadamente su función, sino también garantizar su imparcialidad frente a los poderes, haciendo un uso adecuado de los tipos de fallos y sentencias de inconstitucionalidad, y la jurisprudencia constitucional; por cuanto, no son sino técnicas que coadyuvan a la realización de sus fines constitucionales y democráticos. 9. Castillo, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?:Palestra editores, Lima, 2008, pp. 155 y ss El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 15 15
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Pero, finalmente, para ello es necesario comprender que el derecho constitucional aparece como una posibilidad sólida para articular legítimamente una defensa de los intereses generales y ofrecer una regeneración ético-política10; tarea que debe ubicar a los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional entre la aplicación y la creación de las normas y entre la deliberación y la suscripción material de consensos democráticos. Tanto los juristas como las personas legas, en especial los ciudadanos que se ven involucrados o implicados en una controversia legal, buscan que la aplicación del derecho, por ejemplo un proceso judicial, sea una actividad básicamente cognitiva (racional, razonable)11. A nadie le gustaría enfrentarse con un juicio donde el juez, para decidir si las pruebas son incriminatorias, si los argumentos son confiables, si los testigos han dicho la verdad, si los peritos son dignos de confianza, si los documentos que presentan las partes son auténticos, decida arrojar una moneda al aire, invocar un espíritu del más allá o pedirle el consejo a un brujo de mala muerte. Esto sería hoy una locura -¿O no?-. Nadie –o casi nadie– aceptaría actualmente el resultado de un proceso conducido de semejante manera. Todo lo cual nos lleva a pensar que las personas hoy día, en particular para algunas cosas, dicen creer en la ciencia y en la razón. Para aceptar lo que se les impone, –en especial si eso que se les impone afecta sus vidas, su honor o su bolsillo– piden que se les presenten evidencias que, en mayor o menor grado, estimen como racionales, razonables o al menos justificadas. 10. De Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, México, 1997, p. 303. 11. En lo sucesivo voy a referirme a la noción de legitimidad o validez cognitiva simplemente para destacar la aspiración de una disciplina normativa. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 16 16
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.3.- los jueces en un Estado garantista En el modelo garantista expone Ferrajoli12 una legitimidad democrática del juez, dice que no es solo de tipo formal, basada y fundamentada en una democracia política, al estar vinculado por leyes validad y que están en vigor, sino nos dice que es de tipo sustancial o material principalmente. El juez esta sujeto a la ley en cuanto y mientras esta sea materialmente valida, es decir que sea coherente con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. El contenido mismo de la ley queda en consideración del juez, este al interpretar la normativa legal selecciona entre dos posibilidades. a. puede escoger aquellos significados que sean compatibles con la Constitución b. puede denunciar la ley como contraria a la Constitución. La tarea del juez no es en ningún modo mecánica, sino es en esta sujeción del juez a la Constitución, y por tanto en su papel de garantista de derechos fundamentales y constitucionalmente establecidos, en donde radica el principal fundamento moderno de la jurisdicción del poder judicial.13 De lo mencionado en lo anterior se perfecciona que la garantía de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, no solo frente al poder político, sino también frente a las mayorías, es lo que legitima la tarea del juez. 12. Ferrajoli, il diritto come sistema di garantizie. Ragion practica, noviembre de 1993 13. Ferrajoli L. op. Cit, p, 154 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 17 17
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 El modelo constitucional garantista intenta en última instancia una rematerialización de la Constitución14 por medio de su conversión en las norma jurídicas, o mas bien, en ordenamiento normativo completamente eficiente y eficaz. Como se sabe, el objetivo principal de este modelo de Constitución es justamente garantizar efectivamente los derechos de las personas mediante un sistema de garantías jurídicas eficaces. La estructura del Estado Ecuatoriano se modifica al producirse una superación radical de la teoría de la separación de poderes en la versión clásica de Montesquieu15. Especialmente, en lo que concierne a la función judicial, el ascenso de este modelo garantista de Estado requiere cambiar la tradicional imagen de los jueces como poder invisible y nulo para convertirlos en eje articulador y garantía básica de la existencia misma del Estado, a través de su tarea de interpretes y aplicadores de los actos normativos y de poder del resto de las funciones públicas. En ese sentido, a partir de que los jueces se convierten en agentes esenciales axiológicos constitucionales, la práctica judicial se transforma. Resumidamente ésta deja de ser una neta operación de subsunción de normas, vinculada con la lógica formal para convertirse en un proceso esencialmente retórico donde la argumentación y la hermenéutica se convierten en el contexto privilegiado de acción judicial. Los derechos fundamentales constituyen un aporte esencial al ordenamiento jurídico del Estado Social de Derecho Ecuatoriano, en donde el reto de la sociedad ecuatoriana está en que el Estado garantice realmente el pleno ejercicio de estos derechos16, donde uno de los instrumentos eficaces y garantes sería el poder judicial. 14. Prieto Sanchis, Luis, “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, editorial Porrua, México, 2005, p. 305 a 346. 15-16. Grijalva, Alberto, “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 257 a 278. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 18 18
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.3.1 El juez garante El papel o labor de garantes que ocupan los jueces en nuestro modelo de Estado constitucional de derechos encuentra su justificación en la realidad de un derecho lagunoso o invalido debido a la inevitable existencia de incoherencia o falta de plenitud en el ordenamiento jurídico, vicios que son reducibles únicamente mediante la existencia de garantías adecuadas17 que reduzcan la distancia entre las normas prescritas y su efectividad y hagan posible la eficacia de los derechos fundamentales. Bajo estas consideraciones, los jueces cumplen una función de garantía de las personas frente a las posibles violaciones provocadas por los poderes públicos, por otras personas o colectivos. Este papel de garante que poseen los jueces se cumple remplazando el paradigma positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley –aplicación indiscutible y directa de la norma- por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia 19 con los límites principales. Si manifestamos este cambio de modelo sobre las categorías que nos presenta Dworkin, aquel juzgador que obedezca al tenor y contenido literal de la ley corresponde a la categoría del juez programado –interpreto-, es decir aquel mal juez, rígido que aplica la ley sin importar que esto implique injusticia o ineficacia de la decisión, mientras que aquel que se sujete a la ley válida estaría actuando como el juez valido es decir quien interpreta el derecho como un todo integral18. 17. Para un análisis completo sobre las garantías y su funcionamiento sobre esta temática, véase la obra “Las garantías en el garantismo”, por Carolina Silva. 18. Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, 1992, Barcelona, p. 20-150 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 19
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Hay quienes se han agregado a esta línea de pensamiento en donde coinciden en que para un buen funcionamiento de este modelo –ya señalado-, es primordial la necesidad de que sean los jueces quienes obtengan y asuman el papel de garantes y por tanto son éstos, sobre la base de los límites sustanciales impuestos por los derechos fundamentales, quienes pueden contradecir u objetar las decisiones de una mayoría. Así uno de los personajes que concuerdan con la temática, Luis Prieto Sanchís19 halla como un rasgo elemental de este nuevo constitucionalismo la potestad judicial, que se traduce en la pérdida de la autonomía legislativa. Así mismo Alfonso García al estudiar los aspectos expresos en la Constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, y específicamente al hablar del aspecto político señala como la consecuencia más relevante el desplazamiento del protagonismo del poder legislativo al poder judicial20. Así de manera consecuentemente –al parecer de los autores ya mencionados-, el papel del juez como garante de los derechos fundamentales puede resultar de manera objetable y calificado de antidemocrático cuando las autoridades judiciales intervienen en los procesos de decisión política, ya que la pérdida de autonomía legislativa se traduce en que no sean los ciudadanos ni sus representantes quienes en última instancia toman las decisiones, sino un órgano judicial. El inconveniente como vemos se vuelve en una asunto de legitimidad de jueces de representatividad para invalidar –de cierta manera- las decisiones que adopta el poder legislativo electo democráticamente y garantizar y aplicar derechos según su discernimiento coherente. 19. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003, Madrid, p. 133. 20. García Figueroa, Alfonso, “La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003, Madrid, p. 167. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 20 20
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 El articulo. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial se prescribe sobre el.“principio de tutela judicial efectiva de los derechos” en donde se señala que: La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso. La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso. Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles21…. Es necesaria, la búsqueda la nueva ideología en la que se basen y fundamenten los cambios con relación a esta materia –Estado garantista-, regirse por el garantismo, éste es “la otra cara del constitucionalismo, en donde le corresponde la e implementación de las técnicas de garantía aptas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos reconocidos en la Constitucio”22 21. Codigo Organico de la Funcion Judicial, Art 23. P. 8 22. Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, p. 72 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 21 21
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.4.- la interpretación constitucional por parte de los jueces Uno de los elementos primordiales del constitucionalismo actual, es sin duda alguna la definición de los técnicas de interpretación de la normativa constitucional; y, muy ligado a dicha interpretación se encuentran los controles para garantizar la efectiva supremacía de los preceptos constitucionales y su aplicación directa y eficaz. Sin pretensión de duda, las dificultades de falta de aplicación o de aplicabilidad de los preceptos fundamentales de la normativa suprema, se dan no tanto por el desconocimiento de las normas constitucionales, sino por la conflicto de interpretar dichas normas de una manera sistemática y coherente, ya por la por la dificultad de aquellas o laguna de las mismas. De hecho, poco ha cambiado el concepto de constitución - desde las primeras constituciones modernas provenidas de las revoluciones liberales en Francia y en los Estados Unidos de América, inclusive –redundando- tampoco ha variado –dicho concepto- significativamente desde las primeras y atrasadas cartas de la edad media-, por ende la problemática no culmina allí, pero podemos decir lo mismo, en relación de la evolución del Estado que desde el antiguo concepto feudal hasta el moderno Estado de derechos, ha tenido sin duda alguna una evolución gigantesca. Resulta por consecuencia necesario entender la razón y el cómo debe interpretarse la normativa constitucional, que como señala Carnota, “ni más ni menos que asignar, atribuir, o descubrir significados. Se trata de una labor de descodificación, en cuanto se intenta averiguar qué quiso decir el legislador constitucional”23 23. Carnota, Walter F, Derecho Constitucional, Edit. La Ley.2008, p. 33 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 22 22
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Efectivamente, la interpretación constitucional –considero- va más allá del simple descubrir gramatical de la norma, y comprende sin duda alguna la determinación no solo del trascendencia de la terminología empleada por el legislador constituyente, en una norma en particular; sino también, el alcanzar, a ciencia cierta, a explicar su alcance y sentido específico en un caso en concreto, es decir, ir más allá del análisis de las palabras utilizadas en la redacción de la normativa constitucional. Por ende, el empleo de la técnica semántica que recoge nuestra Constitución vigente en su artículo 427, en donde se señala que: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”24 este precepto no es mas que un punto de partida, para dicha interpretación. En el mismo sentido de la mencionada norma constitucional, el articulo. 18 numeral primero del Código Civil, señala que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu25. 23 No obstante, y a diferencia de lo que ocurre en la interpretación de una disposición Constitucional o legal, cuando se trata de la Constitución, aparte de la técnica escogida y de quien la aplique, no se trata simple y llanamente de solucionar su aplicabilidad dentro de un litigio en particular, sino sobre todo de definir un problema de derecho –compatibilidad o incompatibilidad entre una norma de tipo constitucional y otra de valor inferior- para eliminarla del orden jurídico, decretando su inaplicabilidad absoluta, o implicarla en un caso concreto por esa razón”26. Allí surge precisamente la razón de ser del control de la constitucionalidad -como se ha señalado en clases-. 24. Constitución de la República del Ecuador, art 427.pág. 190 25. Código Civil Ecuatoriano, art 18. Pág. 13 26. Sachica, Luis Carlos., Derecho Constitucional General., p 48., Edit. Témis, Bogotá., 1999 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 23
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Ahora bien, ¿qué sentido tiene realizar un análisis de este tipo, casi de tipo filosófico del derecho, en tal caso, del derecho constitucional, en lugar de entender y aplicar la norma de conformidad con la regla adaptable y aplicable para cualquier enunciado o prescripción jurídico?, ¿cuál es el objeto de dicho control? Aun cuando la respuesta pareciese obvia y lógica, no lo es –según mi forma de ver-, una norma de tipo constitucional, no es un simple precepto o prescripción jurídica, sino que es una concepto de base, es decir, aquel sobre el cual se asienta toda la estructura jurídica de un sistema de derecho; y por tanto, al igual que cualquier cimiento de una obra física, no debe quedarle duda a nadie sobre cuál es su objeto, a efecto de que justamente se garantice la supremacía de la misma; de manera que, las normas de rango inferior que se aparten de dicha base, sean expulsadas del ordenamiento a través de los métodos previstos para el efecto en la propia constitución, es decir, con el fin de entender y garantizar el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.”27 Considero entonces que la interpretación de la Constitución, debe ir por ende más allá de la sola interpretación gramatical, vinculando de forma sistemática que en ella prescribe –art 427-, no solo con la norma examinada, sino en el contexto del texto constitucional. 27. Constitución de la República del Ecuador, art 427. P 190 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 24 24
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.4.1 Los principios y las reglas: Partiendo de un punto estricto del razonamiento jurídico, a manera de ejemplo, resulta preciso partir del análisis -muy breve-, sobre las diferencias entre los principios y las reglas que puede recoger una norma de rango constitucional. Partamos para ello de lo que se encuentra prescrito en el artículo 226 de la Constitución, haciendo relación a la Administración Pública. Dicha norma expresa que: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y los servidores públicos y las personas que actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y en la Ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.28 ¿Cuáles son las iniciativas y principios que prescribe dicha norma?: Sin lugar duda, uno de ellos, posiblemente el principal, es el de que las conductas de los servidores públicos son regladas y limitadas. Por su parte, verificada con el principio referido, la norma del ejemplo -ya como regla-, dispone que quienes actúen en obediencia de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias previstas y establecidas en normas constitucionales y legales; a diferencia de un privado que, actuando en tal ámbito, puede en general hacer todo excepto lo que esté expresamente prohibido. Vale citar a Atienza, quien relata en resumen el problema planteado, de la siguiente manera: Ciñéndonos a su aspecto normativo, puede decirse que el papel de los principios contrasta con el de las reglas en cuanto a que, 28. Constitución de la República del Ecuador, art. 226, p 117 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 25 25
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 desde una cierta perspectiva, su contribución a la argumentación –por tanto a la interpretación- es más modesta, mientras que, vistas las cosas desde otro punto de vista, cabría decir que los principios superan a las reglas”.29 Siguiendo con lo señalado por autor citado y del ejemplo propuesto anteriormente, en el caso de los principios, -en la temática de que la conducta del servidor público es reglada y limitada-, tiene de primicia un menor valor que el de la norma constitucional referida, en tanto y en cuanto ésta última -la norma-, al momento de adoptar una acción – por ejemplo, decidir el inicio de un recurso en contra de un acto administrativo de un funcionario público-, limita el tiempo de decisión con respecto a la vía de reclamo, que se reduciría, por tanto, al análisis únicamente de la aplicabilidad o no de aquella al caso concreto; pero, por otra parte, justamente la ventaja antes citada inherente a la norma, produce desde otro punto de vista, a su vez un efecto de inferioridad con relación al principio; ya que, al ser éstos últimos generales, son aplicables a un mayor rango de situaciones distintas, las que no necesariamente van a encajar en una sola norma. A modo de conclusión de este breve análisis entre los principios y las normas constitucionales, como parte de la interpretación constitucional, es claro que ésta -la interpretación de la norma constitucional- requiere un análisis de otros –principios-, pero no de manera aislada sino en el contexto del cuerpo constitucional del que forman parte las normas, con el único fin de procurar una correcta interpretación que refuerce el texto, su sentido y se incorpore en la sociedad. Allí reside la importancia de una correcta interpretación de la norma, la que si bien como análisis reflexivo es enriquecedora, no proveería efecto sino con un fuerte control de la constitucionalidad. 29. Atienza, Manuel, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel, página 44, Barcelona, 2004. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 26 26
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.5.- la ponderación La ponderación constituye el mecanismo para resolver esta contrariedad e incompatibilidad entre normas prima facie. La ponderación no promete ni garantiza una articulación sistemática de todos los principios de orden jurídicos que, en consideración de su jerarquía, resuelva primordialmente todos los posibles choques entre ellos y todas las posibles incompatibilidades y disparidades entre las normas prima facie que establecen. Una posible solución de este tipo para las colisiones entre principios30 debe rechazarse por admitir algo imposible de concebir en el ordenamiento jurídico de una sociedad: una jerarquía de todos los principios jurídicos que muestre una jerarquía de todos los valores. La ponderación no implica ni la validez de un orden lexicográfico de los derechos fundamentales ni de un orden lexicográfico de principios de justicia31. Un precursor de esta cualidad fue Rawls al defender la regla de la prioridad absoluta de su primer principio de justicia sobre el segundo y, en consecuencia, nos menciona que la libertad sólo puede ser restringida en razón de la propia libertad32. 30. Para una defensa de esta solución hipotética: Josef Isensee, “Das Grundrecht alles Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, Duncker & Humblot, Berlín, 3ª. Edición, 1989, p. 60. 31. Carbonell Miguel. El principio de proporcionalidad; La racionalidad de la ponderación; Carlos Bernal Pulid. p 54. 2008 32. John Rawls, “The Basic Liberties y Their Priority”, en: Id., The Tanner Lectures on Human Values, Salt Lake City, 1983 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 27 27
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Entonces comentamos que la idea de un orden lexicográfico debe descartarse asimismo, ya que presupone la posibilidad de separar absolutamente las libertades de los derechos sociales y los bienes colectivos que se relacionan con el segundo principio de justicia. Esta posibilidad debe negarse, por cuanto la garantía del mínimo existencial es una condición para que las libertades no permanezcan sólo como aspiraciones retóricas33. La ponderación, por su parte, es únicamente una estructura por medio de la cual no debe establecerse una relación absoluta, sino “una relación de precedencia condicionada” entre los principios, a la luz de las circunstancias del caso34, a fin de determinar el sentido de la decisión judicial. En La teoría de los derechos fundamentales35 Alexy exhibe un pensamiento bien desarrollado de la estructura y orden de la ponderación. En su obra nos dice que la estructura de la ponderación está compuesta por tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de argumentación. Aquí es preciso concentrarse en el segundo elemento, es decir, la fórmula del peso. Sin embargo, de antemano es indispensable aclarar el concepto y la estructura general que ostenta la ponderación. Entonces aclaramos que la ponderación -como concepto- es una forma de argumentación mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que entran en colisión, es decir, se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. 33. Robert Alexy, “John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten”, en: W. Hinsch et al., eds., Zur Idee des politischen Liberalismus, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1997, p. 282 s 34. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92 s. 35. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 87 s. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 28 28
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Existen dos operaciones fundamentales36 de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación. Mientras la subsunción quedaría pendiente para una posible investigación futura, en lo que concierne a la ponderación, aún hay muchas preguntas por responder. Hay tres problemas básicos: el de la estructura, el de la racionalidad y el de la legitimidad. Entre estos problemas existe una estrecha vinculación. La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Mientras más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones. Ahora bien, la estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería discutible su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia, -sobretodo en la materia de Derecho Constitucional- El problema de la estructura de la ponderación es, por tanto, el problema central de la ponderación en el derecho. El núcleo sustancial de la ponderación consiste en una relación denominada ley de la ponderación, misma que se puede formular de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro.37 La ley de la ponderación tolera reconocer que la ponderación se dividirse en tres pasos38. El primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción. En segundo paso, se puntualiza la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, se debe definirs si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro. 6-38.. Carbonell Miguel. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional; La fórmula del peso. Robert Alexy p 13-16. 2008 37. Cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, op. cit., p 146 II.5.1 objeción contra la ponderación El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 29 29
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 La primera objeción argumenta que la ponderación no es más que una fórmula retórica o una técnica de poder39 que carece de un concepto claro y de una estructura jurídica precisa. La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos que garanticen la objetividad de la ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios40. Desde este punto de vista, la ponderación sería una estructura formal y vacía41, basada en exclusiva en las apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez42. Las apreciaciones subjetivas del juez constituirían la balanza con la que se pondera. Como consecuencia, la ponderación no podría ofrecer una única respuesta correcta para los casos en que se aplica. Una posible segunda objeción sostiene que la ponderación es irracional porque implica la comparación de dos magnitudes que, debido a sus radicales diferencias, no serían comparables43. 30 39. Walter Leisner, Der Abwägungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1997, p. 171. 40. Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Buchhandlung des Weiseshauses, Halle, 2ª. Edición, 1923, p. 447. 41.Fritz Ossenbühl, “Abwägung im Verfassungsrecht”, Deutsche Verwaltungsblatt, 1995, p. 905. 42. Karl A. Betterman, “Die allgemaine Gesetze als Schranken der Pressefreiheit”, Juristenzeitung,1964, p. 601 s. 43. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Otto Schwartz & Co., Göttingen,1981, p. 72 s., 132 s. 153 s. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 30
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 La inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una organización jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos, que permitiera determinar el peso que les corresponda en cada caso. En el ámbito de los principios no existiría una unidad de medida.44 Una crítica final mantiene y sustenta que la ponderación es irracional porque sería imposible predecir sus resultados. Todos los resultados de la ponderación serían particulares, dependerían de las circunstancias de cada caso y no de criterios generales. Por consiguiente, las decisiones judiciales que emergen de la ponderación conformarían una jurisprudencia ad hoc45, que tendería a magnificar la justicia del caso concreto mientras, correlativamente, sacrificaría la certeza, la coherencia y la generalidad del derecho. 31 Existe un nexo entre estas tres objeciones. La imposibilidad de predecir los resultados de ponderación se debería a su falta de precisión conceptual y el factor principal que determinaría esta falta de precisión conceptual sería la inexistencia de una medida común que posibilitara determinar el peso de los principios relevantes en cada caso concreto. 44. Joseph Raz, “Incommensurability and Agency” Engaging Reason, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 46. 45. José J. Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, in: Miguel Carbonell, ed, Neoconstitucionalismo, p 148, 2003 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 31
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.6.-la proporcionalidad La Constitución exige y obliga al legislador a adecuarse y adaptarse a un programa sancionatorio que consta en su parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado, debe promover los derechos fundamentales de las personas –derechos humanos- y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este conflicto, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos46 como el principio de proporcionalidad, es decir que el daño que se produce por la imposición de una pena no puede ser mayor al daño producido por la infracción. Por ejemplo si una persona viola una señal de tránsito, como pasarse un semáforo en rojo en la noche, no puede ser privado de la libertad. La privación de la libertad es desproporcionada en relación al semáforo rojo inobservado. 32 Entonces el principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa a los derechos humanos. Esta garantía debe ser aplicada por todos los poderes públicos. El legislativo debe, por ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien jurídico que protege y el derecho que restringe, que normalmente es la libertad -por la penas de privación de libertad- y la propiedad -por las penas de multas-. El ejecutivo, al tomar medidas administrativas, debe analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza, por ejemplo, frente a las manifestaciones. El judicial, por su lado y en términos constitucionales, en los casos concretos, debe verificar que las leyes y las medidas administrativas sean proporcionales. Si no lo son, insistimos, podría ejercer el control difuso de constitucionalidad e inaplicar las leyes. 46. Juan M. Terradillos Basoco, “La Constitución penal. Los derechos de libertad”, en Las sombras del sistema constitucional español”, Madrid, Trotta, 2003, pp 355-381 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 32
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 El criterio de proporcionalidad es, sin duda, ambiguo. Además de tener múltiples significados, no impide la posibilidad de que la valoración de los hechos y del derecho sea subjetiva. Por ello, los estándares del principio de proporcionalidad, en un caso concreto, requieren de una interpretación adecuada, que se conoce como ponderación, y de un método verificable, que se conoce como argumentación jurídica. La argumentación jurídica es un método a través del cual se pretende, mediante la objetividad hermenéutica, un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal.47 El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no iguala ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.48 47. Manuel Calvo García, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 167-170 48. Carbonell Miguel; El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 9. 2008 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 33 33
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 En este contexto al mirar de Carbonell49, es importante recordar que, como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos y el principio pro personae. En el derecho constitucional el principio de proporcionalidad responde especialmente a la necesidad de asegurar la supremacía del contenido de las normas que tienen relación a los derechos fundamentales frente a la necesidad de regulación legislativa 50. Estriba a grandes rasgos, en que toda providencia de autoridad restrinja el alcance de un derecho fundamental solo en la medida estrictamente indispensable para analizar la constitución y alcanzar un fin constitucionalmente licito. Pero este fin debe guardar conformidad con la prohibición de exceso en el ejercicio del poder, inherente al Estado constitucional; así que es un criterio que sirve para determinar si la intervención legislativa en un derecho fundamental es o no legitima. 49. Carbonell Miguel; El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 9. 2008 50. Carbonell Miguel, El principio proporcionalidad y la interpretación constitucional. P 6 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 34 34
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Así, de este modo, el principio de proporcionalidad cumple una función argumentativa en la interpretación de los principios fundamentales afectados en un caso concreto, para delimitar el significado preciso de las disposiciones constitucionales que los contienen51. El examen de los principios de proporcionalidad es la metodología por la cual se construye una interpretación de las disposiciones constitucionales y legales y relevantes al caso, formulado en último termino una norma de precedencia a favor de alguno de ellos, en no pocas ocasiones por la reformación de aquellas en términos mas precisos que consideren en los elementos del problema concreto52. La aplicación del principio de proporcionalidad implica abandonar una concepción conflictivita de los principios constitucionales que los ve como opuestos, que obliga a imponer uno de ellos sobre el otro. Por otra parte el principio de proporcionalidad busca una vigencia armoniosa en la realidad de ambos contendientes. El supuesto conflicto no se da entre los derechos in abstracto sino entre las pretensiones de sus titulares en casos concretos53. 51. Carbonell Miguel, proporcionalidad e interpretación constitucional. P 7s 52. Guastani Ricardo, los principios en el derecho positivo. P 168 y s. 53. Carbonell Miguel, proporcionalidad e interpretación constitucional. P 8 y s El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 35 35
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 II.7.- la argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales La argumentación esta encausada fundamentalmente a persuadir, si el que realiza es el Juez pretender persuadir a las partes. Argumentar es estructurar y fundamentar un pensamiento y tiene una serie de reglas y tienen que ser razonables, sirve para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis o argumento. Antes se creía que argumentar era el clásico silogismo de Aristóteles, premisa mayor, premisa menor y conclusión, ahora no, la sentencia es una suma de argumentos y principios, hay respuestas por que el razonamiento jurídico es practico -aquel que admite discusión, sometida a la controversia, es pues interpretación- y demostrativo -lo que se afirma esta sometido a prueba, estamos bajo el sistema de la libre valoración de la prueba, ya no de la prueba tasada, es pues valoración-.El razonamiento Jurídico es pues Interpretación y Valoración Argumentar implica estructurar una secuencia coherente de pensamiento. 36 Desde esta perspectiva, el autor realiza el diagnóstico54 de las actuales teorías de la argumentación jurídica. En primer lugar, existe una marcada y arraigada tendencia que supone la existencia de decisiones material y objetivamente correctas en el Derecho, es decir, de verdades objetivas y respuestas intrínsecamente correctas, a las que se accede a través de la argumentación jurídica. Esta suposición, defendida mayoritariamente por corrientes como el Neoconstitucionalismo, el principio dworkiano y la jurisprudencia de valores, supone fundamentalmente dos cosas: primero, que la verdad y corrección de las aserciones en el Derecho son independientes del procedimiento y del método que se siga para su obtención; y segundo, y a pesar de lo anterior, que las reglas de la argumentación tienen la potencialidad de hacer evidentes y de develar las respuestas correctas en el Derecho. Método y verdad, a pesar de su independencia ontológica, coinciden plenamente y conforman un solo binomio. 54. Escobar García Claudia Teoría y práctica de la justicia constitucional. Pg. 295. 2010 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 36
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Se añade un requisito para dicha argumentación55: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante, pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y re fundamentación del Derecho procesal en clave argumentativa, así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso; y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia. Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias. El requisito de que el juez justifique56 argumentativamente sus valoraciones determinantes la previa asunción de que tales valoraciones efectivamente acontecen en la práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolución de los casos. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica, el hiperracionalismo –de origen alemán- y el irracionalismo. Las primeras niegan que la práctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalización de esas valoraciones, que encerrarían nada más que opiniones y preferencias subjetivas del juez. 55. Escobar García Claudia Teoría y práctica de la justicia constitucional. Pg. 298. 2010 56. Escobar García Claudia Teoría y práctica de la justicia constitucional. Pg. 299. 2010 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 37 37
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 La interpretación y la argumentación se plasman en la motivación de las sentencias, esto implica presentar las razones, motivar equivale a justificar razonablemente57. La motivación otorga legitimidad a la decisión de los jueces, ha de contener una justificación fundada en derecho que no suponga vulneración de derechos fundamentales, pues si se viola poder ser controlada en amparo. Es un deber del juez y debe pronunciarse sobre la cuestión de hecho -premisa menor- y sobre la cuestión de derecho -premisa mayor- y para ello se le da cierta discrecionalidad para motivar su decisión, bajo ciertos criterios lógicos, máximas de la experiencia y congruente, pero existe un límite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad y ese limite es la racionalidad, es decir cuando no hay razonabilidad hay arbitrariedad. La racionalidad implica respetar los llamados principios lógicos, las máximas de la experiencia y el emitir una resolución congruente. Cuando se da la motivación se tiene que ver que la justificación sea racional y para ello las deducciones tienen que estar formalmente correctas y tiene que haberse respetado los principios y reglas lógicas. Hay dos tipos de justificación58: la interna o premisa menor y menor y externa premisa mayor. Justificación Interna son las premisas utilizadas para sustentar la decisión que pueden comprender, reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y premisas que no son ni reglas ni enunciados empíricos -principios-. 57. Solís Vásquez Luis Alberto, argumentación y lógica jurídica, Lima. 2007. P 84 57. Dr. Meléndez Marcelo notas, clases, lógica jurídica, semestre pasado El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 38 38
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Justificación externa, tiene que ver con la fundamentación de las premisas utilizadas en la justificación interna, cuando se realiza la fundamentación de la regla se tiene que ver si esta es conforme a los criterios de validez del ordenamiento jurídico -validez formal y material)- para los enunciados empíricos podemos utilizar las presunciones o las reglas de la carga de la prueba, y si se trata de justificar premisas que no son ni reglas ni enunciados empíricos entonces se puede utilizar la argumentación jurídica. El articulo76 numeral 7, literal l del ordenamiento supremo58 actual prescribe que: Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. 39 El la administración de justicia, las premisas del silogismo deben ser sometidas a verificabilidad -en el caso de la premisa mayor- y a verificación -en el caso de la premisa media o hechos-. La verificabilidad y la verificación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demostración y refutación59. La premisa normativa requiere interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas que exigen de jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción. 59. Ferrajoli, Luigi, “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Séptima edición, Madrid, 2005, pp. 33-70. 58. Constitución de la Republica del Ecuador 2008. Art 76. P 55 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 39
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 CAPITULO III METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN III.1.- Modalidad de la investigación La presente investigación tendrá un carácter descriptivo, no experimental e interactivo investigativo. III.2.- Unidades de observación La unidad de investigación serán los siguientes principios en base al Neoconstitucionalismo en el Estado de derechos: los jueces y la aplicación del derecho moderno constitucional, los jueces en un Estado garantista, El juez garante, la interpretación constitucional por parte de los jueces, la ponderación, la proporcionalidad, la 40 argumentación jurídica y la motivación en sentencias judiciales. III.3.- Instrumentos de recolección de datos Los datos a investigar serán recopilados de la biblioteca del ministerio de justicia, la biblioteca Juan pablo II de la PUCESA, y del instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. III.4.- Procedimiento de la investigación. Al ser una investigación meramente bibliográfica, se procederá a la consulta de los textos y libros de carácter constitucional y Neo constitucional, basándose en la correspondiente cita a autores que en dichas fuentes se encuentre. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 40
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 CAPITULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES IV.1 Conclusiones Las disputas sociales que tienen relevancia jurídica no están siendo resueltas de manera oportuna, eficaz y eficiente –según mi forma de ver- por la Función Judicial. Aun vivimos en una sociedad en donde los juicios tardan, los abogados no cumplen adecuadamente su rol como litigantes y defensores de principios constitucionales –derechos-, el juez no siempre es imparcial en fin. Por todas estas razones y seguramente muchas más que quedarían pendientes para una futura investigación, la ciudadanía no confía en la justicia. Aunque las generalizaciones son siempre injustas, no cabe duda que la administración de justicia tiene que cambiar. Como nunca antes, la Constitución del 2008 –mas garantista de América y quizás del mundo- ha establecido algunos cambios muy importantes que guían la transformación de la justicia. mencionando algunas, se trata a la justicia como un sistema, en el que todos tienen un común, se reconocen principios relacionados con el accionar de los servidores de justicia. Todos los procedimientos y los derechos están encaminados a que la palabra justicia tenga sentido para el común de las personas. También, como nunca antes, el gobierno se ha tomado en serio la Constitución y ha adecuado el contenido de la ley a sus mandatos. Si bien es cierto la discusión sobre la justiciabilidad o aplicabilidad de los derechos fundamentales sigue siendo importante, el debate ya no se agota solamente en determinar si las obligaciones que emanan o derivan de tales derechos son exigibles, sino que va más allá al intentar establecer cuáles son las formas más efectivas y prácticas a través de las cuales se puede materializar su garantía y su reparación, en caso de que se los haya vulnerado. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 41 41
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 IV.2 Recomendaciones Se bien se sabe como concepto que la Justicia es la búsqueda y alcance del bien común. En esencia, y con ello la sociedad busca restaurar el equilibrio entre todos quienes la integran. Debemos concebir la idea de que, la Justicia es el soporte fundamental que sostiene ante la Ley las relaciones entre iguales con absoluto respeto de su diversidad, para el funcionamiento correcto del Estado de derechos –y garantías expongo-. Este enunciado, que en otro contexto pudiera sonar a obvio, es todavía una aspiración que no se concreta para la mayoría de ciudadanos y ciudadanas de nuestro país. Frente a este contexto expongo mi criterio e invito a expresar ¡basta! a tanto atropello y se debería implementar una restructuración de este sector estratégico –Función Judicial- para la existencia de la nación. 42 La Función Judicial en nuestro Estado Ecuatoriano debe ser restructurada de forma uniforme e integral, para que los jueces, los defensores y demás servidores cumplan su papel y resuelvan todos los asuntos a ellos sometidos –garanticen derechos-, desde aquellos que conciernen primordialmente al interés privado, hasta los que cobran una inusitada trascendencia por sus implicaciones con el interés público. Todo ello basado en Derecho y con fundamento en las actuaciones procesales. Quiero decir con esto la plena e irrestricta observancia de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes de la República. Es así mismo importante impulsar el mejoramiento y la reforma del Sistema de Justicia en nuestro país, con el único propósito de que el pueblo ecuatoriano pueda efectivamente confiar en las instituciones y goce -como soberano y mandante- de una verdadera seguridad jurídica que garantice el desarrollo de nuestro país. El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 42
    • Senker Arevalo [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 CAPITULO V BIBLIOGRAFÍA • Ferrajolli, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 2006 • Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Editorial Trotta, 2003. Rawls, John, Liberalismo Político, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1993. • AGUILÓ REGLA, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional, PalestraTemis Bogotá·, 2004 • 2Riccardo Guastini, ‘ La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano’, Ragion Pratica, 11 (1998) • Revista de Derecho Público. Hay que Establecer un Verdadero Precedente 43 Constitucional Vinculante. Dr. Nicolás Castro Patiño • clases de Derecho constitucional, 3ro B, jurisprudencia PUCESA. Dr., Luis Fernando Suarez • FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. (2007) • Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en la compilación del mismo autor, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra editores, Lima, 2002 • Barak, Aharon, “El rol de la Corte Suprema en una democracia”, en Ius et Veritas año XIII N. 26, junio, Lima, 2003 • Castillo, Luis, “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?:Palestra editores, Lima, 2008 • Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, México, 1997 • Ferrajoli, il diritto come sistema di garantizie. Ragion practica, noviembre de 1993 • Prieto Sanchis, Luis, “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, editorial Porrua, México, 2005 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 43
    • Senker Arevalo • [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 Grijalva, Alberto, “Perspectivas y Desafíos de la Corte Constitucional”, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008 • Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, 1992 • Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003 • García Figueroa, Alfonso, “La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, 2003, Madrid • Carnota, Walter F, Derecho Constitucional, Edit. La Ley.2008 • Sachica, Luis Carlos., Derecho Constitucional General,Edit. Témis, Bogotá., 1999 • Atienza, Manuel, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel, Barcelona, 2004. • Josef Isensee, “Das Grundrecht alles Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”, Duncker & Humblot, Berlín, 3ª. Edición, 1989 • Carbonell Miguel. El principio de proporcionalidad; La racionalidad de la ponderación; Carlos Bernal Pulid. 2008 • John Rawls, “The Basic Liberties y Their Priority”, The Tanner Lectures on Human Values, Salt Lake City, 1983 • Robert Alexy, “John Rawls’ Teoría de los derechos fundamentales”1997 • Walter Leisner, Der Abwägungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1997 • Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Buchhandlung des Weiseshauses, Halle, 2ª. Edición, 1923 • Fritz Ossenbühl, “Abwägung im Verfassungsrecht”, Deutsche Verwaltungsblatt, 1995 • Karl A. Betterman, “Die allgemaine Gesetze als Schranken der Pressefreiheit”, Juristenzeitung,1964 • Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Otto Schwartz & Co., Göttingen,1981, • Joseph Raz, “Incommensurability and Agency” Engaging Reason, Oxford University Press, Oxford, 2001 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 44 44
    • Senker Arevalo • [DERECHO CONSTITUCIONAL] Octubre 2012 José J. Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, en: Miguel Carbonell, ed, Neoconstitucionalismo(s), 2003 • Manuel Calvo García, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994 • Guastani Ricardo, los principios en el derecho positivo(internet) • . Escobar García Claudia Teoría y práctica de la justicia constitucional. 2010 • Dr. Meléndez Marcelo notas, clases, lógica jurídica, semestre pasado • Ferrajoli, Luigi, “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Séptima edición, Madrid, 2005 • CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR • CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL • CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO 45 El papel de los jueces a la luz de la constitución del 2008 Página 45