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El Guión del material del Curso de Derecho de las Inversiones Extranjeras.

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Guión

  1. 1. GUIÓN DIPLOMADO EN ESTRATÉGIAS DIDÁCTICAS Y MEDIOS DIGITALES EN EDUCACIÓN VIRTUAL EL ARBITRAJE 1.1 NOCIÓN 1.1.1 El arbitraje como especialidad de las ciencias jurídicas Cuando se habla de arbitraje, suele hablarse de la“actividad arbitral de la administración”, el “arbitraje endeportes”, etc. Sin embargo, para quien estudia y ejerce lasciencias jurídicas, el arbitraje comprende a simple vistaaquel que se manifiesta en una sede arbitral, con unosárbitros que examinan su propia competencia, según la validezdel convenio originario del arbitraje, solucionando unacontroversia y con un control posterior jurisdiccional quedetermina si es aplicable o no el ordenamiento que le esprivativo, por lo tanto ejecutando o no la decisión que
  2. 2. dichos árbitros tomaron. Es un mecanismo alternativo y denaturaleza heterocompositiva (Merino Merchán, 2006, pág. 874-876) Por eso dice Merino: “(…)se puede definir el arbitraje como aquella instituciónjurídico por la que dos o más personas establecen un ciertacontroversia específicamente determinada o por determinar,existente o futura en ellas, sea resuelta, conforme a unprocedimiento legalmente establecido, por tercero o terceros, alos que se designan voluntariamente y a cuya decisión expresamentese someten, ya sea dictada conforme a derecho o a equidad, y a laque el ordenamiento le otorga el carácter de titulo decisorio yejecutivo.” (pág. 213) 1.1.2 La noción del arbitraje a partir de sus teorías Existen diversas Teorías que buscan una definición onoción de Arbitraje. En primer lugar encontramos laJurisdiccional, que trata la Jurisdicción como una cuestiónde la soberanía del Estado, ignorando su caráctervoluntarista, por lo cual es el Estado quien “concede” la
  3. 3. facultad a los particulares y puede disponer sobre a quiénpuede designarse, cómo se designa y cuándo puede designarseésta facultad, será el Estado quien podrá controlar lasactuaciones que efectúen los particulares con dicha facultad,por cual tiene un elemento jurisdiccional, garantizándose elDebido proceso cual sea su categoría. (Talero Rueda, 2008,págs. 12-14 y Merino, pág. 822 y 880)Por otro lado, laContractualista, atribuyendo la efectividad del arbitrajedepende de las partes y no de la ley del Estado, ignorando lacolaboración de las autoridades estatales, es el Laudo elresultado final de lo que las partes querían desde unprincipio, el Árbitro un mandatario de las partes y el todoes un negocio jurídico complejo. Es el elemento contractuallo que del origen a todas las operaciones arbitrales yconstituye el fundamento y límite de su jurisdicción.(Talero, Pág. 15 y Merino, Págs. 822 y 879)Además, una teoríao síntesis de las dos anteriores denominada “mixta”,rescatando la cooperación con las autoridades estatales en laefectividad del Arbitraje como del control la validez delmismo, así como el origen en la voluntad de las partes comoquienes le dan marcha al pacto y al proceso arbitral. Desdeese punto de vista tiene un carácter compuesto, híbrido osincrético (Talero, Pág. 17 y Merino, Pág. 824)
  4. 4. En conclusión, el arbitraje resuelve una controversiacompleta, de forma invariable, originado de un instrumentodispositivo de intereses previo o contemporáneo a lacontroversia, asignando poder de resolver con validez delordenamiento jurídico a los particulares respecto de lacontroversia. 1.1.3 Clases de Arbitraje Existes múltiples clasificaciones en las cuales puedenorganizarse las distintas modalidades de arbitraje. No es elobjeto de la presente investigación ahondar profundamente enellas, sino dar una breve clasificación pertinente para elcontexto de la misma. Así, se puede clasificar el arbitrajesegún: 1.1.3.1 Según el ordenamiento al cual se someta1.1.3.1.1 Arbitraje interno. Como una alternativa o paralelismo al ordenamientojurídico ordinario y organizándose según las necesidades del
  5. 5. tráfico de las relaciones de un derecho nacional “elarbitraje interno está concebido para regular conflictossobrevenidos como consecuencia de relaciones jurídicas (…) enlas que todos sus elementos se vinculan a un ordenamientojurídico.” Alternado la jurisdicción común (Merino, Pág. 821)1.1.3.1.2 Arbitraje internacional. El éxito del arbitraje como institución depende de laelaboración de normas de proyección universal. Por ello, sebusca una desvinculación completa de los ordenamientosnacionales, el arbitraje internacional contempla conflictossobrevenidos en relaciones en que las partes, objeto, Derechoaplicable, etc., con un objeto no nacional. (Merino, Pág.821) Por lo cual ha sido común como mecanismo de suimplementación tanto las Convenciones internacionales, esdecir, como instrumento regulatorio de la cooperación entreordenamientos, y las leyes modelo. (Merino Merchán, pág.823) El arbitraje internacional ha producido la adhesión dehombres de negocios, prácticos, instituciones y Estado. Elcomercio internacional exige seguridad, rapidez,previsibilidad y transparencia. Su expansión es ha sido unproceso histórico de especialización. (Merino, Págs. 828-829)
  6. 6. Otra de las variantes del Arbitraje internacional, másrestringida, es aquella bajo la cual el Arbitraje solo seregula por un sistema de Derecho internacional frente al cualel Derecho nacional es simplemente otro hecho jurídico más,es anacional o trasnacional. Su fuente será Convencional, yaún a pesar de su desvinculación, los Estados como únicosdetentadores del monopolio de la fuerza pueden aplicar elDerecho. El compromiso del arbitraje implica la obligación desometerse de buena fe a la sentencia arbitral. (Merino, Págs.887-888 y Diez de Velasco, Pág. 816) Aclara Diez de Velasco: “Constituye el arbitraje un medio de solución de lasdiferencias entre sujetos internacionales en el que interviene untercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que laspartes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar,después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada enderecho y jurídicamente obligatoria para las mismas.” (2009, pág.816) Aún con los anteriores alcances, a pesar de lo dicho porMerino respecto a que es imposible para un Laudo flotar o no
  7. 7. ser revisado por autoridades estatales según la Convención deNueva York (Merino, pág. 888), no puede decirse lo mismo delArbitraje CIADI, el cual se encuentra plenamente excluido derevisión por las autoridades estatales al contar con supropio mecanismo de revisión. Existen copiosos criterios para determinar si unarbitraje es internacional, así pueden enunciarse: eleconómico-material, considerado que solo basta que afecte amás de un país y que consiste en una operación de comerciointernacional, con la crítica de su vaguedad, de uso enpaíses con tendencia dualista; el jurídico-formal, con variosaspectos que individualmente no parecen relevantes, pero enconjunto pueden determinar (el lugar donde se dicta el laudo,nacionalidad de las partes, domicilio de las partes,establecimiento de las partes, derecho aplicable alprocedimiento), utilizado en Convenios como el de Ginebra de1923 y la Convención de Nueva York; por último, unosubjetivo, auxiliado por la CNUDMI, en su Ley modelo, en elartículo 1.c). (Merino, Págs. 890-903)
  8. 8. 1.1.3.2 Según su forma de organización:1.1.3.2.1 Arbitraje Institucional Es en el mundo contemporáneo donde la gestión y soporteadministrativo del arbitraje es propio de una instituciónespecializada de carácter privado o intergubernamental, sepuede llegar a él a través de cláusulas compromisorias oacuerdos modelo. La institución auxilia a las partes en lasetapas de la constitución del tribunal, los actos deprocedimiento, notificaciones, administración de las pruebasy “resuelve las controversias sobrevenidas en la organizacióny desarrollo del procedimiento”. (Merino, Pág. 933)Lacontroversia se llevará según el Reglamento de la entidadescogida para el arbitraje. El reconocimiento del arbitrajeinstitucionalizado se encuentra en el artículo 1(2) de laConvención de Nueva York y en el artículo 1 pár. II(b) delConvenio Europeo. (Merino, Pág. 936)1.1.3.2.2 Arbitraje Ad Hoc.
  9. 9. A diferencia de la “prefabricación” del ArbitrajeInstitucional, el Ad hoc debe especificar varios aspectos delos cuales una Institución de arbitraje internacional podríasuplir fácilmente, las partes en el instrumento dedisposición de intereses deberán especificar cuál será laforma de designación de los árbitros y de constitución delTribunal, la sede y el derecho aplicable al fondo y alprocedimiento. Y aún en caso de desacuerdo entre las partes,tendría que acudirse a una autoridad1 para llenar los vacíosque originados por ese desacuerdo. (Merino Merchán, Pág. 955) Una variedad del arbitraje ad hoc, el reglamentado, esposible debido a los esfuerzo de instituciones como la CNUDMIha llevado a cabo a través de su Reglamento, con vocaciónuniversal, que establece mecanismos de intervención en casode falta de acuerdo, como el auxilio a la Corte Permanente deArbitraje. (Merino, Pág. 959) 2.1.3.3 Según los sujetos1 En el Convenio de Ginebra de 1961, se establece que dichos vacíos en cuanto a ladesignación de los árbitros, el lugar donde se realizará el arbitraje, entre otros, seránsuplidos por medio de las decisiones de un Comité Especial o el Presidente de la Cámara deComercio competente. En otras circunstancias, autoridades jurisdiccionales (el Presidente deun Tribunal Internacional o nacional) o no jurisdiccionales, por el sometimiento a unordenamiento nacional que regula como se suplen las lagunas de los acuerdos arbitrales, y laautoridad que designe el sometimiento a un Reglamento o Ley modelo.
  10. 10. 1.1.3.3.1 El arbitraje Interestatal Vincula solamente a los Estados como sujetos de DerechoInternacional. (Medina Casas, 2006, pág. Pág. 707) Por locual, los Estados acuerdan ya sea de forma unilateral o pormedio de un instrumento de derecho internacional,generalmente un Tratado o Acuerdo, someter sus diferencias alarbitraje. (Monroy Cabra, 2006, págs. 488-466)En principio,los Estados no están obligados a someter la disputa alarbitraje. (Diez de Velasco, 2009, págs. 819-821)Es comúntratar en ésta clase de Arbitrajes temas relacionados con elDerecho Internacional Público como: límites fronterizos,responsabilidad jurídica de los estados, conflictos armados,Protección diplomática y diferendos sobre límites marítimos.1.1.3.3.2 Arbitraje entre particulares. El arbitraje entre partes particulares se deriva de lasrelaciones jurídico-privadas, comprende tanto las civilescomo las comerciales, las primeras por aplicar normas deOrden Público en sentido amplio, con unos sujetos sometidos aun Orden Público nacional y las comerciales por la aplicaciónde normas de orden público en sentido restringido y
  11. 11. operadores comerciales locales o internacionales. (Merino,Pág. 917 y Medina, Pág. 707))Es por lo tanto el arbitraje enmateria comercial el cual ha adoptado mayor relevancia,siguiendo el criterio de las relaciones económicas en lascuales es por objeto la producción, transformación ycirculación de mercancías; además, las prestaciones yservicios, tanto como los servicios financieros. (Dixon,2000, págs. Págs. 575-578)1.1.3.3.3 Arbitraje entre particulares y Estados. Otra clase de arbitraje, cuyo origen se remonta a lasrelaciones entre los particulares y los Estados por medio delos Contratos estatales, concesiones, títulos. Por lo cualeventualmente se originaban conflictos que o se dilataban enla jurisdicción ordinaria o eventualmente por la proteccióndiplomática (Medina, Pág. 708). En vista de ello, lanecesidad de los inversionistas se tenía que satisfacer pormedio un mecanismo de solución de disputas más efectiva quela jurisdicción ordinaria (generalmente en su competenciacontencioso-administrativa), y que tuviese una vocación deimparcialidad. Esto puede observarse a través del arbitrajesegún las normas de cada país o del arbitraje internacional,
  12. 12. por lo cual ha sido objeto de debate sobre si de hecho elarbitraje entre particulares y Estados puede considerarsecomo “internacional”, lo cual la doctrina posteriormentedecantó, al concluir que puede constituirse un verdaderoarbitraje internacional entre particulares y Estados.(Charles Leben citado por Medina, Pág. 709) 1.2 DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓNES EXTRANJERAS 1.2.1 Noción de Arbitraje de Inversión Extranjera 1.2.1.1 Una aproximación al concepto de inversión1.2.1.1.1 Concepto básico de Inversión. Como concepto de inversión, puede pensarse lo que cadapersona se hace la pregunta sobre cómo alcanzar su bienestary como momentáneamente se priva de parte de su bienestar porobtener más del que ya tiene. Por eso al compromiso de fondosen una o más activos que se mantienen sobre el tiempo futuroson aquellas que en el lenguaje común denominamos
  13. 13. inversiones. (Jones, 2009, págs. 7-10 y Gitman, 2009, págs.4-8). La misma puede ser directa, cuando el inversionistaadquiere directamente un derecho sobre un título, o indirectasi invierte en un grupo de títulos creada comúnmente parasatisfacer una o más metas de inversión. (Gitman, Pág. 7) Su parte dinámica, en una economía de capital, sematerializa cuando los productores, quienes normalmente notienen los medios de producción, deben buscar apoyo de otrosproductores para realizar sus procesos de producción. Estacorriente de pagos de denomina proceso de inversión.(Schneider, 1978, págs. 4-6) La estructura del proceso de inversión está compuesta deproveedores, quienes tienen fondos adicionales; lasinstituciones financieras, quienes pueden condensar losahorros de gobiernos, empresas e individuos en préstamos oinversiones; los mercados financieros, en donde lasinversiones se mantienen a corto y largo plazo; Por último,los demandantes, quienes necesitan de los fondos pararealizar las actividades que finalmente les traeránbienestar. (Gitman, Pág. 8)
  14. 14. 1.2.1.1.2 De la inversión extranjera. La inversión extranjera, según el Fondo MonetarioInternacional Inversión “es un interés duradero en unaempresa operando en una economía distinta a delinversionista, siendo el propósito del inversionista teneruna voz en el manejo de dicha empresa” (MultilateralInvestment Guarantee Agency (MIGA), 2009) es decir, el aportede capital. Será la inversión extranjera directa, según Raeschke-Kessler y Gottwald, analizando las disposiciones utilizadaspor la OECD y la EC, como aquella realizada por elinversionista no residente para establecer vínculoseconómicos en una empresa extranjera, que le permita ejercerla influencia efectiva en la administración de aquellaempresa.2 Sea adquiriendo el 100% de la empresa o unporcentaje que le permita ejercer influencia sobre ella.(2008, pág. 587)2 Foreing direct investments are those made by non-residents to establish lasting economicties with foreing enterprise, which allow the investor to exercise effective influence inthe management of that enterprise.
  15. 15. 1.2.1.1.3 La inversión en el CIADI El Convenio de Washington no adoptó una definición deInversión, a pesar que de acepta que los Tribunales CIADIanalizarán su competencia ratione materie, como el artículo25(1) dispone. Seguramente, para evitar limitar lacompetencia de los Tribunales CIADI. (Feldstein de Cárdenas,2009) Pero, no por esto debe excluirse como debe definirse lainversión en el Sistema CIADI, cuyo concepto podemosencontrar en otros organismos parte del Grupo del BancoMundial, como ejemplo, el MIGA, por sus iniciales en inglésde ”Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones”3, comoagencia especializada en la garantía de la inversiónextranjera, no solo comprende la inversión como un aporte decapital, acepta además como tal: los servicios y loscontratos de administración, como las franquicias, licencias,leasing y acuerdos de producción compartida donde elinversionista depende del desempeño de la empresa. Es decir,no importa si la inversión se representa en forma monetaria oen una clase de contribución de maquinaria, servicios,procesos técnicos y tecnología. Por otro lado adopta y3 Multilateral Investment Guarantee Agency
  16. 16. protege explícitamente como inversión según El Convenio queregula sus funciones, de las actividades de: limitación detransferencia de divisas; expropiación y actividadesrelacionadas; incumplimiento contractual; disturbios yconflictos internos. Según la Jurisprudencia del CIADI, generalmente seconsiderará como Inversión, todo proyecto o transacción quecomo mínimo: “a) tenga una duración significativa; b) proveeun considerable retorno al inversionista; c) envuelve unelemento de riesgo para ambas partes; d) envuelve uncompromiso sustancial de parte del inversionista; e) erasignificativa para el desarrollo del Estado.” (Reed,Paulsson, & Blackaby, 2004, Pág. 14)1.2.1.1.4 El Concepto de Arbitraje de Inversión El cuerpo de Derecho Internacional respecto a lasinversiones, y en particular la relación entre los Estadoanfitriones y los inversionistas extranjeros se habíanexpandido en el último cuarto del siglo XX. (Lowenfeld, 2003,
  17. 17. pág. 878)Buscando el crecimiento económico y la resolución dedisputas bajo el Derecho internacional. El arbitraje siempreha estado en la mira de las discusiones en la historia, laeconomía y la política local e internacional 1.2.2 Desarrollo del arbitraje de inversiones extranjeras Inicialmente, el individuo o empresa inversionista quehabía ejercido sus reclamos ante el Estado, solo contaba conla posibilidad de acudir ante las Cortes locales, efectuandolos reclamos que solo el ordenamiento jurídico del Estadopermitía, para el caso en el cual los recursos ante lasCortes no resultaban efectivos, se podía continuar lacontroversia bajo la protección diplomática, con lasconsecuencias políticas propias de buscar el amparo de susreclamos ahora en cabeza del Estado del cual era nacional elindividuo o la empresa, una manifestación de esto es laConvención de la Haya sobre la Solución Pacífica de DisputasInternacionales de 1907. (Delaney, 2008, Pág. 725)Posteriormente, por medio de los Acuerdos de GobiernoAnfitrión4, podría buscarse el reclamo del inversionistaextranjero directamente contra el Estado, pero, no en todas4 Host-Government Agreements.
  18. 18. las ocasiones podía hacerse dicho reclamo, ya que solo habíapoderse hecho tal contra una Entidad estatal o Divisiónterritorial, como contra las Empresas y Sociedades total oparcialmente adquiridas por el Estado (Delaney,Pág. 725) Para 1965, el Convenio sobre el Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones o Convenio de Washington, permitiendoque el inversionista no solo pueda realizar reclamos alEstado anfitrión por cuestiones contractuales, sino porcualquier instrumento que haya aceptado previamente el Estadocomo aplicable a la controversia, incluyendo los Acuerdos deGobierno Anfitrión, Tratados o incluso Leyes nacionales sobreinversiones.1.2.3 Diferencias entre Arbitraje de Inversiones extranjeras Y Arbitraje Comercial Internacional Las controversias que se someten al arbitraje deinversiones extranjeras tienen que ser comprendidas dentro deun ámbito que los mismos Estados reconocen al ratificar losTratados o Acuerdos por medio de los cuales consienten engarantizar la protección de las inversiones realizadas enciertos ámbitos. Lo anterior, debido a que no existe
  19. 19. Instrumento de Derecho Internacional con aplicación universalvinculante que defina que se entiende por inversión y cualesámbitos abarca. Sin embargo, la Jurisprudencia arbitral delos Tribunales CIADI asimismo han aplicado sus propiasdefiniciones al evaluar su competencia según la materia(ratione materie), sea de forma más amplia, como un simpleincumplimiento contractual (Medina, Pág. 722), hasta de unaforma más restringida, adicionando al concepto de inversiónel hecho de la inversión deba contribuir al desarrollo delEstado anfitrión. (Medina Casas, Pág. 722) En cambio, elArbitraje Comercial Internacional puede comprender lascontroversias originadas entre particulares, entreparticulares y Estados sin las restricciones propias delDerecho de las Inversiones, al buscar la aplicación de la Leymercantil (Lex Mercatoria) a controversias contractuales, detítulos y demás bienes comerciales, sin las diferenciacionessobre si las inversiones son propias del Estado o sonextranjeras. Sin embargo, es precisamente la especialidad delArbitraje de Inversiones Extranjeras lo que hace que estetenga un interés más importante que proteger y por lo cual seofrecen mayores garantías: el hecho de que el inversionistaextranjero, sin importar la nacionalidad, tenga una garantíapara ser protegido de la discriminación o del tratodiferenciado con las inversiones del extranjero que puede
  20. 20. ejercer el Estado anfitrión respecto a los nacionales delmismo. CAPITULO III DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS SOBRE INVERSIONES (CIADI) Y OTRAS INSTITUCIONES DEARBITRAJE INTERNACIONAL: EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL Entendiéndose que es el Arbitraje, es importante observaralgunas de las instituciones más importantes que han realizadomecanismos de solución de disputas sobre inversiones, que apoyansus decisiones en la Doctrina del CIADI y retroalimentan a éste,algunas son de carácter privado, otras de ordenintergubernamental. Pero es relevante entender que hacen parte deuna Comunidad global que enriquece el Derecho Internacional de lasInversiones.
  21. 21. 3.1 ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES INSTITUCIONES EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES5 3.1.1 Asociación Americana de Arbitraje De carácter privado, fundada en 1929, se autodenomina como“uno de los más grandes proveedores de alternativas de solución dedisputas” (AAA, 2000). Ha sido una de las instituciones máspreocupadas por la eficiencia de los arbitrajes a través de sus“Recomendaciones” para Árbitros en diferentes campos de la éticaprofesional y, como ejemplo, el intercambio de información (SlateII, 2009, pág. 4 y Gamboa, 2006, págs. 75-106)Son características especiales de los Tribunales constituidos bajosu Reglamento que: a) La voluntad de las partes para aumentar los términos que correrán durante el Proceso. (R-38 de la AAA)5 Las presentes organizaciones no solo tratan como material de su competencia el arbitrajede inversiones. También se han desempeñado en el Arbitraje Comercial Internacional y Local eincluso en el Arbitraje Interestatal.
  22. 22. b) La especialización del arbitraje en diversos temas, como derechos del consumidor, bancarrotas, seguros, industria energética, industria de la salud, servicios financieros. 3.1.2 Cámara de Comercio Internacional (CCI) De carácter privado, es una organización en 1919 con sede enParis, fue constituida con el fin de promover el comercio y lacooperación internacionales, aún más, por si misma se denominacomo la “organización empresarial que representa mundialmente losintereses empresariales” (CCI, 1994), para fortalecer eldesarrollo de la empresa privada y mejorar las condiciones de losnegocios internaciones. La Corte Internacional de Arbitraje de laCCI fue creada en 1923 y ha adquirido un alto prestigiointernacional en la resolución de conflictos internacionales. Talha llegado a en sus arbitrajes cifras de 1758 partes de 120 paísesdistintos y 1156 árbitros de distintas nacionalidades, con 407Laudos emitidos y 1400 casos pendientes (Beechey, 2009, pág. 13).Sus funciones no son las de administrar justicia; es el suministroy logística a las partes que acuden al centro de arbitraje pararesolver sus controversias. (Talero Rueda, 2008, pág. 56)Puedenresaltarse como características especiales de la CorteInternacional de Arbitraje cuando actúan sus Tribunales en:
  23. 23. a) El escrutinio formal que hace la Corte a los Laudos arbitrajes emitidos por sus Tribunales, es decir, el control sobre el debido proceso según el reglamento (art. 1(2) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje CCI).b) La flexibilidad del arbitraje, por lo que pueden admitirse nuevas pretensiones o excepciones si el Tribunal arbitral las admite según la naturaleza de las mismas, el estado de procedimiento y otras circunstancias (art. 19 del Reglamento CIA). Otro ejemplo, la posibilidad que existe de que las partes sometan la controversia a un sistema jurídico particular e incluso una ley procesal particular, caso en el cual si existe silencio de las partes, el Tribunal podrá aplicar el sistema normativo que considere apropiado, he incluso una ley procesal particular. (arts. 15 y 17 del Reglamento CIA)
  24. 24. Recientemente la ICC-CIA ha buscado implementar mejoras en elarbitraje estatal y en la ética de los árbitros. (Beechey, pág.17) 3.1.3 Corte de Arbitraje Internacional de Londres (CAIL)De carácter privado, es una de las principales instituciones deresolución de disputas. Su historia comienza en abril de 1883, laCorte del Consejo Común de la Ciudad de Londres6 había establecidoun Comité para crear propuestas para el establecimiento de unTribunal de Arbitramento doméstico, y en especial de las disputastrasnacionales dentro del ámbito de la Ciudad, basándose enantecedentes como la Vieja Corte de Pied Poudre. Por lo cual elTribunal sería una forma por la cual los comerciantes resolveríansus propios asuntos. Pasaría de ser “la Cámara de Arbitraje de laCiudad de Londres”, la “Corte de Arbitraje de Londres” a serfinalmente la “Corte Internacional de Arbitraje de Londres” en1981. Se encuentra actualmente constituida como una compañíaprivada que no busca lucro, con límite de garantía e independientede los tres órganos que la habían fundado. (LCIA, 2010)6 the Court of Common Council of the City of London.
  25. 25. Algunas características especiales que podemos encontrar de laCorte Internacional de Arbitraje de Londres es: a) La aplicación de normas relacionadas la consideración de la nacionalidad de una persona con más de una nacionalidad o sea ciudadano de un Estado parte de la Unión Europea. (artículo 6(1) del Reglamento LCIA). b) La Ley aplicable al procedimiento arbitral es la Ley del lugar o sede del Arbitraje, salvo que las partes estipulen por escrito la aplicación de otra Ley arbitral y dicha estipulación no esté prohibida por la Ley del lugar del arbitraje. 3.1.4 Corte Permanente de Arbitraje Creada en 1899 por medio de la Conferencia de la Paz (LaHaya), siendo una organización intergubernamental con más de unacentena de Estados miembros (en total 107). Es una de lasinstituciones más antiguas para la resolución de conflictos en elDerecho Internacional, desempeñándose tanto en los ámbitos delDerecho Internacional Público como del Derecho InternacionalPrivado. Debido a las demandas de la Comunidad Internacional, en
  26. 26. su dominio se encuentra la solución de disputas entre Estados,Organizaciones Internacionales, entidades estatales yparticulares. (dArbitrage, 2000)A pesar de su denominación comouna “Corte”, no es tal, sino una organización que gestiona losmecanismos para la solución de controversias. A pesar de no tenerel reconocimiento público que tiene su cohabitante en el Palaciode la Paz (La Corte Internacional de Justicia), la competenciabajo la cual pueden constituirse los Mecanismos que se desempeñanbajo su auspicio no se encuentran exclusivamente disponible paralos Estados y las Organizaciones Internacionales, sino que puedenacceder también las Entidades estatales, previa autorización delgobierno del cual hace parte, y los Particulares, por disputas deinversiones o comerciales.Pueden destacarse como características especiales de la CPA: a) La resolución de conflictos de cualquier ámbito del Derecho Internacional (Inversiones, Disputas limítrofes, Derechos Humanos, asuntos Comerciales, Reparación de víctimas de conflictos armados). b) Al ser una organización intergubernamental, las decisiones que se tomen en la solución de las controversias son obligatorias para los Estados e incluso las Organizaciones Internacionales.
  27. 27. c) No limitarse a la simple prestación de servicios de solución de conflictos, también en la Investigación y la Doctrina del Derecho Internacional. 2.2 EL C.I.A.D.I. 2.2.1 Generalidades El CIADI es una institución internacional autónomaestablecida en virtud del Convenio sobre Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de OtrosEstados. Actualmente está formada por 145 países miembros.Funciona como centro de arbitraje cuyos Tribunales sonespecializados en disputas del tipo inversionista-Estado. (CIADI,About ICSID, 2000 y Shaw, 2006, pág. 946). El CIADI mantienevínculos muy estrechos con el Banco Mundial, aunque es unaorganización autónoma. Todos los miembros del CIADI son a la vezmiembros del Banco, además de que su Consejo Administrativo esdirigido por el Presidente del Banco Mundial. Este ConsejoAdministrativo está integrado por un representante de cada paísque haya ratificado el Convenio sobre arreglo de Diferencias
  28. 28. Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otrosEstados. (CIADI, 2000) Hoy en día, el CIADI es considerado como la principalinstitución de arbitraje internacional dedicada a la solución decontroversias inversionista-Estado, el CIADI tiene un papelimportante en el campo de las inversiones internacionales y eldesarrollo económico. (Grupo del Banco Mundial, 2008) El CIADI no media en las discusiones, sino que constituye elmarco institucional y de procedimiento para las Comisiones deconciliación independiente y los Tribunales arbitralesconstituidos en cada caso para resolver la controversia. (CIADI,2000). En general, los procedimientos del CIADI se llevan acabo en la sede del Centro en Washington, DC Sin embargo, laspartes podrán acordar sostener su proceso en cualquier otro lugar,con sujeción a ciertas condiciones. (Grupo del Banco Mundial,2008) Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobrelegislación de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglode diferencias respecto de las Inversiones Extranjeras, su funcióninvestigativa se amplía a las necesidades de los Estados.
  29. 29. 2.2.2 El Sistema CIADI 2.2.2.1 Las normas y reglamentosSu principal normativa comprende: a) Las regulaciones Administrativas y Financieras, que consisten en como procede el Consejo Administrativo y regula los procedimientos de arbitraje y regulación b) Las normas institucionales, que regulan el inicio de la Conciliación CIADI y los procedimientos arbitrales. c) Las normas arbitrales, que exponen las conductas procesales en las distintas etapas del arbitramento, incluso la constitución del Tribunal, las presentaciones orales y escritas de las partes, y la preparación del Laudo arbitral.
  30. 30. d) Las normas de conciliación, que denotan el procedimiento de conciliación. 2.2.2.2 El Arbitraje en el CIADI Es el Centro quien mantiene las listas de árbitros, registralas solicitudes de arbitraje; asiste en la constitución de losTribunales arbitrales y en la conducta de los procedimientos;adopta las reglas y las regulaciones; asimismo elabora lascláusulas modelo de acuerdos para el arbitraje CIADI. (artículos38, 6(para 1), 25(1) y 41(para 1) citados por Reinisch, 2008, pág.699)2.2.2.2.1 El arbitraje contractual Hay varias condiciones esenciales para el acceso al arbitraje enel marco del Convenio del CIADI, lo cual se encuentra brevementeen el artículo 2(1) del Reglamento Institucional del CIADI, talesson: a) La disputa debe ser entre un Estado parte del CIADI y un individuo o compañía que califica como un nacional de
  31. 31. otro Estado Contratante del CIADI. (Competencia ratione personae, artículo 25(2) del Convenio de Washington) (CIADI, 2000)Por “Estado parte” puede comprenderse tanto el Estado queefectivamente ha ratificado el Convenio de Washington, comoaquellas entidades sub-estatales o entidades territorialesque hacen parte del mismo y que el Estado autoriza para serparte en una disputa ante los Tribunales CIADI. Laautorización puede darse de dos maneras: a)si el Estadoanfitrión designa dicha entidad estatal como capaz de serparte en el arbitraje CIADI o b) el Estado ha específicamenteaprobado el consentimiento que otorga la subdivisión oagencia, o renunció a la aprobación de este derecho, bajo elartículo 25(3) (Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 23). Existepronunciamiento de uno de los Tribunales CIADI sobre éstepunto, en Cable Televisión c. St.Kitts and Nevis, en el cualel Tribunal aceptó que no podía ejercer jurisdicción al nohaber designado o ratificado a Nevis Island Administrationcomo capaz para ser parte a ésta entidad subestatal. (Reed,Paulsson, & Blackaby, Pág. 23)
  32. 32. Respecto a las personas naturales, la clave se encuentra enla ciudadanía del individuo, la cual debe ser de un Estadoparte del Convenio, por ejemplo, si un ciudadano francés harealizado inversiones en los Estados Unidos, pero se hanacionalizado como estadounidense o si adquiere la ciudadaníadual francesa-estadounidense, perderá el Tribunal CIADI sucompetencia, aún a pesar de que los Estados Unidos acuerdenque dicha persona será francesa para efectos del Acuerdo.(Reed, Paulsson, & Blackaby, 2004, Pág. 16)Cuando se trata de personas jurídicas, toda persona jurídicadeberá ser nacional de un Estado parte del Convenio CIADI.Por eso, el Convenio adapta a las condiciones modernas ésterequisito, ya que un una persona jurídica, a pesar de notener la nacionalidad de un Estado parte del Convenio, podráparticipar como reclamante ante los Tribunales CIADI si secomprueba que existe “control extranjero” de dicha persona, yquien ejerce dicho control es nacional de un Estado parte delConvenio, podrá acordarse que la persona jurídica, a pesar dehaber sido constituida dentro del Estado anfitrión, serátrata como una persona jurídica extranjera para efectos delConvenio. Aunque los términos “nacionalidad” y “controlextranjera”. La Jurisprudencia de los Tribunales del CIADI
  33. 33. han aclarado dichos conceptos, basándose en el artículo 25del Convenio, como en los casos Amco c. Indonesia; SOABI c.Senegal; LETCO c. Liberia; Vacuum Salt c. Ghana; Autopista c.Venezuela (Reed, Paulsson, & Blackaby, 2004, pág. 16-19,donde se ha aceptado, que aunque no exista un reconocimientoexplícito de la persona jurídica con control extranjero comoextranjera para efectos del CIADI por parte del Estadoanfitrión, puede darse implícitamente al aceptar aquel Estadoun acuerdo para someter futuras controversias ante el CIADI yen efecto se haya ejercido control extranjero sobre dichapersona jurídica y que este haya sido un control importante,así que puede pactarse: a) el inversionista es un nacional deun Estado parte del Convenio en vez de ser del Estadoanfitrión o b)que a pesar de que el inversionista es nacionaldel Estado anfitrión, es controlado por nacionales de otroEstado que es parte del Convenio de Washington parapropósitos de la competencia de los Tribunales CIADI. (Reed,Paulsson, & Blackaby, 2004, Pág. 19) b) La diferencia debe considerarse como una controversia jurídica que surja directamente de una inversión.
  34. 34. (Competencia ratione materiae) (CIADI, About ICSID, 2000) c) Las partes contendientes deben tener su consentimiento por escrito de la presentación de su disputa al arbitraje del CIADI. El arbitraje no opera automáticamente por el solo hecho de que tanto el Estado del cual es nacional el Inversionista y el Estado anfitrión hayan ratificado el Convenio de Washington, por lo cual siempre se buscará el consentimiento escrito de las partes. (Último parágrafo del Preámbulo del Convenio de Washington citado por Reinisch, 2008, pág. 699) El consentimiento por escrito puede darse en forma decláusulas arbitrales, acuerdos arbitrales en físico o pormedio del intercambio de correo, fax u otros escritos. Sinembargo, no hay todavía pronunciamiento sobre si el correoelectrónico puede considerarse como “consentimiento porescrito” para efectos del Convenio de Washington. En el casoconcreto, se busca que la formalidad sobre la cual seentiende el consentimiento sea válida para ambas partes, seapor medio de certificaciones u opiniones legales que
  35. 35. acrediten esto al momento de que tanto el inversionista comoel Estado anfitrión llegan a un acuerdo de arreglo dedisputas. Por otro lado, los Estados parte pueden restringircuales controversias pueden someterse ante los TribunalesCIADI, al momento de la ratificación, aceptación o aprobacióndel Convenio o en cualquier otro momento posterior, sinperjuicio al consentimiento que se ha otorgado para someteruna controversia particular ante los Tribunales CIADI, ya queeste es irrevocable, una advertencia que señala el artículo25(4). Por lo que no podría un Estado revocar indirectamentesu consentimiento por medio de notificaciones sobrerestricción de competencia al CIADI. Las notificaciones solooperan de forma retrospectiva o hacia el futuro. Asimismo, el consentimiento genera un foro exclusivopara resolver la controversia que se somete ante el TribunalCIADI, aunque los Estados pueden acordar que el inversionistadeba primero agotar los recursos internos antes de acudirante la Jurisdicción del CIADI. Trayendo una clase decompetencia residual al Tribunal CIADI.
  36. 36. El inversionista podrá transferir sus interesescontractuales a un tercero, por lo cual deberá buscaraprobación del Estado anfitrión para la transferencia deestos intereses, aún así, deberá el sucesor de los interesesdel inversionista satisfacer las requisitos de nacionalidadpara tener capacidad para ser parte ante los TribunalesCIADI. (Reed, Paulsson, & Blackaby, 2004, Págs. 26-27) d) Los requisitos a) y b) son imperativos, por lo que las partes no pueden modificarlo por acuerdo, siempre un Tribunal arbitral tendrá que analizar su competencia respecto a la persona y la materia.2.2.2.2.2 El Arbitraje no Contractual Existe la posibilidad de iniciar un arbitraje CIADI aúna pesar de no existir un instrumento de disposición deintereses como un contrato, un acuerdo o una concesión,siempre que exista un consentimiento claro, mutuo y escrito,es suficiente para establecer un arbitraje CIADI. Puedeencontrarse esto en una Legislación nacional del Estado, en
  37. 37. un BIT7 o en un Tratado Multilateral de Inversión. Además, elinversionista, acepta la Jurisdicción del Tribunal CIADI alaceptar la oferta que hace el Estado anfitrión, sea enescrito dirigido al Estado en cualquier tiempo o aplicandopara un arbitraje en el CIADI. (Reed, Paulsson, & Blackaby,Pág. 35) La oferta por medio de Legislación nacional,generalmente podrá expedir Leyes o Códigos bajo los cuales elinversionista interesado podrá iniciar un arbitraje sea bajoel Convenio de Washington o de las Facilidades Adicionales(estas últimas de preferencia para un inversionista que notiene la nacionalidad de un Estado parte del Convenio), o porsimple referencia al Convenio o a un BIT mediante el cual sedisponga que se efectuará un arbitraje ante un Tribunal CIADIen de presentarse una disputa sobre inversiones. Asimismo,basta bajo esta situación que el inversionista notifique alas autoridades estatales la aceptación de la oferta delordenamiento jurídico nacional, con la advertencia de que laaceptación debe darse apenas sea posible, ya que la ofertapor parte del Estado anfitrión puede modificarse según lohaga su legislación. (Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 38)7 Bilateral Investment Treaty o Tratado Bilateral de Inversión.
  38. 38. Por otro lado, los Tratados Bilaterales de Inversión oBITs por sus siglas en inglés, son instrumentos de Derechointernacional vinculantes para los Estados que los celebran,con el objetivo de promover la cooperación económica, otorgarprotección mutua de las inversiones que realizan losnacionales de ambos Estados y mecanismos especializados desolución de disputas en caso de que algún inversionista delos Estados celebrantes vea afectadas sus inversiones poractos tipificados dentro del mismo instrumento comoproscritos y a que ámbitos de las inversiones se aplicará laprotección y los mecanismos de garantía. Fue el primer BIT elcelebrado entre Alemania y Pakistan en 1959, desde el cualhan sido celebrados miles entre los Estados hasta laactualidad. Normalmente un BIT comprende: a) el campo de aplicacióndel BIT; b) la definición de inversión de calificación deinversión; c) la ley aplicable; c) la proteccionessustantivas en materia de inversión; d) el acceso alarbitraje o a otras formas de solución de disputas. (Reed,Paulsson, & Blackaby, Pág. 40-41)
  39. 39. Los individuos que se pueden beneficiar de los BIT sonlas personas naturales y las jurídicas, nacionales, sea porremisión a la legislación interna de los Estados o porficciones jurídicas, como el control de un nacional de unEstado parte del BIT sobre una persona jurídica, a pesar deser esta aparentemente nacional del Estado anfitrión de lainversión o de un Estado que no es parte del BIT e incluso siel inversionista no ejerce control sobre la persona jurídicay es una minoría en ésta. (Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág.42-43) A pesar de no existir una definición unívoca sobre que es“inversión” en los BITs, Reed, Paulsson y Blackaby traen comosíntesis que puede comprender: a) Propiedad mueble o inmueble. b) Acciones, Bonos u otra forma de participación en una compañía o negocio empresarial.
  40. 40. c) Relaciones contractuales, créditos. d) Propiedad intelectual. Pueden ser inversiones aquellas que se efectúenposteriormente a la ratificación el BIT o incluso aquellas yaefectuadas al momento de haberse ratificado del BIT. (2004,Pág. 42-43)Pueden también efectuarse excepciones en lascuales no se aplicarán las protecciones que otorga el BIT. Al observarse el auge de los BITs, el arbitraje CIADI fuereconocido en otros Tratados, en esta ocasión, Multilateralesde Inversión y Tratados de Libre Comercio, como ocurre con elTratado de Libre Comercio de América del Norte TLCAN en elCapítulo 11 y el artículo 26 parte III del Tratado de laCarta Energética. Sin embargo, se observa bastante parecidoentre las disposiciones de los Tratados Multilaterales deInversión y las disposiciones de los BITs (Reed, Paulsson, &Blackaby, Pág. 62)2.2.2.2.2.1 Del arbitraje en el TLCAN bajo los auspicios del CIADI
  41. 41. Bajo el Capítulo 11 del TLCAN, México, Canadá y los EstadosUnidos podrá ser solicitado la constitución de un Tribunalarbitral bajo las reglas del CIADI, las Reglas de Facilitaciónadicional o las Reglas de la CNUDMI por cualquier inversionista deun Estado parte del TLCAN que había invertido en el territorio deotro Estado parte del TLCAN que como resultado de las medidas hayaincurrido en daño o perdida al inversionista en incumplimiento delCapítulo 11, y que al menos uno de los Estados sea parte delConvenio de Washington, los artículos que regulan el procedimientopara acudir al arbitraje bajo respaldo del CIADI se encuentran enel Convenio o en las Reglas Adicionales de Facilitación CIADI. Son los artículos 1118 a 1120 del Capítulo 11 del TLCANlos que autorizan al inversionista para solicitar elarbitraje al estado anfitrión por la presunta violación a lasprotecciones del TLCAN después de: a) agotar un periodo denegociación de seis meses, el cual comienza desde la fecha enla cual se presentaron los hechos; b) un periodo denotificación de 90 días con la intención de enviar elreclamo. Siempre, se tendrá un plazo de 3 años parasolicitar, desde la fecha desde cuando el inversionistaconocía o debía haber conocido de la violación a lasprotecciones del TLCAN. (Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 62)
  42. 42. El inversionista no podrá iniciar ningún procesoparalelo al del arbitraje, como demandar ante las Corteslocales del Estado anfitrión relacionados con la violación delas protecciones del TLCAN, esto se encuentre en el artículo1121(1) del Capítulo. Pero, si el inversionista realizadichas reclamaciones, los Tribunales CIADI que se constituyanse declararan incompetente hasta tanto el inversionista nosuspenda dichos procesos paralelos. (Reed, Paulsson, &Blackaby, Pág. 63) El Tribunal estará compuestos por tres árbitros, a menosque haya acuerdo en contrario (artículo 1123) y podrá elSecretario general del CIADI (si se opta por el arbitrajeCIADI), designar el Presidente del Tribunal en caso dedesacuerdo de las partes.A pesar de tratar del tema del TLCAN, el artículo 1131(1) nohace una recepción directa al derecho aplicable a lacontroversia, de lo cual se separa del Convenio deWashington. Por lo cual, si existen demasiados reclamosrespecto a las mismas medidas tomadas por el presunto Estadoinfractor de las protecciones del TLCAN, el Secretario
  43. 43. General del CIADI podrá constituir un Tribunal especial detres miembros bajo las reglas de la CNUDMI para organizar losreclamos relacionados con dichas medidas, por lo cual esteTribunal especial podrá: a) tomar plena competencia sobretodos los reclamos o b) asumir competencia sobre uno o más delos reclamos para asistir en la resolución de los otros.(Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 64) El Tribunal podrá decretar medidas interinas, incluyendola protección de su competencia o preservar evidencia en laposesión o control de una parte, pero no podrá ordenar laaplicación de una medida alegada como una violación delCapítulo 11 (artículo 1134). En adición, podrán solicitarsecualquier medida judicial o declaratoria que no constituya elpago de daños ante las Cortes locales. (Reed, Paulsson, &Blackaby, Pág. 65) El Laudo del Tribunal será vinculante solamente a laspartes y solo respecto al caso particular (artículo 1136(1)). Existirán recursos o no dependiendo del reglamento quehayan acordado aplicar las partes, en el caso de Canada yMéjico los cuales no ratificado hasta el momento del Convenio
  44. 44. de Washington8, podrá el Laudo ser revisado ante las Corteslocales donde se busque su recocimiento, no tendrán laventaja que el Convenio otorga: el reconocimiento del Ladocomo si fuese un pronunciamiento definitivo de sus Corteslocales y por juridicalmente ejecutable. Si el Laudo seelaborara bajo las reglas del Convenio de Washington, sepodría ejecutar solo 120 días después de que ninguna partehaya solicitado la revisión o anulación del Laudo o despuésde ya haberse concluido los procedimientos de revisión oanulación. En el caso de de que se buscara la ejecución bajolas Reglas Adicionales de Facilitación o las Reglas CNUDMI,el periodo de espera es de tres meses desde que el Laudo fueemitido y no fue impugnado por ninguna de las partes iniciótrámite alguno de revisión o anulación, o la fecha desde lacual el Tribunal admitió o inadmitió la aplicación derevisión o anulación. En caso del incumplimiento del Laudopor parte del Estado condenado podrá el Estado del cual esnacional el inversionista solicitar la conformación de unPanel de solución de disputas bajo el Capítulo 20 del TLCAN.(Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 66)8 Canadá había firmado el Convenio de Washington en diciembre de 2006, sin embargo, no se hadepositado el instrumento de ratificación; Méjico no firmado el Convenio. Estos datos puedenconfirmarse en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet
  45. 45. La competencia de los Tribunales arbitrales constituidosde acuerdo con el Capítulo 11 del TLCAN y auspiciados por elCIADI se tendrá sobre una inversión, que el artículo 1139entiende como empresas, garantías, propiedad tangible ointangible, como intereses en los contratos de construcción,concesiones u otros contratos donde la remuneración dependade la producción o ganancia de una empresa, excluyendoexplícitamente los simples contratos de compraventa ocréditos de cambio. Por otro lado, el inversionista, bajo elartículo 1139 comprende el término “empresa” de formaflexible, al entender que podrán las asociaciones, fiducias,corporaciones, sean privadas o estatales. (Reed, Paulsson, &Blackaby, Pág. 67) Las obligaciones que deben cumplir los Estados parte delTLCAN que se encuentra en el Capítulo 11 y son reclamables encaso de su infracción son: a) Estándar de Trato Nacional oNación Más Favorecida (artículos 1102 y 1103); b) Estándarmínimo de tratamiento, incluyendo trato justo y equitativo eincluso protección plena y seguridad (artículo 1105); c)libertad de desempeñar obligaciones (1106); d) el derecho decontrolar las inversiones utilizando administradores decualquier nacionalidad (1107); e) el derecho de repatriar sin
  46. 46. demora y en moneda todas las ganancias, costos oprocedimientos resultante de las inversiones (artículo 1109)y f) las condiciones de expropiación (artículo 1110).2.2.2.2.2.2 Del arbitraje en el Tratado de la Carta Energéticabajo los auspicios del CIADI El Tratado de la Carta Energética, provee un marco legalinternacional para la cooperación económica, incentivando elclima de estabilidad jurídica y predictibilidad para atraer lasinversiones y estimular los negocios en el sector energético.Existen 49 Estados más los miembros de la Unión Europea que hanratificado este Tratado. Contiene disposiciones relativas a: a) Trato nodiscriminatorio a los inversionistas extranjeros; b) el libretránsito de productos de energía; c) transferencia de capitaly retorno; y d) medidas encaminadas a la eliminación deprácticas anticompetitivas en el sector energético. (Reed,Paulsson, & Blackaby, Pág. 67)
  47. 47. La inversión, para efectos de la competencia de losTribunales arbitrales será aquella relacionada con los reclamos dedinero sobre el desempeño de un Contrato teniendo un valoreconómico y asociado con la Inversión, puede comprender tanto lasganancias, dividendos, intereses, cánones, administración,asistencia técnica u otros gastos y pagos del mismo tipo. El inversionista que considere afectado sus interesespodrá invocar el artículo 26 en relación con cualquierviolación de la parte III del Tratado. No existe laobligación de agotar los recursos internos u otrosmecanismos, bajo el entendido de que solo se tratarán decontroversias relacionadas con inversiones en el sectorenergético. Al cabo de 3 meses, el inversionista puede osolicitar la constitución del Tribunal Arbitral bajo lasReglas del Convenio de Washington o las Reglas Adicionales deFacilitación del CIADI, las Reglas CNUDMI o las Reglas de laCámara de comercio de Estocolmo, o acudir ante lasJurisdicción interna del Estado anfitrión o a cualquier otrométodo de solución de disputas que haya sido acordado con elEstado.
  48. 48. A diferencia del sistema CIADI, en la Carta Energéticase autoriza al Estado para retirar su consentimiento alsometimiento de una controversia por un foro alternativo alde las Cortes locales cuando: a) el inversionista previamenteacudió a otro foro de solución de disputas, incluso habersometido la misma a las Cortes locales; b) cuando ciertosEstados no han otorgado el consentimiento de manerairrevocable. Reed, Paulsson, & Blackaby, Pág. 67) La disputadeberá limitarse a lo contemplado en el Tratado de la CartaEnergética, junto con las reglas y principios aplicables delDerecho Internacional. Las condenas que se declaren en losLaudos serán solo de carácter patrimonial, no poderádecretarse una acción específica, como la restitución de lapropiedad o anular actos estatales. 2.2.2.3 La Conciliación en el CIADI La Conciliación es un método informal y flexible, con untercero neutral que asiste a las partes en la búsqueda de unacuerdo, la decisión las partes en principio no es vinculante, espor lo tanto necesario que las partes tengan relaciones óptimas decooperación. Por lo que es común en disputas donde las partestienen relaciones comerciales o van a continuar en la cooperación
  49. 49. de las inversiones. Debido a su bajo costo, ha sido recomendadopara controversias relacionadas con proyectos de largo plazo, comolos de exploración de petróleo y gas. (Reinisch, 2008, pág. 703) 2.2.2.4 Las facilidades adicionales del CIADI En 1978, se crearon las Reglas Adicionales de Facilitación, conel fin de ampliar las competencias bajo las cuales podríanorganizarse los mecanismos de solución de disputas que teníadisponibles el CIADI, ya que algunas materias, a pesar delconsentimiento de las partes, no podían ser conocidas por losTribunales CIADI o sus Conciliadores. Como lo dice el artículo 2de Las Reglas: a) La Conciliación o Arbitraje de Disputas sobre Inversiones donde una parte es Estado parte del Convenio CIADI o es nacional de un Estado parte del Convenio CIADI. b) La Conciliación o Arbitraje de disputas jurídicas que no surge directamente de una inversión en donde al menos una parte es Estado parte del Convenio CIADI o es nacional de un Estado parte del Convenio CIADI.
  50. 50. c) Procesos de determinación de hechos entre un Estado y un nacional de otro Estado. Es necesario que la materia de la cual se trata no sea unatransacción comercial ordinaria, el cual no ha sido uncriterio determinante para la competencia sobre estosasuntos, a pesar de su falta de definición. (Reinisch, Pág.704) Los métodos que se llevan por las reglas adicionales defacilitación, han sido importantes para la resolución dedisputas en áreas de libre comercio como el TLCAN, en la cualhasta hace unos años, solamente Los Estados Unidos hacíaparte del Convenio de Washington y era necesario resolver pormedio de arbitraje algunas disputas relacionadas con elDerecho de Inversiones, de la cual trata el anexo 1120 delTLCAN. Pero, si las disputas existen entre Inversionistascanadienses y Méjico o Inversionistas mejicanos y Canadá,solo queda disponible el Arbitraje por las Reglas del CNUDMI.Por otro lado, la única desventaja del Arbitraje por estavía, se encuentra en el hecho de que Las Reglas no dan elmismo carácter a las decisiones que se que toman bajo dichasreglas que las del Arbitraje y la Conciliación del Convenio
  51. 51. de Washington. Por lo tanto, el CIADI solo procederá paraaplicar Las Reglas de Facilitación cuando los Estados o elinversionista del Estado parte hayan ratificado la Convenciónde New York de 1958 para asegurar su reconocimiento yejecución. Pero, el Arbitraje que se lleva bajo Las ReglasAdicionales tiene todo el soporte y experticia del CIADI(Reinisch, Pág. 706). 2.2.2.5 El arbitraje Ad-Hoc A pesar de Las Reglas Adicionales, aún pueden existirproblemas si tanto Inversionista es nacional de un Estado queno es parte del Convenio CIADI como lo es el Estadoanfitrión. Por eso, ya que el arbitraje se lleva de acuerdo ala Reglas que pacten las partes o pueden aplicarse Las Reglasde la CNUDMI. El Arbitraje Ad-Hoc ante el CIADI tiene laplena flexibilidad, incluso las partes pueden pedir alSecretario General del CIADI aplicar las regulacionesaplicables del Convenio de Washington, el Reglamento y losProcedimientos de los Tribunales CIADI, bajo el entendido deque dichas reglas no implican la aplicación del Convenio encuanto al carácter directamente ejecutable que tienen losLaudos de los Tribunales CIADI cuando se efectúan entre
  52. 52. Estados parte del Convenio e Inversionistas nacionales de unEstado parte. Por lo tanto, el reconocimiento y ejecución delLaudo deberá llevarse a cabo bajo las reglas de la Convenciónde New York. En adición, no tiene el soporte ni la experticiadel CIADI, por lo que dependerá de las partes gran parte dela gestión del Proceso Arbitral. (Reinisch, Pág. 711) 2.2.3 Historia El Banco Internacional de Desarrollo y Reconstrucción oBanco Mundial patrocinó el Convenio, siendo uno de susprincipales gestores Aron Broches, quien sería posteriormenteConsejero General del Banco Mundial, quien concibió la ideade una Convención en 1961 en vista de los esfuerzos recientesde la OECD para crear un Marco de protección la inversióninternacional. (Reed, Paulsson, & Blackaby, 2004, Pág. 1)Porlo cual optó por crear un Acuerdo multilateral sobre unproceso de resolución independiente de las inversionesindividuales en lugar de los Estándares de protección queexistían en la época.
  53. 53. Previas Conferencias en África, América, Asia y Europapara discutir la elaboración de un Borrador Oficial, y delencuentro y aprobación del Comité legal y los Directoresejecutivos del Banco Mundial. El Centro Internacional deArreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) fueestablecido finalmente en 1966 en virtud del "Convenio sobrearreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estadosy nacionales de otros Estados", se abrió a la firma el 18 demarzo de 1965 y entró en vigor el 14 de octubre de1966. (CIADI, 2000) sería ratificado en su momento por 20países (Convenio del CIADI o Convenio de Washington). (CIADI,2000) El Convenio establece el mandato del CIADI, laorganización y las funciones básicas, trata sobre cómoeliminar los obstáculos principales para el libre flujointernacional de la inversión extranjera que plantea riesgosno comerciales y la ausencia de métodos especializadosinternacionales para la solución de diferencias sobreinversiones
  54. 54. El CIADI tiene una estructura simple que consiste en laorganización de un Consejo Administrativo y un Secretaria,cada uno con funciones específicas en torno a laadministración del CIADI como la ejecución de sus deberescomo Organismo Internacional de decisión acatándose a lospreceptos establecidos reglamentos y normas internas para elfuncionamiento del centro. La organización del centro se compone por niveles quefacilitan la delegación de tareas y funciones en camposespecíficos en el desarrollo de todas las actividades propiasdel centro, asumiendo con el desarrollo de estas funciones laresponsabilidad respecto a todos los actos desarrollados parala operación diaria del centro. En la actualidad, la Sra. MegKinnear sirve como Secretario General y el Sr. Nassib G.Ziadé como Secretario General Adjunto. La prestación de apoyo institucional es fundamental parael inicio y desarrollo de los procedimientos del CIADI paradesarrollar los Tribunales Arbitrales y los Comités Ad hoc yel apoyo a sus operaciones y la administración de losprocedimientos y las finanzas de cada caso. El CIADI como
  55. 55. una institución internacional y un centro para la publicaciónde la información y la erudición, es considerado uno de losmás importantes tanto para los estados como para losinversionistas internacionales. (CIADI, 2000) El CIADI tiene dos conjuntos de reglas de procedimientoque pueden regir la iniciación y desarrollo de losprocedimientos bajo sus auspicios. Estos son: el Convenio delCIADI que proporciona el marco básico de procedimiento deConciliación y Arbitraje de diferencias relativas ainversiones que surjan entre los países miembros einversionistas, Reglamento y Reglas, y como las Reglas delMecanismo Complementario, los Reglamentos y normascomunitarias adoptadas por el CIADI por la administración deconformidad con el Convenio del Consejo, basando el arbitrajeen un sistema autónomo e independiente para la institución,desarrollo y conclusión de de los procesos. (CIADI, AboutICSID, 2000) 2.2.4 ¿Por qué el CIADI?
  56. 56. Teniendo como meta principal asegurar la inversiónextranjera en los Estados, al proporcionar serviciosinternacionales de conciliación y arbitraje de diferencias,relativas a las inversiones. El CIADI fue creado como unforo internacional imparcial para la facilitación deinstalaciones para la resolución de las disputas legalesentre las partes elegibles, a través de los procedimientos deconciliación o arbitraje. El recurso a las instalaciones delCIADI está siempre sujeto al consentimiento de laspartes. Pero no siempre fue así, antiguamente se utilizabanmecanismos como la protección diplomática, la cual, por símisma, era una cuestión polémica y conflictiva como sedemostrará a continuación. 3.2.5 Las Cortes nacionales En ausencia de un acuerdo específico, las disputas entreEstado y partes privadas se someten a la jurisdicción de lascortes nacionales. Lo cual puede verse problemático, ya quelas Cortes del Estado anfitrión buscarán la aplicación: a) De sus propias reglas de Derecho internacional privado.
  57. 57. b) Dependiendo de la aproximación del ordenamiento jurídico del Estado, tendrá una mayor relación con el Derecho Internacional, o en otros casos podrá hacer prevalecer el Derecho nacional sobre aquel. Por otro lado, hay factores extrajurídicos que dificultanla protección de las Inversiones, como el hecho de que ellitigio pueda parcializar opinión pública y la falta deconocimiento de los Jueces nacionales sobre la materia.(Reinisch, Pág. 696) Sin embargo, se afirma que puedeevadirse la aplicación del Derecho nacional de un Estadoparticular cuando existe cláusula de selección del foro ocláusula por medio de las cuales se opta por otras Cortesnacionales, como las Cortes del Estado de donde proviene elinversionista o Cortes en terceros Estados. Pero, estoimplica un problema mayor, ya que solucionar lascontroversias entre el Inversionista y el Estado en el estadode origen del Inversionista o terceros Estado implica no solosometer a las Cortes de otro Estado las actuaciones de unEstado como comerciante (jure gestionis), sino como ejerciciode su soberanía (jure imperii). (Reinisch, Pág. 696) Sobretodo cuando se tratan temas tan delicados como laexpropiación, donde se aplica la legislación de un Estado
  58. 58. particular respecto a cómo ésta se debe ejercer. Por eso, noes posible pensar que la protección de las inversionesextranjeras podía tener efectividad cuando los actos de unEstado se juzgan por las Cortes de otro Estado, provocando unserio problema de parcialidad y consecuencias políticas.9 3.2.6 La protección diplomática Sobre la materia, ya en el siglo XX, con la obra deBorchad, en 1916, se comprende que es la ProtecciónDiplomática, tal es “un deber que conlleva la obligación deproteger en el interior del territorio los derechos de losdemás Estados, (…) como los derechos que cada Estado puedereclamar para sus nacionales en territorio extranjero”. Yadecía Vattel, a forma de endoso de un Derecho propio delindividuo “(…) Quien maltrata a un ciudadano injuriadirectamente al Estado.”(Huber y Vattel, citados por TorrojaMateu, 2007) Es decir, el Derecho de Protección Diplomáticainicialmente fue un mecanismo de aplicación del Derechointernacional público, al ser la soberanía una titularidad deun alto miembro de la Realeza o por un Jefe de Estado, el9 Puede tomarse como ejemplo, el Caso de las expropiaciones de algunas compañíasnorteamericanas por parte del Gobierno cubano, y las expropiaciones del Gobierno de Allendeen Chile, en las cuales se busco que Cortes estadounidenses juzgaran los actos efectuadossegún la legislación de un ordenamiento jurídica distinto al norteamericano. Sin embargo, laCorte Suprema de los Estados Unidos, determinó no analizar la validez de dichos actos.
  59. 59. individuo extranjero no podía efectuar reclamos ante unEstado que presuntamente haya afectado su integridad opatrimonio. Sin embargo, por mucho tiempo no hubo y no haexistido, a pesar de los proyectos o borradores que se hanpresentado, un Tratado general que regule la materia, por eso“las normas que regulan la protección diplomática sonfundamentalmente de naturaleza consuetudinaria. Se han idogestando a través de la práctica de los tribunales arbitralesy comisiones de reclamación establecidas por los estadosdesde finales del siglo XVIII.” (Torroja Mateu, 2007, pág.16) Su ubicación dentro del estudio del DerechoInternacional se encuentra en Responsabilidad de los Estadosy la aplicación del Derecho internacional. Fue FernandoGarcía Amador el encargado por la Asamblea General de la ONUen 1953 para codificar y estudiar la responsabilidad delEstado, buscando una manera de resolver el antagonismo entreel Trato mínimo al extranjero o norma internacional dejusticia y el principio de igualdad de nacionales yextranjeros. (Reporte A/CN.4/111 Pág. 53 citado por TorrojaMateu, Pág. 22) Pero, hasta tiempo reciente no se tomaríainterés en el tema, como se ha representado a través del
  60. 60. Relator John Dugard en el proyecto de Convención presentadoen el año 2006, la cual se centra en el aspecto de lasreclamaciones, siendo un desarrollo del artículo 44 delProyecto de artículo sobre responsabilidad internacional delEstado por hecho ilícitos de 2001, en el que se abordó eltema de la “admisibilidad de la reclamación”. (InformeA/61/10 citado por Torroja Mateu, Pág. 29) Siguiendo los estudios sobre la Protección, desde losanálisis hechos por el Relator, se demostraba que el sistemade la reclamación por protección diplomática se habíarelativizado en vista del reconocimiento del individuo comosujeto de Derecho internacional Público, como es el caso delos Derechos Humanos, mas no implica que haya perdido suscaracterísticas esenciales, con esto se encuentra conformeLillich al concluir que: “La historia de las relaciones internaciones irámodulando y perfilando el conteniendo de la institución, enfunción de dos intereses sociales en tensión claramenteopuestos: el del Estado del nacional que alega un derecho aproteger al particular y el del Estado que, supuestamente, ha
  61. 61. producido el daño. En sus orígenes, éste tendía a ver laacción del Estado reclamante como una intervención que tratóde limitar, protegiendo su soberanía e independencia. De estalimitación surge la exigencia de ciertos requisitos (…):vínculo de nacionalidad con el particular, agotamiento de losrecursos internos y conducta correcta del particular, segúnalgunas posturas.” (Citado por Torroja Mateu, 2007) Aquellos que siguen la tesis tradicional respecto aque siendo la Protección un mecanismo de aplicación delDerecho Internacional, pueden los Estados establecermediante acuerdos particulares “otro régimen para exigir lareparación de daño a extranjeros (excluyendo o modificando laregla de la nacionalidad o la del agotamiento de los recursosinternos (…)), que vincularán únicamente a los Estados parteen el acuerdo (…)”. Para otros, se piensa que la ProtecciónDiplomática ha dejado de ser un mecanismo de aplicación delDerecho Internacional para ser un mecanismo de protección deDerechos Humanos. (Pellet citado por Torroja Mateu, Pág. 35).Una última posición establece que si tal vez es el individuoel titular del Derecho lesionado, es el Estado quien tiene elDerecho exclusivo de Protección de todo quien sea su
  62. 62. nacional, la cual ejerce de forma discrecional. (TorrojaMateu, Págs. 71-76) Como ejemplo de dichos Acuerdos podemos encontrarvarios ejemplos, como es el del Tribunal de ReclamacionesEstados Unidos-Irán establecido por La Declaración deSolución de Reclamos10 en el marco de las Declaraciones deAlgeria de 1981, como el organismo de estudio de la presenteinvestigación: el CIADI. (Vives Chillida citado por TorrojaMateu, Pág. 39) 2.2.6.1 ¿Cómo se ejerce la Protección Diplomática? Cuando se busca ejercer la Protección hay que recordarque toda reclamación hecha tendrá un alcance políticorelevante en las relaciones internacionales, es decir, enprimer lugar, será una alegación seria o que represente unperjuicio grave y formal, es decir, será un acto jurídicodirigido al Estado que supuestamente ha cometido el hechoilícito, por lo cual el Estado reclamante tiene un amplioespectro de discrecionalidad en juzgar si dicha reclamación10 Claims Settlement Declaration.
  63. 63. será o no efectuada, con cierto matiz político. Pero, si elEstado frente al cual se hace la reclamación rechaza suatribución o alega causas de exoneración, surgirá unacontroversia internacional. En todo caso, es el Estadoreclamante quien ejerciendo su discrecionalidad podrádistribuir los rubros de la indemnización acorde a suOrdenamiento jurídico interno, teniendo en cuenta la lesióncausada al particular. (Torroja Mateu, Págs. 63, 76-89) Estorepresenta un problema, ya que en un mundo donde el librecomercio se había incentivado desde Bretton Woods y lacreación de la Organización Mundial del Comercio, los flujosconstantes de capital, la diferencia en los Ordenamientosjurídicos de los Estados e incluso los encuentros entreculturas, había incentivado los conflictos entreinversionistas extranjeros y Estados receptores o anfitrionesde sus inversiones, sin importar si dichas inversiones seencontraban en países en desarrollado o no, al generardisputas, no tendrían una vía jurídica aparte de losmecanismos internos de cada Estado, y en caso de encontrarsela violación al Derecho internacional mas no al Derechointerno de cada Estado, dichas vías jurídicas no seencontrarían sino en la discrecionalidad de los Estados y desus relaciones políticas o de sistemas de proteccióninternacional, que a pesar de ser efectivos y de ser
  64. 64. importantes para el desarrollo del Derecho internacional, nose encontraban globalmente reconocidos ni tratanespecíficamente un tema tan relevante como es la protección ala inversión extranjera desde el Derecho Internacional.11 3.2.7 Los fines del Convenio CIADI Aunque la despolitización y la no discrecionalidad puedenobservarse como objetivos del Convenio CIADI. El verdadero yprincipal del Convenio CIADI es el de promover lasinversiones extranjeras. (Reed, Paulsson, & Blackaby, 2004,pág. 4)En síntesis, son fines del CIADI: a) Reforzar la cooperación entre los Estados por la causa del desarrollo económico, facilitar la solución de controversias y por ende estimular un mayor flujo de capital internacional.11 Como ejemplo, un inversionista puede establecerse como víctima en virtud de la ConvenciónInteramericana sobre Derechos Humanos de 1969, por la violación del artículo 25 en relacióncon el 1° e interpretado en virtud de otros Tratados que haya ratificado el Estadopresuntamente violador del “Pacto de San José de Costa Rica” según el artículo 29 de lamisma Convención. Sin embargo, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentralimitado a todo aquel Estado americano que ratifique dicha Convención, por lo cual es soloun sistema regional de protección, y no todos los Estados americanos, hasta ahora 22, hanratificado hasta la fecha dicha Convención. El CIADI es un sistema de protección Universal yespecializado para las inversiones extranjeras y ha sido ratificado por 145 Estados, a pesarde haber sido denunciada la Convención de Washington por Ecuador y Bolivia.
  65. 65. b) Ofrecer un mecanismo alternativo a las vías legales que contemplan el ordenamiento jurídico de los Estados como reconocimiento mutuo de intereses de los Estados y de los inversionistas. c) Evitar que una vez acordado el consentimiento para el sometimiento de las controversias sobre inversiones extranjeras pueda alguna de las partes retirar tal consentimiento de forma unilateral. d) Dar un balance entre los intereses de los Estados y los de los inversionistas. 2.2.8 La existencia del CIADI Desde el anterior análisis, se había encontrado queuno de los principales objetivos del Convenio de Washingtones poner fin a las tensiones internacionales y crisisgeneradas por la Protección Diplomática y del sometimiento aCortes Nacionales, así como promover las inversionesextrajeras. El inversionista nunca disfrutaba la seguridad
  66. 66. ser beneficiario de la protección de su Gobierno, debidoprecisamente a la discrecionalidad con la que se ejercíadicha protección, lo cual dependía de la situación política ylas relaciones entre el Estado reclamante y el Estadosupuestamente infractor del Derecho Internacional, así,cuando se somete la controversia a un foro nacional, seencuentra en juego la soberanía de los Estados. El Conveniointrodujo mecanismos para remediar este doble inconveniente,trayendo al Inversionista esta cara a cara con el Estadoanfitrión y que evita las confrontaciones políticas entre elEstado anfitrión y el Estado del cual es nacional elInversionista. Es decir, si el Arbitramento entre el Estadoanfitrión y el Inversionista es uno de las principalescaracterísticas del sistema CIADI, la exclusión de laposibilidad de la Protección Diplomática es una inevitableconsecuencia. Ni el Inversionista tiene el derecho desolicitar Protección Diplomática, ni el Estado del cual esnacional tiene el derecho de brindar Protección Diplomáticaal Inversionista. (2000, Pág. 6) 2.2.9 Las ventajas del CIADI
  67. 67. Son algunas de las siguientes, las ventajas del arbitrajeen el CIADI: a) El Estado anfitrión puede someterse a la jurisdicción de un Tribunal internacional y no la jurisdicción de un foro particular. Por lo cual puede evitar el litigio en más de un foro nacional y los conflictos políticos que pueden surgir por ello. b) El Inversionista tiene el acceso directo a la solución de la disputa que se tenga con el Estado anfitrión. c) Se evita el procedimiento de reclamación diplomática, que trae consecuencias políticas negativas para el Estado anfitrión e inseguridad para el Inversionista. d) El Consentimiento otorgado para el Arbitraje CIADI es irrevocable por cualquiera de las partes. Por lo cual no
  68. 68. se puede retirar como ocurre con otros Tribunales arbitrales conformados bajo otras Reglas.e) El Procedimiento es único, no podrán tratarse las mismas materias en otros procesos que se inicien ante las Cortes nacionales del Estado anfitrión, como en la reclamación diplomática, solo serán materia de aquellas las materias sobre las cuales el Tribunal no tenga competencia.f) Tanto el Laudo Arbitral que emita el Tribunal CIADI como el Proceso son inmunes a cualquier intervención de una Corte nacional. Por lo que no es necesaria la aplicación del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales ni el Estado podrá revisar la decisión, ya que esta se encuentra en el mismo estado de una decisión definitiva tomada por una de sus propias Cortes.
  69. 69. g) Se cuenta con un recurso exclusivo contra los Laudos emitidos por los Tribunales CIADI: El proceso de anulación. Dicho proceso contempla unos plazos generosos y unas causales suficientes para proteger el derecho al debido proceso de las partes y no constituye un recurso de apelación. h) La confidencialidad de la decisión si las partes lo quieren así. En conclusión, los reclamos por inversionesextranjeras, en virtud del sistema que maneja el CIADI, sondesvinculadas de su matiz político, y tienen desde elConvenio una vía netamente jurídica para su solución. 2.3 CAMBIO EN EL PARADIGMA: LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL HOY
  70. 70. El solo hecho de no recurrir a la protección diplomáticacomo mecanismo de regla para buscar una solución a lasdisputas originadas entre los Inversionistas y los Estados nosolo había implicado la adopción de las nuevascircunstancias, sino el cambio del Sistema Internacional comoun conjunto de relaciones interestatales a un nivel más alláde la soberanía de los estados. Por eso, se explicará acontinuación como dicho cambio se originó y como el CIADIhace parte del cambio en la Doctrina del Derechointernacional. 2.3.1 Un sistema entre soberanías: orígenes La historia del Derecho internacional moderno, la cualremonta a 1648, había encontrado su origen en la Paz deWestfalia, la cual fue acordada después de una guerradivisiva de 30 años, dejando a Príncipes católicos yprotestantes con poderes que se le disputaban a los del SacroEmperador, haciendo evidente su declive como soberano. Lasreglas de representación política, la participación enconferencias internacionales debían adaptarse a los nuevosparticipantes y debía restablecerse el respeto y lasrelaciones entre el Emperador y los Electores. Como concepto,
  71. 71. se había condensado en los estudios que realizó Leibniz,buscando un enfoque realista, entendiendo que el poder y laautoridad que los soberanos poseían, por un lado seencontraban calificados para promover el bienestar general dela humanidad, así como usar dicho poder según el Derecho. Porello, aquellos lo suficientemente poderosos para participaren la vida internacional que gobierna el Derecho de lasNaciones, eran los titulares de Derechos y Obligaciones antedicha Sociedad Internacional, por lo que se presumía que sedebía conferir cierta responsabilidad al conducir los asuntosinternacionales dentro de los límites del Derecho. ElConcepto de Personalidad Jurídica Internacional habíasurgido. (Nijman, 2004, pp. 29-41) El concepto de Personalidad Jurídica Internacional esnecesario para lo jurídico, al identificar quienes son lossujetos del Derecho Internacional, como se llevarían lasrelaciones internacionales entre los Estados y como losTratados celebrados les vinculaban, independientemente de quesu soberanía o poder supremo para hacer fuera radicada en unPrinceps, en la Nación o en el Pueblo. Además, se habíamantenido intacto aún durante el siglo XX, a pesar de lascríticas de Kelsen y Scelle. Vientos de cambio a finales del
  72. 72. mismo siglo comprobarían que el Estado no era suficiente.(Sánchez de Bustamante y Sirvén, 1947, pág. 19) 2.3.2 Un nuevo enfoque sobre la Personalidad Jurídica Internacional y el CIADI como una de sus consecuencias Establecer como único sujeto con capacidad ante unaSociedad Internacional ya fragmentada al Estado no esplausible en un momento en el cual otros sujetos formalmenteno reconocidos plenamente en el Derecho Internacional puedenfácilmente influir a quien alguna vez Hobbes consideró que nohabía ni siquiera la misma Ley le afectara12 (Hobbes, 2002),sino que al mismo tiempo pueden influir en su comportamiento,como ya lo había dicho Malagón (citado por Aya Smitmans,2006, pp. 147-148), sean estos netamente económicos opolíticos. (McDowell, 1973, págs. 105, 124, 130, 146, 338-339y 1976, pág. 172)12 “The Soveraign of a Common-wealth, be it an Assembly, or one Man,is not subject to the Civill Lawes. For having power to make,and repeale Lawes, he may when he pleaseth, free himselfe fromthat subjection, by repealing those Lawes that trouble him,and making of new; and consequently he was free before. For he is free,that can be free when he will: Nor is it possible for any personto be bound to himselfe; because he that can bind, can release;and therefore he that is bound to himselfe onely, is not bound.”
  73. 73. Con el fin de dos guerras mundiales y el de una guerrade agotamiento como la guerra fría, las barreras, al menoscomerciales, buscaban resquebrajarse, iniciando un ordeneconómico mundial que traería grandes beneficios a algunos, aotros no tanto, sin embargo, ya desde Bretton Woods, comodice Nijman: “Con el fin del sistema completamente centradoWestfaliano, la necesidad por una nueva arquitectura políticaglobal y estructuras jurídicas. Esta nueva estructura existepara acomodar la pluralidad de participantes y permitirlescontribuir a la sociedad global como también como serresponsable ante ella.”13(2004, p. 359) Es actualmente innegable que la Personalidad JurídicaInternacional ya no se encuentra exclusivamente radicada enel Estado, a pesar de que después del 11 de septiembre 2001,el monopolio del Estado en la fuerza e inteligencia ha sidoreforzada en algunos aspectos, en otros es evidente su13 “With the end of the fully centred Westphalian system in sight, the need for a newarchitecture of global political and legal structures is discussed. This new structure is toaccommodate the plurality of players and enable them to contribute to the global society aswell as to be held accountable to it. This means that the accountability for their actionsof NGOs and MNCs must also be addressed. The relationship between the institutions of globalgovernance, such as between the United Nations or the World Bank on the one hand and NGOsare slowly transforming international life.”
  74. 74. debilidad, el mundo se ha globalizado, el crimen también.(Nijman, Pág. 362 y Cabrera, 2006, Págs. 119-137) También,las Organizaciones Internacionales, como competentes por losEstados para efectuar aquello que los Tratados dicen quedeben hacer, buscan los mecanismos suficientes para que loscambios que una Sociedad en red no sobrelleven el poder delEstado, buscando el balance (Rousseau, 1966). Por eso, en1997, el Banco Mundial (citado por Nijman, Pág. 357)consideró que “… un ‘Estado efectivo’, como ‘socio,catalizador, y facilitador’ es esencial para el desarrollosocial y económico, (…) el Estado debe crear un climajurídico estable y predecible para sostener las inversiones yprevenir la corrupción y los excesos capitalistas.”14Sinembargo, dicho pronunciamientos no son de tiempo reciente, esalgo que se había llevado desde Es la necesidad de atraercapital que en consecuencia se debe pasar de a nuevo conceptode Personalidad Jurídica Internacional, lo cual en efectoparcialmente se reflejó en el Convenio de Washington. No solo es el hecho de obtener Personalidad JurídicaInternacional, sino de las responsabilidades que como14 “…‘an effective state’ – as ‘partner, catalyst, and facilitator’ is essential foreconomic and socially responsible development, (…) the state has to create a stable andpredictable legal climate to support investment and prevent corruption and capitalistexcesses.”
  75. 75. consecuencia se derivan, todo poder tiene límites, aún sinlas barreras del libre comercio, la sociedad civil lo hamanifestado sus demandas a través de otras entidades que hanadquirido relevancia ante la Sociedad Internacional, como sonlas ONG, buscando los Multinacionales negocien sin afectarimportantes factores de dignidad y ética. (Nijman, Págs. 354-355 y Eschnhagen, 2006, Págs. 54-55). Sin caer en debatessobre si es poder es correctamente ejercido o legítimamentedesobedecido o si el sujeto es producido por el poder(Foucault citado por Nijman, Págs. 373), es el lenguajejurídico y su teoría indeterminados, existe delgada líneaexistente entre lo político y lo jurídico, aún así, laDoctrina ha tratando de mejorar los enfoques del DerechoInternacional. Por eso, tanto el individuo, el actor noestatal, como el Estado, son todos capaces de desear yactuar, de acuerdo a Allot, y al ejercer su poder sonresponsables, tanto social como jurídicamente. El concepto desubjetividad jurídica esta determinado por las ‘necesidadesde la sociedad internacional’ y por ‘las relaciones legalesen el Derecho Internacional’. (Nijman, Págs.390-397). En elmundo contemporáneo los individuos son generalmente aceptadoscomo titulares de derechos y como demandantes, de tal modoque ya dichos derechos no se encuentran derivados de lasoberanía estatal sino de su individualidad misma, un
  76. 76. ciudadano del mundo, en sentido kantiano. Usando el conceptode Personalidad Jurídica Internacional por razones ético-políticas, reconciliando justicia y realidad.15(Nijman, Págs.466-472) El Convenio de Washington de 1966, tanto en su Preámbulocomo en el artículo 1(2) acepta una posición ecléctica, alaceptar que el inversionista estará en pie de igualdad con elEstado ante un Tribunal de Arbitraje, solo si el Estado haaceptado o aprobado el Convenio, sin embargo, puede mediarconsentimiento del Estado para resolución de las disputas enlas cuales consienta en virtud de otros Tratadosinternacionales, una práctica que no ha sido única de laInstitución.16 15 Se cita como ejemplo el Preámbulo del “Pacto de San José de Costa Rica”, donde se puede aclarar, que si los Estados son aún quienes firman y ratifican e incluso denuncian un Tratado de Derechos Humanos (como pasó en el caso de Trinidad y Tobago), son los Derechos de la persona humana, no de un Estado o entidad jurídica abstracta: “Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención, Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de lasinstituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundadoen el respeto de los derechos esenciales del hombre; “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de sernacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la personahumana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturalezaconvencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de losEstados americanos.” Organización de los Estados Americanos. (1969). ConvenciónInteramericana sobre Derechos Humanos. Disponible en:http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. Último acceso 10 feb 2011.16 El Tribunal Permanente de Arbitraje reconoce que puede llevarse un amplio espectro desoluciones por medio del Arbitraje en ésta Institución desde 1976. Así en la Cláusula Modelopara la resolución de controversias a través del Reglamento de Arbitraje de la CUNDMI diceque “Tout litige, controverse ou réclamation né du présent contrat ou se rapportant auprésent contrat ou à une contravention au présent contrat, à sa résolution ou à sa nullité,
  77. 77. En conclusión, el concepto de Personalidad JurídicaInternacional ha evolucionado desde reconocer como titular deDerechos ante la Sociedad internacional a unas personassoberanas, en principio los Príncipes, Reyes o Emperadores,hasta los momentos contemporáneos, donde puede comprender lossujetos que la realidad en las relaciones internacionales yel Derecho internacional reconozcan en un momento histórico.Es por eso, que el Banco Mundial, a través del CIADI ha sidode aquellas Instituciones que han participado en el cambiodel paradigma del sistema internacional Westfaliano alreconocer al Inversionista como sujeto de Derechos dentro deEl convenio de Washington. Pero, tal no es por sí mismo capazde realizar reclamaciones, sin que medie aceptación delEstado, sea por medio de la ratificación del Convenio, seapor otro instrumento de Derecho internacional (Acuerdos,Negociaciones, BITs, Tratados de Integración Económica,Reglamentos de Instituciones de Derecho internacional como laCUNDMI)17, pero una vez aceptada, será el Inversionistasera tranché par voie d’arbitrage conformément au Règlement d’arbitrage de la CNUDCIactuellement en vigueur.”Le Secrétaire général de la Cour Permanente d’Arbitrage fera office d’autorité denomination. Le Bureau international de la Cour Permanente d’Arbitrage fournira des servicesadministratifs conformément aux « Procédures de la Cour Permanente d’Arbitrage en cas delitiges soumis au Règlement d’arbitrage de la CNUDCI »17 “The Administrative Council of the Centre has adopted Additional Facility Rulesauthorizing the Secretariat of ICSID to administer certain categories of proceedings betweenStates and nationals of other States that fall outside the scope of the ICSID Convention.These are “(i) fact-finding proceedings; (ii) conciliation or arbitration proceedings forthe settlement of investment disputes between parties one of which is not a Contracting
  78. 78. extranjero, quien podrá interactuar en la disputa por susreclamaciones como un verdadero sujeto con PersonalidadJurídica Internacional.State or a national of a Contracting State; and (iii) conciliation and arbitrationproceedings between parties at least one of which is a Contracting State or a national of aContracting State for the settlement of disputes that do not arise directly out of aninvestment, provided that the underlying transaction is not an ordinary commercialtransaction.”

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