• Like
Donelan - Meeting the Challenge of Delivering Good Quality of Legislative Drafting and Principles Related to a Good Legislative Process_Russian
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

Donelan - Meeting the Challenge of Delivering Good Quality of Legislative Drafting and Principles Related to a Good Legislative Process_Russian

  • 545 views
Published

ENI East Regional Conference on Public Procurement Drafting Guidelines Donelan Russian

ENI East Regional Conference on Public Procurement Drafting Guidelines Donelan Russian

Published in Government & Nonprofit
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
545
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
0
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Настоящий документ бы подготовлен при финансовой поддержке Европейского Союза. Выраженные в нем точки зрения ни в коей мере не следует воспринимать как отражающие официальную позицию Европейского Союза, при этом они не обязательно отражают позиции ОЭСР или ее членов либо же стран-бенефициариев, участвующих в программе SIGMA. Настоящий документ, как и любые включенные в него карты, никоим образом не задевают статус или суверенитет какой-либо территории, делимитацию границ между государствами, а также название любой территории, населенного пункта или региона. Решение задач по разработке качественного законодательства и принципы надлежащего процесса законотворчества Эдвард Донелан, SIGMA
  • 2. 2 Краткое содержание Данная статья содержит обзор того, что принято считать качественным законодательством1 . В ней рассматриваются в общем плане критерии, которые можно использовать для оценки законодательства, различные подходы к разработке законов, принятые мировым сообществом, а также концепции развития потенциала процесса законотворчества. Качественное законодательство необходимо выстраивать на основе хорошо проработанной политики. Законы следует разрабатывать тщательно, а после их принятия – обеспечивать их выполнение и соблюдение. Однако при этом возникает вопрос: что следует понимать под словом «хорошо» в контексте разработки политики, а также – в контексте законодательства? Именно эти вопросы рассматриваются в данной работе. Отмечается, что общепринятых и поддающихся количественному измерению показателей качества процесса разработки политики не существует. Не существует и общепринятых либо поддающихся количественному измерению показателей качества законодательства. Тем не менее, существует определенная конвергенция тех факторов, которые, по наблюдениям ОЭСР, способствуют повышению качества политических разработок, равно как и определенная конвергенция мнений юристов относительно понятия «качество» в законодательстве. В первой части работы рассматриваются тенденции указанной конвергенции. Здесь сводится воедино опыт, зафиксированный в документах ОЭСР, ЕС и в научной литературе. В частях 2 и 3 описывается процесс разработки политики и создания проектов законов в разных странах. А в четвертой части, на основе наработок последних 20 лет, предлагаются некоторые критерии оценки политических и законодательных разработок. Работа завершается пятью выводами: 1. Качество законодательства напрямую зависит от качества политики, которая в таком законодательстве формулируется. 2. В государствах-членах ОЭСР прослеживается усиление конвергенции технологий, используемых для разработки политики. Примечательно, что для хорошо разработанной политики центральным элементом являются консультации с общественностью и с заинтересованными сторонами. В разных странах по-разному определяется приоритетность таких аспектов как оценка последствий, измерение административного бремени и необходимость упрощения административной среды. 3. В юридических кругах существует некоторая конвергенция мнений относительно того, что следует понимать под качественным законодательством. Здесь охватываются такие аспекты как правовая ясность, последовательность и логичность. Качество можно оценивать и на основе таких показателей как: a. Частота случаев, когда возникает необходимость внесения изменений в конкретные нормы, 1 Если иное не оговорено, в данной работе слово «нормативные акты» имеет то же самое значение, что и термин «законодательство»
  • 3. 3 b. Количество судебных споров, возникающих по вопросам толкования норм, c. Количество случаев привлечения к ответственности, включая административную ответственность, когда виновные остаются безнаказанными из-за низкого качества норм закона. 4. Существует определенная конвергенция мнений относительно того, каким образом можно развивать потенциал законотворческой работы. 5. Меньшая степень конвергенции существует во мнениях относительно приоритетов развития потенциала в сфере разработки политики или порядка, в котором должны осуществляться реформы. Наконец, в работе упоминаются некоторые вопросы, требующие более подробного изучения. Часть 1 Дик Первым делом мы перебьем всех законников. Кед Да, уж это я обязательно сделаю. Генрих VI, Часть 2 Акт 4, Сцена 2, 71–78 Вступление На протяжении последних 20 лет внимание к качественному нормотворчеству и к высокому качеству законодательства – вопросам постоянной заботы правительства – неизменно возрастает. Последнее время это связано с необходимостью устранения напряженности между стремлением избежать чрезмерного регулирования и препятствиями в работе свободного рынка. Обеспокоенность вызывал рост массива нормативных актов и степень, в которой законодательные или регуляторные вмешательства отвечают своей первоначальной цели. В историческом разрезе роль законодательства и нормативных актов значительно возросла. Большинство стран прошли путь от пункта, где государство играло роль ночного дозора, к пункту, где политологи теперь говорят о государстве-регуляторе2 . Это явление проявляет себя в разных формах в разных странах, но несомненным остается то, что в большинстве развитых государств почти все аспекты жизни в той или иной степени подлежат регулированию: и воздух, которым мы дышим, и пища, которую мы потребляем, и способы нашего общения, и технологии нашей транспортировки. 2 Впервые такое словосочетание использовано в: The Rise of the Regulatory State in Europe Majone G. (West European Politics Vol.17, No 3, p. 77). См. комплексное обсуждение этого вопроса в Главе 3 the Oxford Handbook of Regulation, Baldwin, R, Cave, M and Lodge M (Oxford, 2010)
  • 4. 4 В этом нет ничего хорошего, но и ничего плохого3 , но при этом нарастает напряженность между спросом на увеличение объема защищающих наши права законов с одной стороны и на сокращение административного и нормативного бремени – особенно в связи с предпринимательской деятельностью – с другой. Попытки определить качество законодательства при использовании таких терминов как хорошая или улучшенная нормативная база порождает вопросы относительно значения слова «хороший», а также относительно того, для кого именно нечто является «хорошим»? Воспринимается ли понятие «хороший» одинаково всеми теми, кого касается законодательство? А круг таких людей включает в себя: политиков, экономистов, юристов, должностных лиц и общественность (в том числе - деловые интересы). Поэтому поиск законодательного и нормативного качества и определения понятий «хорошее», «лучшее» и «наилучшее в своем роде» требует понимания тех факторов, которые способствуют повышению качества законов. К этим факторам относятся: политики, институты и инструментарий, а также контекст законодательных и нормативных вмешательств. Еще одним сложным аспектом формирования видения качества законодательства являются общие ожидания того, что принесет с собой законодательство или отдельный нормативный акт. Законодательство можно рассматривать как инструмент вмешательства институтов в деятельность рынков либо в социальную или политическую жизнь. Ответ на вопрос о хорошем или плохом качестве законодательства будет зависеть от призмы, через которую мы оцениваем каждый компонент этой головоломки. Кроме того, законодательство используется для достижения компромисса между конкурирующими интересами. А на уровне ЕС оценка качества законодательства становится еще сложнее4 . Общность взглядов Какими бы ни были споры о государственном и частном, все единодушно соглашаются с тем, что плохо подготовленное законодательство или нормативные акты влекут за собой нарушения, проблемы с коррупцией, расхождение взглядов на приемы обеспечения соблюдения закона, искажение рыночной среды, а также дополнительные расходы, связанные с судебными тяжбами и неопределенностью содержания нормативных актов. Существует некоторая общность взглядов и на причины, по которым нормативные акты не работают. К ним относят: ненадежность процессов выработки политики и некачественную подготовку законов, ошибочную нацеленность норм (субсидии могут приводить к неэффективности, а слишком большие дискреционные полномочия дают простор для коррупции), некачественное внедрение, реализацию законов и слабый контроль над их соблюдением, отсутствие надлежащего анализа рентабельности затрат, что влечет за собой неадекватность финансирования мероприятий по обеспечению соблюдения законодательства, отсутствие консультаций, сокращающее легитимность норм, слишком большие дискреционные полномочия, потенциально приводящие к коррупции. Законы, с которыми сложно ознакомиться, или которые сложно понять, наносят вред легитимности правовой системы и 3 Иногда в такой ситуации используется термин «феномен Златовласки». Этой героине детской сказки каша показалась такой, какой нужно: «не слишком горячая, и не слишком холодная, как раз то, что нужно»... 4 См. Concern about the Quality of EU Legislation: What Kind of Problem by What Kind of Standards? Voermans. V, Erasmus Law Review. Volume 2, Issue 1, 2009
  • 5. 5 доверию к ней, в связи с чем следует стремиться к контролю массива законов и норм, а также к распространению разъяснительных материалов, изложенных понятным языком. Обеспокоенность нарастанием массива законов сопровождается вопросами о том, каким образом можно улучшить качество нормативных актов и обеспечить ситуацию, при которой принятие таких актов не будет иметь незапланированных последствий. Эти проблемы нашли свое отражение в Рекомендациях ОЭСР по качеству нормативных актов и в Политике ЕС по улучшению законодательства, то есть, в четко сформулированных правилах, нацеленных на повышение качества нормотворчества и содержания норм. ОЭСР и ее члены, институты ЕС и государства-члены уже достигли многого в реформировании законодательства и в разработке концепции «Улучшенных нормативных актов». Эти страны продолжают поиск общности взглядов на вопрос том, что именно представляет собой хорошее законодательство, и как его можно достичь. За последние 20 лет удалось добиться значительного понимания природы качества законодательства и приемов его улучшения. При этом самому процессу законотворчества уделялось меньше внимания, и, по крайней мере, один исследователь утверждает, что правила и инструменты ЕС могут способствовать повышению качества нормативных актов, но не обязательно – качества нормотворческой деятельности в целом5 . Один из недавно возникших факторов заключается в том, что для отражения характера и объема того, что нужно сделать для улучшения качества законодательства и нормативных актов, а также связанных с их созданием процессов, разрабатывается единый вокабулярий. Понятие реформы регуляторной базы (всеохватывающая концепция, описывающая реформы, нацеленные на сокращение роли государства в регулировании экономики и реформы процессов разработки и реализации законодательства) сейчас заменяется более конкретными терминами, такими как регулятивная деятельность и регуляторное управление. Что такое регулятивная деятельность и регуляторное управление? Под регуляторным управлением понимается системное управление процессами подготовки, разработки и имплементации нового законодательства. Необходимость в регуляторном управлении связана с тем, что государственная политика и мероприятия государства реализуются, в основном, через нормативные акты, которые необходимо разрабатывать в хорошо организованном порядке. Регуляторное управление – относительно новый термин в политологии. Этот термин начинает использоваться в отчетах ОЭСР 1997 года, а в 2002 году в соответствующих отчетах определение термина «регуляторное управление» было расширено таким образом, что в него вошло и понятие регулятивной деятельности. Концепция регулятивной деятельности основана на «расширенном понимании аспектов демократического управления, таких как прозрачность, подотчетность, эффективность, гибкость и последовательность». Сейчас политологи говорят о государстве всеобщего регулирования в противовес существовавшим ранее государствам всеобщего благосостояния, полицейским государствам или государствам свободной конкуренции. Термин «государство всеобщего регулирования» описывает расширение мер по разработке нормативных актов, мониторингу их выполнения, а также мер по обеспечению их соблюдения со стороны государства. 5 Ibid
  • 6. 6 Управление и средства, за счет которых достигаются цели государственной политики, стали центральными темами публичных дебатов в течение последних двадцати лет. Значительные усилия теоретиков и практиков были направлены на разработку средств для преобразования коммунистических режимов в капиталистические демократии. Обеспокоенность кризисными явлениями в весьма многочисленных несостоявшихся государствах Африки привела к интенсивным разработкам наиболее результативных средств оказания технической помощи государствам с переходной и развивающейся экономикой. Целый ряд новых испытаний для систем эффективного управления принесла с собой «Арабская весна». Итоги Арабской весны повлекли за собой необходимость углубления и развития диалога с представителями умеренного Ислама. В этом же контексте возникает необходимость более результативной передачи идей, углубленного понимания того, что срабатывает и не срабатывает в процессе управления, способов совершенствования управления и применения идей одного государства в другом с надлежащим учетом различий в культуре и в контексте. Три линзы Регулятивную деятельность можно рассматривать через три линзы: политика, инструменты и институты. Регуляторная политика – ОЭСР Проводимая ОЭСР работа включала в себя ряд исследований по вопросам регуляторной реформы. Сюда относились вопросы сокращения вмешательства государства в свободный рынок, дерегуляция, приватизация, правила конкуренции и административные реформы. В ходе этих исследований были определены элементы, которые, по мнению ОЭСР, должны формировать сердцевину регуляторной политики. К таким элементам относятся: оценка последствий регулирования, консультации с общественностью, а также, в целом, пути и средства, позволяющие улучшать качества законодательства. Наряду с другими мероприятиями, эти исследования привели к разработке ряда рекомендаций Совета ОЭСР по вопросам регуляторной политики и управления. Они включают в себя рекомендацию «решительно нацеливаться на самых высших уровнях на создание четко сформулированной целостной государственной политики обеспечения качества регулирования». ОЭСР активно акцентирует необходимость обеспечения при помощи политики такого порядка вещей, когда при применении нормативных актов связанные с ними затраты оправдывают экономические, социальные и экологические выгоды, учитывается эффект масштаба в распределении, а размер чистого выигрыша доводится до максимума. Кроме того, ОЭСР подчеркивает важность консультаций, координации действий, коммуникации и сотрудничества для преодоления сложностей, вызываемых взаимозависимостью отраслей и экономических систем. Кроме того, в рекомендациях содержатся советы:  Обеспечивать правительства четкими и своевременными указаниями относительно принципов, механизмов и институтов, необходимых для улучшения процессов разработки, обеспечения соблюдения и пересмотра регуляторной базы в соответствии с наивысшими стандартами, а также  Предоставлять правительствам рекомендации по эффективному использованию нормативных актов для достижения, помимо прочего, еще лучших социальных, экологических и экономических результатов
  • 7. 7 Некоторые из рекомендаций менее полезны для стран с развивающейся и переходной экономикой, чем другие, однако я коснусь этой темы отдельно в выводах данной работы. Регуляторная политика - ЕС В ЕС видение регулятивной деятельности было сформулировано в Белой книге ЕС по вопросам управления, в процессе совершенствования планов действий Комиссии по регулированию, а также в отчете Манделькерна (2001), подготовленного для Лакенского саммита Совета Европы. В контексте институтов Европейского Союза, а особенно – Европейской комиссии существует мнение относительно необходимости замыкания политического цикла и перехода от улучшенного регулирования к РАЗУМНОМУ регулированию. Это предполагает решение всех проблем одним ударом. Независимо от того, произойдет это или нет, разработка правил «разумного регулирования» открывает возможности для анализа производимых действий и их причин в контексте регулирования, а также для поиска ответа на вопрос, можно ли эти действия совершенствовать еще больше. Европейская комиссия утверждает, что повестка дня Улучшенного регулирования уже привела к значительным изменениям в способах выработки ее политики и предложений по регулированию. Комиссия заявляет, что: «Сейчас консультации с заинтересованными сторонами и оценка последствий стали ключевыми составляющими процесса выработки политики. Благодаря этому повысились прозрачность и подотчетность, а также появились стимулы для разработки политики, основанной на фактах6 . Такая система в рамках ЕС считается надлежащей практикой и является основой для принятия решений в институтах ЕС. Комиссия упростила значительную часть существующего законодательства и достигла многого в сокращении административного бремени». Именно поэтому Комиссия предлагает, чтобы в рамках политики РАЗУМНОГО регулирования внимание уделялось следующим вопросам: управление качеством регулирования через политический цикл. Кроме того, она рекомендует обращать внимание весь законодательный массив. Это включает в себя упрощение законодательства ЕС и сокращение административного бремени. Кроме того, комиссия рекомендует оценивать рентабельность существующего законодательства, повышать его ясность и доступность. Разумное регулирование обеспечивает базу для управления политическим циклом и методику повышения качества и управления процессами разработки, принятия нормативных актов и обеспечения их соблюдения. Такое регулирование основано на трех ключевых направлениях работы: 6 «Разработка политики, основанной на фактах» - это пример профессионального жаргона, когда при отсутствии надлежащего определения создается путаница. В контексте разработки политики эта фраза должна бы означать то, что политика должна разрабатываться на основе рационального научного анализа, а не быть результатом политической целесообразности или работы, выполненной кое-как. Однако, использование термина «факты» ставит вопросы относительно качества этих фактов и стандарта их допустимости как доказательства, равно как и о том, несет ли в себе бремя доказывания какое-либо конкретное обстоятельство.
  • 8. 8 1. Поддержка на институциональном уровне ЕС разработки и применения инструментов Улучшенного регулирования, а именно: консультаций, упрощения, сокращения административного бремени и оценки последствий, 2. Более тесное сотрудничество с государствами-членами для обеспечения единства применения принципов Улучшенного регулирования по всей территории ЕС всеми регулирующими органами, а также 3. Укрепление конструктивного диалога между заинтересованными сторонами и всеми регуляторами на национальном уровне и на уровне ЕС. Комиссия продолжает прилагать усилия для повышения качества своих нормативных актов. Предпринимая шаги для упрощения и удешевления ведения бизнеса предприятиями и использования преимуществ Единого рынка, Европейская комиссия анонсировала принятие крупного пакета мер, направленных на усиление и усовершенствование европейской регуляторной базы и обеспечения «нормативно-правового здоровья» ЕС. Сюда входит новая программа сокращения всех ненужных затрат на соблюдение нормативно-правовых требований на уровне ЕС и отдельных государств. За ней следует программа сокращения административного бремени7 . Одновременно Комиссия оттачивает свой инструментарий – оценка последствий, оценочный анализ, консультации с общественностью, что позволяет поддерживать соответствие законодательства ЕС нуждам сегодняшнего дня. Кроме того, существует скрининговая Программа нормативно-правового соответствия и качества8 . Регуляторная политика в разрезе государств-членов ЕС Таблица 1: Примеры инициатив Улучшенного регулирования в отдельных государствах-членах ЕС Примеры инициатив улучшенного регулирования Страна происхождения План действий по сокращению административного обременения субъектов хозяйствования теперь включает в себя и задачи по сокращению административного обременения служащих государственного сектора в центральном правительстве и в местных органах власти. В ходе реализации Программы административное бремя удалось сократить на 15.3%. Дания (См.: Улучшенное регулирование в Европе: Дания, ОЭСР) Приводимые в действие специальным подразделением центрального правительства – Группой улучшенного Нидерланды (См.: Улучшенное регулирование в Европе: Нидерланды, ОЭСР) 7 Этот пакет создан для того, чтобы способствовать росту ЕС и его конкурентоспособности на сложных направлениях. Ее важность была признана Советом Европы 18-19 октября 2012 года. 8 См. Com (2013) 685 Final
  • 9. 9 регулирования, дополненной независимым органом надзора ACTAL - обеспечили успешное внедрение Методики стандартных затрат (инструмент измерения и потенциального сокращения административного обременения субъектов хозяйствования. Национальный план действия по уменьшению бремени Испания, Германия, Италия (см. Улучшенное регулирование, ОЭСР) Улучшение управления законодательным массивом силами программы по пересмотру законодательных актов (отсев устаревших и неиспользуемых норм), их объединение (переработка текстов, часто требовавших поправок в единый последовательный акт и его принятие) и редактирование (публикация законодательных норм, неофициально объединенных в единый текст). В отличие от мероприятий по объединению норм, эти тексты как закон не принимаются, но рассматриваются и утверждаются Генеральным Атторнеем как правильная редакция текста. Ирландия (см. Улучшенное регулирование, ОЭСР) Отлично отработанное использование оценки последствий Соединенное Королевство (см. Улучшенное регулирование, ОЭСР) Оценка последствий в разработке законодательства Финляндия9 В регуляторную политику необходимо включать правила управления законодательным массивом Ключевым фактором надлежащего регуляторного управления является управление законодательным массивом. В любой стране для достижения этой цели необходимо выполнить ряд задач. Это – точное определение законодательного массива; его хранение в электронном формате для того, чтобы обеспечить его адекватную доступность для предпринимателей и общественности. Когда это будет сделано, можно провести анализ всего этого массива на предмет удаления повторов и противоречий, возникших в результате слишком большого числа поправок, а после этого, наконец, создать институциональные структуры, которые будут поддерживать хорошо управляемый формат этого массива. 9 См. http://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCwQFjAA&url= http%3A%2F%2Foikeusministerio.fi%2Fmaterial%2Fattachments%2Fom%2Fjulkaisut%2F6FiopyBT5%2Fnettive rsio_60_s.pdf&ei=HqhSUs6yD8jB0QXF1oCYCg&usg=AFQjCNE9JQYQUTp4qLOixwUn65v0aEvSxQ&sig2=tqjnlGv_ VhlFGX4iBvt-1Q&bvm=bv.53537100,d.d2k
  • 10. 10 В ряде стран имеются четко сформулированные правила управления законодательным массивом. В других странах управление этим массивом является следствием реализации каких- либо других стратегий, таких как упрощение, сокращение бремени или повышение конкуренции за счет совершенствования административной среды для предпринимательской деятельности. Возможности управления законодательным массивом значительно трансформировались благодаря новым технологиям. В некоторых странах была организована публикация законодательства в Кодексах, что повышает его доступность. В государствах общего права существуют процедуры для объединения законов в единые тексты, при этом для принятия таких сведенных законов предусмотрены ускоренные парламентские процедуры. Существует ряд вариантов совершенствования управления законодательным массивом – от простого пересмотра и рационализации существующих законов до более радикального пересмотра всех законов, касающихся определенного предмета. Хорошим примером первого варианта является работа Комиссии по законодательству в Соединенном Королевстве и Комиссии по реформированию законодательства в Ирландии10 . Такие комиссии созданы на основании закона и уполномочены постоянно следить за законодательством, периодически рекомендуя правительству определенные реформы. Хорошим примером второго варианта стало создание египетского Процесса улучшения регулирования. Он было запущен для того, чтобы выявить и пересмотреть либо аннулировать все имеющие отношение к предпринимательской деятельности нормативные акты в Египте. К сожалению, этот процесс был остановлен до завершения его миссии. Аналогичная работа была проведена в Хорватии, где орган под названием Hitrorez до своего роспуска выполнял аналогичные функции. В Армении, при финансовой поддержке Мирового банка, но под руководством компании Jacobs and Associates, ведется работа над аналогичным проектом, в котором пересмотр существующих законов называют регуляторной гильотиной. Нацеленные на управление законодательным массивом программы могут называться также программами по пересмотру статутного права. В Ирландии неоднократно проводились мероприятия по пересмотру законодательства, принятого до получения этой страной независимости. Наиболее свежим примером является создание в 1999 году Отдела по пересмотру статутного права при Генеральном атторнее. Задачей отдела являлся анализ законов, остававшихся в силе с тринадцатого века и до даты приобретения страной независимости в 1922 году, и разработка рекомендаций относительно аннуляции или модернизации таких действующих законов. Кроме того, отдел должны был выдавать рекомендации относительно упрощения доступа к законодательству. В этом отношении были выданы две рекомендации: повысить доступность законов за счет электронных средств и принять Законопроект о своде статутного права. Благодаря последней рекомендации, основанной на практике, принятой в Австралии, Генеральный атторней получил право на переиздание сведенного законодательства. Оценка регуляторной политики ОЭСР занимается разработкой базы для оценки регуляторной политики и ее качества. В поддержку этих усилий организация выпустила три работы экспертов. Такая база представляет собой передовые методы того, каким образом государства должны (или могут) решать задачи 10 Подобный орган существует на Мальте
  • 11. 11 по измерению параметров качества регуляторной работы. Все сложности, связанные с оценкой регуляторной политики, она не решает. База работает на основе модели «ввод данных – вывод данных – результат», являющейся стандартной для процесса оценки. Она дает возможность различать требования по надлежащей регуляторной практике, их реализацию и выполнение поставленных задач. Эта база исходит из предположения, что регуляторная политика реально существует. С учетом того, что все государства-члены ОЭСР разрабатывали и разрабатывают разные варианты такой политики, и что даже в рамках институтов ЕС не существует единого стилистического подхода к законодательным текстам, данная база не сможет быть полезной в целях сопоставления ситуации в разных странах. Поэтому она, скорее всего, будет инструментом для использования в пределах отдельных стран, а не какой-то их общности. Часть 2 Роль разработки политики в подготовке качественного законодательства Каковы источники государственной политики? В большинстве стран к ключевым факторам влияния на формирование государственной политики относят: общественное мнение, группы по интересам, партнерские соглашения, решения судов11 , политические декларации, коалиционные соглашения12 , подаваемые отдельными членами парламента законопроекты, обязательства, связанные с членством в Европейском Союзе13 , международные обязательства, Белые книги14 , Зеленые книги15 и политические документы, управленческие обзоры, ежедневное управление государством, общественные интересы, результаты работы мозговых центров, а также многие другие явления, классифицировать которые сложнее. 11 Решения судов, особенно Высшего суда, а также Верховного суда в ряде случаев могут влечь за собой необходимость принятия определенных законов. Такая необходимость может возникать для устранения недостатков закона или же для разъяснения позиции, которая в ином случае может быть истолкована неправильно. 12 В коалиционном соглашении определяется с определенной степенью детализации программа законодательной деятельности правительства. Конкретные предлагаемые законы, появляющиеся в коалиционном соглашении, как правило, являются производными от законодательства, которое предлагалось каждой из партий в ее предвыборной программе. 13 Главным образом, это проявляется через наши обязательства, существующие в силу нашего членства в Европейском Союзе. Вместе с тем, существует ряд международных соглашений и договоров, имплементированных Ирландией в свое законодательство, а также соглашений и договоров, где Ирландия является подписавшей документ стороной. 14 В Соединенном Королевстве и в Ирландии Зеленые книги посвящаются определенной теме и публикуются правительством. Целью Зеленой книги является стимулировать общественное обсуждение какого-либо вопроса большой общественной важности и способствовать его проведению. В зависимости от сложности вопроса и уровня общественного интереса к определенной теме, публикация Зеленой книги, как правило (но не всегда), предшествует публикации Белой книги. В разных странах издания такого типа имеют разные названия. Упрощенно их можно было бы называть документами-концепциями. 15 Например, Отчет ОЭСР от 2001 года по Регулятивной реформе в Ирландии. См. www.irlgov.ie/taoiseach/publication/ link/Link%20May%202001.pdf
  • 12. 12 Каким образом отбираются идеи, которые реализуются правительством? Существуют разные модели формирования политики или же средства отбора идей для политики правительства: бюрократические, плюралистические, корпоративные16 , рациональные, эвристические и поэтапные. Модели эти существуют в теории, однако формируют удобную шкалу для определения способов принятия политических решений. Бюрократическая модель Бюрократическая модель исходит из того, что только государственные должностные лица обладают знаниями, опытом и возможностями для того, чтобы привести политиков лабиринтами политики к решению, которое, по мнению бюрократов, является наилучшим. Роль государственной службы в воздействии на общественность бывает разной. На протяжении истории в некоторых областях она генерировала многие идеи и придавала значительный импульс реформам. С другой стороны, в некоторых странах бюрократических подходов слишком много. Во всех государствах-членах ЕС, особенно в странах «старшего поколения», существуют твердо установившиеся бюрократические структуры, характеризующиеся разной степенью элитарности. Франция с ее Grandes Écoles и СК с его элитными университетами относятся к той категории государств, где невыборная элита оказывает огромное влияние на разработку политики. Хорошо это или плохо – вопрос спорный. Плюралистическая модель Предпосылкой плюралистической модели является то, что заинтересованные группы, конкурируя между собой, оказывают давление на политические элиты, а полномочия по формированию политики принадлежат отдельным группам, действующим определенным способом в определенные отрезки времени17 . Здесь предполагается, что время от времени одна заинтересованная группа начинает доминировать над остальными, исключая их из процесса формирования политики. Эта модель дает нам понимание того, каким образом разные части государственной машины становятся на свои места. Кроме этого, стоит обратить внимание и на другие аспекты. Например, важной функцией коалиционных соглашений и политических партий является планирование базы для формирования политики. Корпоративная модель В корпоративной модели предполагается, что избиратели, партии и, возможно, даже правительства имеют меньшее отношение к формированию политики, чем заинтересованные группы18 . Под заинтересованными группами обычно понимают те группы, которые действуют автономно от правительства, и миссия которых включает в себя воздействие на формирование государственной политики в интересах таких групп19 . Набор средств, при помощи которых заинтересованные группы воздействуют на государственную политику, варьируется от выдвижения кандидатов на выборах в надежде повлиять на баланс власти и до подачи проектов политических документов. Иногда приветствуется лоббирование, а на этапе формирования политики принимаются во внимание точки зрения заинтересованных партий. 16 Coakley and Gallagher, Politics in the Republic of Ireland (Dublin, 1996). 17 Ibid. стр.273 18 Ibid. at p.272 19 В целях данного анализа мы не рассматриваем политические партии как заинтересованные группы
  • 13. 13 Эвристическая модель Эвристическая модель формирования политики20 предусматривает последовательные шаги, заключающиеся в определении повестки дня, формулировании политики, наработке проектов норм, их реализации и пересмотре. Эта модель – чисто теоретического плана, однако в реальности разработка политики является намного более сложным процессом, хотя эвристическая модель позволяет нам увидеть схему этого процесса, который часто бывает весьма непоследовательным. Реалии формирования политики часто стают видимыми лишь в конце процесса и редко бывают понятными для постороннего наблюдателя. Предпосылкой рациональной модели21 является то, что политика появляется как результат системного поиска наиболее эффективных средств для достижения поставленных целей. В противовес этому, поэтапная модель22 строится на том, что политика является результатом компромисса между действующими лицами, цели которых определены весьма приблизительно или вовсе противоречат друг другу. Поэтапная модель Согласно поэтапной модели, политика появляется как результат ряда небольших нарастающих изменений, а не одного крупного и хорошо продуманного изменения. Преимуществом поэтапного подхода является то, что он позволяет избегать крупномасштабных катастроф или создания тенденций, направление которых в дальнейшем сложно менять, однако его недостатком является то, что каждый шаг делается с высокой степенью осторожности. Например, в Ирландии формирование политики является непрерывным поэтапным процессом, в котором почти не бывает неожиданностей, но крупные изменения происходят лишь от случая к случаю23 . Над формированием политики государств-кандидатов или потенциальных кандидатов в члены ЕС довлеет необходимость придерживаться русла ЕС, а отсюда возникают четко выраженные стимулы для выхода на конкретные политические направления. Для стран, являющихся соседями ЕС, существуют разные стимулы, поэтому их подход к формированию политики представляет собой сложную смесь из внутренних проблемных вопросов и необходимостью адаптироваться к изменяющемуся миру. В эпоху, когда конкурентоспособность и мобильность представляются ключевыми параметрами для выживания, правительствам приходится беспокоиться о том, чтобы их политические системы вписывались в поставленные цели. Рациональная модель Рациональная модель требует больше ресурсов и усилий и не обязательно будет отвечать требованиям целесообразности, диктующим политический выбор. При использовании рационального подхода политики должны ранжировать свои ценности, четко формулировать свои точки зрения, просчитывать результат выбора каждого из вариантов, а также выбирать ту альтернативу, которая позволит достичь наивысших ценностей24 . Правда, в своей колонке «Нью-Йорк Таймс» Девид Брук пишет об опасностях принятия политических решений на основе исключительно рациональных соображений, с исключением любой эмоциональной 20 См. John F, Analysing Public Policy, (London, 2000) p. 196 21 Simon, H. Reason in Human Affairs (Oxford, 1983) 22 Lindblom, C. the Science of Muddling Through. Public Administration (19) 78 – 88 (1959) Lindblom, C. Still Muddling Not Yet Through Public Administration Review (39) (517. 26) (1979) Lindblom, C. Inquiry and Change; the Troubled Attempt to Understand and Shape Society (New Haven and London, 1990) 23 Zimmerman, “The Changing Role of the Irish Departmental Secretary” Public Administrative Review (1997) p. 538 24 См. Hague, R. and Harrop, P. Comparative Government and Politics (Hampshire and New York, 2002).
  • 14. 14 составляющей. Он считает, что мы поем славу первому и отбрасываем второе. Однако, по его словам, исследования указывают на мощную взаимосвязь между этими двумя элементами, которую мы игнорируем на свой собственный страх и риск25 . Часто рациональную модель описывают в рамках, которые принято называть политическим циклом. Это – сложный процесс, скорее эвристический, чем рациональный, который при этом можно, находясь в идеальном мире, свести к определенным хорошо сформулированным шагам: выявление проблемы, определение повестки дня, политическое исследование, формулировка политики (включая разработку законопроектов), принятие, реализация и, наконец, оценка26 . Не все шаги этого цикла выполняются всегда в обязательном порядке, однако в большинстве стран обычно можно отследить некую схему, содержащую в себе указанные элементы. Государственная политика – это то, что определяется правительством либо сразу с четкой формулировкой через ряд конкретных шагов (политический цикл) либо постепенно в ходе ряда связанных или не связанных между собой действий27 . Она охватывает решения исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти и, как правило, выражается в форме законодательства (юридический термин) либо нормативных актов (термин, используемый экономистами). Для достижения целей государственной политики можно использовать самые разнообразные инструменты, включая защиту позиций (то есть, приводя аргументы в пользу определенного способа действий). Кроме того, правительства могут расходовать средства на гранты или субсидии, то есть использовать свои полномочия на трату средств и сбор налогов. Правительства могут принимать решения о действиях в рамках программ государственной службы или деятельности местных органов власти. Наконец, правительства могут применять регулирование. На самом деле, почти все действия правительства включают в себя регулирование в определенной форме, от правительственных решений и до исполнения универсального конституционного требования о соответствии любых действий правительства закону, а, следовательно – о фиксации таких действий в законе или нормативном акте определенного типа. Вместе с тем, сейчас активизируются усилия по разработке альтернатив общепринятым нормам управления и контроля. Альтернативы регулированию В связи с накоплением законодательной массы возникли вопросы об эффективности традиционного подхода к регулированию, заключающегося в «командовании и управлении». Такой подход несет в себе ряд проблем, таких как: жесткость, особенно в связи с установлением стандартов, проблемы с правоприменением, а также проблемы затрат (как регулируемых, так и обеспечивающих усилия по правоприменению). Поднимаются вопросы о 25 Более подробно эта тема рассматривается в The Social Animal: A Story of How Success Happens Brooks, D 26 Пример политического цикла в той мере, в какой его можно упростить до схематической картинки, см. ниже. 27 В Соединенных Штатах под понятием «политика» понимается не только результат политической деятельности, но – более широко – процесс принятия государственных решений и их анализ
  • 15. 15 возможной большей результативности саморегулирование28 , или же достижения лучшей управляемости другими средствами. В поисках ответа на эти вопросы появился целый ряд моделей, включая саморегулирование в рамках одного типа профессиональной деятельности либо в рамках отдельных отраслей29 . В СК на некоторых направлениях доказал свою успешность подход на основе совместного регулирования. Другие альтернативы включают в себя: аудиты и проверки либо иные альтернативные подходы30 в противовес традиционным подходам наподобие уголовных санкций. Согласно отчету ОЭСР31 об альтернативных вариантах, «наилучший инструмент достижения определенных политических целей должен определяться в каждом отдельном случае на основе анализа конкретной ситуации». В этом отчете указан перечень факторов, которые необходимо достаточно подробно исследовать и анализировать при принятии решения о выборе инструмента реализации политики. Кроме того, в нем приведен перечень контрольных вопросов, которые помогут убедиться в том, что политики приняли во внимание весь спектр факторов, которые будут влиять на выбор указанного инструмента. Отсюда возникает необходимость уделять большее внимание последствиям действия законов, а также степени, в которой принятие определенного закона изменит ситуацию. Задача исследования последствий действия закона усложняется еще более вопросами причинно- следственных связей или атрибуции. Действительно ли защита прав женщин повышается в результате принятия жестких законов о порнографии? Один из исследователей поставил под сомнение связь между порнографией и подчиненным положением женщин и пришел к выводу, что такая связь остается неясной. Он заметил, что китайские законы о порнографии относятся к самым жестким законам в мире в этой области, однако особого уважения к правам женщин в этой стране не наблюдается32 . Еще один пример. Запрет курения в общественных местах, принятый во многих европейских странах привел к тому, что сейчас в общественных местах никто не курит. Аналогичный запрет в Албании реально действовал в течение нескольких недель, но вскоре был забыт. Оценка проектов и программ – это хорошо разработанный инструмент, сопровождаемый подробными инструкциями по его применению. В этом контексте оценка – это «суждение об определенном вмешательстве на основе его результатов, последствий и потребностей, на удовлетворение которых оно нацелено». Ключевым понятием в этом определении является то, что это – процесс, высшей точкой которого является суждение (или оценка) о вмешательстве. 28 Например, похоже, что хорошо срабатывают подходы, принятые в Европе рекламной индустрией; поэтому ведется работа по передаче этой модели государствам за пределами Европы, см. www.easa- alliance.org 29 Успешным примером такого подхода является рекламная индустрия в СК и Ирландии 30 См. работу ОЭСР по этому вопросу: http://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCwQFjAA&url= http%3A%2F%2Fwww.oecd.org%2Fgov%2Fregulatory-policy%2Falternativestoregulation.htm&ei=6- JLUoTMOq6S0QXn- oGIBQ&usg=AFQjCNHvwp69uq0piLxBPwXDeMabZZbzwA&sig2=BqVCgbPdVv9joQea1qO5sw&bvm=bv.533718 65,d.d2k 31 https://www.google.fr/search?q=regulatory+fitness+programme&sourceid=ie7&rls=com.microsoft:en-us:IE- Address&ie=&oe=&gws_rd=cr&ei=ZjpAUo6iKsK80QWc2IDICw# 32 Consequences – the Impact of Law and Its Complexity, Bogart, W (Toronto, 2012)
  • 16. 16 Более того, оценка сосредотачивается, в первую очередь, на потребностях, результатах и последствиях вмешательства33 . Все больше внимания уделяется управлению рисками и признанию того факта, что все мелкие детали экономического или человеческого поведения отрегулировать нереально, причем в некоторых случаях это и не нужно. В качестве эффективных средств достижения желаемого результата были разработаны альтернативные подходы к регулированию, как, например, разрешения на торговлю квотами выбросов углекислого газа34 . Возникают вопросы и относительно фрагментации режимов регулирования и результативности процессов нормативно-правового соответствия и принудительного правоприменения. Все эти вопросы сплавляются воедино в огромном тигле, где вся сложность предмета и вопросы, требующие внимания, к сожалению, сводятся к заголовкам или лозунгам относительно «красной тесьмы» либо излишней «забюрократизированности» экономической и социальной деятельности. Процесс преобразования политического выбора в действия (политический цикл) Политика – это предлагаемый или принятый способ действий. Как говорилось выше, политика может разрабатываться в рамках, которые называют «политическим циклом», как это показано ниже одним из примеров схемы политического цикла. Оценка политики 33 В контексте мероприятий Комиссии Европейского Союза см. http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7jb2oZ1e2vUJ:http://ec.europa.eu/dgs/secretariat_ general/evaluation/docs/eval_activities_en.pdf%2Bevaluation+of+EU+activities&hl=en&ct=clnk 34 Risk – the Science and Policies of Fear, Gardner, D (London, 2009) Risk Governance – Coping with Uncertainty in a Complex World, Renn, O (London, 2008) Risks, Costs and Lives Saved, Hahn, R (ed) (Oxford, 1986)
  • 17. 17 В данном случае автор схемы проигнорировал часть процесса, связанную с «разработкой проектов законов».35 Для описания процесса формирования политики на правительственном уровне существует широкий выбор материалов.36 На уровне Европейского Союза традиционным инструментом государственной политики и окончательной гарантией того, что политические намерения могут быть трансформированы в действия, является закон.37 Поэтому именно нормативные акты или законодательная база обеспечивают единство правительства, работу экономики, а также создают условия для стабильного общества. Нормативные акты могут запрещать определенное поведение или допускать его в заранее оговоренных условиях. Некоторые законы являются лишь желаемыми и, подобно пресс-релизам, объявляющим об их принятии, служат, главным образом, как тотем: то есть, хорошо бы, чтобы так, но так не будет, поскольку такого мы себе позволить не можем. Регулирование накладывает обязательства и на государство. Законы о свободе информации, административных процедурах, а также законы, на основании которых создается должность Омбудсмена, – все они направлены на то, чтобы государство уважало закон так же, как его должны уважать граждане и субъекты хозяйствования. 35 https://www.google.fr/search?q=policy+cycle&rls=com.microsoft:en-us:IE- Address&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ei=JCovUqqXB_Ka1AW8voCADQ&ved=0CCwQsAQ 36 См. Примечание, а также Oxford Handbook of Public Policy, Moran, Rein and Goodwin, (Oxford, 2006), Understanding EU Policy Making Chari and Krittzinger, (London, 2006), Analysing Policy, Munger. M (London, 2000), Understanding the Policy Process, Cairney (London, 2011), Public Policy, Parsons. W (Massachusetts, 1995) 37 См. Australian Policy Handbook, ibid, стр. 94 Политический цикл Анализ политики Определение повестки дня политики Оценка политики Определение задачи политики Определение повестки дня Изучение политики Политическая ответственность политики Варианты политики и стратегииОбеспечение выполнения Согласование политики Реализация политики Формулировка политики Организация политики Реализация политики Формирование политики
  • 18. 18 Каковы инструменты и институты, используемые при разработке политики? Инструменты Основными инструментами в регуляторном управлении являются: оценка последствий, консультации, административное упрощение38 . Оценка последствий Оценка последствий – это «процесс, направленный на организацию и обеспечение разработки политики. В его рамках производится выявление и оценка существующей проблемы и поставленных задач. При этом определяются основные варианты выполнения задач, и проводится анализ вероятных последствий их выполнения для экономической, экологической и социальной сред. Кроме того, описываются преимущества и недостатки каждого варианта, а также рассматриваются возможные направления синергетических усилий и компромиссы»39 . Говоря упрощенно, оценка последствий – это инструмент, используемый для совершенствования процесса формулирования политики. Он включает в себя оценку имеющихся данных, диалог в рамках правительства и между властями и обществом с последующей разработкой рекомендаций, которые, как правило, формулируются в виде нормативных актов. Политику можно разрабатывать самыми разнообразными путями с использованием самых разнообразных инструментов. В большинстве случаев для этого требуется проведение системного политического анализа. В ходе этого системного процесса с большой эффективностью может применяться оценка последствий. Оценка последствий позволяет создать систему координат для разработчиков политики и, как правило, включает в себя четкое определение требующей решения проблемы, анализ вариантов решения и – что самое главное – анализ рентабельности наработанных вариантов, после чего может приниматься решение о выборе конечного варианта политики. Концепция оценки последствий регулирования порождает споры о том, не является ли данный инструмент слишком сложным для стран с развивающейся и переходной экономикой, а также о том, какой может быть ее надлежащая реализация в рамках лишь нескольких государств или институтов Европейского Союза. Однако, методика оценки последствий – это, по сути, один из подходов к разработке политики. В практическом руководстве по политической аналитике ее автор определяет восемь путей, ведущих к повышению эффективности решения (политических) проблем. Это: определение проблемы, сбор фактического материала, создание альтернатив, подбор критериев для окончательного решения, прогнозирование результатов, сопоставление компромиссных вариантов, принятие окончательного решения и разъяснение оснований для него40 . Европейская комиссия предлагает следующие технологические шаги методики проведения оценки последствий: 38 См. стр. 63 OECD Reviews of Better Regulation: Taking Stock of Better Regulation, a Multidisciplinary Synthesis, (OECD, 2005) 39 http://ec.europa.eu/governance/impact/index_en.htm 40 A Practical Guide for Policy Analysis, Bardach E, (Washington, 2009). For similar advice see the Australian Policy Handbook, Althaus, C et (New South Wales, 2009) Policy Development Handbook,(General Secretariat of the former Yugoslav Republic of Macedonia, 2007)
  • 19. 19 1. Планирование оценки последствий (ОП): дорожная карта. 2. Цикл стратегического планирования и создания программы (СПСП) Комиссии и разработка графика. 3. Тесное взаимодействие с Вашим подразделением, отвечающим за ОП в ходе каждого этапа процесса ОП. 4. Создание руководящей группы по оценке последствий и ее привлечение ко всем рабочим этапам ОП. 5. Консультации с заинтересованными сторонами, сбор экспертных мнений и анализ результатов. 6. Проведение анализа ОП. 7. Представление выводов в отчете по ОП. 8. Подготовка проекта отчета по ОП параллельно с кратким изложением последствий 9. Создание комиссии по оценке последствий (КОП) и планирование графика с учетом вероятного времени, которое потребуется для подачи пересмотренной редакции отчета. 10. Создание окончательного варианта отчета по ОП с учетом рекомендаций КОП. 11. Проведение межведомственных консультаций по отчету по ОП и по выводам КОП параллельно с обсуждением предложений. 12. Подача отчета по ОП, краткого изложения последствий, выводов КОП и предложений Коллегии членов комиссии. 13. Передача отчета по ОП и краткого изложения последствий вместе в предложениями в другие институты ЕС. 14. Публикация окончательной редакции отчета по ОП и выводов КОП на специализированном европейском веб-сайте. Комиссия может принять решение о внесении поправок в отчет с учетом новой информации или по запросу Европарламента либо Совета41 . Для анализа рентабельности предлагаемых нормативных актов существует несколько аналитических методик. К ним относятся: анализ рентабельности, анализ экономической эффективности, оценка рисков и анализ неопределенности, а также ряд частичных аналитических действий, таких как оценка административного бремени, тесты последствий для предпринимательской деятельности либо тесты последствий для малых и средних предприятий42 . В значительной мере авторство Оценки последствий регулирования (ОПР) принадлежит Бюро управления и бюджета при администрации Президента Соединенных Штатов Америки, а впоследствии эта методика получила широкое распространение среди рабочих групп ОЭСР. Она представляет собой системный подход к критической оценке положительного и отрицательного эффекта предлагаемых и действующих нормативных актов, а также альтернативных регулированию вариантов. В государствах-членах ОЭСР ее применение охватывает широкий спектр методов. Ее сердцевиной является важнейший элемент подхода к 41 http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:4F5X300gE0gJ:http://ec.europa.eu/governance/imp act/index_en.htm%2Bimpact+assessment&hl=en&ct=clnk 42 Regulatory Impact Assessment – Towards Better Regulation? Kirkpatrick C, Parker D, (CRC, 2007) См. Глава 2 «Текущие тенденции в процессе и методах оценки последствий, Jacobs S
  • 20. 20 разработке политики на основе фактов. Модели ОПР большинства государств ОЭСР очень близки к модели ОП Европейской комиссии. Результаты проведенного ОЭСР анализа показывают, что проведение ОПР в надлежащих системных рамках может стать базисом, на который будет опираться способность правительства обеспечивать эффективность и результативность регулирования в изменяющемся и сложном мире. Почти все члены ОЭСР на теперешний момент используют ОПР в той или иной форме, но при этом все они признают, что успешная реализация ОПР является сложной с административной и технической точек зрения задачей. Тенденции в принятии ОПР на вооружение в государствах-членах ОЭСР Источник: OECD (2009), Indicators of Regulatory Management Systems, p. 64, Paris. Приведенный график является немного устаревшим: он на многое указывает, но многое и скрывает. Во всяком случае, история развития оценки последствий отнюдь не является приятной сказкой о единодушном принятии этой методики и ее линейного совершенствования. Возможно, наилучшие примеры развития оценки последствий нужно искать в Европе, рассматривая опыт, например, Европейской комиссии или Соединенного Королевства. Полезность ОПР для государств с переходной или развивающейся экономикой остается под вопросом. Оценка последствий в Соединенном Королевстве развивалась драматично и привлекала к себе большое внимание. Не обходилось, конечно, и без критики. И, правда, отчеты национального аудита, выходившие один за другим, рисовали неоднозначную картину43 . Например, в отчете от 2009 года указывалось, что «новые» процессы ОП способствуют совершенствованию 43 См., например, Making Good Use of Regulatory Impact Assessment (2001), а также 2004, 2005, 2006
  • 21. 21 стандартов оценки последствий, однако при этом сами стандарты ОП были весьма непоследовательны. Сообщалось, что неудачные оценки объяснялись недостаточным анализом фактической базы. Чтобы поддержать идеологию оценки последствий, Национальное бюро аудита отметило, что введение новой процедуры ОП администрацией программы улучшения регулирования стало катализатором изменений и усиления процессов контроля в министерствах. Идея оценки последствий сопровождается широкой критикой, и именно она может стать объяснением причин того, почему разумная политическая идея не стала успешной во всех случаях, и почему правительства стран с переходной и развивающейся экономикой должны подходить к ней с максимальной осторожностью. Сторонники метода оценки последствий утверждают, что он позволяет повысить легитимность определяемых политических целей, так как в нем учитываются альтернативы; он позволяет повысить подотчетность политиков, обеспечивать надлежащие процедуры и повышать эффективность нормативных актов. При этом в целом ряде государств-членов оценка последствий и далее воспринимается как рутинная работа, проводимая уже после выработки, в основном, политической стратегии, когда решения уже приняты, а группа юристов, специализирующаяся на создании проектов законов, приступает к разработке законов, нацеленных на реализацию выработанной политики. По мнению Европейской комиссии, наиболее результативным путем повышения качества новых политических проектов является возложение на тех, кому поручена разработка политики, ответственности за оценку последствий того, что ими предлагается. Кроме того, комиссия настаивает на том, что оценка последствий должна проводиться в тандеме с разработкой политики как таковой. К сожалению, не всегда все эти преимущества проявляются автоматически44 . Что касается эффективности, возникают проблемы с данными, необходимыми для проведения результативной оценки последствий. Как правило, относительно просто оценить затраты, связанные с принятием определенного нормативного акта, но далеко не так просто оценить связанные с ним выигрыши в количественном выражении. Например, каким образом можно количественно оценить жизнь или здоровье человека?45 Консультации Консультации – это процесс, в ходе которого собираются данные об общественном мнении по вопросам, затрагивающим общество. Основные цели здесь заключаются в повышении эффективности и прозрачности, вовлечении общественности в крупномасштабные проекты либо в разработку законов или политики. Как правило, консультации предусматривают уведомление (обнародование вопроса, по которому будут проводиться консультации), собственно консультации (двухсторонний поток информации и обмен мнениями), а также вовлечение (привлечение заинтересованных групп к разработке политики или законов). 44 См. интересное обсуждение этих вопросов в: Understanding Regulation, Baldwin R., Cave, M., Lodge, M., Oxford, 2012 Part 1V 45 В некоторых американских исследованиях использовалась оценка человеческой жизни в диапазоне от 300 000 до 3,5 миллионов долларов США: Reinventing Rationality, McGarity 275
  • 22. 22 Инструмент, который часто используется для разграничения разных уровней вовлечения общественности в процесс консультаций, известен как лестница Арнштейна46 . В разных государствах-членах ЕС и ОЭСР существует большое разнообразие подходов к консультациям с общественностью. В США консультации часто называют процессом «уведомлений и комментариев». Огромное внимание уделяется консультациям со стороны Европейской комиссии, которая организовывает многочисленные форумы47 и веб-сайты, призванные способствовать консультациям с общественностью и поддерживать их48 . В Соединенном Королевстве существует Процессуальный консультационный кодекс49 . В нем определены 7 критериев для проведения консультаций, а также содержатся указания относительно: времени проведения консультаций, их продолжительности, а также необходимости сведения к минимуму связанной с ними нагрузки на бюджет. Кроме того, предъявляется требование тщательного анализа полученных в ходе консультаций ответов и обеспечения четкой обратной связи с участниками после завершения процесса. От организаторов консультаций требуется обращаться за помощью по вопросам организации эффективных консультаций и обмениваться выводами на основании накопленного в их ходе опыта. Отмечая тот факт, что от властей постоянно требуется делать все больше при сокращении выделяемых ресурсов, ОЭСР утверждает, что консультации с общественностью представляют собой средство повышения качества реализации государственной политики и удовлетворения ожиданий общества. По мнению ОЭСР, “Привлечение общественности к разработке и реализации государственной политики и услуг позволяет властям лучше понять потребности людей, расширять информационное и ресурсное пространство, повышать нормативно-правовое соответствие, не повышать затраты, а также сокращать риски конфликтов и задержек в дальнейшем”. 50 46 В работе Шерри Арнштейна A Ladder of Citizen Participation (1969) обсуждаются восемь типов участия. Они разбиты на такие общие категории как: Власть граждан: гражданский контроль, делегированные полномочия, партнерство, символическое участие: умиротворение, консультирование, информирование и неучастие: терапия, манипуляции 47 Словосочетание «разработка политики, основанной на фактах» вошло в английский язык со времен Премьер-министра Блера. Казалось бы, оно должно значить, что политику следует строить на основе фактов. Но это может входить в противоречие с политикой, разрабатываемой на основе эвристических подходов или политической целесообразности. Данная работа возвращается к этому вопросу ниже, когда речь идет о различении правовых, научных и философских фактов – что означают эти термины, и как такие факты добываются и используются 48 Например, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Lca6WzXII3AJ:http://ec.europa.eu/trade/public- consultations/%2Bpublic+consultation++european+commission&gs_l=serp.3..0i19.3562.8281.0.8953.21.9.0.12 .12.0.250.937.0j4j2.6.0...0.0.fPWVKi6E0QU&hl=en&ct=clnk 49 http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:l1ZIduzztcQJ:http://www.bis.gov.uk/files/file47158. pdf%2Bconsultation+guidelines&gs_l=serp.3..0.59671.66796.0.67859.32.20.0.10.10.3.438.2845.0j5j4j2j1.12.0.. .0.0.3TY8UThExe4&hl=en&ct=clnk 50 См. исследования ОЭСР OECD Studies on Public Engagement, Focus on Citizens, Public Engagement for Better Policy and Services, OECD, 2009
  • 23. 23 Административное упрощение Вопросы «красной тесьмы» столетиями давали повод для озабоченности51 . Эта озабоченность стала возрастать в большинстве стран ОЭСР со средины восьмидесятых годов52 . Некоторые страны начали работать в этом направлении раньше, другие – позднее. Хорошим примером усилий по сокращению административного бремени стал Закон США о сокращении документооборота от 1980 года. Разумеется, невозможно отрицать ключевую роль формальностей в обеспечении надлежащей реализации нормативных актов и в достижении единообразия и последовательности деятельности правительства. Однако если при этом возникают крайности, этот процесс может стать контрпродуктивным. И Европейская комиссия, и многие государства-члены ЕС, и страны ОЭСР разворачивали обширные программы борьбы с «красной тесьмой» и административным бременем. Благодаря прогрессу в информационных технологиях государства получили возможность инновационного подхода к излишним обременениям, например, в виде подачи налоговых отчетов или заявлений на получение разрешений в режиме он-лайн. Ввиду важности МСП для развития экономики, все больше усилий прилагается для того, чтобы организовывать особую поддержку и помощь для МСП и смягчать консервативность административных требований для малых предприятий. Кроме того, при разработке новых нормативных актов особое внимание уделяется нуждам МСП. Европейская комиссия реализует программу упрощения, нацеленную на предоставление определенных льгот операторам рынка и гражданам, что позволит повысить конкурентоспособность европейской экономики. Программа содержит рычаги стимулирования инноваций и сокращения административного бремени, возникающего как следствие нормативных требований, а также перехода к более гибким регуляторным подходам и внесения изменений в культуру регулирования. В октябре 2005 года, после выхода коммюнике Европейской комиссии «Улучшение регулирования для роста экономики и занятости в ЕС», комиссия приступила к новой фазе упрощения действующего законодательства ЕС путем запуска скользящей программы, которая первоначально охватывала 2005 – 2008 годы (на основе Плана действий Комиссии от 2022 года по упрощению и совершенствованию регуляторной среды). Программа в значительной степени опирается на информацию от заинтересованных сторон и сосредотачивается на потребностях отраслей в упрощении. Первоначально она содержала перечень из приблизительно 100 инициатив по внесению поправок в приблизительно 220 базовых законов, которые должны были быть пересмотрены в течение следующих трех лет. 51 Принятая в Англии практика сшивать документы и официальные бумаги красной тесьмой была популяризирована в работах Карлейла, протестовавшего против бюрократической инерции такими выражениями как «нечто весьма подобное фонографу с красной тесьмой» или «портфель неудачного парламентского красноречия»; на самом же деле практика сшивания государственных документов красной тесьмой уходит своими корнями в давнюю историю, хотя не совсем понятно, когда именно это выражение стало означать бюрократическую волокиту. 52 См.: From Red Tape to Smart Tape: Administrative Simplification in OECD Countries, OECD, 2003
  • 24. 24 В январе 2009 года Комиссия представила свой Третий стратегический обзор по улучшению регулирования и внесла поправки в свою скользящую программу упрощения53 . В настоящее время Скользящая программа упрощения охватывает 185 мероприятий, из которых 132 уже утверждены Комиссией. В течение 2009 года предполагается принятие еще 33 инициатив. Некоторые из них являются абсолютно новыми (22) и касаются таких направлений политики как государственная помощь, законы о бухгалтерском учете, исполнение судебных решений по гражданским и хозяйственным делам, а также задержка платежей в коммерческих сделках54 . ЕС На уровне Европейского Союза были достигнуты некоторые впечатляющие результаты. Примеры законов, принятие которых приведет к значительной экономии средств, относятся к следующим областям: Налогообложение и таможенные сборы: переход на полностью электронную систему выставления инвойсов по НДС для более чем 22 миллионов предприятий. По оценкам, расходы сократятся более чем на 18 миллиардов евро (см. подробнее в IP/10/1645). Бухгалтерский учет предприятий: принятые Европарламентом и Советом меры, позволяющие государствам-членам освобождать микро-предприятия от выполнения обязательств перед ЕС по бухгалтерскому учету, могут принести выгоды более чем 5 миллионам малых предприятий и обеспечить им экономию средств в размере 3,5 миллиардов евро. Сельское хозяйство: принятое решение о сокращении стоимости инспектирования, связанного с рыночными стандартами для фруктов и овощей, несет в себе потенциал сокращения бремени примерно на 974 миллиона евро55 . 53 http://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CDAQ6 QUoAjAA&url=http%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fsmart-regulation%2Frefit%2Findex_en.htm&ei=ZD5WU- WxMOmd0QXdmIGAAQ&usg=AFQjCNGl8a5- I3zkVnXmUGIA6fUiijibcQ&sig2=88NjjNVeYJjUtfpXXz0NFA&bvm=bv.65177938,d.d2k 54 http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:XiK6fJqTtJwJ:http://ec.europa.eu/governance/bette r_regulation/simplification_en.htm%2Beuropean+commission+simplification&hl=en&ct=clnk 55 https://www.google.fr/search?q=regulatory+fitness+programme&sourceid=ie7&rls=com.microsoft:en-us:IE- Address&ie=&oe=&gws_rd=cr&ei=eDpAUurWA_On0wXLz4H4Bg# Зона приоритетов Предложение Комиссии Принято / выполнено Ожидает принятия партнерами по законотворчеству Общий потенциал сокращения % экономии
  • 25. 25 Модель нормативного учета затрат (МНУЗ) В Нидерландах была разработана модель нормативного учета затрат (МНУЗ), представляющая собой метод определения административного обременения субъектов хозяйствования вследствие регулирования56 . Это – методика количественной оценки, которую можно применять в любой стране на различных уровнях. Этот метод может применяться для измерения бремени, являющегося следствием отдельного закона, отдельных участков законодательства или же для измерения этого параметра относительно всего законодательного комплекса страны в определенной системе координат. МНУЗ применима и для оценки последствий предложений по упрощению, а также административных последствий новых законодательных инициатив. Модель была применена в ряде стран и признана полезным инструментом совершенствования регуляторных режимов. Институты Что касается институтов регуляторного управления, здесь также существует ряд подходов, из которых некоторые применяются уже достаточно давно, а некоторые были разработаны именно в контексте связанных с «улучшенным регулированием» реформ. Примерами первого являются такие органы наподобие Государственного совета (Conseil d’ État) в таких странах как Бельгия, Франция, Люксембург, Нидерланды, Испания и Италия. В большинстве стран Западных Балкан существуют Государственные бюро законодательства, занимающиеся анализов законов перед их подачей в правительство, то есть выполняющие роль механизма контроля качества. В других странах (Албания и Молдова) качество законодательства анализируется перед его подачей в правительство другими министерствами, причем головная роль в обеспечении качества законодательства принадлежит министерству финансов и министерству юстиции. Говоря о более свежих примерах, можно вспомнить Бюро управления и бюджета США или Совет казначейства в Канаде, ACTAL (Голландское консультационное бюро по вопросам регуляторного бремени) в Нидерландах и Normenkontrollrat в Германии. Парламенты также должны играть ключевую роль в разработке и соблюдении стандартов высокого качества нормативной базы. Свою роль в обеспечении качества нормативных актов с точки зрения их конституционности, соблюдения принципа верховенства права и общих принципов права всегда выполняла судебная ветвь власти. Кроме того, суды также следят за тем, чтобы подзаконные акты (инструкции и т.п.) не выходили за рамки, установленные в первичном законодательстве, их породившем. Судебное рассмотрение нормативных актов и административных процедур уже давно исполняет свою функцию в обеспечении качества и последовательности нормативной базы. Какая модель лучше всех? Наилучшей или наихудшей модели не существует. Выбор и результативность каждой модели зависит от контекста, а также от политических и административных реалий. Поэтапная разработка политики тяготеет, скорее, к ограниченности мерами корректировки ситуации, а не к инновациям, и стремится скорее к тому, чтобы «все делать осторожно», чем к тому, чтобы «все делать правильно». Как отмечалось в описании различных моделей политики, подбор проблем, требующих политического внимания и ранжирование идей по их приоритетности 56 Пособие было разработано и открыто для доступа по адресу: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:CGw_lkaZ09sJ:http://www.oecd.org/dataoecd/32/5 4/34227698.pdf%2Bstandard+cost+model+netherlands&gs_l=serp.3...5062.8499.0.9203.17.15.0.0.0.0.407.228 1.0j2j5j1j1.9.0...0.0...1c.-V0Xdfd_aRE&hl=en&ct=clnk
  • 26. 26 является сложным процессом, к которому привлекаются правительство и государственная служба. Получившее свой мандат правительство в разной мере преисполнено решимости инициировать перемены, однако независимо от такой нацеленности, ему никуда не деться от повседневной работы, включая выполнение международных обязательств. В начале каждой парламентской сессии проводится значительный объем работы по отбору тех законопроектов, которые на ней будут выдвигаться. Как правило, к отобранным законопроектам относятся проекты, находящиеся на заключительных стадиях отработки подлежащие принятию в силу политической безотлагательности или их административной важности, связанной, например, с необходимостью обеспечить выполнение международного обязательства. Приоритеты повестки дня правительственной работы расставляются с учетом, как минимум, трех факторов: реальность, управленческая повестка дня и политическая повестка дня. Реальность проявляется в форме срочных вопросов государственной важности, требующих безотлагательного внимания, или международных обязательств, которые необходимо выполнить. Результаты реализации политики Для оценки результатов политики можно применять целый ряд подходов. Одним из параметров оценки политики может быть результативность: удалось ли остановить падение рынка? При помощи исследований можно собрать фактические доказательства того, что определенные изменения наступили; например, в результате ограничения разрешенной скорости движения на дорогах и принятия общих мер по более жесткому контролю скорости уменьшилось число смертей вследствие дорожно-транспортных происшествий. Если речь идет об экологии, когда определенный закон требует контроля выбросов СО2, и объемы выбросов СО2 сокращаются, можно утверждать, что такой закон был результативен. Еще один простой пример: там, где принимается закон о гигиене питания, и обеспечивается четкое соблюдение такого законодательства, как правило, ощутимо уменьшается число случаев отравления пищевыми продуктами в местах общественного питания. В этом случае можно утверждать, что указанный закон был результативным. Аналогичным образом, в том, что касается охраны труда и здоровья на рабочих местах, новые принятые в этом направлении законы можно соотносить с сокращением числа несчастных случаев на производстве. Часть 3 Разработка законопроектов Технологии разработки законопроектов Мы увидели, каким образом разрабатывается политика в контексте рационального политического цикла. Одним из аспектов этого процесса, в отношении которого всеобщее понимание отсутствует, это – то, каким образом политика становится законодательством. Существуют, по крайней мере, три подхода к разработке проектов законов: подход на основе общего права, подход на основе гражданского права и подход Соединенных Штатов Америки с его общегражданскими и президентскими конституционными традициями.
  • 27. 27 Подход на основе общего права В государствах общего права (СК, Канада, Австралия, Новая Зеландия и Ирландия) существуют отдельные группы юристов57 , разрабатывающих проекты законов – в основном, первичного законодательства (то есть, те, которые принимаются парламентом). При этом акты вторичного законодательства (подзаконные акты, приводящие в действие первичное законодательство) разрабатываются должностными лицами министерств, и в некоторых случаях редактируются юристами, занимающимися проектами первичного законодательства. Как правило, между формулированием политики и разработкой законодательных проектов существует прямая связь. Процедура, существующая в государствах общего права, в основном, такая же. Первоначально политика разрабатывается должностными лицами по указанию правительства или конкретного министра. Политика может быть результатом давления, порождаемого разными внутренними и внешними требованиями. Этап разработки политики может включать в себя обсуждение вопроса в рамках Зеленой книги либо предложения на основе консультационных документов (но не обещания принятия определенных мер), выпуска Белой книги (основные политические предложения, изложенные более подробно), а также одного или нескольких раундов консультаций с общественностью. Далее оформляется предложение в виде докладной записки правительству либо аналогичного документа с изложением целей политики, ожидаемых результатов, анализа рентабельности предложения, а также степени, в которой предложение прошло общественные слушания58 . В докладной записке указывается также то, что в Ирландии называют «тезисами» законопроекта59 . Это – положения общего характера о том, что именно планируется достичь принятием данного закона. Например, «обеспечить привлечение к ответственности всех лиц женского пола, появляющихся в общественных местах без надлежащего головного убора и перчаток», после чего в тезисах указывается необходимость принятия «обычных норм, предусматривающих уголовное преследование с целью предупреждения правонарушений». Далее, после того, как правительство приняло решение о необходимости данного закона, докладная записка передается в Бюро юридических советников парламента. Численность персонала таких бюро может быть разной60 . 57 Этих юристов называют обычно Парламентским законодательным комитетом, а своим существованием они обязаны созданию в 1869 году службы разработки проектов законов при Министерстве финансов Соединенного Королевства. 58 В большинстве стран, например, в Испании, эти документы являются конфиденциальными и открыты только для членов правительства. В Ирландии и Соединенном Королевстве некоторое представление о содержании этих документов можно получить на основе выступления министра, представляющего законопроект. 59 Термин «законопроект» (bill) используется, главным образом, в Соединенных Штатах и странах Содружества. В Соединенном Королевстве части законопроекта называют «положениями» (clauses), части закона – «разделами» (sections). В некоторых странах используется термин «проект нормативного акта» (draft normative act is used). Во Франции используется термин «проект закона» (un projet de loi). 60 В Лондоне работают 50 членов Совета и 15 работников аппарата. В Дублине – 50 членов Совета. Сравнения проводить трудно из-за разницы функций. Например, английский парламентский совет разрабатывает только законопроекты, а его ирландский эквивалент – и законопроекты, и большинство нормативных актов.
  • 28. 28 Преимущества и недостатки подхода на основе общего права Основанный на общем праве подход к разработке законопроектов предполагает наличие специального юриста, который привлекается к работе на заключительных этапах процедуры. В большинстве случаев его работа выходит далеко за рамки копирования и редактирования инструкций политиков, формулировавших политику по данному вопросу. Разработчики законопроектов неизбежно вынуждены заниматься в большей или меньшей степени анализом политики и действовать в этой роли как очень ценный элемент обеспечения качества продукта. Недостатком является то, что такая работа требует глубокой специализации, способности напряженно работать при весьма сжатом графике, а также то, что подготовка такого специалиста требует не одного года. Как правило, резерв разработчиков имеет неизменный объем, а объем спроса на законопроекты варьируется. Одним из решений этой проблемы является контрактный наем разработчиков по мере потребностей, в результате чего они никогда не останутся без работы, поскольку спрос на их услуги является постоянным. Подход на основе гражданского права В государствах гражданского права (Франция, Испания, Германия и Нидерланды) законопроекты разрабатываются, за незначительными исключениями, теми же должностными лицами, которые занимаются формулировкой политики, при поддержке министерских юридических консультантов или без нее. Как правило, в таких странах есть орган, отвечающий за контроль качества законодательства. Во многих странах он носит название Государственного совета, а во Франции этот же орган действует еще и как высший суд в системе административного судопроизводства61 . В государствах Западных Балкан при правительстве существует орган или лицо, например, Правительственное бюро законодательства в Хорватии или юридический советник правительства в Албании, функция которого заключается в рецензировании законопроектов перед их подачей в правительство. Такие органы или лица исполняют двойную функцию общего консультирования и консультирования по конкретным вопросам конституционности законопроектов или их соответствия принципам верховенства права. Иногда такая работа включает в себя подготовку новых редакций текстов или разработку предложений по улучшению текста закона. В Иордании эта работа выполняется Бюро юридической экспертизы, а в Марокко – юридическим консультантом Генерального секретаря правительства. В странах Западных Балкан законопроекты обычно разрабатываются рабочей группой, в состав которой входят должностные лица министерства, отвечающего за материально-правовые аспекты определенного участка политики при поддержке юридического консультанта такого министерства. Здесь законотворчество переходит в своего рода коллективный процесс, и часто бывает, что определить того, кто «своей рукой» писал законопроект, достаточно сложно. Разработка политики и законотворчество не воспринимаются как отдельные друг от друга процессы, что в некоторых случаях приводит к поспешности в разработке законопроектов, когда времени подумать о том, в чем, собственно заключается данная проблема, не остается. Быть может, в данном случае имеется возможность применить известную международную модель? Этот недостаток может еще больше усугубляться политиками, не дающими времени 61 См.: Legislative Drafting in France, Massot J. Statute Law Review Volume 22 http://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CC8QFjAA&url=h ttp%3A%2F%2Fslr.oxfordjournals.org%2Fcontent%2F22%2F2%2F96.full.pdf&ei=DnUxUtS4NsOP7Aalt4DYDg&u sg=AFQjCNE4inl67WGnVK_krFW1gK-AZAhsrw&bvm=bv.52109249,d.ZGU
  • 29. 29 для того, чтобы в полной мере продумать содержание политики и выразить ее понятными и действенными формулировками. При этом отсутствует серьезное отношение к консультациям с общественностью, и часто надлежащая процедура таких консультаций подменяется включением представителей «заинтересованной группы» в рабочую группу либо вывешиванием существующей информации на веб-сайте уже на заключительных этапах процесса. Оценка последствий в некоторых случаях выполняется, однако ее качество может быть разным. На качество законодательства влияют и такие факторы как низкий уровень подготовки персонала, его низкие заработные платы в сравнении с тем, что предлагает частный сектор, а также высокая текучесть кадров. Такие рабочие группы могут обладать значительными преимуществами. При условии надлежащего формирования такой группы удастся обеспечить представительство интересов других затрагиваемых законопроектом государственных органов, а также наличие в такой группе специалистов, обладающих необходимыми и имеющими отношение к вопросу знаниями. В этом случае те точки зрения, которые следует учитывать уже в самом начале процесса законотворчества, будут открыто изложены и обсуждены. Это снизит вероятность того, что в дальнейшем проект закона будет отвергнут или жестко раскритикован. Кроме того, считается, что подготовленные рабочими группами законопроекты часто разрабатываются более тщательно, чем законопроекты, подготовленные исключительно в рамках определенного административного органа. Рабочие группы могут обладать и недостатками. На практике, их работа может значительно затягиваться. Общий опыт показывает, что чаще всего рабочей группе требуется для выполнения определенной задачи больше времени, чем организационной единице, полностью принадлежащей определенному министерству. Это может быть последствием практических факторов, таких как размер рабочей группы и сложности организации регулярных заседаний с участием всех ее членов. Кроме того, общий опыт показывает, что рабочая группа поглощает значительную часть ресурсов своих членов, особенно ее председателя и работников ее секретариата. Воздействие этих факторов можно нейтрализовать, определив надлежащим образом состав группы, а также тщательно подготовив гибкий режим работы самой группы и ее секретариата62 . Еще одним фактором, способствующим разработке качественных законопроектов, является их рецензирование другими министерствами, особенно – министерством финансов и бюро законодательства при правительстве. Вместе с тем, такой подход к законотворчеству ложится тяжелым бременем на бюро законодательства при правительстве, а также на юридический аппарат – если он существует – правительственного секретариата. Преимущества и недостатки подхода на основе гражданского права Преимущества основанного на гражданском праве процесса заключаются в том, что почти параллельное управление разработкой политики и разработкой законодательства приводит к тому, что между ними возникает тесная связь. Недостаток – это то, что юридическая оценка может запаздывать, а это приведет к затягиванию всего процесса. Кроме того, при рассмотрении законопроектов большее внимание уделяется самому процессу, а не его последствиям. 62 См.: Law Drafting Manual, a Guide to the Legislative Process in Albania, May 5, 2006
  • 30. 30 В Бельгии, Франции, Италии и Испании принцип правовой определенности превалирует над соображениями экономики, поэтому в разработку вкладывается больше ресурсов, чем в реализацию. Усилия по анализу альтернатив формальным правовым правилам почти отсутствуют. Недостаток, который становится особенно заметным в странах с развивающейся или переходной экономикой, заключается в том, что единый центр, где были бы сосредоточены реальные ресурсы правовой экспертизы законопроектов, отсутствует, и качество законопроектов во многом зависит от конкретных людей, которые заинтересованы в такой работе либо обладают способностями для ее выполнения. В некоторых государствах гражданского права есть юридические эксперты, работающие при парламенте. Однако, как это часто бывает в странах, где исполнительная власть доминирует над законодательной, поправки, принимаемые парламентом, могут искажать намерения законодателей. Эта проблема представляется особенно острой в Молдове, где намерения законодателей часто искажаются из-за частого внесения поправок в законы парламентом без консультаций с работающими при парламенте экспертами. Подходы в Соединенных Штатах Америки. В законодательных органах федерального уровня или уровня штатов члены палат представителей или сената подают законопроекты самостоятельно. В большинстве случаев они могут воспользоваться услугами бюро законодательных консультаций, работающего при соответствующих палатах. Бюро законодательных консультаций оказывает услуги по созданию законопроектов комитетам и членам соответствующих палат на принципах внепартийности, объективности и конфиденциальности. Целью работы таких бюро является взаимодействие с комитетами и членами парламента для понимания их политических предпочтений и для дальнейшей реализации этих предпочтений в виде понятных, кратких и юридически действенных текстов законов. Преимущества и недостатки подхода США На первый взгляд, процедура США на федеральном уровне и на уровне штатов является более демократичной, а наличие бюро законодательных консультаций гарантирует ее надлежащее обеспечение экспертами. Недостаток в том, что это может приводить к поверхностной отработке законопроектов при большом искушении принимать без какой-либо критической оценки законопроекты, продиктованные определенными интересами. В США значительная часть подзаконных актов разрабатывается исполнительными органами власти. Обычно эта работа поручается работающим при них юридическим консультантам, что обеспечивает ее высокое качество, поскольку такие консультанты хорошо разбираются и в предмете разрабатываемого закона, и в искусстве законотворчества. На федеральном уровне качество таких подзаконных актов проверяется Бюро управления и бюджета, и при этом отдельно оценивается рентабельность предлагаемых норм63 . Черты, общие для всех подходов к законотворчеству Обе эти системы обладают некоторыми общими чертами. В обеих системах формулировка политики и разработка законопроектов «понятийно» разделены. В странах гражданского права нет юристов, специализирующихся на разработке законопроектов, однако есть, как правило, юридические отделы, накапливающие опыт такой работы. В обеих системах присутствует 63 См.: White House Review of Agency Rules, C. D Muth and D. Ginsberg, Harvard Law Review Vol.99, 1986
  • 31. 31 оценка качества. В обеих системах определенной формой контроля качества является процесс межведомственных консультаций. В Ирландии Бюро парламентских консультаций64 находится в структуре аппарата Генерального Атторнея65 . Проекты законодательных текстов готовятся в министерствах и направляются в Бюро парламентских консультаций при правительстве для отработки законопроекта, после чего каждый такой законопроект рассматривается юристом, принадлежащим к консультационной части аппарата Генерального Атторнея. В государствах гражданского права существует множество подходов к оценке законопроектов. В Чешской и Словацкой республиках эту функцию выполняет Бюро законодательства. В Эстонии существует Законодательный советник (уполномоченный по вопросам права). В Швеции такую оценку дают судьи. В обеих системах нарастает сближение в вопросах использования таких инструментов разработки политики как оценка последствий66 и консультации. Кроме того в странах ОЭСР и государствах-членах ЕС нарастает понимание необходимости устанавливать и применять показатели качества законодательства. Как правило, такие показатели аналогичны во всех странах, и анализ соответствующих руководств67 и других подобных материалов всегда укажет на присутствие таких требований к законодательству как ясность, единство, последовательность и эффективность (максимальная отдача при минимальных затратах). Кроме того, большинство стран требуют от законодательства действенности (исполнимости или реальной исполняемости), а также достижения задекларированных политических, социальных и экономических целей. Кроме того, законодательство обязательно должно отвечать и более традиционным критериям конституционности, а также общим принципам работы права в условиях данной правовой системы. Указанные параметры были определены в контексте общего права, но они равным образом действительны и для законотворчества в системе гражданского права. В одной из классических англоязычных работ на тему законотворчества автор68 определяет 5 задач, которые должен решать парламентский консультант. К этим задачам относятся: понимание, анализ, проектирование, составление и проверка. Таким образом, задачи парламентского законотворчества не ограничиваются лишь составлением текстов. Разработка проектов законов – не то же самое, что составление списка покупок, написание поэтических произведений, пересказ каких-либо событий или высказывание какой-то точки зрения. Этот процесс предполагает постановку таких вопросов как: 1. Имеет ли данное действие поддержку законодательного органа? 2. Предусмотрена ли надлежащая схема ответственности? 3. Являются ли процедуры справедливыми, доступными и открытыми? 4. Действует ли регулятор на основе достаточных экспертных знаний?69 64 Полное наименование – парламентский совет при правительстве 65 Генеральный Атторней является юридическим консультантом правительства 66 Интересно то, что Государственное бюро законодательства в Хорватии отвечает также и за анализ качества оценок последствий принятия нормативно-правовых актов 67 См., например, Joint Practical Guide of the European Parliament, the Council and the Commission for the drafting of Legislation within the Community Institutions, (Luxembourg, 2003) (сейчас редактируется) 68 Legislative Drafting, Thornton, G. (4 th ed., London, 1996) p. 128 69 Regulatory Quality in Europe, Radaelli, C., De Francesco F., (Manchester, 2007) see Chapter 2
  • 32. 32 5. Каков именно характер проблемы, которую предстоит решить? 6. Каковы политические цели ее решения? 7. Каковы возможные варианты реализации желательной политики, а какие из них являются предпочтительными? 8. Следует ли реализовывать этот вариант именно через законодательство, а не какими-либо иными, не связанными с принятием закона, средствами? 9. На какие органы или ведомства следует возложить ответственность за реализацию законодательства? 10. На каком базовом подходе должно выстраиваться законодательство, и какие основные правовые и административные механизмы необходимы для того, чтобы такой подход стал действенным и работоспособным?70 В ходе окончательной проверки законопроекта можно задать следующие вопросы: 1. Кто, по условиям данного законопроекта, будет нести связанное с ним юридическое бремя? 2. Чего я пытаюсь достичь? 3. Как это будет реализовано на практике? 4. Удалось ли мне выразить мои мысли максимально ясно? 5. Правильно ли расставлены все перекрестные ссылки? 6. Понятно ли определены все термины, имеющие специальное значение? 7. Отработал ли я процедуры начальной имплементации и переходного периода? 8. Убедился ли я в том, что данный законопроект не противоречит никаким другим законам? 9. Предусмотрел ли я адекватные положения относительно подзаконных актов? 10. Что я упустил? (Что-то обязательно будет упущено). Разработка законодательства требует комплексного понимания лежащей в его основе политики и процедуры его подготовки. Для этого необходимы очень хорошие знания в области общего права, особенно конституционного права, административного права, уголовного права и права, связанного с материально-правовыми аспектами предмета законопроекта. Хороший разработчик законов должен уметь анализировать лежащие в основе законопроекта политические вопросы, чтобы обеспечивать адекватную формулировку общих целей законопроекта в его тексте. Кроме того, разработчику необходимо обладать здравыми политическими суждениями, чтобы решить, каким образом излагать положения: совершенно определенными однозначными формулировками или же более обобщенным образом, допускающим определенную степень собственного усмотрения исполнителя или же некоторый простор для толкования нормы. Работа составителя законопроекта признается работой, предусматривающей значительные властные возможности71 . Иногда с министерствами приходится спорить и указывать на то, что данный закон недопустим, поскольку он противоречит конституции или Европейской конвенции о правах человека и основополагающих свободах. Благодаря умению вчитываться в детали и анализировать закон, составитель проекта может оказывать на его элементы влияние, которое значительно превосходит возможности любого члена парламента. Во Франции и в США уже выказывалась обеспокоенность тем, что слишком большой объем законодательства 70 Law Drafting and Regulatory Management in Central and Eastern Europe, SIGMA Paper No 15 71 Rédiger Un Texte Normatif, Bergeal, C. (Paris, 2008)
  • 33. 33 готовится под влиянием частных юристов или непосредственно ими, причем они нанимаются частным сектором с целью добиться благоприятного режима для своих отраслей. Законотворчество: наука или искусство? Все страны требуют составления законопроектов «на понятном, кратком и юридически эффективном языке». Эта формулировка процитирована по веб-странице Бюро законодательных консультаций Палаты представителей США72 но могла бы принадлежать любой стране мира. Все юридические системы предъявляют аналогичные требования к текстам своих законов. Наука Если говорить о «науке законотворчества»73 , составителям законопроектов понадобятся хорошие знания права и принципов работы юридической системы. Кроме того, они должны обладать знаниями науки управления, включая: глубокое понимание парламентских процедур, порядок работы законодательства, надлежащую практику подготовки законодательства, административных процедур, юридических процедур, а также процедур лицензирования и правоприменения. Кроме того, разработчики законов должны владеть научным или аналитическим подходом к законотворчеству и уметь выбрать нужные вопросы, правильно их задавать, а также знать, что дальше делать с полученными ответами. Для обеспечения научности или системности процесса законотворчества в некоторых странах существуют законы о порядке разработки законов, выстраивающие четко определенную и единую регуляторную иерархию74 . В большинстве же стран этот порядок определяется в рамках административных процедур или подзаконных актов в форме Регламента работы правительства. Искусство Если говорить о законотворчестве как об «искусстве», составителям законопроектов будут необходимы хорошие навыки составления документов и высокий уровень неких подразумеваемых навыков, которые трудно поддаются классификации в рамках простой типологии. Согласно одной из точек зрения, развить такие навыки возможно только у людей, имеющих определенные способности. Другая точка зрения утверждает, что любой, умеющий четко излагать свои мысли письменно, способен составлять законы, получив определенные базовые знания о науке, на которую опирается законотворчество. Составители законов должны уметь выбрать нужные вопросы, правильно их задавать, а также знать, что дальше делать с полученными ответами. 72 www.house.gov/legcoun 73 Один из авторов говорит скорее о механике законотворчества, чем об искусстве законотворчества. См.: Drafting Legislation: Challenges and Improving Ways – High Quality Legislation and How to get it. Elliott, D Lebanon Parliament, Beirut 16 February, 2012 74 См., например, китайский закон о законодательстве 立法法 (лифа-фа) от 1 июля 2000 года; эту ссылку можно найти в работе ОЭСР OECD Reviews of Regulatory Reform China: Defining the Boundary between the Market and the State (2009).Также см. Law-making in the People's Republic of China By Jan Michiel Otto Moldova (draft) law on Normative Acts, Indonesia Law 10/2004 on Formulation of Laws and Regulations
  • 34. 34 Один канадский автор75 подчеркивает, что составителям законов необходимо умение творчески мыслить для того, чтобы проектировать законы, отражающие политические цели наиболее эффективно, действенно, ясно и просто. Кроме того, им необходимо выражать разные идеи в форме, которая будет наиболее понятна. Кроме того, составители законопроектов должны постоянно помнить о разных пользователях законодательства и составлять законы так, чтобы они максимально отвечали потребностям этих пользователей. Наконец, составители должны остро чувствовать смысл политических проблем, сохраняя при этом полную объективность, независимость и терпение. Каким образом законотворчество способствует повышению качества законодательства и нормативных актов? Специалисты по составлению законов, которых принято называть парламентскими советниками или советниками по законодательству76 , могут давать советы и делиться экспертными знаниями для того, чтобы способствовать разработке хорошо продуманного законодательства. Эта работа ведется ими различными путями. Во-первых, основная функция разработчиков законов заключается в подготовке проектов законов, отвечающих требованиям политики, которая будет реализовываться через законодательство. Это правило действует как для специалистов по законотворчеству, так и для юристов-универсалов, привлекаемых к разработке законов в силу их должности, знаний или навыков. Во-вторых, задаче разработки законов внутренне присуща задача анализа политики, лежащей в их основе. В этом отношении, чем лучше организован процесс разработки политики, тем качественнее инструкции, передаваемые разработчикам, и тем выше качество законодательства. Таким образом, составитель закона занимает последнюю линию обороны от плохо продуманных политических предложений. В целом, составители законов не обязаны ставить под сомнение политические основы предлагаемого законопроекта. Однако если разработчик выявляет потенциальную проблему конституционности нормы, очевидного нарушения национального или международного законодательства или просто непродуманности нормы, его профессиональной и моральной обязанностью будет привлечь к этим недостаткам внимание соответствующего министра, невзирая на неудобное положение, в котором такой министр окажется. В-третьих, опытный составитель законов может опираться на свое знание предшествующих законов. Например, если такому разработчику приходилось работать над созданием независимого регуляторного органа (допустим, регулятора телекоммуникаций), а ему предлагается подготовить закон о создании регулятора сектора электроснабжения, он сможет исчерпывающим образом использовать свой опыт относительно параметров будущего закона. Разработчик может обеспечить аналогичность положений нового закона нормам законов уже существующих. Разработчик сможет составить проверочный список тех положений, которые были необходимы в других законах и подобны нормам закона разрабатываемого. Сюда относятся обязанности и функции регулятора, порядок его создания, полномочия по сбору оплаты, полномочия на выдачу лицензий и привлечение к ответственности в порядке суммарного производства, полномочия на назначение своих уполномоченных представителей, на внесение поправок в другие законы, полномочия на издание подзаконных актов. 75 См.: Drafting Legislation: Challenges and Improving Ways – High Quality Legislation and How to get it. Elliott, D Lebanon Parliament, Beirut 16 February, 2012 76 В данной работе они именуются «законодательные советы»
  • 35. 35 Часть 4 Оценка качества процессов регуляторного управления и качества законодательства и нормативных актов Основные цели проведения оценки заключаются в следующем: содействовать разработке планов государственного вмешательства, включая предоставление входных данных для определения политических приоритетов, оказывать помощь в эффективном распределении ресурсов, повышать качество государственного вмешательства и отчитываться о достижениях такого вмешательства (то есть, обеспечивать подотчетность). Существуют веские причины требовать более системного проведения оценки нормативных актов, аналогично тому, как оцениваются программы и проекты. Кроме того, процесс оценки может сосредотачиваться на качестве. Как говорилось в первой части, разные действующие лица обладают разным видением качества. Определение качества может еще более усложняться вопросом о том, на чем именно следует сосредотачиваться: на качестве законодательства (законов, принимаемых как первичное законодательство парламентом) либо на качестве нормативных актов, охватывающих понятия частного регулирования и государственных вмешательств, не связанных с принятием законов. По сути, единственной верной меркой качества законотворчества является способность формулировать право77 . С другой стороны, качество регулирования, как утверждается78 , - это степень, в которой «законодательство как средство выражения политики достигает успеха в реализации политики, допускающей и поддерживающей развитие частного сектора, справедливых условий рынка, стабильность институтов, удовлетворенность граждан и т.п.». Вместе с тем, те, кто занимается оказанием технической помощи, должны подходить к наработкам в странах ОЭСР и в государствах-членах ЕС таким образом, чтобы обеспечивать их доступность для стран с переходной и развивающейся экономикой, оказывая тем самым конкретную помощь на таких направлениях как повышение качества законодательства и нормативной базы. Памятуя об этой цели, мы предлагаем, чтобы качество законодательства и нормативных актов оценивалось на основе возникающих вследствие их принятия явлений, которые при этом поддаются наблюдению. Это предложение никоим образом не должно приводить к приостановке дальнейшей работы по разработке и согласованию объективно признаваемых и принимаемых стандартов качества законодательства и нормативных актов. Качество законодательства не так легко поддается количественному анализу. Это качество можно оценивать на основе процессов разработки политики и законов на основе общих и специфических критериев. Явления, являющиеся следствием процессов разработки политики и законов О качестве законодательства можно судить на основе процедур, применяемых для разработки политики и проектов законов. Вопросы, требующие ответов в этом контексте, включают в себя 77 См.: J.Waldron, the Dignity of Legislation (Cambridge University Press, 1999) and C. Radaelli and F. de Francesco Regulatory Quality in Europe: Concepts Measures and Policy Processes, (Manchester University Press, 2007) 78 См.: Concern about the Quality of EU Legislation: What Kind of Problem by What Kind of Standards? Voermans. V, Erasmus Law Review. Volume 2, Issue 1, 2009
  • 36. 36 вопрос о том, организован ли процесс планирования так, чтобы в нем предусматривалось время на анализ и разработку политики? Является ли его организация рациональной, когда все осуществляемые в его рамках шаги прозрачны и логичны, или же она носит эвристический характер, когда политика возникает как результат путанного и непонятного процесса? Отделена ли разработка политики, даже на понятийном уровне, от процесса разработки законов? Каково качество предварительных письменных аналитических выводов? Хорошо ли скоординирован процесс для того, чтобы со всеми сторонами, заинтересованными в данном законе или затрагиваемыми им, были проведены надлежащие консультации? Существует ли процедура результативного ввода законов в действие? Являются ли генерированные такой системой законы выполнимыми и соблюдаются ли они? Для того чтобы определять соответствие экологической политики или политики безопасного питания поставленным целям, можно анализировать всю систему в целом, либо же проводить отдельные исследования по отраслям. Поддающиеся наблюдению параметры: общие и специфические Общими параметрами, наблюдение за которыми представляет собой средство оценки законодательства, являются его эффективность и применимость. Первое – это дело, в основном, экономистов, а второе – дело тех, кто непосредственно занимается обеспечением достижения законами поставленных перед ними целей. Второе – это дело, в основном, юристов, связанное с понятностью языка определенного закона и его качества. Общие параметры Экономистов интересует действенность законодательства. Они задают вопрос о том, удалось ли остановить падение рынка. Удалось ли добиться более справедливого распределения благ? Изменились ли восприятия и поведение целевой группы населения (отдельных лиц, предприятий, государственных чиновников, отвечающих за реализацию или применение данного закона)? К тестам, применяемым для оценки действенности, относятся: (1) соблюдается ли и реализуется ли данная норма? (2) Можно ли относить на счет действенности нормы наблюдаемую степень ее соблюдения или реализации? (3) Оправдывают ли затраченные средства полученную выгоду? (4) Достигает ли результат перераспределения поставленных целей? (5) Удалось ли остановить падение рынка? Второй общий параметр – это применимость нормы. Это – один из решающих факторов успеха законодательства. Обеспечивает ли сам характер определенного положения законопроекта его применимость? Например, сформулировано ли преступное деяние таким образом, чтобы не была нарушена справедливость по отношению к гражданину, но при этом бремя доказывания для органов прокуратуры не являлось чрезмерным, так как в этом случае привлечение виновного к ответственности будет затруднено. Здесь можно принимать во внимание и перспективу наличия необходимых ресурсов. Например, будет ли регуляторный режим, предусматриваемый законом, иметь достаточное кадровое обеспечение для того, чтобы организовать эффективные механизмы контроля79 ? Этот вопрос изучается ОЭСР в контексте правоприменения и проверок нормативного соответствия и будет предметом отдельного отчета в конце 2013 года. 79 См.: Law Drafting Manual, a Guide to the Legislative Process in Albania, May 5, 2006
  • 37. 37 Специфические параметры Для юристов вопрос качества может иметь три измерения: юридическое качество, язык и структура. Больше всего юристов заботит юридическая действенность. Юриста, рассматривающего проект закона, будут интересовать, по меньшей мере, следующие вопросы: соответствие имеющим отношение к вопросу конституционным нормам, соответствие общим принципам права в рамках данной правовой системы. Кроме того составители законов обращают внимание на внутреннюю юридическую последовательность самого проекта и его соответствие другим законам. Использование языка Главным вопросом, на который обращается внимание при разработке законопроектов, является использование языка. В целом считается, что подход на основе гражданского права предполагает составление текста закона в форме общих принципов, что дает пользователям определенную степень гибкости. В мире общего права считается, что законодательство должно быть намного более конкретным. Оба этих наблюдения, как и любое обобщение, имеют в себе частицу правды. В отношении использования языка можно рассмотреть крайний случай: в Китае законы пишутся «более чем простым языком»80 . Тенденции законотворчества в Китае характеризуются созданием широкого описания принципов и общим характером всех фраз81 . По мнению ОЭСР, такой подход имеет право на существование. Если законопроекты будут написаны более детально, а предусмотренные в них обязанности будут сформулированы более точно, гибкость, которой сейчас пользуется китайское правительство, может быть ограничена. С другой стороны, большая детализация и точность положений могут способствовать большей правовой определенности для предприятий и граждан82 . Осторожное обращение со словами во французском языке Разработчикам норм во Франции советуют использовать язык понятный, простой и грамматически правильный83 . Текст нормы должен быть нейтральным с гендерной точки зрения или же использовать слова в женском роде, например, procureure générale. Положения должны быть написаны языком, понятным всем, но при этом признается, что иногда необходимо употребление специальной терминологии ввиду предмета, о котором идет речь84 . Профессионального сленга следует избегать и не злоупотреблять наречиями и прилагательными85 . Определенных слов следует избегать или использовать их осторожно. К ним относится слово “Notamment” “Un décret fixe les modalités d’application du pressent article, relatives notamment a……” В данном случае слово “notamment” является лишним и создает неопределенность, поскольку порождает впечатление о том, что применимым является еще какой-то закон. 80 OECD Review of Regulatory Reform China (2009) 81 Clarke, Donald (2007) Legislating for a Market Economy in China, China Quarterly, No 191, pp 567 - 585 82 OECD (2009) pp 104 and 105 83 Rédiger Un Texte Normatif, Bergeal, C. (Paris, 2008) p.274 84 См. общие принципы в Linguistique Juridique, Cornu, G, (Paris, 1990) 85 Bergeal opus cit. p.276 and 277
  • 38. 38 Не следует допускать путаницы между словосочетаниями “sans prejudice” и “sous reserve”. С осторожностью нужно использовать слова “aube”, “aurore” и “crépuscule”, поскольку они неконкретны. Вместо этого разработчик закона должен указать точное время, когда определенное действие должно или не должно произойти86 . Слова, требующие осторожного обращения в английском языке Самые простые слова могут, при неправильном использовании, порождать самые большие проблемы. Далее приведены некоторые, но далеко не все, примеры. ‘And’ («и») ‘or’ («или») Вопрос, который периодически возникает при разработке законодательства, заключается в том, может ли союз ‘and’ («и») в некоторых случаях толковаться и как разъединительный, и как соединительный. Иными словами, может ли ‘and’ («и») в конкретных обстоятельствах толковаться как слово, означающее ‘or’ («или»). Этот вопрос рассматривался судами в деле «Дагген против Дублинской корпорации» (Duggan v. Dublin Corporation)87 . Дагген был владельцем ювелирного магазина, на который был совершен налет. Группа бандитов полностью разгромила магазин, избила истца, завладела определенным количеством ювелирных изделий, после чего скрылась на автомобиле, которым управлял четвертый член банды. Стоимость похищенных ювелирных изделий была оценена в 10650 фунтов стерлингов. Дагген обратился с иском против корпорации на основании раздела 6 Закона о злоумышленном причинении ущерба от 1981 года, который предусматривает, что иск по поводу злоумышленного причинения ущерба в связи с похищенным имуществом может подаваться по поводу ситуации, в которой “Три человека или больше, собравшись вместе, … ведут себя шумно и вызывающе ...” Данный иск был отклонен Окружным судом. Судья посчитал, что поскольку намерения банды сводились у шумному поведению, поведение вызывающее не имело места. Верховный суд подтвердил это решение по сути спора. Он пришел к выводу, что понимание слова “and” («и») в разделе 6 Закона от 1981 года либо в разъединительном смысле, либо как «просто лишнего слова» приведет к изменению содержания данного положения, и такое толкование является недопустимым с учетом, в частности, раздела 5 Закона88 , где используется словосочетание “незаконное шумное и вызывающее” (поведение). Мак-Карти Дж. отметил, что адвокат истца: “… не смог указать ни на один случай, когда слово “and” («и») понималось бы как ‘or’ («или»), в то время как существует целый ряд случаев обратного..... Я считаю, что в своем обычном смысле слово «шумный» отличается от слова «вызывающий» степенью активности, шума, крика и так далее.... Эти слова не являются взаимоисключающими, а поэтому требования понимать слово 'and' («и») как ‘or’ («или») не существует”89 . ‘Any’ («какой(какие)-либо») Слово ‘any’ может означать как единственное, так и множественное число. При этом его значение не совпадает со значением ‘a’ (определенный артикль единственного числа). 86 См.: Principes de Technique Législative, Conseil d’État, Belgium 87 [1991] I.L.R.M. 330 88 В разделе 5 речь шла об исках по компенсации имущественного ущерба в противовес компенсации за похищенное имущество 89 [1991] I.L.R.M. 330, 338. См. также дела H v H [1978] IR 138 и Dillon v. Minister for Posts and Telegraphs, Верховный суд (Ирландия), без публикации в сборниках, от 3 июня 1981 года, где союз «или» был истолкован как соединительный
  • 39. 39 Утверждают, что ‘Any’ – это всем надоевшее слово в законодательстве, однако иногда его использования невозможно избежать. ‘Any’ может использоваться в случае его универсального применения или без конкретной квалификации предмета. ‘Every’ («каждый») Слово ‘every’ подразумевает определенный класс предметов. ‘Every teacher’ («каждый учитель») указывает на определенный класс учителей. Одновременно оно имеет коллективный характер и охватывает тот класс, на который указывает. При нем употребляется существительное, а также глагол в единственном числе. ‘Where’ («где») Слово ‘where’, как правило, относится к комплексу обстоятельств, физическому местоположению или к описанию общего характера. Оно может использоваться в начале вопросительного предложения или для ссылки на комплекс обстоятельств или на местоположение существительного. ‘Which’ or ‘That’ («Который») Большинство авторов имеют собственные предпочтения относительно ‘which’ или ‘that’ как надлежащего местоимения для ввода ограничивающего или определяющего подчиненного предложения. В языке законодательства большинство подчиненных предложений носят определяющий или ограничивающий характер, поэтому использование слова ‘which’ не привносит такой многозначности, как в других стилях письменного языка. Однако использование слова “which” может направить читателя на то, что Фаулер (Fowler)90 называет «ложным следом»; в других случаях, когда требуется не ограничительное и не определяющее слово, бывает сложно не спутать использованное ‘which’ с его использованием в подчиненном не определяющем предложении. На грамматические нюансы подобного рода обращают внимание настолько мало людей, что возникает сомнение относительно необходимости тратить на них время составителей законопроектов. Однако, для ввода ограничивающего или определяющего подчиненного предложения в законодательном языке слово ‘that’ буде более полезным местоимением. Согласно пособию Фаулера «Современное использование английского языка», это слово более приемлемо. Если следовать правилу, дисциплина письменной речи, требующая различать слова ‘which’ и ‘that’, должна способствовать решению многих проблем, связанных с определением существительных-антецедентов в языке законодательства. ‘Deem’ («Считать» (кого-либо кем-либо, что-либо чем-либо)) ‘Deem’ – это очень полезное слово, используемое для создания юридической фикции, однако им могут слишком злоупотреблять. Например: 2. (7)(b) В случаях, когда какое-либо лицо становится членом Комиссии согласно нормам параграфа (a) на период нетрудоспособности, тот член комиссии, который является временно нетрудоспособным для деятельности в качестве члена комиссии, на этом период времени не буде считаться членом Комиссии91 . Также: 90 Burchfield (ed.), Fowler’s Modern English Usage (3 rd ed., Oxford, 1996) p. p. 771 et. seq 91 Раздел 2(7)(b) Закона о референдуме от 1998 года (Ирландия)
  • 40. 40 3. (4) Любое уведомление, которое направляется, согласно положениям данного раздела, от имени обвиняемого его или ее адвокатом должно, если иное не указано, считаться направленным с разрешения обвиняемого92 . Золотое правило действует в любом языке Некоторые подсказки содержатся в базовых рекомендациях преподавателей письменной речи. Для любого языка эти правила можно подытожить следующим образом: используйте простой язык, не ставьте двух слов там, где хватит одного, и избегайте профессионального сленга, используйте действительный залог, пишите логично, используя параграфы для улучшения разбивки и читабельности текста, используя (по возможности) короткие предложения и правильную пунктуацию. В руководстве бельгийского Conseil d’État приведены более-менее аналогичные принципы приемов законодательной работы. Оно содержит правила, которые присутствуют в учебниках по составлению законопроектов всех стран – от Албании до Замбии. Эти правила гласят: используйте простой язык, избегайте архаизмов93 , осторожно относитесь к сокращениям,94 если слово имеет несколько значений, его следует определить в тексте, пользуйтесь короткими словами95 . Наконец, изложенные Conseil D’ État принципы призывают составителей законопроектов помнить о том, что использование разных слов может привести к изменению значения, поэтому необходимо следовать единой терминологии. Лингвистические приемы законотворчества Существует ряд приемов, которые часто используются в законодательстве, за счет чего тексты законов отличаются от обычной письменной речи. Сюда относится ряд способов построения предложений таким образом, чтобы обеспечить: определение правила и определение исключений из этого правила, а также действие этого правила при определенных условиях. Исключения и оговорки Исключения – это утверждения, в которых общее правило не действует. Оговорок следует избегать, заменяя их последующими положениями, которые начинаются со слов «но если». Примерами исключений является использование таких конструкций как «при условии, что…» или «несмотря на….»: “(3) При условии выполнения требований подпунктов (5) - (7), министр имеет право, с целью сохранения характера службы вещания, о которой идет речь в подпункте (1), как государственной службы, внести изменения своим приказом96 .” "(4) Несмотря на то, что заявление о предоставлении отпуска подлежит рассмотрению судом согласно Приказу об аннуляции постановления, как предусмотрено в настоящем разделе, поданное заявление не будет иметь последствий для действительности постановления и его применения, если после подачи заявления в Высший Суд, этот суд не приостановит действие постановления до принятия решения по заявлению или до его отзыва97 . 92 Раздел 3(4) Закона о преступлениях против государства (с изменениями) от 1998 года 93 “donner un formation” – это лучше, чем “dispenser une formation” 94 Или, точнее, “utiliser les sigles avec prudence” например, RATP 95 “si”, а не “a condition de” 96 Раздел 28 Закона о вещании 2001 года (Ирландия) 97 Раздел 38 Закона о регулировании авиации 2001 года
  • 41. 41 Еще одним примером такого приема является словосочетание «За исключением случаев, когда предусматривается иное». "(3) Предоставление формальных доказательств существования задолженности, являющейся приоритетной согласно положениям подпунктов (1) или (2), не требуется, за исключением случаев, когда правилами или общими приказами, изданными согласно соответствующему закону, предусмотрено иное98 .” Условия Условие можно описать как «утверждение о предпосылках применимости определенного положения»99 . Условие неизменно будет вводиться предлогами «если», «но», «тогда, когда» или «там, где». Существуют предложения не использовать словосочетаний «тогда, когда» или «там, где» для ввода условия100 . Установленное условие может быть так называемым «предварительным условием», когда прежде чем наступит определенное событие или выгода, такое условие должно быть выполнено. И наоборот: может устанавливаться «последующее условие»: в этом случае статус-кво остается неизменным до момента, пока установленное условие не будет нарушено. Издержки Законы должны содержать положения, допускающие связанные с ними расходы. Вызывает вопросы необходимость такого положения ввиду того, что разрешение на финансовые затраты может вытекать из самого закона. Тем не менее, в ирландском законодательстве всегда присутствует такой параграф. “Расходы, которые в ходе выполнения этого закона понесет министр в размере, устанавливаемом министром финансов, буду покрываться из бюджета ирландского законодательного органа (Oireachtas), а расходы, которые при реализации этого закона понесет министр финансов, будут покрываться из бюджета парламента”101 . Структура Большинство стран фиксирует структуру, которую должны иметь нормативно-правовые акты, в учебниках или даже в законах. Большинство законов большинства стран следуют следующей структуре: Название Преамбула В некоторых странах, особенно тех, которые относятся к системе гражданского права, принято давать преамбулы. Это – текст, помещаемый в начало закона. Материально-правовые положения Как следует из самого названия, эти положения касаются материально-правовой части нормативного акта. Например, если речь идет об акте, регулирующем ловлю рыбы, в 98 Раздел 49 Закона о минимальных зарплатах 2000 года 99 Martineau, Drafting Legislation and Rules in Plain English (West, 1991) p. 107 100 ibid. 101 Раздел 27 Закона о Bord Glas 1990 года
  • 42. 42 его тексте, наверное, будут такие положения как «Никто не имеет права заниматься ловлей рыбы без лицензии». Процессуальные или административные положения Процессуальные или административные положения – это положения, обеспечивающие администрирование норм. В законе, регулирующем ловлю рыбы, наверное, будут такие положения как «лицензии на лов рыбы выдаются Министерством рыбного хозяйства тем подателям заявок, которые отвечают требованиям к обладателю лицензии». Положения, определяющие состав правонарушения или штрафные санкции Положения, определяющие состав правонарушения и штрафные санкции, привлекают к себе наибольшее внимание. В законе, регулирующем ловлю рыбы, наверное, будут такие положения как «лицо, занимающееся ловлей рыбы без лицензии, подлежит утоплению в море по решению суда». Внесение поправок в другие нормативные акты Обычно нормативные акты включают в себя поправки к другим нормативным актам, например: «Действие настоящего закона распространяется также на охоту на лис». На первый взгляд, это положение является простым и понятным, при этом рыбная ловля и охота на лис имеют между собой определенную логическую связь. Однако в контексте самих нормативных актов при этом возникают определенные трудности. Во-первых, если поправок слишком много, нормативный акт может трудно подаваться чтению. Во-вторых, если поправки вносятся наиболее простым путем (исключение одного положения и включение другого), сложности сводятся к минимуму. Вместе с тем, сложность текста нарастает в зависимости от используемых составителем закона подходов. Некоторые разработчики вносят поправки, просто заменяя одно слово другим. Например, поправка в положение 1 вносится путем исключения слова «рыбы» и включением слова «морепродукты» всех видов. Сложнее, если: «Закон о ловле рыбы настоящим положением изменяется таким образом, что под словом «рыба» следует понимать все виды морепродуктов». Это заставляет читателя гадать, что означает слово «морепродукты» и постоянно помнить о том, что в каждом конкретном случае слово «рыба» означает все виды «морепродуктов». Отмена Отмена нормативного акта также является, на первый взгляд, понятным указанием. Например, «все остальные законы о ловле рыбы настоящим положением отменяются». Однако при этом лучше было бы указать по названиям все законы, которых это касается, во избежание лишних сомнений. Меры по вводу в действие и переходные положения Акты первичного законодательства, как правило, вводятся в действие в соответствии с положениями соответствующей Конституции. Как правило, нормативно-правовой акт вступает в силу после его подписания Президентом страны. Однако, в ряде случаев, касающихся первичного законодательства, и во всех случаях, когда речь идет о вторичном законодательстве, принято давать указание относительно того, когда именно данный закон или подзаконный акт вступит в силу. («Данные нормы вступают в силу 31 октября 2014 года»). Такой подход обеспечивает более высокую степень ясности и прозрачности, а также может предполагать переходный период. Для того, чтобы органы управления зарезервировали
  • 43. 43 ресурсы для администрирования нормативного акта, может понадобиться некоторое время. Часто детальные указания, необходимые для реализации акта первичного законодательства, содержатся в подзаконных актах, поэтому положения о вступлении закона в действие и о переходном периоде могут предусматривать создание необходимых подзаконных актов. Качество подзаконных актов Юристам, занимающимся редактированием подзаконных актов, необходимо обращать внимание на те же аспекты, которые учитываются при работе с первичным законодательством, но при этом иметь знания относительно некоторых особых правил, связанных с текстами вторичного законодательства. Иногда такое законодательство называют подчиненным или делегированным, и оно разрабатывается органами исполнительной власти в рамках полномочий, которыми они наделены в силу положений первичного законодательства, для того, чтобы обеспечить реализацию и администрирование подробно прописанных требований. В первичном законодательстве устанавливаются принципы и политика, а подзаконные акты воплощают в жизнь его детали. Очень часто подзаконные акты устанавливают процедуры реализации материально-правовых положений закона. Таким образом, вторичное законодательство может включать в себя правила материального права (в границах принципов и политики первичного законодательства), компоненты администрирования, компоненты обеспечения соблюдения закона и средства разрешения спорных вопросов. Первичное законодательство может, в частности, давать общую картину ситуации. Применение вторичного законодательства дает ряд преимуществ. Во-первых, оно дает возможность вводить законы в действие без затрат столь ценного времени парламентской работы на решение технических вопросов, например, мелких подробностей схемы пенсионного обеспечения в государственном секторе или подробных правил трудоустройства государственных служащих, или же окончательного вида знаков дорожного движения. Если обстоятельства тому способствуют, вторичное законодательство может оперативно решать мелкие вопросы, например, закрытия определенной дороги или объявления чрезвычайного положения в определенном регионе, или же повышения суммы сборов или расходов. Оно должно обладать достаточной гибкостью для того, чтобы оперативно реагировать на изменяющиеся обстоятельства, например, повышение стоимости услуг, но при этом вторичное законодательство может стать объектом критики на основании того, что его парламентский контроль слабее, чем контроль первичного законодательства (при этом см. статью о предусмотренных законом инструментах, где приведено описание существующих механизмов парламентского контроля), а значит, правительство может воспользоваться подзаконными актами в целях, которые парламент не ставил или не смог предугадать, передавая исполнительным органам соответствующие полномочия. Недостатком вторичного законодательства является то, то оно не всегда готовится с учетом требований прозрачности, несмотря на то, что в большинстве стран парламентская процедура включает в себя положение о том, что подзаконные акты должны передаваться на рассмотрение парламента, который имеет право их отменять. Еще одним недостатком является количество актов, которые принимаются в виде вторичного законодательства.
  • 44. 44 Часть 5 Выводы В связи с поднимаемыми в данной работе темами возникают пять выводов и целый ряд вопросов. Первый вывод: качество законодательства напрямую зависит от качества политического анализа, разработки политики и четкости целей. Которые планируется достичь принятием определенного закона. Второй вывод: в государствах-членах ОЭСР происходит все большее сближение процедур разработки законов и разработки политики. Третий вывод: в среде юристов растет сближение позиций относительно понятия «качества законодательства». Впрочем, есть другие профессиональные круги, имеющие свои интересы относительно законодательства, но и другие критерии оценки его качества. Юридические требования к качеству законодательства – это: конституционность, соответствие общим принципам права национального и международного, понятность языка, единство и логичность структуры. Тесты качества законодательства, в основном, основываются на качественных показателях и в определенной мере субъективны. К некоторым объективным показателям оценки качества относятся: число случаев, когда возникала необходимость внесения изменений в конкретный закон, количество судебных споров, связанных с толкованием закона или же количество уголовных или административных дел, не давших результата из-за низкого качества закона. При этом использовать эти показатели нужно с осторожностью, чтобы отличать проблемы, связанные с низким качеством текста закона от проблем, возникших по другим причинам. Четвертый вывод: определенное сближение точек зрения наблюдается и в отношении способов развития потенциала законотворческой работы, однако разброс мнений по поводу способов развития потенциала политических разработок значительно больший, а объективные Процедуры обеспечения доступности нормативных актов Правила применения в законах «доступного языка» Кодификация законов Доступ через Интернет Государственный реестр всех имеющих силу нормативно-правовых актов
  • 45. 45 параметры для принятия решения о том, в каком порядке следует реформировать политический процесс, отсутствуют вовсе. Наконец, в большинстве стран ОЭСР и во всех странах-членах ЕС, существует, по крайней мере, на понятийном уровне, политика, направленная на совершенствование законотворческой работы, однако дебаты об акцентах такой политики – измерение связанных с регуляторным бременем затрат либо же оценка последствий регулирования – ведутся до сих пор. Так что, при определении приоритетов для стран с развивающейся и переходной экономикой необходимо принимать во внимание то, в какой мере данная страна готова признать существование проблемы и самостоятельно принимать решения, с учетом кадрового и иного потенциала, относительно инструментария, который она будет нарабатывать, и порядка использования такого инструментария. Кроме того, в данной работе поднимаются вопросы для более подробного исследования, включая следующее: 1. Существует ли наилучшая в своем роде организационная схема разработки политики? 2. Существует ли наилучшая в своем роде организационная схема разработки законодательства? 3. Возможно ли разработать согласованный комплекс критериев для его применения во всем мире с учетом того, что понимается под словом «наилучшая» в данном контексте? 4. Существует ли единственно верная цифра минимального количества кадров, необходимого для разработки политики и для разработки законодательства? 5. В какой степени проявляется невыгодность положения небольших стран при разработке политических решений? 6. Существует ли формула, позволяющая определить, какие из успешно реализованных в одной стране решений можно применять в другой стране? 7. Каким образом страны со слабо развитым гражданским обществом могут развивать это общество для того, чтобы их граждане превратились в хорошо подготовленное и информированное для реагирования на новые политические предложения население? Как развивать потенциал в (разработке политики и разработке законодательства) Каким образом можно усовершенствовать регуляторное управление за счет развития потенциала разработки политики и законотворчества? Во всех тех странах, которые первыми присоединились к организации, называемой сейчас ОЭСР, равно как и в тех, которые первыми присоединились к организации, называемой сейчас ЕС, существует долгая история отбора, обучения и подготовки служащих для работы в сфере государственного управления. Развитие государственного управления и государственной политики в том виде, в котором они нам известны сейчас, началось – в рамках периода существования организованного государственного управления - сравнительно недавно. Научная дисциплина, именуемая исследованиями государственной политики, выросла из политологии, благодаря Гарольду Д. Лассвеллу, издававшему свои работы в конце сороковых и в начале пятидесятых годов102 . При этом большинство стран, с которыми сотрудничает SIGMA, относительно недавно расстались с коммунистическими режимами, колониальным статусом или диктатурами. В результате этого их опыт и традиции управления ограничены, поэтому их усилия следует 102 См. больше по этой теме в Oxford Handbook of Public Policy Moran etc., (Oxford, 2006 Chapter 1)
  • 46. 46 сосредоточить на развитии государственного управления, а не на государственной административной реформе. Что касается сферы разработки политики и законодательства, людей, обладающих необходимыми навыками и знаниями для того, чтобы заниматься этой работой, ожидают значительно лучшие зарплаты в частном секторе, нежели в государственном, в связи с чем в указанных странах возникает множество сложностей. К этим сложностям относится и задача привлечения, развития и удержания одаренных людей. Задача строительства системы управления знаниями и ее поддержки является решающей. Поэтому перед специалистами, оказывающими этим странам техническую помощь, стоит сложный вопрос о том, каким образом этого добиваться в среде, где существует высокая текучесть кадров, и спрос на умения, знания и навыки возникает за пределами государственного сектора. Это направление требует дальнейших исследований, однако, по моим наблюдениям в 23 странах с переходной и развивающейся экономикой на протяжении последних десяти лет, для того, чтобы развить необходимую совокупность знаний и создать непрерывный процесс развития потенциала, усилия следует сосредоточить на ряде перечисленных ниже направлений. К этим направлениям относится следующее: 1. Определение корпуса экспертов, 2. Организация группы заинтересованных в развитии потенциала должностных лиц, 3. Создание и развитие связей между органами управления и университетами (как внутри страны, так и за рубежом), а также школами государственного управления; 4. Организация на постоянной основе доступного обучения и непрерывной подготовки по вопросам как теории, так и практики; 5. Разработка списков контрольных вопросов и простых для освоения инструкций к таким инструментам, как оценка последствий, консультации и административное упрощение в области разработки политики; 6. Разработка и постоянное обновление пособия и стилистического справочника по разработке законопроектов. Одним из вариантов подхода к программе развития потенциала являются следующие шаги: a) Заручиться политической поддержкой и поддержкой высших должностных лиц путем организации мероприятия, например, конференции, которая будет завершена декларацией дальнейших действий и программой мероприятий. b) В продолжение конференции – организовать ряд семинаров, где будут подниматься основные темы, представленные на начальной конференции, и разрабатываться рабочие инструменты и предлагаемые практические действия для внедрения в жизнь идей, представленных на начальной конференции. c) Там, где это необходимо – проводить конкретные программы, включая проекты типа «твиннинг», для подготовки и обучения должностных лиц. d) Развивать культуру непрерывных изменений для понимания того, что развитие и передача своих знаний в максимально широком масштабе является обязанностью каждого должностного лица. e) Проводить тренинги и переподготовку.
  • 47. 47 Тренинги и переподготовка В той мере, в которой законотворчество требует высокого уровня трудно поддающихся описанию навыков, оно является искусством. Во многих странах опыт показывает, что подготовка специалиста, умеющего составлять проекты законов, требует 10 лет. Не все с этим согласны. Один молодой эстонский юрист, с которым я проводил беседу в контексте анализа потенциала регуляторного управления в Эстонии, с полной уверенностью сообщил мне, что обладает большим опытом законотворчества. Когда я спросил, сколько времени он этим занимается, он, не колеблясь, сказал: «Шесть месяцев». Так что, реально необходимый срок для подготовки специалиста, вероятно, составляет нечто среднее между этими двумя крайностями. По традиции, в мире общего права юристы готовятся под контролем наставника путем проб и ошибок, составления и неоднократного переписывания документов. Преимущество такой системы в том, что она позволяет передавать знания и умения. Недостаток – в том, что когда старший наставник не имеет способностей к преподаванию, или же между этими двумя юристами возникает взаимная неприязнь, работать вместе им становится трудно. Какие дальнейшие исследования необходимы в свете выводов данной работы? Остается проблемным вопрос о способе оценки качества законодательного процесса и/или о качестве законодательства. Международные организации, правительственные органы и ученое сообщество интенсивно поработали над решением задачи по определению параметров такой оценки. На основе этой работы можно прийти к некоторым базовым выводам и поразмышлять о них, однако единого простого подхода к измерению качества законодательного процесса или качества законодательства не существует до сих пор.