Derecho civil i manuel albaladejo

‘110. Ce < I MANUEL ALBALADEJOCatedrático Emérito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. 1 VN 01Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Académico numerario de la de Cataluña y Académico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Córdoba (Argentina) y Chile. Consejero de Estado. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. DERECHO CIVIL INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL DECIMOQUINTA EDICIÓN Puesta al día de legislación y jurisprudencia 2002 LIBRERÍA BOSCH, S. L.—BARCELONA

ABREVIATURAS MÁS USADAS• A.A.M.N. = Anales de la Academia Matritense del Notariado. A.D.A. = Anuario de Derecho aragonés. A.D.C. = Anuario de Derecho civil. Archiv f.d.c. Praxis= Archiv für die civilistische Praxis. Arch. giu. =- Archivio giuridico Filippo Serafini. D.J. = Documentación jurídica. E.J. = Enciclopedia Jurídica Seix. I.J. = Información Jurídica. J.J. = Jahrbücher für die Dogmatik o Jherings Jahrbücher. B.G.B. = Código civil alemán. B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia. C.c. = Código civil. C.com . = Código de comercio. C.C.J.C. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. D.D.P. = Diccionario de Derecho Privado. D.G. = Diritto e Giurisprudenza. C.L.N. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurídicos con- memorativos). C.c. = Código civil. For. it. = Foro italiano. Giur. it. = Giurisprudenza italiana. L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rústicos. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.A. = Ley de Asociaciones. L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil. 13

ABREVIATURAS MAS USADAS L.H. = Ley Hipotecaria. L.H.M. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza- miento. L.P.E. = Ley del Patrimonio del Estado. L.P.H. = Ley de Propiedad Horizontal. L.R.C. = Ley del Registro Civil. L.R.D.A. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. N.D.I. = Nuovo Digesto italiano. Nvsmo. D.I. = Novissimo Digesto Italiano. N.E.J. = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. L.S. = Ley del Suelo. R.A.P. = Revista de Administración Pública. R.A.R. = Reglamento de Arrendamientos Rústicos. R.C.D.I. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. BIBLIOGRAFÍA R.D.E.A. = Revista de Derecho Español y Americano. R.D.C. = Rivista di Diritto Civile. R.D.Com. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, además de lo que dedi-R.D.J. = Revista de Derecho Judicial. quen a ella las obras que abarcan todo éste, pueden consultarse entre los más mo-R.D.M. = Revista de Derecho Mercantil. dernos, o importantes, los siguientes estudios específicos:R.D.N. = Revista de Derecho Notarial.R.D.P. = Revista de Derecho Privado. BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la per-R.D.Proc. sona, 1996. = Revista de Derecho Procesal.R.E.D.A. DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Com- = Revista española de Derecho Administrativo.R.E.D.I. pendio de Derecho civil (varias ediciones, la última la 5., de 1970). = Revista española de Derecho Internacional. El negocio jurídico, 1967, reimpresión 1971.R.E.P. = Revista de Estudios Políticos. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresión 1976.R.F.D.U.C.M. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil. Complutense de Madrid. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., México, 1949.R.G.D. = Revista General de Derecho. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (único publicado),R.G.L.J. = Revista general de Legislación y Jurisprudencia. 1921R.H. = Reglamento Hipotecario. GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, 1. Parte general, 1997.R.J.C. = Revista Jurídica de Cataluña. GARCÍA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil español, 1983.R.N. = Reglamento Notarial. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones.R.P.E. = Reglamento del Patrimonio del Estado. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, diversas ediciones.R.R.C. = Reglamento del Registro Civil. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3. edición de la obraR.R.M. = Reglamento del Registro Mercantil. anterior.R.T. = Revista de los Tribunales LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956.R.T.D.C. = Revue trimestrielle de Droit Civil. LEHMANN y HÜBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones.R.T.D.P.C. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurídico, 1993.T.E. = Temi Emiliana. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, 1, Parte general, vol. 1, Introducción alT.S. = Tribunal Supremo Derecho civil, 1977.Z.S.S. = Zeitschrift der Savigny Stiftung. OLIVEIRA ASCENS ÁO, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995. ÓRTMANN, Introducción al Derecho civil, trad. esp. 1933.14 15

BIBLIOGRAFIASANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y concordancias de Derecho español de Luna Serrano, 1964.VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. esp., 6 vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho ci- vil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927. e16

CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO CIVIL Sección primera EL DERECHO* §1 EL DERECHO EN GENERALSUMARIO: 1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho subjetivo. 1. Derecho natural.—La convivencia —vivir el hombre con los de-más, vivir en sociedad— requiere un orden, sin el que no sería posible. * ALARCON CABRERA, La crítica contemporánea a la teoría de la norma como mandato, R.G.L.J.,sept. 1987, pág. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931;ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», enR.J.C., 1931, págs. 43 y SS.; ALPA, Derecho público y Derecho privado. Una discusión abierta, en R.D.P.,1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificación del Derecho Privado, Estudios de Castro, I,Madrid, 1976, pág. 151; BOBBIO, Teoría del ordinamento giuridico, 1960, y Teoría de//a norma giuridica,1958; BOLLINGER, Derecho público y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introducción 2, 1956,y allí abundante bibliografía; «Derecho natural y Derecho positivo», en R.D.P., 1954, págs. 1.095 y SS., yallí abundante bibliografía, y «Derecho público y Derecho privado», en R.D.P., 1954, págs. 631 y ss., y allíabundante bibliografía; BONFANTE, «La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato inRoma», en Scritti, IV, 1925, págs. 28 y ss.; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, 1932;CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZDE VELASCO, «El Derecho, ¿es investigable?», R.D.N., jul.-dic., 1988, pág. 19; CARNELUTTI, Teoríageneral del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, «Derecho privado», en N.E.J. Seix,t. I, 1950, pág. 907; CASTAN, «Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del Derecho», en R.G.L.J.,1946, II, y ed. separada, y La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos tradicionalesy modernos, 1947; CHEVRIER, «Remarques sur lintroduction et les vicisitudes de la distinetion du jusprivatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises», en Archives de Philosophiedu Droit, 1952, págs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «La penetración del Derecho Público en el privado: sureflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad», R.C.D.I., 1982. pág. 1167; DABIN,Théorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain,París, 1992; DE MARTINI, Lorientamento sociale del Diritto privato, Turín, 1992; DIEZ PICAZO,Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del OrdenamientoJurídico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, iusprivatum, 1902; FRIEDMAN, Introducción al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificacióndel Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitución suiza. «Homenaje 19

MANUEL ALBALADEJO § I EL DERECHO EN GENERAL Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al pres- a la libre voluntad de los sujetos —que, entonces, podrían no acatarlas, frus- cribir a aquél unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convi- trando así su fin—, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El vencia. conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano. El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del 3. Positividad del Derecho.—Este Derecho se califica de positivo cuando hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo. está vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla. Así, actualmente, es Derecho positivo, por ejem- 2. Derecho humano.—También los hombres al ordenar su conviven- plo, en España el Código civil de 1889 y en Italia el Código civil de 1942 cia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho posi- establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja tivo en España la Novísima Recopilación, y en Italia el Código civil de 1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado mo- Vallet», V, Madrid, 1988, pág. 223; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», mento y a un lugar determinado. R.D.P., 1992, pág. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurídico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1980; Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, 1981; La ciencia jurídica tradicional y su transformación, 4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.—El Derecho Madrid, 1981; positivo ha de inspirarse en el natural, no contradiciéndolo, sino desarro- HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht, 1904; IRTI, Societá civile: elementi per unannalisi di Diritto privato, Milán, 1992; JORDANO, «Derecho civil, Derecho llando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y SS.; JIAG, Über die Abgrenzung des Privatsrechts vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, «Diritto pubblico e privato», cada momento y lugar. en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, Sólo su armonía con el Derecho natural legitima al positivo. En otro págs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis, París, 1990; LEVI, Teoria caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto, generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definición del Derecho, trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza. Privado. Un ensayo para la enseñanza, traducción española, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE, Aproximaciones a una perspectiva jurídico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pág. 81; Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea MAGGIORE, «Laspetto pubblico e privato del Diritto, etc.», en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, págs. injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de 111 y SS.; MARRONE, «Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ DORAL, La estructura del ordenamiento jurídico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL, la Comunidad (y así hablamos, por ejemplo de Derecho español, francés o «La Revolución italiano), aquí se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese po- Francesa y el Derecho privado», R.G.D., 1989, pág. 1845; MOCCIA (a cura de), II diritto privato europeo; problemi e prospettive, Milán, 1993; MOLITOR, Über Offentliches Recht und Privatrecht, der directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto según que concuerde 1949; MONTORO BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 529; DE LOS MOZOS, «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», con el natural o discrepe de él. en Estudios Castán, VI. 1969, págs. 581 y ss.; Metodología y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, «El Derecho Común y el nacimiento de Europa», R.C.D.I., 1992, núm. 613, pág. 2523; PASQUAU 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.—Hasta ahora he dado al LAÑO, «Reflexiones acerca de la constitucional ización del Derecho privado como tarea jurídica y como tarea política», R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAÑO, término Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas Código civil y ordenamiento jurídico, Granada, 1994; PEREZ LEÑERO, «Sobre la distinción romana entre ius publicum y ius privatum», en I.J., 1951, núm. (norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), según el que 73, págs. 871 y ss.; RAGGI, «Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato», en R. it. per significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. Enle Sc. giur., 1915, págs. 11 y ss.; RANELETTI, «Diritto pubblico e privato nellordinamento giuridico italiano»,en Riv. Dir. pub., 1941, págs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, «La distinción entre lo público y lo privado», este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titularen R.G.L.J., 1951, t. 190, págs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina de un derecho de propiedad, por ejemplo.española actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo tér- trad. esp., 1963; ROMANO, «Silvio,La distinzione fra « ius publicum» e «ius privatum» nella giurisprudenza romana»,ROUBIER, Théorie générale du Droit2, 1949; STEINWENTER, en Studi S. Romano, 1939; mino. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en «Utilitas publica, utilitas singulorum», enFestschrift Koschaker, 1939, págs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, París, 1994; THON, Norma que lo haga se desprenderá del contexto.giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO, «La crisis del Derecho», R.G.L.J.,1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law, Cambrigde University Press,1992. Es traducción al inglés de la edición francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro,1993; VAZQUEZ BOTE, «Una aproximación al concepto de Derecho», R.G.L.J., 1982, pág. 87; VILLARROMERO, «La distinción entre Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1942, 5. 171, págs. 7y SS.; «La transformación del Derecho privado en el Derecho público», R.D.P., pág. 411; WILHELMSSON,Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992. Ius est quod iussum est. 20 21

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA §2 Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est com- LA NORMA JURÍDICA mune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). Este carácter de general, se discute, entendiéndose por muchos autores SUMARIO: 1. Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurídica y disposiciones incomple- que son también normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos tas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de cono- individuales. cerla.-6. Clases de normas.-7. Rígidas y elásticas.-8. Comunes y particulares.— 9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y excepcionales.-12. Privilegio. El Tribunal Supremo ha señalado la generalidad como carácter de la norma jurídica: así en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aqué- lla, en su 3.° Considerando, dice que: «Partiendo de la distinción entre leyes ma- 1. Concepto.—Según lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurí- teriales y leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de dicas positivas por el que se rige una Comunidad (así: España, Francia, etc.) obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos se llama Derecho positivo. concretos de administración, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17 Por norma jurídica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedió perpetua e irrevocablemente al Ayuntamiento de Cádiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que, ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser im- no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fun- puesta coactivamente por el poder directivo de aquélla. dar en su supuesta violación un recurso de casación como el articulado en el mo- Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de tivo segundo que amparado en el número 1 [antiguo] del artículo 1.692...».facto, pueden desobedecer su mandato básict, esta desobediencia debe serprevista por aquélla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sanción. Se entiende que es general la disposición dictada para toda una cate- goría o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se re- 2. Caracteres.—Son caracteres de la norma los siguientes: únan los requisitos que —en abstracto— han sido prefijados (así, cuando se Imperatividad (véase art. 9, 1 de la Constitución), porque toda norma legisla que a la muerte de todo funcionario público, su cónyuge percibirá manda o prohíbe algo. determinada pensión). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una disposición para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en El que toda norma mande (o prohíba), no quiere decir que de ella no nazcan particular, a una cosa concreta o a una relación determinada 2 (por ejemplo, sino deberes —de cumplir lo mandado— pues, frecuentemente a la vez que manda, cuando se concede una pensión extraordinaria al cónyuge del fallecido fun- concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido. cionario X). A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de cualesquiera normas. Mas éstas no se limitan —como cree una opinión— a for- Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que nor- mular simplemente —en plan neutral o indiferente— juicios hipotéticos, en los malmente lo es. En mi opinión, sin embargo, la generalidad es carácter esencial, que se establecen determinadas consecuencias —efectos jurídicos o tesis— para y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son ver- el caso —supuesto de hecho o hipótesis— de que se haga u omita algo, pero sin daderamente actos administrativos de los poderes públicos, actos que, a veces, cuando ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que —por ejemplo— el el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el man- Código penal no prohíbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien dato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas que estableciendo determinada consecuencia —la pena— para el caso —hipóte- (procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. Así cuando el sis— de que se mate). nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto na- Cuestión diferente es la de que la redacción de la norma no se haga grama- cional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensión extraordinaria. ticalmente utilizando términos imperativos (así: «queda prohibido matar»), sino de De ahí la distinción de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipotético (si sucede A, debe te- emanado, con los debidos trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga ner lugar B). Ahora bien, en éste va implícito el mandato o la prohibición, y la el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurídicas (generales), sino consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la po- sólo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha sibilidad de que se viole aquél o aquélla. Mas, ya se comprende que, tendiendo la norma a ordenar la convivencia humana, no sería tal norma la que dejase en libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias I Véase más adelante en el texto. desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa. 2 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal de- signación constituye sólo suma de designaciones individuales.22 23

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA concesión de una pensión extraordinaria al cónyuge del funcionario X). La ley La abundancia de estas disposiciones se debe a que la técnica legisla- material la hay sólo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídi- tiva de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expre- cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresión, como me- sión, adoptando un estilo lógico, lo que unido principalmente a la tenden- dio de disponer, es un vehículo adecuado para exteriorizar la voluntad y los mandatos generales o individuales de los poderes públicos. cia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de manera que quedan deshechas las que se podrían llamar unidades normati- Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta co- vas, para así lograr más perfectamente unidades sistemáticas. activamente, si no se cumple de forma voluntaria. Dentro de las disposiciones jurídicas incompletas, cabe subdistinguir espe- Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siempre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento volunta- cialmente: 1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposi- rio. La coercibilidad sólo significa la posibilidad de, en caso de inobser- ciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que de- vancia, imponer —e imponer en última instancia por la fuerza ejercida senvuelven conceptos (explicándolos, definiéndolos, aclarándolos, etc.), ya que sir- adecuadamente por el poder público— el cumplimiento de lo mandado o la ven sólo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto sanción debida en su defecto. aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o res- Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de tringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.: normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata sólo de que que he dicho 3 que utilizaré aquella expresión), a la norma le basta reunir reducen a sus justos límites a éstas. los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, además, en 2.° Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras disposiciones. Como son: a) Las de remisión, ya que sirven sólo para indicar a armonía con los principios del Derecho natural, cuya concordia —como ya qué otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.: se sabe— con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las nor- C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afir- mas que lo componen, es la que las legitima. maciones —conscientemente inexactas— de ser el caso que se contempla igual En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la le- otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aquél, que es de dis- gitimidad. tinta naturaleza (razón por la que no le alcanzarían), las disposiciones dictadas para éste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2.°, 440, 450, 466, etc.). La sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2.° Considerando, que «todo precepto de Derecho sustantivo del legislador entraña una relación de conformidad con un postulado de Derecho natural del que recibe el carácter de justificación y 4. Textos no normativos.—Por no contener (ni por sí solos ni en re- legitimidad». lación con otras disposiciones) ningún mandato o prohibición de carácter general y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurídicas: 3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.—La norma jurídica 1.° Los preámbulos o exposiciones de motivos o textos análogos que puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje a veces, suelen acompañar a las leyes. (llamémosle artículo, parágrafo, disposición, etc.) del Derecho positivo, ocabe que ocurra que esté, diríamos, como fraccionada, de forma que sea Sólo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en laprecisa la reunión de varios de aquéllos para construir una norma (de la que búsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren.son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artículos del La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretación auténtica. Véase tam-Código civil que no encierran —como, p. ej., los 604, 618, 924, etc.— un bién la de 21 mayo 1984. La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapié en ese valor interpretativo, ad-mandato o prohibición completos, y que, por tanto, por sí solos, no sirven — virtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una ex-como ha de servir la norma— para ordenar la convivencia de la Comunidad. posición de motivos y el texto legal, prevalece éste. La sentencia de 21 mayo Denominando disposiciones jurídicas completas a aquellas que en sí con- 1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un re-tienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4. curso de casación. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en la «falta de fuerza vinculante de la exposición de motivos, que sólo puede tener 3 Supra, § 1, núm. 4. la misma ley, una vez aprobada». Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras más 4 La terminología es muy varia. También se las llama normas no autónomas o auxiliares, propo- antiguas (Considerando penúltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a lasiciones jurídicas incompletas o preceptos o disposiciones jurídicas fragmentarios, etc. exposición de motivos prevalece el texto de la ley.24 25

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA 2.° Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, capítulos, etc., ni Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son, las rúbricas o títulos que suelen darse a los mismos. por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935, Resolución de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Re- Obliga sólo el contenido de los preceptos, y no la colocación sistemática de solución de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolución de 8 los mismos, que, como los epígrafes con los que se les denomine, puede ser erró- mayo 1980, etc. nea. Mas ésta es cuestión a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el legislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis, Hoy las cosas no son así. La Constitución de 1978 deroga (Disposición se tratan en nuestro Código en el Libro IV, intitulado «De las obligaciones y con- derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen tratos»). de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficiente- Cuestión distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para mente el tema en cuestión (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judi- una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar —en la sistemática de tal ley— ambas figuras bajo un mismo epígrafe. Entonces hay que cial). Pero véase el artículo 53, 3.°. extender a la segunda figura lo que debería haber valido sólo para la primera; pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la división legal, sino Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espíritu de las normas, Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero o sea, que a través de ese dato se averigua que este espíritu alcanza a las dos fi- 1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14 guras. febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo 1997. 3.° Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente te-óricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo más allá de su estricta misión, 5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.—Los particula-incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley re- res, funcionarios, autoridades y órganos del Estado, ¿son siempre —todos ovolucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, según el que el pueblo algunos de ellos— destinatarios de todas y cada una de las normas por lasfrancés reconocía la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma; que se rige la Comunidad, o únicamente lo son de aquellas que les afecteno el del art. 155, 1.°, in fine, del C.c., según el que los hijos tienen la obli- (por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)?gación, respecto a sus padres, de «respetarles siempre»). Dentro de lo discutido de la cuestión, considero preferible la segunda En cuanto a los textos legales de primerísimo rango, que, como una solución.Constitución o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurídi- Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir quecas básicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimientopunto de vista —del mero Derecho positivo civil— de si tienen, sin más, de ellas.valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulación Imponer tal deber o establecer la presunción de que son todas cono-de la vida social, antes había que decidirse —a tenor de una jurispruden- cidas, no sería justo, por tratarse de cosa prácticamente imposible. Nues-cia— por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o de- tro Ordenamiento ni impone aquél ni establece ésta. Sin embargo, algu-sarrollados en leyes ordinarias. nos han creído que el artículo 6, número 1, del Código civil —«La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»— significa el deber o la pre- Así, repetidas veces, habían insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en sunción de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien, que los textos constitucionales no derogan por sí solos las leyes anteriores; en que este artículo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer aquéllos no son por sí mismos «normas jurídicas completas», por lo que no alte- que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sanción por in- ran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga cumplimiento se aplica también al que lo incumple por ignorancia, re- rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en coge sólo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se que, para que dejen de ser programáticos y tengan efectividad, han de ser desen- vueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casa- comprende que la organización jurídica no puede depender de que los in- ción; y así, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impe- dividuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si así fuese, día que pudiese dárseles valor como criterio utilizable para interpretar —si era se llegaría a la pintoresca conclusión de que resultaría más obligado el posible— las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o pro- que —por ser más diligente e ilustrado jurídicamente— más normas co- gramáticos propugnasen. nociese.26 27

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma, jurídicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la ma- puede pensarse, sin embargo, que, al menos, sí se hallan en él aquellos que pue- yoría de edad, y con ella la capacidad plena —efecto—, se alcanza a los den tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta dieciocho arios —supuesto de hecho—: C.c., art. 315, según su redacción tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Dere- cho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente: actual); llámanse elásticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurídicos son flexibles, es Quienes, por cualquier razón, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o ex- decir, no están determinados concretamente, sino sólo indicados, en gene- plicar (Catedrático, por ejemplo), determinadas normas, deberán tener el co- ral, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable nocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga dentro de ciertos márgenes, de forma que es posible tomar en cuenta to- a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos das las circunstancias de cada hipótesis particular a que hayan de aplicarse, sus detalles) a priori, sino sólo a tomar conocimiento de las normas que así como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pue- sean, antes de utilizarlas (cosa que, en la práctica, suele traducirse en lle- den evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa —su- gar a conocer —por lo menos, en sus líneas importantes— toda la parte del puesto de hecho elástico— se queda exento —efecto jurídico— de deter- Derecho de la que cada funcionario, por razón de su cargo, ha de ocuparse). minadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o El repetido deber de conocimiento implica la previa búsqueda de la norma cuales circunstancias —supuesto de hecho— se autoriza al juez para fijar que haya de ser conocida. Esta búsqueda, que cuando es de normas de De- unos efectos más o menos amplios —elásticos— C.c., arts. 1.103, 1.154, recho (salvo el consuetudinario) vigente en España, compete al funcionario 1.801, etc.). o autoridad encargada de su aplicación 6, cuando es de normas de Derecho consuetudinario (por su falta de publicación en una colección oficial, cuya Las normas rígidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurídicas; las elás- consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (De- ticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258, recho extranjero o Derecho español ya derogado), compete a los interesados buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que, (p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas. más que preceptos específicos detallados, aplique principios jurídicos a los casos sometidos a su consideración. Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para más especificaciones, véase lo que se expone más adelante 7. 8. Comunes y particulares.—Según su ámbito territorial de aplica- ción, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la 6. Clases de normas.—Se pueden distinguir diversas clases de nor- terminología, en este caso como en los demás, es variada; lo que puede in-mas. Voy a referirme a las más importantes: normas rígidas y elásticas, co- ducir, a veces, a confusión), que rigen en todo el territorio de que se tratemunes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regu- (p. ej., España), y particulares (locales, comarcales, regionales), que sólo ri-lares y excepcionales. gen en una parte de él. Por ejemplo: de un lado, el Código civil (vigente También se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de nor- directa o supletoriamente en toda España) y, de otro, el Derecho particularmas de Derecho rígido y elástico, regular y excepcional, etc. El sentido es de Cataluña o el de Navarra o el de Aragón, por ejemplo.el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase(elásticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elástico, p. ej.). 9. Necesarias y supletorias.—Según establezcan, para el supuesto de que se trate, una regulación, bien forzosa, bien sólo supletoria (para el caso 7. Rígidas y elásticas.—Llámanse rígidas (o de Derecho estricto) de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las aque-llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias (o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Código civil, artículos 57- Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, véase entre otras muchas, la 58 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), ySentencia de 10 mayo 1984, según la cual los litigantes no tienen que identificar la acción, siendo suficiente 1.475 (el vendedor sólo cuando no hayan pactado otra cosa responde de laque se deduzca de la relación de hechos, no vinculando al juzgador la calificación de las partes, aunqueno puede el juez cambiar la acción ejercitad a. evicción al comprador [consiste la evicción en que un tercero prive legal- 6 Este es el sentido de la máxima Da mihi factum, dabo tibi ius. mente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era 7 § 15, núm. 7, y § 16, núm. 5. suya y no de quien la vendió]).28 29

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: «En razón de la libertad ci- rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de vil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas.» También ciertas acciones —las de los arts. 1.966 y 1.967— o a las circunstancias de cier- el artículo 4 de la Ley de Derecho civil foral del País vasco. tas personas —los militares en campaña—, acortando el plazo de prescripción o permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio). Lo expuesto no contradice el carácter imperativo, que antes se afirmó 2.° Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al impe- de toda norma. Lo que pasa es que el término imperativo se utiliza en dos rio de una regla general que, en sí misma considerada, sería valedera para él (en sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en sí misma, la regla general —prescripción de quince años o necesidad de presen- que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas suple- cia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse— valdría también para torias, sí son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaña), some- mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no ha- tiéndolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones de que se trate, que diverge del aplicable a los demás. Por tanto, no hay Dere- yan regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en cho especial cuando el que una norma rija sólo para determinadas personas, co- este caso (porque no están dictadas sino por él) 8. sas o relaciones, se debe a que, en sí misma considerada, ni es ni sería valedera sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposición sobre el uni- 10. Generales y especiales.—Se llama general a la norma que conforme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios públicos, tiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones per- porque, de por sí, tales disposiciones no podrían valer para todos los ciudadanos). sonales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el matrimonio se contraerá ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde 11. Regulares y excepcionales*.—Así como las normas de Derecho (art. 51). especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurídico a las Las normas —relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o singulares características de ciertos supuestos, hay otras normas, denomina- relaciones— que se apartan de la regla general para mejor aplicar el prin- das excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios cipio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas es- para determinadas hipótesis. Estas normas sí son antitéticas con tales prin- peciales. Un ejemplo: las acciones que señala el artículo 1.966 del Código cipios. La norma especial se aparta de la regla general (para, así, mejor civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artículo aplicar a casos particulares el principio que preside ésta); la norma excep- 1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en cam- cional se opone a la regla general (para que el principio que preside ésta, paña pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato no reciba aplicación en el caso exceptuado). (art. 52, 2.°). Así como a las normas especiales se contraponen los generales, a las re- Según lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar normas excepcionales (llamadas también singulares) se contraponen las Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que de cuál procede en un caso, se optará por aquérb". es el que aplica los principios que presiden el sistema jurídico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. Conviene insistir en dos puntos: Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la li- 1.0 El Derecho especial no es antitético del general, sino que es el resultante bertad (dentro de ciertos límites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar de aplicar los principios que presiden éste a las singulares características o nece- los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho sidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (así, en los ejemplos an- excepcional: la que prohibía la donación entre cónyuges (antiguo art. 1.334), tes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripción, ésta a cinco o tres años, y se dispensa de contracción del matrimonio ante el Juez o Alcalde a y la que requiere forma de escritura pública para el contrato de donación los militares en campaña, porque se estima que el espíritu que preside las code inmuebles (art. 633). Es falso que —como algunos creen— el Derecho excepcional no sea in- terpretable extensivamente; lo es, ya que —como a su tiempo se verá D)-- la Salvo (se sobreentiende) en cuanto que también mandan —e igualmente son del todo imperativas,es decir, se imponen siempre en esto— que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando éstoshayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria. * AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello «ius singulare», 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO, «tus singu- 9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aquí estas expresiones, con el que tienen conotros casos: véase infra, § § 4, 9 y 10. lare» e «privilegium» in Diritto romano», en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, págs. 5 y ss. Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000. i° Infra, § 21, núm. 1.30 31

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA interpretación extensiva, sólo muestra que el verdadero espíritu —que es el que debe prevalecer— del precepto es más amplio de lo que parecía. La analogía consiste —como después se verá 12_. aplicar a un caso no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro pre- Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva visto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogación del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativa- de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que mente. En efecto, la mayoría de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para aplicarles el principio general y no la excepción. sostener que tal Derecho «es de interpretación estricta» —exceptio est strictissi- mae interpretationis— o «restrictiva», o, lo que es lo mismo, que «no cabe inter- Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analogía la norma pretarlo extensivamente»: así las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justi- y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4 fica la no aplicación del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 di- sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que sólo con adecuadas reservas puede ciembre (Sala 6.) de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analogía, y la de 27 ju- dice que el artículo 4.2 significa que es de interpretación restrictiva todo precepto nio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicación analógica excepcional (también la Dirección General de los Registros y del Notariado: así, dentro de la ratio de la excepción. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968. Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 fe- La de 24 enero 1970 se limita a decir que «no es rigurosamente exacto que las brero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y normas de Derecho excepcional estén necesariamente sustraídas al juego de la in- 12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las más modernas). Pero, terpretación extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedi- por el contrario, otras sentencias —así las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968 miento analógico». y 24 enero 1970— sostienen que es susceptible de interpretación extensiva. Pero entonces se trataría de que la norma excepcional respondería a otro prin- Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la inter- cipio (que sería el que se aplicaría por analogía) que habría desplazado, en el sec- pretación extensiva, realmente suele tratarse de hipótesis, en las que se estaba, tor jurídico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estaría verda- no ante tal interpretación, sino verdaderamente, bien ante aplicación analógica deramente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios, de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si cada uno aplicable a un sector jurídico; y la supuesta normal excepcional no se- tiene un sentido más extenso (propugnando así su interpretación extensiva), cuando, ría Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular res- en verdad, no sólo es que la letra es más estricta, sino que tampoco concurren pecto del segundo. otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espíritu sea más extenso Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verda- que aquélla. deramente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto La posición que estimo más acertada (presupuesto que las normas excepcio- de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estará ante un supuesto nales son interpretables extensivamente, si es esta interpretación la adecuada al en el que el espíritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque caso que sea) es la que asimismo expresó la resolución de la Dirección General no le alcance su letra. Tratándose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso, de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, según la que «toda disposición no por analogía, sino por interpretación extensiva, es decir, porque el espíritu de prohibitiva o limitativa [que encierra una disposición excepcional] ha de procurar tal norma comprende también dicho caso. interpretarse en sus justos términos, y no en forma extensiva» (lo que no excluye Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicación ana- ésta, si es que procede). lógica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempló se daba realmente alguna de esas dos hipótesis señaladas como justificadoras de la Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analogía. admisión de lo que podría llamarse falsa aplicación analógica. Así lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero 12. Privilegio.—E1 término privilegio se emplea en dos sentidos: 1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretación exten- En sentido amplio significa disposición general dictada en beneficio de siva, amén de que ha venido a proclamarlo, en su párrafo 16, la Exposición de cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil". determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la pro- " Dice así: «No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determi-nadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben some-primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradi- terse al mismo régimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo sucionalmente llamado «ius singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para deter- esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcio-minadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma nalidad.» 12 Infra, § 16, núm. 6.32 33

MANUEL ALBAL ADEJO § 3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO vincia X). Es, pues, norma jurídica favorable (para los privilegiados), por ción en cuestión se rige en parte por normas de Derecho privado (las que concesión de ventajas o exención de cargas; constituyendo Derecho espe- la regularían si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de De- cial, excepcional o particular. recho público (las que establecen una regulación discrepante de la normal En sentido estricto, privilegio significa disposición individual (lex in pri- que regiría si en la relación no interviniese el ente público, sino que se diese vos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, sólo sólo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se puede ser norma jurídica para aquellos que no consideren que la generali- aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es dad es de esencia a ésta 13. la Administración pública Distinguir ambas ramas, pública y privada, no es pretender ni separar- las ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teoría se se- §3 para conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e insti- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO tuciones jurídicas. SUMARIO: 1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.— Las normas de Derecho público y las de privado, unas veces se dan regu- 3. Posiciones tripartitas. lando por ellas solas (sólo las de cada grupo) unas cierta institución (así, es todo Derecho público el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institu- 1. Derecho público y Derecho privados criterio adoptado.—El De- ción es regulada en ciertos aspectos por normas públicas, y en otros por privadas recho positivo se divide en dos ramas: pública y privada, habitualmente de- (así, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal, signadas como Derecho público y Derecho privado. Ambos, según la opi- por el Derecho penal, su tributación, por el Derecho fiscal, su régimen adminis- nión que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera: trativo, por el Derecho administrativo, etc.). Es Derecho público el conjunto de normas que regulan la organizacióny actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto Las normas que componen el Derecho público y el privado se puede de-tales, es decir, oficialmente, entre sí o con los particulares. Como el Dere- cir que están inspiradas prevalentemente en el interés de la Comunidad, lascho político, el administrativo, el penal, el fiscal, etc. primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actúan Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los dos principios: el de Comunidad y el de personalidad —encaminados los dosparticulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en que, aunque interven- al fin de ordenar (justamente) la convivencia social— que operan juntamentegan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares (p. ej., para insen cada norma. Mas, como éstas regulan diferentes realidades, para adaptarsetalar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podría hacerlo cualquier en cada caso a la mejor consecución de dicha ordenación justa, conviene queparticular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mer- unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.cantil. Por lo demás es inexacto pensar que las normas de Derecho público son siempre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando último, dice, refi- riéndose al Derecho civil y al mercantil, que «es indudable que ambos figuren el siempre de Derecho dispositivo (aplicable sólo cuando los particulares no hayan Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurídicas existentes entre par- establecido regulación diversa). A esta distinción, no coincidente con la del De- ticulares». recho en público y privado, ya me he referido; ahora basta señalar que existen numerosas normas de Derecho privado co gente (piénsese en los abundantes ejemplos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisión de que el testador pueda Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes públicos con renunciar a revocar su testamento —C.c., art. 737—, en la irrenunciabilidad a laparticulares, aunque aquéllos no actúen oficialmente, sino como un particu- acción para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102—, etc.). Y es igual-lar más (así en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar ofi- mente equivocado estimar que las normas de Derecho público son normas de De-cinas suyas, lleva a cabo el Estado), son también constitutivas de Derecho recho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y nor-público aquellas normas especiales que se aplican por razón de la inter- mas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho devención (aun como un particular) del ente público. De modo que la rela- familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales. 13 Véase supra, núm. 2. Véase infra, t. II, § 64, núm. 6. 34 35

MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA 2. Otros criterios.—El criterio que sobre la distinción entre Derecho 3. Posiciones tripartitas.—Frente a la opinión dominante, que divide público y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina, al Derecho en público y privado, algunos niegan razón de ser a tal distin- en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros cri- ción, y otros, en vez de una bipartición, establecen una tripartición, preten- terios distintos (como los más arriba rechazados, de la patrimonialidad o del diendo reunir en un tercer grupo —al que no siempre se le designa con una ius cogen—ius dispositivum, etc.). denominación igual— ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se con- Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios más, si bien han sideran discrepantes de los propios del Derecho público y de los del pri- sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que están, hoy vado. Así el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hi- por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es ac- potético tertium genus engloba en parte normas de Derecho público y en tualmente quizás el más difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se parte normas de Derecho privado, puestas bajo un común denominador por trata del que a continuación se expone; y las razones para no acogerlo son otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la enseña las que se dirán. de éste, normas públicas (así: las relativas al Procedimiento y Jurisdicción Según una opinión, Derecho público es el conjunto de normas que re- del Trabajo) y normas privadas (así: las relativas al contrato de trabajo). gulan las relaciones en que intervienen el Estado y demás entes públicos dotados de imperium, es decir, de potestad pública. Y Derecho privado es Por lo demás, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir más el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que allá de lo hecho, en materia de exposición y crítica de teorías sobre la distinción aunque haya intervención de algún ente pútilico, éste actúe despojado de del Derecho en público y privado. imperium. Sección segunda Esa opinión ha sido, al menos según su letra, acogida o presupuesta en va- EL DERECHO CIVIL* rias ocasiones por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 3 julio 1941, la distinción se basaría en que se actúe o no como poder público (con imperium), y no —agrega la de 19 febrero 1958—, aunque sea el Estado, como simple persona §4 jurídica en posición de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos tér- CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL minos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30 abril 1976. Ver también las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998. SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados espe- A otros efectos pero en conexión con el tema Derecho público-Derecho pri- ciales.-3. Contenidov definición del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad vado, y relaciones jurídicas de uno u otro tiempo, véase la sentencia de 17 abril histórica.-5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».--6. Otros pretendi- 1963. dos Derechos privados especiales. Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficia- 1. El Derecho civil, Derecho privado general.—E1 Derecho civil es les, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho público, y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales en- Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino sólo el Derecho tes oficiales, no se encuentra por ningún lado dónde se halle el imperium R.D.P., 1989, pág. que —según ese criterio que no comparto— caracteriza como pública la re- * ACOSTA-ROMERO, El fenómeno de la descodificación en el Derecho civil, 611; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho ci- lación en cuestión. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la reali- vil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, «El Derecho civil del siglo XXI», Dos etapas en la evolución histórica del Derecho ci- zación de los cuales ha asumido la moderna Administración pública, hay R.D.N., 1989, pág. 7; AMOROS GUARDIOLA, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES, El Dere- vil, muchos que no exigen la utilización de la potestad de mando. Pero no por cho civil constitucional, Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, Doctrina constitucional y Derechoeso dejan de ser de Derecho público los organismos que se encargan de la 1956, y allí abundante bibliografía; Con- civil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introducción, La constitucionalización del Código civil,gestión de aquéllos ni deja de ser Derecho público el que regula las rela- cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I., Madrid, 1989, pág. 177; DE BUEN,ciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta Introducción al estudio del Derecho civil, 1932; «Sobre el concepto de Derecho civil», R.D.P., 1921;el Derecho público sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que ésta sí BUSNELLI, «El Derecho civil entre Código y Leyes especiales», R.G.L.J., 1985, t. 258, pág. 757; CA- El Derecho civil, señas,sea precisa a ciertas personas de Derecho público (piénsese en los entes te- PITAN, Introducción a letude du Droit civil, 1929; CARRASCO PERERA, 1988; CASTAN, «La ordenación sistemática del Derecho civil», en R.G.L.J.,rritoriales). imágenes y paradojas, Madrid, 1933; DE CASTRO, «Hacia 1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,36 37

MANUEL ALBALADEJO § 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos privados especiales. una definición del Derecho civil», R.ED.U.M., 1942, pág. 230; COING, Zur Geschichte des Privats- rechtssystem, 1962; DE LA CUESTA, «Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los 2. Derechos privados especiales.----Actuámente, entre nosotros, de- años ochenta. Del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurídicas», R.D.P., 1990, pág. 112; DE CUPIS, Osservatorio su! Diritto civile, Milán, 1992; DIEZ-PICAZO, «El sentido histórico del De- ben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil, recho civil», en R.G.L.J., 1959, II, págs. 595 y SS.; Derecho y masificación social, tecnología y Dere- y la parte no pública del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen cho privado, 1987; «Codificación, descodificación y recodificación», A.D.C., 1992, pág. 473; DUBOU CHEP, La pensée juridique avant aprés le Code civil, 3.° ed., Lyon, 1994; FERNANDEZ CAVAJAL, por leyes propias, son estudiados por una doctrina científica distinta de la Nota sobre el Derecho constitucional como nuevo Derecho común, Homenaje a Roca Juan, Murcia, que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autónomas en los 1989, pág. 257; FIGA FAURA, «Colisión interestatal de ordenamientos: Derecho civil y Derecho mer- planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho. cantil. Normas de conflicto», A.D.C., 1981, pág. 41; «Los civilistas y la evolución histórica del Dere- cho mercantil», A.D.C., 1984, pág. 369; «Invasión del ámbito civil por las normas mercantiles», A.A.M.N., Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere aún el siguiente esclareci- t. XXXVIII, pág. 173; GHISALBERTI, La codificazione del Diritto in Italia: 1865-1942, Roma, 1994; Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma, 1994; GIL RODRIGUEZ, «Acotaciones para miento. un concepto del Derecho civil», A.D.C., 1989, pág. 317; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho pú- Según se dijo, norma jurídica especial es la que se aparta de la general blico y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; HALPERINI, Le impossible Code civil, París, 1992; para -con el criterio que preside ésta- regular en particular, habida cuenta de HARTKAMP/HESSELINK y otros, Towards an European Civil Code, 1994; HERNANDEZ-GIL, An- sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y también se dijo que el conjunto de ta- tonio, «El concepto del Derecho civil», en R.D.P., 1943, págs. 384 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J., I, 1950, págs. 159 y ss., y allí bibliografía, y «Del Derecho rallan() como Derecho civil al Derecho civil les normas podía llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido, no de que formase una unidad aparte por razón de la materia, sino simplemente como Derecho privado, en Estudios Castán», V, 1969, págs. 339 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J. Seix, I, 1950, pág. 159; «Reflexiones sobre el futuro del Derecho civil», R.D.P., 1957, pág. 1175; IRTI, de que bajo tal título se entendía aludir a la totalidad de las normas especiales I cinquantanni del Codice civile. Allinsegna del pesce doro, Milán, 1992; La edad de la descodificación, (cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las gene- traducción española de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992; JORDANO, «Concepto y valor del Derecho ci- rales) que hubiese. vil», en R.D.P., 1962, págs. 717 y ss.; «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P., Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto uni- 1963, págs. 868 y ss.; «Derecho civil y Derecho del trabajo», en R.D.P., 1964, págs. 1.023 y ss.; «De- tario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerporecho civil y Derecho mercantil», en R.D.P., 1964, págs. 175 y ss., y «Derecho civil y Derecho agra-rio», en R.D.P., 1964, págs. 721 y ss.; LALAGUNA, «La relación entre el Derecho civil y el Derecho legal aparte, regulan una institución o materia determinada. En este sentido es De-mercantil», en R.G.L.J., 1968, II y ed. separada; LOPEZ Y LOPEZ, Constitución, código y leyes espe- recho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todavía hay queciales. Reflexiones sobre la llamada descodificación, Centenario del Código civil, Asociación de Profe- señalar que el primero, constituyendo una disciplina autónoma en el plan de es-sores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1163; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El De- tudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del ámbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aquí. Mien-recho civil a finales del siglo XX, Madrid, 1991; MARTINEZ CALCERRADA, Significación del Derechocivil ante la crisis, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág.325; MOISSET DE ESPANES: «El nuevo Código civil paraguayo», R.G.L.J., sept.-oct., 1989, pág. 475; tras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no cons-DE LOS MOZOS, «El Derecho común en la formación del Derecho civil», en Estudios Serrano, I, 1965, tituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de exa-págs. 157 y ss., y «La formación del concepto del ius civile en el Derecho romano», en R.G.L.J., 1969, men dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derechoII, págs. 529 y ss.; «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», Estudios Castán, VI, 1969, privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regu- laciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figu-pág. 581; Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas, Madrid, 1988; DE MARINO, «Intro-ducción a la constitucionalización del derecho civil», R.G.L.J., 1986, t. 260, pág. 3; OCALLAGHAN, ras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicablesLa constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribu-nal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427; «Jurisprudencia constitucional de la Sala al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de 1. del Tribunal Supremo», P.J., núm. 14, 1989, pág. 163; «Incidencia de la Constitución en la aplica- inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), yción del Derecho civil», A.C., 1988, pág. 1; PASCUAL QUINTANA, En torno al concepto del Dere- no por los artículos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Código; y locho civil, 1959; «El problema de las autonomías o especialidades jurídicas», en R.G.L.J., 1958, II, y ed. mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rústicas, regulado por la Legis-separada, y «La encrucijada del Derecho civil», en Estudios Castán, I, 1968, págs. 417 y ss.; PERLIN- lación de arrendamientos rústicos, y no por el Código; y de la propiedad intelec-GIERI, «Por un Derecho civil constitucional español», A.D.C., 1983, pág. 1; 11 Diritto civile nella le-galitá costituzionale, 2.° ed., Nápoles, 1991; REINACH, Fondamenti «a priori» del Diritto civile, Mi-lán, 1990; RODRIGUEZ-ARIAS, Concepto y fuentes del Derecho civil español, 1956, y «Orientacionesmodernas del Derecho civil», en R.G.L.J., 1964, II, págs. 393 y ss.; ROJO AJURIA, en C.C.J.C., núm. 13, materia civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIÁN LORENTE, «La Comisión General deTO- Milán, 1994; Co- dificación», A.C., 1993-4, pág. 805; SESTA, Per i cinquantanni del Codice civile,1987, pág. 4413; RUIZ VADILLO, «La Constitución española y el Derecho civil», R.D.P., 1979, pág. RRALBA SORIANO, «El Derecho civil desde la codificación hasta el tiempo presente», R.G.L.J., sept.-233; SALVADOR CODERECH, Derecho civil, en la obra colectiva la enseñanza del Derecho en Es- Barcelona, 1963; VARIOSpaña, Madrid, 1987, pág. 44; SANCIÑENA ASURMENDI y otros, «La Constitución española de 1978 oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil, Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, «So-y el Derecho privado», R.J.N., núm. 3, 1987, pág. 97; SANTORO PASARELLI, Ordinamento e Diritto AUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi,civile: ultimi saggi, Nápoles, 1988; SANTOS BRIZ, «El Derecho civil: evolución de su concepto y ten- bre el benéfico influjo de la Constitución en el Derecho civil», La Ley, 1984-3, pág. 892; WELZEL,dencias actuales», en R.D.P., 1977, págs. 14 y ss.; SARAZA, Doctrina constitucional aplicable en Derecho natural y justicia material, traducción española, Madrid, 1957. Supra, § 2, núm. 10.38 39

MANUEL ALBALADEJO § 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artículos del Có- 1.0 Actualmente la expresión «Derecho civil» se utiliza, también, en digo referentes al derecho de propiedad. otros sentidos: así, cuando se contrapone a Derecho canónico, Derecho civil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente 3. Contenido y definición del Derecho civil.—Separadas del tronco civil, sino también el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al De- central del Derecho privado esas dos ramas —mercantil y laboral— el De- recho de la Iglesia (canónico). recho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes 2.° Históricamente «Derecho civil» ha significado, principalmente 3: materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte básica): la perso- A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que éste cons- nalidad (física y jurídica), la familia, el patrimonio y la sucesión hereditaria. tituye por sí y para sí. En tal sentido se habla de Derecho civil de los ro- manos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado, en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comu- expresión cuando significa conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el nes a todos los pueblos. Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sen- B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho tido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido). romano, en contraposición a los Derechos de los diversos reinos y comunidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como «Dere- pueblo, sino el Derecho romano (todo), el máximo Derecho de la Antigüe-cho privado general, que regula las relacionts más comunes de la convi- dad, magna obra que sobrevivió a la caída del Imperio y, compilado por elvencia humana». emperador Justiniano, conservó enorme autoridad en la Edad Media, consi- derándosele como una especie de Derecho común y universal. La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil «que es el llamado C) Que con la expresión «Derecho civil» se designe el Derecho pri- a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social». vado (o bien sólo el privado general) es cosa que se va realizando paulati- namente; a fines del siglo XVIII ya está extendida la nueva acepción, y las Independientemente de la posibilidad de formular o no una definición codificaciones de la época, especialmente la francesa, de 1804, la difunden exacta de Derecho civil, lo que sí se puede asegurar es que, por la diver- y le dan estado oficial, al calificar de Código civil de los franceses al Cuerpo sidad de materias que regula, toda definición que no sea descriptiva, difí- legal que recoge el Derecho privado general de Francia.cilmente evocará, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente esy encierra esta rama jurídica. Por eso es, quizás, más práctico describir su La razón de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho público conteníaobjeto, diciendo que «Derecho civil es el Derecho privado general que rela compilación justiniana, había caído en desuso (por el cambio de circunstanciasgula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesión y organización política), aplicándose sólo el Derecho privado, por lo que, insen-hereditaria». Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se siblemente, lo que se venía denominando Derecho civil, era sólo Derecho privado.hallan los derechos sobre cosas —derechos reales, de res = cosa— y los Por otro lado —y presupuesto lo anterior—, ante el florecimiento de nuevos De-derechos a una determinada prestación que realice otra persona a favor nues- rechos nacionales, se hablará de Derecho civil francés o italiano, etc., para referirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la exclu-tro —derechos de obligación. Siva aplicación del término civil al Derecho romano. 4. El Derecho civil, unidad histórica.—El Derecho civil no consti-tuye una unidad lógica, sino histórica, en cuanto que han sido razones de 6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.—Por la diversidad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunaseste tipo las que han determinado la agrupación, bajo el nombre de «Dere- de ellas y por el afán de especialización, ha habido y hay intentos de se-cho civil», del conjunto de materias que actualmente lo forman. parar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado ge- 5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».—Ahora bien, si neral (civil), fraccionando, así, aún más el Derecho privado. Se habla deciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo más arriba se- Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, enñalado, debe advertirse que: Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que señalo en Supra, § 2, núm. 10. el texto.40 41

MANUEL ALBALADEJO § 5 PLAN DEL DERECHO CIVIL la enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ra- cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a mas aún no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una las obligaciones (que es —como sabemos— un subsector del Derecho civil patri- disciplina aparte; razón por la que la exposición de nuestro Derecho civil monial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del debe abarcarlas también. Derecho civil; divisiones que pueden titularse «Derecho de familia», «Derecho de obligaciones», etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente, Mucho se ha discutido sobre la separación o independencia o autonomía (la sino al conjunto de normas jurídicas (las referentes a la familia, a las obligacio- terminología no es unánime; pero con ella se quiere indicar lo antes señalado) de nes, etc.) que —dentro del Derecho civil total— abarcan. nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctrinal, didáctica y científica) de autonomía, separación o como quiera denominársele. §5 Por ejemplo, la llamada autonomía legislativa (que sólo consiste en que el PLAN DEL DERECHO CIVIL sector jurídico de que se trate esté regulado separadamente), depende únicamente de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene —entre otros— el Derecho SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes más usuales y plan adoptado.-3. Con- hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonomía legislativa, se va tenido concreto de cada parte. a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, ponga- mos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Dere- 1. Necesidad de un plan.—El conjunto de disposiciones que compo- cho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario. nen el Derecho civil requiere una ordenación, lo mismo para ser estructu- La llamada autonomía doctrinal consiste en que el sector jurídico de que se rado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser ex- trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma puesto científicamente por los tratadistas. que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al particular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, también hay, o puede ha- 2. Planes más usuales y plan adoptado.—Dentro de los diversos planes de ordenación que los Códigos o la doctrina han adoptado, señalaré sólo ber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino sólo de la hi- los dos principales, y ambos en su estructura más generalizada, pues den- poteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajaría del tro de ellos, también hay discrepancias entre sus seguidores: Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues sólo se trata- 1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francés, por haber sido utili- ría de que determinados civilistas habrían dedicado su atención, no a todo el De- zado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la recho civil, sino sólo a una parte del mismo. suya, por los comentaristas de ésta y por el Código civil francés. A tenor La llamada autonomía didáctica consiste sólo en que en los planes de estu- de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide dio, determinado sector del Ordenamiento jurídico sea objeto de una disciplina o en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orien- asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil, Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y éste (en la parte que no tación más extendida —y salvo modificaciones introducidas en ciertos ca- es Derecho público) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didácticamente sos por las legislaciones o autores que lo siguen— dentro de la primera autónomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral. parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Dere- Por último, en mi opinión, no es posible hablar de autonomía científica de cho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo él (con lo o derechos sobre aquéllas; y dentro de la tercera (más o menos acertada- que no entro en si también el público) forma una unidad, en cuyo campo total mente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales dere- valen y se utilizan los mismos conceptos y categorías científicas. chos y, como tales modos, los vínculos obligatorios (Derecho de obligacio- La negación de autonomía a las susodichas partes del Derecho civil no quiere nes) y la sucesión por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario). decir que dentro de él no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e, incluso —como se verá al estudiarlas en particular—, ralicalmente distintas, desde 2.° El llamado plan de S avigny o alemán —que es el más difundido modernamente—, por haber sido adoptado por dicho jurista alemán, por gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Código civil ° Aunque en nuestra terminología corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado de ese país. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos par-Derecho hipotecario, que estudia no sólo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a ve- tes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todasces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes. las figuras jurídicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del42 43

MANUEL ALBALADEJO § 6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, res- §6pectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obli- EL DERECHO CIVIL ESPAÑOLgaciones o vínculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otrauna prestación; familia; y sucesión hereditaria. En este plan, que es el que SUMARIO: 1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil español.-3. Limitaciónseguiré, ha sido discutido si —para mayor claridad y rigor, yendo de lo de nuestro estudio al Derecho positivo civil español común.-4. Cuerpos legalesmás simple a lo más complejo— el Derecho de cosas debe preceder al de básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.obligaciones, o éste a aquél; habiéndose inclinado en la actualidad el vi-gente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda 1. Concepto.—Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Dere- cho patrio, se puede decir que el Derecho civil español es el Derecho pri-solución. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptaré al exponer el De- vado general que en España regula o ha regulado —según se trate del De-recho civil será: 1.0 Parte general; 2.° Derecho de obligaciones; 3•0 Dere- recho civil vigente o del histórico— las relaciones más comunes de lacho de cosas o bienes; 4.° Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesión he-reditaria. convivencia humana. el Derecho ci- 3. Contenido concreto de cada parte.—Es más seguro el contenido con- 2. No uniformidad del Derecho civil español.—Pero vil vigente en España no es uno sólo para todo el territorio nacional, sino creto que corresponde a cada Parte especial; en ellas —como se acaba de ver— se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y su- que coexisten varios. De ellos, uno —llamado común 1— es aplicable, di- en otros, a todo el país, y otros cesiones. Queda, pues, sin tratar en las mismás un tema central del Derecho ci- rectamente en unos casos y supletoriamente vil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido —llamados forales— lo son sólo a determinadas regiones (regiones forales). todo aquél en función de ella, sobrepasa el ámbito de cada Parte especial, y debe de ser conocida con anterioridad a entrar en éstas, que la presuponen. En 3. Limitación de nuestro estudio al Derecho civil positivo español la Parte general se tratan, además, como temas comunes a las diversas partes común.—Aquí prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho ci- especiales, que también requieren ser conocidos previamente, la relación jurí- vil histórico, del de la formación histórica del vigente (salvo una breve re- dica, el objeto del Derecho y los hechos jurídicos, así como ciertas categorías ferencia a los precedentes y elaboración de nuestro Código civil y Comps. de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte forales), limitándome al estudio del Derecho civil positivo español común. especial; y a todo ello precede una Introducción, donde se estudia el Derecho objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se verá que en dicha Introducción y Parte general hay materias no exclusivamente privadas 4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil co- generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho co- mún y los forales.—Nuestro Derecho civil común se halla recogido fun- mún (aplicable en defecto de normas de otra rama jurídica particular), en cuya damentalmente en el Código civil, aunque, en cuanto a extensión legisla- exposición científica también se engloban los puntos que, aun sin ser exclusi- tiva, sea mayor la del conjunto de leyes que, además del Código, regulan vamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ra- materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en mas jurídicas particulares. sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han susti- Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas tuido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habiéndose dictado, generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes además, en todas ellas más leyes civiles. del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teoría general del Derecho, disciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad (cuya verdadera sede se halla en el Derecho político o en el internacional, etc.). Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de que su regulación está incluida en el Código civil, y —como se acaba de ver— en la consideración (que fundamenta dicha inclusión) de que siendo el Derecho civil Derecho común (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurídica), corresponde tratar en él de lo que (quizás, a veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurídica par- No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del te- ticular. rritorio al que se aplica. 45

§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA MANUEL ALBALADEJO cación a los casos no previstos; a la facilitación del conocimiento del Derecho (con- Seccion tercera tenido en el Código, y no disperso en disposiciones separadas), etc. Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codifica- LA CODIFICACIÓN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO DERECHO CIVIL dora, lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de éste. hacia fines del si- 3. El movimiento codificador.—Principalmente §7 glo XVIII, se produce en Europa un movimiento codificador que habría de LA CODIFICACIÓN EN GENERAL dar a luz los modernos Códigos civiles, algunos de ellos aún vigentes, al cabo de más de un siglo. El «Derecho territorial general de los Estados pru-SUMARIO: 1. Codificación y compilación.-2. Ventajas e inconvenientes de la codifica- sianos» (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 1794, el ción.-3. El movimiento codificador. Código civil francés de 1804 y el Código austríaco de 1811, son producto del mismo. De ellos, sin duda, el que más influencia ha ejercido dentro y 1. Codificación y compilación.—Una recopilación o compilación de fuera de Europa ha sido el Código francés, promulgado bajo Napoleón, y,leyes es simplemente una colección de disposiciones de diferentes procedencias en gran parte, como fruto del propósito personal de éste.y tiempos que se reúnen y ordenan con criterios que pueden variar (así, por Señalando, de otras codificaciones, sólo las más interesantes para no-materias, cronológicamente, etc.), pero que conservan su individualidad, no sotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro Có-llegando a formar un verdadero organismo, careciendo, por ello, de unidad digo, bien por su perfección, bien por cualquier otra razón justificadora),interna. Diferentemente, un Código es un coitunto de disposiciones, ordena- podemos enumerar los siguientes Códigos: el italiano de 1865, el portuguésdas sistemáticamente, que, de modo completo y unitario, regula una materia. de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemán de 1896, el suizo (de Nuestro Derecho civil —como he dicho— se halla recogido funda- obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fechamentalmente en un Código puesto en vigor en el ario 1889. de entrada en vigor) y el italiano de 1942. 2. Ventajas e inconvenientes de la codificación.—La materia civil es, sin duda, preferible que se halle regulada en un Código que de otra manera. En ese §8 sentido debe decidirse —al menos para nuestra disciplina— la antigua controver- LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA sia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación, mantenida especialmente a principios del pasado siglo en Alemania, y cuyas figuras más representativas SUMARIO: 1. La codificación española.-2. La Ley de Bases.-3. Redacción y entrada fueron, de una parte, Thibaut, reclamando la formación de un Código , y de otra en vigor del Código.-4. Las dos ediciones del Código civil. Savigny 2, oponiéndose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto del Espíritu del Pueblo, un producto de la Historia, podría verse cristalizado, pa- España el deseo codificador sen- ralizado en su desenvolvimiento ulterior, al ser codificado. 1. La codificación española.—En Es innegable que regirse por un Código tiene inconvenientes, siendo el princi- tido ya en el siglo XVIII, de primera intención no consigue un Código, sino pal el carácter de permanencia (un Código no es —por muchas razones— cosa para una mera recopilación, la Novísima Recopilación (1805), con la que se pensó, cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulación que establece; quizás, alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aquél. Pero re- lo cual, a primera vista, obstaculiza seriamente su evolución a tenor de las exigen- almente ni siquiera se consiguen plenamente los propósitos de completar la cias de la vida. Mas, en particular, ese inconveniente principal puede salvarse, al Nueva Recopilación (1567), modernizarla y subsanar sus defectos. menos en parte, mediante oportunas modificaciones, que, sin cambiar el Cuerpo le- El primer paso eficaz para la codificación es la propuesta para que se gal en su integridad, pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran. llevase a cabo la de las más importantes ramas de nuestro Derecho, hecha Y, por otro lado, aun de estimarse los inconvenientes insalvables, las ventajas que un Código ofrece son superiores a aquéllos. Contándose entre tales ventajas las in- (por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cádiz herentes: a la simplicidad y a la regulación sistemática; a la existencia de unos prin- La Constitución de 1812, en su artículo 258, decía: «El Código civil, cipios generales unitarios que, presidiendo el todo legislado, permitan su clara apli- el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía...» Y en aplicación de dicho precepto, se llegó a nombrar una Comisión encargada de redactar un proyecto de Código civil. Pero la reacción de 1814 Über die Notwendigkeit emes allgemeinen bürgerlichen Rechts fir Deutschland, 1814. 2Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft, 1814. interrumpió sus trabajos. Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. La codificación, 1970. 4746

MANUEL ALBALADEJO § 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA Bajo el nuevo período constitucional (1820-1823) reaparece el propósito co- Registro Civil (1870), etc. Con ese sistema se pretendió satisfacer las necesidades dificador, y la Comisión redactora del Proyecto de Código civil, nombrada en de la práctica. 1820, llegó a presentar uno que abarcaba un Título preliminar y parte del Libro I (año 1821). De nuevo, se reanuda la empresa codificadora. Para suprimir los moti- Restablecido el régimen absolutista en 1823, desaparece la Comisión redac- vos de oposición foralista, se agregan a la Comisión de Códigos (por R. D. tora, pero no se abandona la idea de codificación, que pasa a convertirse en as- de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. El plan es tra- piración general, dando como resultado el Proyecto (de carácter particular) de Go- rosabel (1832). bajar sobre la base del Proyecto de 1851, pero debiendo recogerse, para ge- Reanudados los trabajos para la codificación del Derecho civil, en 1833 se neralizarlas a toda España, aquellas instituciones forales que fuese conve- encargó por Real Decreto de la redacción de un Proyecto a Cambronero, y al no niente; además de mantenerse en vigor, excepcionalmente, sólo para los poder terminarlo por muerte, otro Real Decreto, de 1834, encomendó la conclu- correspondientes territorios, aquellas otras propias de éstos que, debiendo sión del mismo a una Comisión, que lo concluyó en 1836. mantenerse, no fuesen aptas para ser generalizadas. A tales efectos, los representantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones ci- El más importante Proyecto de Código civil que la historia de nuestra viles de sus territorios respectivos. codificación ofrece es la de 1851, fruto de la labor de la Sección corres- Alonso Martínez, Ministro de Gracia y Justicia, considerándolo como pondiente de la Comisión General de Códigos, que, creada en 1843 y re- el mejor camino para llegar a buen término, presenta al Senado (1881) constituida en 1846, dio cima al Proyecto y lo remitió al Gobierno el 8 un Proyecto de Ley de Bases para la formación del futuro Código. Así marzo 1851. Su artífice máximo es García Goyena (que en 1852 publicó las Cortes podrían aprobar «los grandes principios y las bases fundamentales sobre él sus «Concordancias, motivos y comentarios del Código civil es- de la legislación civil», y de la redacción —en aplicación de ellos— del pañol»). Sus caracteres son: liberalismo decidido, progresismo moderado, Código se encargaría la Comisión Codificadora, en cuyo seno se confiaba criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho común; con la llegar más fácil y rápidamente a un acuerdo (especialmente con los fo- consiguiente derogación de los Derechos forales), y afrancesamiento noto- ralistas) que por el procedimiento de discusión parlamentaria de un Pro- rio (siguiendo al Código Napoleón en su plan general, en su orden de ma- yecto de Código. El Proyecto de Ley de Bases, de espíritu gemelo al del terias, en muchos artículos literalmente, en recoger instituciones de origen R. D. de 2 febrero 1880, .tropezó con la oposición de las Cortes, que de- francés, etc.), a pesar de que en teoría —según sus autores— tomó como seaban se les sometiese al Proyecto íntegro de Código, y con la de los modelo nuestro Derecho histórico, y de que en ciertas partes conserva la foralistas, a los que, entre otras cosas, no satisfacía que, aun aceptándose tradición patria: por ejemplo, en cuanto a la importantísima de organiza- (como en las Bases se hacía) el criterio de mantenimiento del Derecho ción de la familia. foral, sin embargo, como supletorio de éste no se mantuviese también el El Proyecto de 1851 no llegó a ser Ley. Frente a él —aparte de otros Derecho que cada foral tenía como supletorio, sino que pasase a serlo el obstáculos— se levantaron los defensores de los Derechos forales; y los Go- futuro Código civil. biernos, con el fin de evitar dificultades políticas, optaron por desistir de la Ante la oposición que encontró para su sistema de Ley de Bases, Alonso proyectada codificación. Martínez presentó al Senado (1882) un Proyecto de texto íntegro de los Li- No obstante, la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a bros I y II (personas y propiedad) del Código, que fracasó también. nuestro Derecho civil. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la co- Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Martí- dificación giran en cierto modo en torno a él, y por disposición expresa de la Ley nez, y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco), presentó éste, otra vez de Bases (Base 1.°) que precedió al Código civil de 1889, éste debería tomarlo (1885), al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases, que, a diferencia como modelo en cuanto que contenga «el sentido y capital pensamiento de las del de 1881, respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las re- instituciones civiles del Derecho histórico patrio». giones forales; Discutióse y aprobóse en el Senado, pasando al Congreso, Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del donde se inició la discusión. Disueltas las Cortes, continuó (1886) el Con- Derecho común, comienza una llamada «política de leyes generales», es decir, de greso de las nuevas la discusión donde quedó el anterior, lográndose, final- leyes aplicables en toda la nación (generales, en ese sentido), y no sólo a los territorios de Derecho común. Leyes que venían a ser codificaciones parciales en mente, la aprobación del Proyecto, que, con leves modificaciones, se con- cuanto regulaban unitariamente sólo determinadas materias. Ejemplos son: ley Hi- virtió en la Ley de Bases de 11 mayo 1888, suscrita por Alonso Martínez, potecaria (1861), ley del Notariado (1862), ley de matrimonio civil (1869), ley del que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia. 48 49

MANUEL ALBALADEJO § 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA 2. La Ley de Bases.—Consta la Ley de Bases de ocho artículos, y tubre 1888 se ordenó su publicación en el período oficial (hoy «Boletín Ofi- el octavo de veintisiete bases; señalándose el procedimiento para la redac- cial del Estado - Gaceta de Madrid») comunicándose luego aquélla a las ción y entrada en vigor del Código, así como sus directrices fundamentales Cortes, que, en teoría, empezaron a deliberar sobre si el texto codificado (recogidas en las susodichas bases). concordaba o no con la Ley de Bases (único extremo a que, según ésta, de- bía alcanzar la discusión), pero que en la práctica entraron en el examen y Según la Base primera, el Código debe formularse «sin otro alcance ni pro- crítica de las propias disposiciones del Código en sí. Entre tanto, próximo pósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes», dar solución a «las dudas suscitadas por la práctica» y «atender a algunas nece- a expirar el plazo de sesenta días, por cuyo transcurso, a partir de haberse sidades nuevas». Para ello: a) Se inspirará en el Proyecto de 1851 «en cuanto se comunicado a las Cortes su publicación, entraría en vigor aquél (según dis- halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civi- ponía la Ley de Bases), se prorrogó por Real Decreto de 11 febrero 1889, les del Derecho histórico patrio». b) Utilizará «las enseñanzas de la doctrina en dicha entrada en vigor, hasta el 1.0 mayo 1889, fecha en que, efectivamente, la solución de las dudas suscitadas en la práctica». c) Para atender a las necesi- comenzó a regir. dades nuevas, lo hará «con soluciones que tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas, y obtenido ya común 4. Las dos ediciones del Código civil.—Mas a consecuencia de los asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas, en ataques que, por distintas razones, se dirigieron al Código en la discusión vista de las exposiciones de principios o de métodos hechas en la discusión de ambos Cuerpos colegiadores». en ambos Cuerpos colegiadores, tanto en el Senado como en el Congreso se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edición En cuanto a la cuestión de los Derechos forales, la Ley de Bases (arts. 5 corregida del mismo. Recogida la presentada en el Congreso, se ordena pory 6) adopta el sistema de mantenimiento, de momento, en toda su integri- Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno, dentro del plazo máximo de dosdad, debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que con- meses, «haga una edición del Código civil con las enmiendas y adicionesvenga conservar, en Apéndices (al Código de Derecho común), aplicable que, a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codifi-cada uno en la correspondiente región. Se acepta, pues, el régimen de di- cación, sean necesarias o convenientes, según el resultado de la discusiónversos Ordenamientos jurídicos, en vez de unificar toda la nación bajo un habida en ambos Cuerpos colegiadores». Siendo promulgada esta segundamismo Derecho. Sólo, excepcionalmente, se dispone la vigencia en España edición —que la Comisión tuvo rápidamente a punto— el 24 de julio, paraentera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho año de 1889 (día que ter-generales para su aplicación, y a las formas del matrimonio. minó la inserción del texto reformado en la Gaceta), yendo precedida de una Exposición de Motivos, referente no al Código, sino a los fundamen- El valor de la Ley de Bases, como tal, sólo alcanza a obligar al Gobierno a tos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la se- ajustar a ella el Código que habría de redactarse. Ni cuando se dictó ni ahora gunda edición. Según la Exposición habrían sido corregidos 23 artículos y constituyó ni constituye Derecho civil positivo. Sólo tiene actualmente un papel añadidas 13 Disposiciones Transitorias; pero realmente se modificaron 181 como elemento de interpretación del Código. Mas únicamente vale el sentido artículos (de ellos 37 resultaron reformados, y en tres —663, 995 y 1.280— (averiguado de cualquier modo; es decir, también por toda otra clase de elementos se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edición). interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los preceptos del Código, aunque en algún punto discrepe de lo que en aquella Ley se es- tableció. El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases ni obliga a los Tribunales ni su infracción por una sentencia da lugar a casación, y que su valor actualmente es sólo interpretativo. Así, sentencias de 24 junio 1897, 10 noviembre 1902, 21 noviembre 1934, 27 diciembre 1935, 23 junio 1940, 10 febrero 1947, 22 enero 1948 y 16 mayo 1963. 3. Redacción y entrada en vigor del Código.—Con inusitada rapi-dez redactó el Código la Sección de Derecho Civil de la Comisión de Có-digos, según lo establecido en la Ley de Bases, y por Real decreto de 6 oc-50 51

MANUEL ALBALADEJO § 9 EL CÓDIGO CIVIL Sección cuarta civil ni todo el Derecho civil se contiene en él. Como después se verá, hay materia civil regulada en leyes fuera del Código, y, por otro lado, éste trata EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y NUESTRA DEMÁS de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurídicas distintas del LEGISLACIÓN CIVIL Derecho civil o que no son exclusivas de él. Lo que, al menos en parte, se explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general (es decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su apari- §9 ción), sino todas las disposiciones de Derecho común (en el sentido de que EL CÓDIGO CIVI tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurídica particular). Ejemplo de lo dicho es que en el Código se comprenden mate- SUMARIO: 1. Estructura de nuestro Código civil.-2. Contenido.-3. Influencias recibi- rias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado, nacionalidad, das.--4. Orientación y juicio crítico.-5. La Disposición Final Derogatoria.-6. La revisión del Código civil.-7. Reformas al texto del Código civil. bienes de dominio público, ciertas limitaciones de la propiedad por razones de interés público, prueba de las obligaciones, etc. Algunas de ellas, a pe- 1. Estructura de nuestro Código civil.—E1 Código sigue el plan adop- sar de no ser Derecho civil, sin embargo, como ya sabemos, se suelen estado por el francés (es decir, personas, cosas, modos de adquirir), pero di- tudiar dentro de éste. vidiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero. Así, pues, En el Código, además, se contienen algunas disposiciones referentes a mate- a diferencia de los Código francés e italiftno de 1865 y del Proyecto de rias reguladas por leyes especiales. Así se pretendió cumplir el mandato de la Ley 1851, el Código español consta de cuatro Libros, a los que precede un Tí- de Bases sobre que se incluyese en el Código lo que en cada una de ellas pu- tulo preliminar. Los Libros se dividen en títulos, los títulos en capítulos, los diese estimarse como «fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos» capítulos en secciones, y las secciones en artículos, ascendiendo el número (Base 10.°). Sin embargo, tal cumplimiento es bastante defectuoso, y en ocasio- de éstos a 1976. nes el Código simplemente reproduce, más o menos modificado, algún precepto (según el texto de entonces, texto que unas veces sí y otras no, es el actualmente El Título preliminar trata «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia». vigente) de tales leyes especiales —Registro Civil, Hipotecaria, Aguas, Minas, Pro- Los Libros: I, «De las personas» (arts. 17 a 332; comprendiendo lo referente al piedad intelectual, etc.—, remitiéndose para lo demás a éstas. Derecho de la persona y al de familia, salvo el parentesco y el régimen matrimonial patrimonial), II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones» 3. Influencias recibidas.—Nuestro Código ha recibido principalmente in- (arts. 333 a 608; comprendiendo el Derecho de bienes, salvo la ocupación, la usu- fluencias inmediatas de: 1.0 Nuestro Derecho histórico. 2.° Nuestro Derecho co- capión, los censos, los derechos reales de garantía y algunos de los de adquisi- mún vigente en la época de las codificaciones (y, dentro de él, de ciertas leyes ción); III, «De los diferentes modos de adquirir la propiedad» (arts. 609 a 1.087; especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil, ley Hipotecaria, comprendiendo la ocupación, el contrato de donación, el parentesco y el Derecho etc.), así como de la jurisprudencia sobre el mismo. 3.0 El Proyecto de 1851. 4•0 de sucesiones); IV, «De las obligaciones y contratos» (arts. 1.087 a 1.975; com- Los Códigos francés, italiano de 1865 y portugués de 1867. 5•0 Las legislaciones prendiendo el Derecho de obligaciones, al derecho real de censo, los derechos re- forales. 6.° La doctrina patria y, entre las extranjeras, particularmente la francesa. ales de garantía, algunos de los de adquisición, la usucapión y la prescripción ex- Influencias mediatas capitales —interdependiente de otras de menor grado o re- tintiva y el régimen matrimonial patrimonial). ducidas a cierto número, no decisivo, de puntos— han sido la germánica, la ca- nónica y, aún más, la romana (baste pensar en la misma, p. ej., a través de las Partidas y de los Derechos latinos). El último artículo, 1.976, contiene una «Disposición Final» derogatoriadel Derecho anterior al Código, que luego examinaré. 4. Orientación y juicio crítico.—La orientación de nuestro Código es El Código acaba con unas «Disposiciones transitorias», relativas al paso —como de su época— liberal e individualista; pero moderada e incluso rec-de la legislación antigua a la nueva, que constan de una regla general y tificada con ciertos matices sociales, en los superó a sus modelos, y, con-trece particulares, y con otras «disposiciones adicionales» que en número de cretamente, al Proyecto de 1851.tres establecen y regulan la revisión del Código cada diez arios. Juicios del Código pueden formularse desde muchos puntos de vista. Redu- 2. Contenido.—E1 Código regula las instituciones fundamentales que ciéndonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurídico, se puedeforman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contiene es Derecho decir que ciertamente no es perfecto, pero que en nuestra Patria señala un pro-52 53

MANUEL ALB ALADO° § 9 EL CÓDIGO CIVIL greso para la vida (jurídica) española de entonces y el Derecho que la regía. Es gislación o la antigua declarada subsistente. Sin que valga, tal Derecho, ni siquiera un Código mejor que lo que la producción científica española de su tiempo per- para regular ningún punto que carezca de regulación particular en el nuevo, pues, mitía poder esperar, y, aun siendo peor que nuestra producción científica actual, a falta de tal regulación particular (legislativa o consuetudinaria) en éste, se apli- jurídicamente se encuentra todavía por encima del Derecho positivo que hoy se carán los principios generales del mismo, según dispuso el Código en su antiguo hace en España. Es, por otro lado, un Código sencillo y asequible, sin preocupa- artículo 6, in fine, y dispone hoy en el 1, número 4. ciones terminológicas ni de construcción sistemática. Cosas que, ciertamente, re- El Derecho derogado sólo servirá, en adelante, como elemento (histórico) de in- dundan muchas veces en inexactitud en la terminología y en defectos de cons- terpretación del nuevo, en cuanto que puede ser útil para descubrir el sentido de éste. trucción; pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuación a las circunstancias. 6. La revisión del Código civil*.—Con el fin de ir modificando aquellos puntos de la legislación codificada que lo requiriesen, bien por haberse Brevemente, se podría decir que es un Código mejor para la vida jurí- comprobado su deficiencia inicial, bien por haber sido superados por la evo- dica que para la Ciencia del Derecho. lución jurídica, la Ley de Bases estableció un sistema de revisiones perió- dicas, que se recogió en el Código en las «Disposiciones Adicionales». Sin 5. La Disposición final derogatoria.—En primer término, el Código, embargo, en la práctica no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley —lex posterior de- al Código han seguido otros caminos. rogat anterior—, quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cualquiera la rama jurídica a que pertenezcan), lít las que contradiga o sean in- Tal sistema de revisión es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y compatibles con él. los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarán al Ministerio de Justicia al Pero, además, la llamada Disposición final (del Código) —art. 1.976— fin de cada año una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las establece: «Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Código (Disposición Adicional 1.`), y en vista de ello, de la Estadística civil, de los progresos realizados en otros que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son ob- países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Su-jeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de premo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta dis- años las reformas que convenga introducir (Disposición Adicional 3•a)•posición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsis-tentes» de una u otra forma (así, aludiéndolas nominal o genéricamente: p. ej., 7. Reformas al texto del Código civil.—E1 texto del Código ha sidolas mencionadas en los arts. 332, 344, 425, 427, 429, 617, 1.880, etc.). objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida. Ahora bien, ese artículo 1.976 había que combinarlo con el antiguo artí-culo 6, y hoy con el 1, números 1 y 3, que le sustituyó, y que en cuanto ahora Pueden enumerarse como leyes reformadoras:importa, establecen lo mismo: que en defecto de ley, se aplica la costumbre1,2. Ley de 21 julio 1904, que afectó a los artículos 688 y 732, por la que se su- Y de tal combinación debe deducirse que, a partir del Código (y ade- primió en el testamento ológrafo el requisito de papel sellado.más, naturalmente, de las normas que nazcan con posterioridad), no hay más Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la suce- sión intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesión del Estado (arts.Derecho civil común que el que él establece, bien recogiéndolo, bien remi- 954 a 957).tiendo al mismo, como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre. Ley de 8 septiembre 1939, por la que se modificó el Título VIII del Libro I, relativo a la ausencia. Queda, pues, derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Código Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos, que modificó y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en éste o en costum- el artículo 396, que luego ha sido otra vez modificado. bres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva le- Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento, en forma de artículos bis. Reforma hoy derogada. La diferencia entre el antiguo artículo 6 y el nuevo 1, de aquél se refería a la costumbre del lu- Ley de 20 diciembre 1952 que redactó de otra forma el artículo 321 relativogar, y éste no, no importa ahora. a la situación de la hija mayor de edad, pero menor de 25 años. Artículo actual- 2 Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la mente derogado.misma y en el nuevo Derecho no existe ningún precepto legislativo que le sea exactamente aplicable,seguirá siendo regulado por la misma costumbre, no por ser costumbre del antiguo Derecho, sino porser regulación consuetudinaria * FUENMAYOR, «La revisión periódica del Código y de las Compilaciones civiles», en A.D.C., a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C.c., an-tiguo art. 6; hoy art. 1, núms. 1 y 3). 1972, págs. 215 y ss.54 55

MANUEL ALBALADEJO § 10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO Ley de 15 julio 1954 modificadora del Título 1 del Libro I «De los españo- La tercera, que, como la primera, afectó también a más de medio cen- les y extranjeros». Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez tenar de artículos, se encaminó principalmente a suprimir las restricciones en 17 diciembre 1990. de capacidad que sufría la mujer al casarse, a que no pierda su nacionali- Ley de 17 julio 1958, que da nueva redacción al artículo 1.924, estableciendo dad si lo hace con varón de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales créditos preferentes. Ley de 21 julio 1960, que da nueva redacción a los artículos 396 y 401. puedan otorgarse no sólo antes, sino también después de celebrado el casa- Ley de 4 julio 1970, modificadora del Capítulo V, Título VII, del Libro I, re- miento. lativo a la adopción, hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987. Las cuarta, quinta y sexta son las de más trascendencia y cambian por Ley de 22 julio 1972 que modificó los artículos 320 y 321. completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitación de la per- Ley de 26 mayo 1978, que modificó diversos artículos como consecuencia de sona y puntos del Derecho sucesorio. la despenalización del adulterio y del amancebamiento. Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978, que modificó otros varios como En algún caso, lo que se modificó ha vuelto a ser modificado de nuevo, como consecuencia de establecer la mayoría de edad en los dieciocho años. en el caso del matrimonio civil cuya celebración se ha retocado por la Ley de 23 Ley de 31 marzo 1984 que eliminó de algunos artículos del Código la figura diciembre 1994. de la interdicción civil, ya suprimida esa pena en el Código penal. Ley de 29 junio 1984, que modificó el interés legal del dinero, derogando el párrafo segundo del artículo 1.108 del Código civil. § 10 Ley de 11 noviembre 1987, de reforma di la adopción y regulación del aco- LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO gimiento familiar. GENERAL DEL CODIGO** Ley .de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razón de sexo. Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento. 1. Legislación civil no codificada.-2. Carácter supletorio general. SUMAIUO: Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes. Y, para no cansar, concluyo diciendo que hay otras leyes más, que o modifican algunos otros particulares del C.c. (a veces, de los ya antes modificados) o 1. Legislación civil no codificada.—Sería prolijo e inútil hacer ahora son leyes sobre materias distintas al C.c., pero que afectan a lo que éste decía, una lista de leyes civiles distintas del Código que éste declaró subsistentes, como la nueva L.e.c. de 2000. VÁZQUEZ, «Notas sobre la historia de la reforma del Título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, Las leyes de 24 abril 1958, de bases de 17 marzo 1973 (texto articu- págs. 1.137 y ss., y «La génesis de la reforma del Título preliminar del Código civil», en R.D.P., 1976, p. 3 y SS.; GONZALEZ BOTELLA, «El nuevo título preliminar del Código civil», en Di., 1974, págs.lado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974), de 2 mayo 1975 y de 13 1.159 y ss.; HERRERO DE MIÑON, «Marginales al nuevo Título Preliminar del Código civil», enmayo, 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las más im- R.E.D.A., 1974. núm. 3, págs. 359 y ss., y «Aspectos constitucionales del nuevo Título preliminar delportantes reformas. C.c.», en R.E.P., 1974, núm. 198, págs. 89 y ss.; LORENTE SANZ, «La modificación del Título preliminar del C.c.», en Bol. 1. Col. Abogados de Zaragoza, 1974, núm. 55 (octubre); LUACES, «La re- La primera afectó a numerosos artículos —bastantes más de medio cen- visión del Título preliminar del C.c.», en U., 1973, núm. 36, págs. 110 y ss.; RUIZ VADILLO, «Co-tenar—, y se encaminó principalmente a acomodar el régimen del matri- mentarios a la Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Cc.», en R.G.D., 1973,monio al Concordato de 27 agosto 1953, introduciendo también novedades junio-agosto, y ed. separada, y El nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 781 y ss.; SERRANO ALONSO, «Aproximación al nuevo Título preliminar delen materia de adopción (está regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987), C.c.», en Boletín del I.C. de Abogados de Oviedo, 1974, núm. 8, y ed. separada; DE LA VEGA, Teo-abordando (mínimamente) el problema de la capacidad jurídica de la mujer ría aplicación y eficacia de las normas en el C.c. Comentario al nuevo título preliminar, 1976.y modificando los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente. Otra parte de los estudios a que me refiero, aparece recogida en números monográficos que algunas Revistas dedicaron en su día a la reforma (así, Di., núm. 4, octubre-diciembre 1974) o en ciclos La segunda que estableció unas bases para la modificación del Título de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Notarial ypreliminar del Código, con arreglo a las que se redactó de nuevo tal título, Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil, 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Códigocambia los 16 artículos del mismo, dándoles la redacción aprobada con fuerza civil, I, 1977).de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*. ** LALAGUNA, «Aplicación del Código civil como Derecho supletorio de otras leyes», en R.D.P., 1976, págs. 598 y ss., y «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del Tí- tulo preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss.; DE COSSIO, «El Derecho común * La reforma del título preliminar ha dado lugar a abundante bibliografía. Parte de ella consistente y los Derechos especiales en el nuevo título preliminar», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo títuloen estudios generales sobre la reforma, y otra, en particulares sobre alguno de sus extremos. Entre los preliminar del C.c., 1975, págs. 31 y ss. MOLERO, La supletoriedad del Derecho común en el Dere-primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) están: CASTAN cho del trabajo, 1975.56 57

MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL cuando eran anteriores a él, o que después han ido apareciendo y modifi- puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Código civil, cando nuestro Derecho civil positivo, pero no mediante alteración del texto que rigen ciertas instituciones o materias (así: Código de comercio, Legis- del articulado del Código, aunque sí quitándole fuerza legal a veces. Tales laciones hipotecaria, de aguas, de minas, de propiedad intelectual, de arren- leyes se irán viendo, según se expongan las materias a que afectan. damientos rústicos y urbanos, etc.). Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislación ci- En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o co- vil no codificada, citaré algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejem- mún) debe de aplicarse éste por su carácter atrayente. Así sentencias, como las de plo, Ley Hipotecaria (según la última reforma aprobada por Decreto de 8 febrero 17 mayo y 16 octubre 1954, 26 febrero 1955, 4 octubre 1995, etc. 1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947), Ley del Re- gistro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. Leyes de Arrendamientos Rús- Sección quinta ticos (de las que hubo varias, y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980) DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces, y cuyo texto vigente entró en vigor en 1 enero 1995), de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (16 diciembre 1954), de Propiedad Horizontal (21 julio 1960, reformada por Ley § 11 de 23 ebrero 1988), de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987), de Arbitraje DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL* (5 diciembre 1988), de Fundaciones (24 noAembre 1994), etc. 2. Carácter supletorio general.--Por considerar el Derecho civil como SUMARIO: 1. Derecho común.-2. Derecho foral.-3. Causas de la diversidad de De- Derecho general o normal o común (no en el sentido de opuesto a foral, sino rechos civiles en España.-4. Codificación del Derecho común y compilación del foral. en el de que forma, dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, el núcleo central, el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurí- 1. Derecho común.-El Código no estableció el mismo Ordenamiento dica), y porque el Código civil se redactó con el propósito de encerrar en él jurídico civil para España entera, sino que, junto a normas aplicables (al la totalidad de la regulación de la vida social no regulada por otras normas, el antiguo artículo 16 del del mismo estableció que «en las materias que se * ALEGRE GONZALEZ, Reflexiones en torno al Derecho interregional privado español, Home- rijan por leyes especiales, la deficiencia de éstas se suplirá por las disposi- naje Vallet, t. I., Madrid, 1988, pág. 53; ALONSO MARTINEZ, El Código civil en sus relaciones con ciones de este Código». Texto que hoy está sustituido por el del nuevo artí- las legislaciones forales, 1884, nueva ed., 1947; ALPA, Diritto privato e legislazione regionale, Dere- cho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 83; ALVAREZ VIGARAY, Constitución, Código civilculo 4, número 3, que ordena lo mismo: «Las disposiciones de este Código y Derechos forales, Centenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I, Madrid,se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.» 1989, pág. 157; ALVAREZ-SALA WALTER, «Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles te- El sentido, pues, de dicho artículo es que lo dispuesto en el Código ci- rritoriales en la Constitución», A.D.C., 1982, pág. 375; ARCE JANARIZ, Comunidades Autónomas yvil, es Derecho supletorio general conflictos de leyes, 1988; BERCOVITZ, R., La conservación, modificación y desarrollo por las Comu- de las leyes especiales civiles y de cua- nidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales, Derecho Privado y Constitución, núm.lesquiera normas jurídicas no civiles, aun públicas 1• 1, 1993, pág. 15; CASTAN, Derecho civil, 1, I", págs. 281 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, P, págs. 232 a 303; «La cuestión forla y el Derecho civil», A.D.C., 1949, pág. 1003; CERDA GIMENO, Estu- En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Código dios sobre codificación y Derechos civiles territoriales, Madrid, 1993; CLAVERO, El Código y el Fuero.civil de Derecho general, y se puede denominar Derecho especial2 al com- De la cuestión regional en la España contemporánea, Madrid, 1982; CLEMENTE MEORO, «Las competencias de la Comunidad autónoma valenciana en materia de Derecho civil», R.G.D., mayo, 1994, pág. 4923; DURAN R1VACOBA, Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relación conel or- Cuando éstas no regulan todo un tema, como pueda ocurrir, por ejemplo, sobre el funcionamiento denamiento civil común, Madrid, 1993; DE ELIZALDE Y AYMERICH, Prelación de las normas civi-de ciertas comunidades o la necesidad de mayorías para su gobierno, o la fijación de plazos o el co- les en el sistema de fuentes de las Comunidades Autónomas, La Constitución española y las fuentes delmeinzo del cómputo de éstos, o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos Derecho, vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 727, y «El Derecho civil en los Es-por no reunir condiciones, o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, o la constitución en tatutos de autonomía», en A.D.C., 1984, 389 ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, «La materia ci-mora, o la responsabilidad civil, aun por delitos o faltas, o la moderación de la contractual a tenor del vil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones», R.J.C., 1983-1, pág. 181; GAYA SICI-artículo 1.103 del Código civil, o la interpretación de las normas que sean, o su retroactividad o no, LIA, Las bases de las obligaciones contractuales, Madrid, 1989; GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE,etc. Para los contratos administrativos, el artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú- «Castán y el Derecho foral», R.C.D.I., 1989, pág. 1507; GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y pers-blicas, llama a la suplencia al Derecho privado. pectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil español, Valladolid, 1993; HERNANDEZ GIL, 2 Véase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial, supra, § A., «Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificación del Derecho», R.G.L.J., 1955, I, pág. 7; ITUR-10, y § 4. 2, núm. MENDI, Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificación española, 1973; LACRUZ, «Los58 59

MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL menos supletoriamente) a todo el país, dispuso el mantenimiento de otras El Derecho civil común es el aplicable (el único aplicable ) en el te- i rritorio nacional no constitutivo de región foral, y, al menos supletoriamente, particulares, para regir sólo en ciertas regiones de éste. Eso vino a significar el antiguo artículo 12, 2.°, al decir que «las provincias y territorios en a estas regiones, y se trata de un Derecho único. El Derecho civil foral es que subsiste [es decir, en que al dictarse el Código, estaba vigente] Dere- el aplicable sólo en ellas (llamadas por eso forales), y se trata de diversos cho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad». Derechos, uno para cada región que sea. El Derecho civil común está compuesto hoy día por el Código civil, Derechos forales», en Estudios de Derecho civil, 1958, págs. 17 y ss.; LASARTE, Autonomías y Dere- las leyes civiles declaradas vigentes por él y las también civiles que poste- cho Privado en al Constitución Española, reimpresión de la 1.* ed., Madrid, 1992; LOPEZ JACOISTE, riormente se hayan dictado, modificando aquél o éstas o dando regulación «El Derecho forla como Derecho agrario», Estudios Serrano, I, Valladolid, 1965, pág. 483; LOPEZ JA- legal a una figura que antes carecía de ella. COISTE, «Los principios generales en la codificación foral», R.C.D.I., 1966, pág. 617; MARIN LO- PEZ, La ordenación de los Registros e instrumentos públicos como título competencial del Estado, Y, a falta de ley aplicable al caso, éste se resuelve por la costumbre, De- y, en su defecto, los principios generales del Derecho (C .c., art. 1). recho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 111; MARTIN BALLESTERO, «La unificación del Derecho privado en España», A.D.C., 1956, pág. 505; MORENO QUESADA, Competencia en materia 2. Derecho foral. E1 conjunto de normas particulares que se aplican civil de las Comunidades Autónomas, 1989; MUÑOZ MACHADO, Las potestades legislativas de las - Comunidades Autónomas, Madrid, 1979; NAGORE YARNOZ, «El artículo 2 del Decreto-Ley promul- gador del texto del Tftulo preliminar del Código civil y su relación con los Derechos forales», R.D.N., sólo a ciertas regiones, constituye lo que se llama Derecho foral. 1980-2, pág. 151; NAVARRO FERNANDEZ, «Constitucions, Códigos y Fueros. La codificación civil en España y la cuestión regional», A.C, 1994-3, pág. 677; PECOURT, E/ nuevo sistema español de De- recho interregional, Pamplona, 1975; RAZQUIN LIZARRAGA, «Un hito en la jurisprudencia constitu- Con terminología -de fuero quizás no muy acertada, porque: por un lado, - no todo el Derecho foral procede de fueros, y, por otra, procedía también de fue- cional sobre los Derechos históricos: la S.T.C. 140/1990, de 20 de septiembre», R.J.N., núm. 11, 1991, pág. 79; ROCA TRIAS, «Lestructura de lordenament civil espanyol», R.J.C., 1983-1, pág. 125; RU- ros parte del Derecho común anterior al Código. BIO TORRANO, «El artículo 149.1.8 de la Constitución y la reciente jurisprudencia constitucional», RIN., núm. 15, 1993, pág. 293; SANCHEZ GONZALEZ, Breves reflexiones sobre la doctrina consti- El Derecho foral, como ya indiqué, realmente no es uno, sino varios, tucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales, Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 151; Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitución. El artículo 149.1.8.°, pues, como luego se verá, cada una de las regiones de España donde rige Madrid, 1991; SANCHO REBULLIDA, «El futuro de los Derechos forales», R.G.L.J., 1977, pág. 315; Derecho foral, tiene uno distinto (así Derecho catalán, aragonés, navarro, VALLET DE GOYTISOLO, «La esencia y principios del Derecho civil foral», en R.J.C., número ex- etc); pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos traordinario del 75 aniversario, 1970, págs. 367 y ss.; «Plenitud y equilibrio de percepción sensorial en los Derechos forales en conjunto, bien a una o varias normas que no sean las antiguas fuentes del Derecho foral», A.D.C., 1970, pág. 459; VAQUE ALOY, «Los conceptos de «conservación», «modificación» y «desarrollo» del artículo 149.1.8.° de la Constitución: su interpreta- de Derecho común. ción por el legislador catalán», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 239. El Derecho civil foral está constituido hoy día por las normas civiles Bibliografía muy abundante sobre el tema, en: DE CASTRO, la recogida en las páginas citadas de su Derecho civil, CASTAN, Derecho civil, I, que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publi- 1 ", págs. 19 y ss., 281 y ss. y 387 y ss. Para la fase actual de los Derechos forales, en relación con cados sobre el Derecho propio de cada región foral) u otras leyes civiles la Constitución, DELGADO, «Los derechos civiles forales en la Constitución española», en R.J.C.„ 1979, (incluidas, por supuesto, las que en algunas regiones han sustituido a su an- págs. 643 y ss.; LASARTE, Autonomías y derecho privado en la Constitución española, 1980; ROCA TRÍAS, «El derecho civil catalán en la Constitución de 1978», en R.J.C., 1979, págs. 7 y ss.; ARO- tigua Compilación) dictadas para las diversas regiones forales por sus res- ZAMENA, «Competencias de las Comunidades autónomas en materia de Derecho civil», en A.C., 1988, pectivas Comunidades autónomas, y por la disposición especial del Fueropágs. 2.181 y ss.; MEILAN y RODRIGUEZ, «Derechos forales y competencias exclusivas de las co- del Baylio para cierta parte de Extremadura (véase infra § 12, núm. 9). Ymunidades autónomas», en A.D.C., 1988, págs. 19 y ss., y más bibliografía anterior recogida en LA- en defecto de ley (o aun antes que ésta, si lo dispone el Derecho en cues-CRUZ, Elementos, I, 1.°, 1988, pág. 134; SERRANO ALONSO, «La relación Derecho civil común-De-recho civil foral en la Constitución española y en los Estatutos de autonomía», en Estudios Beltrán, tión), son Derecho foral de la región que sea, sus costumbres y los princi- 1984, págs. 675 y ss.; PUIG FERRIOL, «El denominado problema foral desde la perspectiva de un cen-tenario», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1617 y ss.; Varios autores (MORENO QUESADA, co- pios generales de su Derecho foral 2.ordinador), Competencia en materia civil de las Comunidades autónomas, En las diversas regiones del territorio español que no son regiones fo- 1989; ARCE JANARIZ, Cons-titución y Derechos civiles forales, 1987; ELIZALDE, «El Derecho civil en los Estatutos de autonomía», rales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil común.en A.D.C., 1984, págs. 389 y SS.; GARCIA AMIGO, «La competencia legislativa civil según la consti-tución», en R.D.P., 1983, págs. 435 y ss.; SANCHEZ GONZALEZ, «La competencia de los Parlamen-tos autónomos en la elaboración del Derecho civil, etc.», en A.D.C., 1986, págs. 1121 y ss.; RUIZ- 1 Salvo lo que se dice, § 24.RICO RIUZ, «Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales, etc.», en R.F.D.U.G., 2 Aunque sólo sea porque, como ser fuente la costumbre y los principios generales, lo establece1986; VIDAL, «La potestad normativa de las comunidades autónomas en orden a la conservación, mo- el Código (art. I), callando sobre el tema el Derecho foral que sea, como es suplido por el Código, se-dificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales», en Estudios Prof. Sevilla, II, 1984, rán fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Código.págs. 1.073 y ss. 3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho.60 61

MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. En ellas, Código. Actualmente están hechos todos, y en vez de Apéndices su este Derecho es quizás más correcto llamarlo, a secas, Derecho civil de la dices al (del Derecho civil especial de nombre oficial es hoy la de Compilaciones región que sea (aunque la Constitución, art. 149, 1, 8. lo denomina foral); cada región), aunque alguna, como la de Navarra, queriendo conservar su por ejemplo, Derecho civil catalán; y si se dice también Derecho civil fo- denominación tradicional, se llama también Fuero Nuevo, la vasca, Ley so- ral, no es para discriminarlo del común, sino por arrastre terminológico y bre el Derecho civil foral del País Vasco y la gallega Ley de Derecho ci- para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales. vil de Galicia, así como en Cataluña, después de su Compilación de 1960 Por lo demás, también en dichas regiones rige el Derecho civil común (y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban en los términos que se especificarán más adelante. incluidas en la Compilación, se han sacado de la misma y formado con ellas Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminolo- nuevos textos legales que se han denominado Códigos (de las instituciones gía que se usa —Derecho común y Derecho foral— es por ser la tradicio- Código de familia. civiles de que se trata), así Código de Sucesiones y nal, y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro En principio las Compilaciones se hicieron con el espíritu de recoger (como si uno fuese ordinario o normal o regular, y el otro, de algún modo, el Derecho peculiar de cada región tal cual regía en ellas (es decir, no con especial, excepcional, o, en suma, no ordinario). El llamado Derecho foral el propósito de innovarlo, aunque en algún caso introdujeron realmente in- es, para la región en que se halla en vigor, tan común, como el común novaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). Pero hoy para las regiones no aforadas 4. Y sólo hay que es habitual, llamar común en algunas materias han sido remozadas, y ciertas Compilaciones han sido al Derecho común de éstas y foral al Derho común (foral) de las regiones forales. cambiadas enteras. Ello significa que, por regla general (y salvando los casos de excepción se- 3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España.—Varias ñalados), las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que son las razones históricas por las que al aparecer el Código existían en Es- presentase el Derecho anterior, servirán para decidir cuestiones sometidas a éste, MISMA regulación paña distintos Derechos civiles (el común y los forales), pero, entre ellas, pues se tratará, no de una NUEVA regulación clara, sino de una la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos, aclarada, valga la frase. O si se quiere, es que las Compilaciones tienen —en los términos dichos— valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. El Tri- cada uno con su Derecho propio, sin que éste se unificara cuando se pro- bunal Supremo lo ha afirmado así repetidamente: por ejemplo, sentencias de 25dujo la unidad política de todo el país. Subsistió, no sólo la diversidad de marzo (Cataluña), 24 octubre (Baleares), 29 octubre (Cataluña), 19 noviembre (Ca-Derechos, sino la autonomía legislativa de los antiguos Reinos, de forma taluña) 1964, 6 abril 1967 (Cataluña) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya).que los mismos seguían produciendo leyes propias. Con motivo de la gue- Lo dicho téngase presente en adelante.rra de Sucesión, y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos deAustria, Felipe V abolió el Derecho especial de Valencia y los de Aragón, La Constitución de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Or-Cataluña y Baleares, y si bien los de estas tres últimas regiones los resta- denamientos civiles españoles, al establecer en su artículo 149.1, 8.a, que lableció después, sin embargo, los petrificó, pues les quitó la posibilidad de competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se entiende «sinrenovarse, al suprimir a dichas regiones sus órganos legislativos propios. Así perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidadesquedó únicamente Navarra con tal posibilidad, que le fue arrebatada des- Autónomas de los derechos civiles, especiales o forales, allí donde existan».pués, ya en el siglo XIX, como consecuencia de las guerras carlistas. 4. Codificación del Derecho común y compilación del foral.—Poste-riormente, según se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificación,no se llegó —aunque se intentó— a unificar el Derecho civil en todo el te-rritorio nacional. A consecuencia de ello, subsiste la diversidad. Ahora bien,aun aceptando ésta, la Ley de Bases (arts. 6 y 7) ordenó que lo que de-biese conservarse del Derecho particular de cada región se recogiese en Apén- 4 Ultimamente, Sentencia de 19 enero 1987. 62 63

MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES § 12 que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES parcialmente reformada por Ley del parlamento de Cataluña, que ha hecho también después otras nuevas reformas. La Compilación rige actualmente SUMARIO: 1. Las regiones forales.-2. Derecho foral catalán.-3. Derecho foral arago- según el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984 nés.-4. Derecho foral balear.-5. Derecho foral gallego.-6. Derecho foral nava- como Derecho emanado de Cataluña incluso en la parte que se mantuvo lo rro.-7. Derecho foral vizcaíno.-8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano.-9. dispuesto por la ley estatal de 1960. En los últimos años se dictaron otras Derecho foral de cierta comarca extremeña.-10. Diversidad entre los Derechos fo- importantes leyes catalanas fuera de la Compilación que la han afectado rales y el común, y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los te- grandemente, y hacen que hoy sea más importante el Derecho catalán de rritorios de Derecho común.-11. Vigencia del Derecho común en las regiones fo- fuera de la Compilación que ésta. rales.—A) Suplencia del foral por el común.—B) La aplicación directa de cierta Salvo que se establezca otra cosa, lo dispuesto en la Compilación y res- parte del Derecho común en las regiones forales. tante Derecho catalán es Derecho aplicable a todo el territorio de las cua- 1. Las regiones forales.—Las regiones que tienen Derecho foral o es- tro provincias catalanas, y sólo a él. Así, pues, la Compilación es, como re- pecial o particular se denominan regiones forales o aforadas. Son las si- gla, Derecho general para toda Cataluña. guientes: Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra, Galicia, del País Vasco, parte Junto a ese Derecho general hay otro local. Respecto a éste, dice el ar- tículo 2 de la Compilación: «El Derecho local escrito o consuetudinario pe- de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola región), la antigua culiar de algunas poblaciones o comarcas, tales como Barcelona, Tortosa y tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipúzcoa, y una última com- sus términos, el Campo de Tarragona, el Obispado de Gerona, el Valle de puesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque, Jerez de los Caballeros y algunos otros pueblos). Arán, el Pallars Sobirá y la Conca de Tremp, será observado en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían, en la parte que esta Com- A tenor del Código, por región foral hay que entender cualquier terri- pilación lo recoja o se remita a él» (Cfr. arts. 43, 48, 57 y siguientes, etc.). torio en el que al publicarse aquél rigiesen normas civiles distintas del De- La Compilación vino a sustituir a las normas del Derecho civil espe- recho común. Este viene a ser sustituido por el Código (art. 1.976); aqué- cial de Cataluña, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes llas subsisten (antiguo art. 12, actual art. 13). a la promulgación de aquélla (Disposición Final La antigua y actual). Tal Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho común Derecho especial de Cataluña, aparte de determinadas peculiaridades loca- sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro, pues, en todo caso, les, estaba constituido básicamente como Derecho principal, por la recopi- constituyen una regulación de materia civil peculiar para ciertas regiones, regulación a la que se aplica la denominación de Derecho foral, por con- lación titulada «Constitutions y altres Drets de Cathalunya», hecha en 1704, traposición al quep se califica de común. Subsiste Derecho foral en los territorios que más arriba he enumerado. I, 1993, pág. 125; Introducción al Derecho privado de Cataluña, 1985; NAVAS NAVARRO, «La competencia en «materia civil» de la Generalidad de Cataluña», R.D.P., 1994, pág. 874; PORCIOLES, «La 2. Derecho foral catalán*.—E1 Derecho legislado catalán se halló fun- Compilación del Derecho civil de Cataluña», en R.G.L.J., 1960, t. 209, págs. 403 y ss.; ROCA TRIAS,damentalmente recogido en la «Compilación del Derecho civil de Cataluña» «La modernització del Dret civil catalá», R.J.C., 1985, pág. 583; ROCA SASTRE y otros. Comentarios a la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1961; ALVADOR CODERCH, «El Derecho civil de Cataluña. Comentario al nuevo artículo 1 de la Compilación Catalana», R.J.C., 1984, * BASSOLS I PARES, «Vers la codificació del Dret civil catalá. La reforma prévia de 1984, Dis- pág. 793; «Constitución española, Compilación catalana y Derecho supletorio», en R.J.C., 1984, pág.curs dingrés en Academia», R.J.C., 1993, pág. 347; BORRELL MACIA, «Derecho civil de Cataluña», 793; en C.C.J.C., núm. 3, 1983, pág. 781; La Compilació del Dret Civil de Catalunya i la seva histo-en N.E.J., I, 1950, págs. 203 y SS.; BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña2, 5 vols., ria, Barcelona, 1985; «"Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstrucción del Título preliminar1942; DE BROCA, Historia del Derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las ins- de la Compilación catalana», R.J.C., 1983-4, pág. 801; La Compilación y su historia. Estudios sobre latituciones del Derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la Juris- codificación y la interpretación de las leyes, Barcelona, 1985; SOTO NIETO, «Especialidades legislati-prudencia, 1987; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, vas, sustantivas y procesales, en Cataluña. Alcance de las reglas 6. y 8.° del artículo 149.1 de la Cons- dirigidos por ALBALADEJO YDIAZ ALABART, ts. XXVII al XXX; CONDOMINES-FAUS, Derecho civil especial de Cataluña, 1960; titución», R.D.P., 1984, pág. 115; VARIOS, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especialFIGA FAURA, Manual de Derecho civil catalán, de Cataluña (Curso de conferencias), 1961; E/ Derecho civil de Cataluña, en R.J.C., número monográ- 1961; «El Dret civil catalá en perill», R.J.C., 1993, 2pág. 91; GASSIOT, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, 1962; FO- fico de 1960, julio-agosto. VIVES Y CEBR1AN, Tradición, usatges y demás Derechos de Cataluña,LLIA CAMPS, «Novedades en la legislación civil de Cataluña», A.A.M.N., t. XXIX, pág. 327; LOPEZ vols., 2. ed., Madrid, 1989. Actualmente, sin duda que las obras de conjunto más importantes sobreCONTRERAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Cataluña», en Estudios de Derecho pri- Derecho catalán son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil catalán de PUIG FERRIOLvado dirigidos por Martínez-Radio; MALUQUER DE MOTES, «Del artículo 149.I.8. de la Constitu- y ROCA TRIAS, y los ocho tomos (XXVII y ss.) de los Comentarios al C.c. y Compilaciones foralesción al ordenamiento catalán: su reciente desarrollo en sistemas», Derecho Privado y Constitución, núm. que dirijo.64 65

MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES por orden de las Cortes de Barcelona de 1702, y como Derecho supletorio, vitalicios, contratos especiales sobre explotación de tierras y sobre ganade- por el canónico, en primer término, y después por el romano. ría, donación, usucapión y prescripción extintiva, cosas afectadas algunas Así, pues, actualmente rige la Compilación u otras leyes civiles catala- por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integración penas 1, la costumbre y los principios generales del derecho civil catalán, y en cuaria de 24 noviembre 1984. su defecto, el Derecho común en cuanto no resulte opuesto al catalán (Com- Compilación declara que para interpretar e integrar sus preceptos y La pilación, art. 1, y Disposición Final 4 y C.c., art. 13, núm. 2, Constitución, las demás normas catalanas «se tomará en consideración las leyes, las cos- art. 149, y véase lo que se dice infra, número 11). tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica La Compilación, en principio, se hizo con ánimo de recoger el Dere- de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordena- catalana, cho catalán tal cual se hallaba vigente al dictarse aquélla, pero, sin embargo, miento jurídico de Cataluña» (art. 1, 2.°). en ella se ha prescindido —en frase de su Exposición de Motivos— «de reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que vi- 3. Derecho foral aragonés*.--E1 Derecho aragonés legislado se ha- ven al amparo del Derecho especial». Y actualmente se le han incorporado lla hoy día recogido en la «Compilación del Derecho civil de Aragón», apro- preceptos renovadores. bada como Ley estatal en 8 abril 1967, y en 21 mayo 1985, 25 abril 1988 En cuanto a su estructura y contenido, la Compilación se compone de y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragón, que se 344 artículos (que siguen teniendo esa numeración aunque algunos están de- aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado rogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilación), cuatro disposi- de Aragón. ciones finales y siete Disposiciones Transitorias, hallándose divididos aque- Según el artículo 1.° de la misma: llos artículos en un Título preliminar y cuatro libros, que respectivamente «1. Constituyen el Derecho civil de Aragón, como expresión de su ré- versan, el Título preliminar, sobre la aplicación del Derecho civil especial gimen especial, las disposiciones de esta Compilación integradas con la cos- de Cataluña, y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por tumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su el Código de familia); el segundo, sobre las sucesiones (hoy derogado y cnklenarniento jurídico. sustituido por el Código de Sucesiones); el tercero sobre los derechos rea- 2. En defecto de tales normas, regirán el Código civil y las demás dis- les, y el cuarto, sobre las obligaciones y contratos y la prescripción. Sin posiciones constitutivas del Derecho general español» (véase también el art. embargo, dichos libros —lógicamente, puesto que se trata de recoger el De- 13, núm. 2, del C.c., Constitución, art. 149, 3, y lo que se dice infra, núm. 11).recho especial catalán— no regulan toda la materia civil a que se refiere la Hasta que se dictó la Compilación, regía en Aragón un Apéndice de surúbrica de cada uno, sino que, dentro de aquélla, tratan sólo de determina- Derecho foral, que fue el primero de tales Apéndices que, siguiendo lo or-das instituciones (o incluso únicamente de ciertos puntos de ellas), las que denado en la Ley de Bases, se redactó, siendo sancionado por Real Decreto-en Cataluña disfrutaban de una regulación peculiar. Así, pues, en el libro Ley de 7 diciembre 1925.primero, «De la familia», lo que trataba, y aun nuevas materias familiares,está ahora regulado en el Código de familia; en el libro segundo, «De las * BATALLA, «Antecedentes y panorámica de la Compilación aragonesa», en A.D.C., 1967, págs.sucesiones», lo que se decía se ha cambiado por la regulación del Código 675 y ss.; CASTAN, «Aragón y su Derecho», en R.G.L.J., 1967, t. I, págs. 765 y ss., y en publicaciónde Sucesiones; en el libro tercero, «De los derechos reales», únicamente se de la «Institución Fernando el Católico», 1968; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,dictan algunos preceptos relativos a la tradición, a la accesión, al usufructo, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXIII y )00(IV; DELGADO ECHEVERRIA, origen del primitivo artículo 13 del Código civil y el Derecho aragonés», Centenario del Códigoa las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteu- Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 657; El Derecho aragonés, Za-sis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990), y en el libro cuarto, «De las ragoza. 1979; LACRUZ, «Objetivos y métodos de la Codificación aragonesa», en R.C.D.I., 1968, págs.obligaciones y contratos», exclusivamente se establecen normas sobre res- 285 y ss.; LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón,cisión por lesión, venta a carta de gracia y tornería, censales, violarios y Zaragoza, 1988; MARTIN-BALLESTERO, «Introducción a la Compilación de Derecho civil de Aragón», en A.D.C., 1967, págs. 651 y ss.; MERINO Y HERNANDEZ, Aragón y su Derecho, Zaragoza, 1978; MONEVA PUYOL, PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO, «Derecho civil de Aragón», en N.E.J., I, 1950, págs. 192 y ss.; SANCHO REBULLIDA, «Significado de la Compilación del Derecho civil de Como las de Contratos de integración pecuaria de 28 noviembre 1984, la de Acción negatoria, Aragón», en la Revista «Nuestro Tiempo», 1967, núm. 159, ed. separada. SERRANO GARCIA, «La Co-inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, de 9 julio 1990, de Censos de 16 marzo 1990, de munidad Autónoma de Aragón y su Derecho civil foral», Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993,Garantías posesorias sobre cosa mueble, de 29 noviembre 1991, de Venta a carta de gracia, de 13 di- Pág. 177. Hoy las más importantes obras de conjuntos del Derecho aragonés son el hasta hoy único tomociembre 1991, de uniones estables de pareja, de 15 de julio de 1998 y los más importantes Códigos de aparecido de los Comentarios, dirigidos por Lacruz, y los cuatro tomos (XXXIII y ss.) dedicados a lasucesiones, de 30 diciembre 1991, y de familia de 15 de julio de 1998. Compilación aragonesa en los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo.66 67

MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES Hasta la publicación del Apéndice de 1925 (que comenzó a regir en 2 enero reforma que ha hecho últimamente, por Ley de 28 junio 1990, el Par- 1926) el Derecho foral aragonés se contenía básicamente en el Cuerpo legal de la lamento balear, de la Compilación dictada para esta región por el Estado en denominado «Fueros y Observancias del Reino de Aragón», que aquél derogó. 1961. Esta, en lo que no es reformada, es asumida como Derecho Se divide la Compilación en un Título preliminar y cuatro libros, que 19 abril emanado de la Comunidad balear, y rige en el territorio de ésta en texto re- suman un total de 153 artículos, y concluye con una Disposición Final, otra derogatoria del Derecho anterior, y varias transitorias. fundido de fecha 6 septiembre 1990. Ahora bien, no rige la Compilación íntegra en todo el territorio is- El Título preliminar versa sobre «Las normas en el Derecho civil de leño, sino que de los tres libros en que se divide (además de un Título Aragón», y los libros: el primero, sobre «Derecho de la persona y de la fa- preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos tran- milia»; el segundo, sobre «Derecho de sucesión por causa de muerte»; el sitorias), el primero es aplicable a Mallorca, el segundo a Menorca y el tercero, sobre «Derecho de bienes», y el cuarto, sobre «Derecho de obligaciones». Sin embargo, los libros en cuestión —lo mismo que se señaló en tercero a Ibiza y Formentera 3. Aunque la verdad es que en esos libros el caso de la Compilación catalana— como no regulan sino lo que, dentro segundo y tercero se establece la aplicación a Menorca de parte del libro primero, y a aplicación a Ibiza y Formentera de preceptos de los de la materia a que se refiere la rúbrica de cada uno, constituye Derecho especial aragonés, resulta que, en definitiva: otros. Así, pues, actualmente rige la Compilación, y otras posibles leyes ba- El libro primero dedica diecinueve artículos a cuestiones de capacidad principios generales del Derecho balear, de las personas por razón de edad, ausencli, relaciones entre ascendientes leares, y luego la costumbre y los y en su defecto, el Derecho común en cuanto sus normas no se opongan a y descendientes y relaciones parentales y tutelares, y los restantes (hasta los aquellos principios (Compilación art. 1, y C.c., art. 13, número 2, Consti- 85 de que se compone) al régimen económico conyugal, a la llamada «co- número 11). munidad conyugal continuada» y a la viudedad. tución, art. 149, 3, y véase lo que se dice infra, El libro primero consta de 61 artículos que versan sobre régimen eco- El libro segundo trataba (en los arts. 89 al 142) de ciertos puntos de las sucesiones testamentaria e intestada, de la sucesión paccionada, de la fi- nómico conyugal, donaciones universales, sucesiones testada, intestada y dis- ducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que ésta or- posiciones comunes a ambas, legítimas y ciertos derechos reales (estatge, dene la sucesión de aquélla), de las legítimas, y de las normas comunes a variedad consuetudinaria del de habitación, y censos y alodios). las diversas clases de sucesión. El libro segundo (Menorca) sólo se refiere, en el artículo 64, a la ins- titución llamada «Sociedad rural», y en el 65 declara aplicable a Menorca Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24de febrero de 1999. parte del libro primero. Los libros tercero y cuarto son brevísimos, pues entre los dos juntos nollegan a una docena de artículos. Aquél sólo dedica dos a las relaciones de pág. 1539; «Baleares ante el artículo 149.1.1 de la Constitución», R.D.P., 1982, pág. 787. También en R.C.D.I., 1982, pág. 1055; COCA PAYERAS, «El despliegue del artículo 149.1.8.° de la Constituciónvecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre. Este en el ámbito jurídico balear», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 35; Compilación deúnicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una dirigidos por Derecho civil de Baleares, 1991; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, GARAU, «La Compilación del Derecho civil especialdisposición sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadería. ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXI; de Baleares», en Estudios de Derecho privado, dirigido por Martínez-Radio; HERNANDEZ-CANUT, Así, pues, como ya se ha señalado, rige la Compilación o la costum- «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en A.D.C., 1961, págs. 659 y ss.; MASOTbre aragonesa o los principios generales del Derecho aragonés, y en defecto M1QUEL, «El Código civil y su aplicación en el Derecho civil balear», Centenario del Código civil,de todo ello, el Derecho común: Compilación artículo 1, 2, Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1299; «El proyecto de revisión de la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1986-1, pág. 1641; PASCUAL, «Derecho civil es-artículo 13, 2.° Constitución, artículo 149, 3. pecial de Baleares. La Compilación, etc.», en Estudios Castán, II, 1968, págs. 441 y ss., y Derecho civil de Mallorca, 1951; PONS, «Derecho civil de Mallorca», en N.E.J., I, 1950, págs. 271 y ss.; SU- 4. Derecho foral balear*.—E1 Derecho legislado balear está recogido BIAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en R.G.L.J., 1961, t. 210, págs. 619 y SS.; ROCA TRIAS, «Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca», A.D.C., 1982, pág. 21; VERGER,actualmente en la «Compilación del Derecho civil de Baleares», que es fruto «Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilación», en R.D.N., 1962, núm. 35, págs. 265 y ss.; ZAFORTEZA DEL CORRAL, La Compilación de 1961, a tra- vés de su proceso formativo: antecedentes, documentos y actas, Palma de Mallorca, 1992. Hoy la más . * CERDA GIMENO, «La revisión del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera», en A.D.C., ~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss.) dedicados a él en los1973, págs. 849 y ss.; «De nuevo sobre la revisión del Derecho civil de Baleares: en especial del Comentarios al C.c. y Camps. forales que dirijo.Libro III —Ibiza y_Formentera de la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1989-1, pág. 3 En la Compilación no se menciona la isla de Cabrera. Se entiende que en ella rige el Derecho265; «El proceso de adaptación constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares», R.C.D.I., 1983, de Mallorca.68 69

MANUEL ALBALADF,J0 § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del régimen económico con- Rigen en primer término los preceptos imperativos gallegos, sean de la yugal, de los heredamientos, de la sucesión, de las legítimas, del derecho Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes, después la costumbre, aun real de habitación y de las obligaciones y contratos. cuando sea contra ley dispositiva, posteriormente las leyes dispositivas, y La Compilación declara que para interpretar sus preceptos «se tomará tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y, en su defecto, en consideración la tradición jurídica balear encarnada en las antiguas le- el Derecho común que no se oponga al Ordenamiento jurídico gallego (art. yes, costumbres y doctrina de que aquéllos se derivan» (Compilación, 3 C.c., art. 13, núm. 2, y Constitución, art. 149, 3, y véase lo que se dice art. 2.°). infra, núm. 11). La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 ar- 5. Derecho foral gallego*.-E1 Derecho legislado foral gallego in- tículos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una cialmente se halló contenido en la «Compilación del Derecho civil de Ga- Los artículos se estructuran en un Título preliminar que versa sobre final. licia», de 2 diciembre 1963, modificada para armonizarla con la Constitu- el Derecho gallego y su aplicación, y luego ocho títulos más que tratan, res- ción y el Estatuto de Autonomía, por Ley de 10 noviembre 1987. Actualmente pectivamente, el I de la situación de ausencia no declarada, el II de la casa esta Compilación está derogada, y en su lugar rige otra llamada Ley de De- y de la «veciña», el III de los derechos reales, el IV del retracto de gra- recho civil de Galicia de 24 mayo 1995, además de otras leyes gallegas ciosa, el V de los contratos, el VI de la compañía familiar, el VII del ré- aparte de la Compilación. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra gimen económico familiar, y el VIII de las sucesiones. cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general, salvo Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca, por ejemplo, a la Compilación de 1963, carecía de todo cuerpo legal escrito, y sólo con- en las cuatro provincias que forman la Comunidad autónoma gallega (art. sistía en costumbres, principalmente relativas a los foros y a la sociedad fa- 4). Como dice su artículo 1, «El Derecho civil de Galicia está integrado por miliar, que por hallarse en uso en algunos lugares, había de entender que los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente el Código respetó a tenor del antiguo artículo 12 («... las provincias y te- ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conserven, desenvuelvan rritorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su o modifiquen», y por los principios generales de Derecho gallego (art. 3, integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o con- núm. 2) 4. suetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas...»). La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e in- * ABRAIRA, El derecho foral gallego. Estudio critico de la Compilación del Derecho civil espe- tegrar el Derecho gallego se hará «desde los principios generales que lo in-cial de Galicia, 1970; CASTAN, «La Compilación del Derecho civil especial de Galicia», en R.G.L.J., 1963, t. 215, págs. 707 y SS.; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por AL- forman, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna BALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXII; FUENMAYOR, «Derecho civil de Galicia», en N.E.J., I, la tradición jurídica gallega» (art. 2, núm. 2). 1950, págs. 239 y ss.; GALLARDO, «El novísimo proyecto de apéndice foral gallego al Código civil», en R.E.P., 1949, vol. 24, págs. 82 y ss.; LORENZO MERINO, «La normativa jurídico-agraria en los ordenamientos autonómicos. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia», A.C., 1992, pág. 625: 6. Derecho foral navarro* . Al publicarse el Código civil, el Derecho - «Un Derecho civil para Galicia. La propuesta legislativa de Compilación de Derecho civil de 22 marzo navarro estaba compuesto -en principio, y salvo ciertas disposiciones conte- 1991», La Ley, 1992-2, pág. 1010; El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilación de 22 marzo 1991, Santiago de Compostela, 1992; El Derecho civil de Galicia y la Constitución de 1978, • ARECHEDERRA ARANZAD1, El Derecho civil foral de Navarra en la Constitución y núm. 2, 1994, pág. 79; El Derecho civil de Galicia, 1992; NUÑE el Ame- Z VIDE, «Panorámica sobre el Dere- El Derecho Civil Foral de Na-cho Foral gallego», A.C., 1992, núm. 15, pág. 205; PAZ ARES, «La Compilación de Derecho civil es- jan:miento del Fuero, Homenaje a Vallet, t. I, Madrid, 1988, pág. 135; Temas de Derecho Civil Foralpecial de Galicia, 1962; «La casa en el Derecho foral de Galicia», R.D.N., 1965, pág. 225; RODRI- varra en la Constitución y el Amejoramiento del Fuero, Madrid, 1991;GUEZ VALCARCE, «El denominado Derecho foral gallego y su Compilación», en Centenario Ley Notarial, Navarro, Madrid, 1991; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBA-Secc. 3.°, vol. II, 1962, págs. 735 y ss.; SANDE GARCIA, «El Derecho civil de Galicia: una actuali- LADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXV a XXXVII; ARREGUI, «La recopilación privada del Derechozación imposible a la luz de la historia», R.D.G., junio 1994, pág. 6499, y el t. XXXII, dedicado a Ga- príVado foral de Navarra», en Estudios Castán, VI, 1969, págs. 35 y ss.; DEL BURGO, «El amejora-licia, de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo. Miento del Fuero de Navarra», La Ley, 1983-2, pág. 1258; LACARRA, Instituciones de Derecho civil La nueva redacción del artículo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua navarro, 1965; MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS, «Derecho civil navarro y co-en cuanto en aquella se disponía la aplicación de ciertas figuras, no sólo a las provincias gallegas, sino dificación civil en España», R.J.N., n.xo 6, 1988, pág. 65; NAGORE YARNOZ, «La Compilación dela las comarcas limítrofes de Oviedo, León y Zamora, cuando se acreditase la existencia y uso de ins- Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 234, págs. 391 y ss., e Historia deltituciones. Hoy en día existiendo las Comunidades autónomas las competencias legislativas que les co- Fuero Nuevo del Navarra, 1994; Fueros navarros y Estatutos de Autonomía, Homenaje a Vallet, t. 1,rresponden a través de la Constitución y sus Estatutos, no serían aplicables en el ámbito de una Co- Madrid, 1988, pág. 489; DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, Pamplona, 1990;munidad disposiciones dictadas por otra. RUBIO TORRANO, «Constitución y Derecho civil navarro», Derecho Privado y Constitución, núm. 2,70 71

MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES nidas en ellos, pero derogadas— por: el Fuero general de Navarra» (atribuido Dice la ley 1, apartado segundo: «Como expresión del sentido histórico y de a Teobaldo I), el «Amejoramiento» (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente la la interpretación e integración de las leyes de la Compilación, y por este or- para (se denomina «Amejoramiento» a las reformas y adiciones que se hicieron al den: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Re- Fuero) 5, la «Novísima Recopilación de las leyes del Reino de Navarra, he- copilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los de- chas en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta 1716 inclusive», lle- más textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido; y el Derecho vada a cabo por Elizondo (1735), ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compi- posteriores (desde 1724 —pues la «Novísima Recopilación», como se ha di- lación hayan recibido del mismo.» cho, no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716— a 1829) y el Derecho consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). Se extendía La Compilación o EN. es la más extensa de los forales y consta de la aplicación de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra. Y ahora leyes, cinco Disposiciones Transitorias y una Disposición Adicional. Las también se extiende a esta (Compilación, ley 1) el actual Derecho foral na- 596 están distribuidas en cuatro libros. Uno, preliminar; uno, primero, que leyes varro que ha sido puesto en vigor por la «Compilación del Derecho civil fo- las ral de Navarra» o «Fuero Nuevo de Navarra», aprobada por Ley de 1 marzo trata «De las personas y de la familia»; otro, segundo, que trata «Deque sucesiones», y otro, tercero, que trata «De los bienes», donaciones y 1973, modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987. comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones. Esta Compilación o Fuero Nuevo de Navarra «recoge el vigente Dere- El libro preliminar consta de 41 leyes, distribuidas en cuatro títulos. cho civil del antiguo Reino, conforme a la .radición y a la observancia prác- El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147), distribuidas tica de sus costumbres, fueros y leyes» (ley 1), luego, de ahora en adelante, en quince títulos. en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345), distribuidas aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro. en veinte títulos. Como Derecho supletorio del foral, la Compilación o Fuero Nuevo (F.N.) El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596), distribuidas establece el Código civil y las leyes generales de España. en quince títulos. A su vez, algunos títulos se subdividen en capítulos. Dice la ley 6: «El Código civil y las leyes generales de España serán Dere- cho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada - 7. Derecho foral vizcaíno*.—E1 Derecho vizcaíno se contenía en el en la ley uno, y no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente previstos.» También Código civil, artículo 13, número 2 y Constitución, artículo 149, Fuero de Vizcaya (aprobado —después de su reforma— por Carlos V, en 3. Y véase lo que se dice infra, número 11. 1527) que ni regía en toda la provincia de Vizcaya ni sólo en ésta, pues, por Para la interpretación (e interpretación integradora) de la Compilación * ANGULO LAGUNA, Derecho privado de Vizcaya, 1903; AREITO, «Derecho civil de Vizcaya»,o F.N. ha de acudirse preferentemente a los textos históricos del Derecho On NE.1., I, 1950, págs. 307 y ss.; ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE, «Crónica de De-que se compila. recho civil vasco: situación actual en la perspectiva de su reforma», A.D.C., 1991, pág. 1277; ASTOR- QUI, Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, 1959; ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE- (RJL«Acbtalización del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco)», A.D.C., 1983, pág. 473; 1994, pág. 55; SALINAS QUIJADA, «Derecho civil de Navarra», en N.E.J., I, 1950, págs. 285 y ss., 1SUA GONZÁLEZ, GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ, «El ejercicio de la competencia eny Derecho civil de Navarra, materia civil por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco», Derecho Privado y Constitución, 10 vols., 1971-1977; «Examen crítico del Amejoramiento del Fuero de Na-varra», R.J.N., núm. 1, 1986, pág. 57; La codificación del Derecho civil común y foral de Navarra, 2, 1994, pág. 9; CELAYA IBARRA, Vizcaya y su Fuero civil, Pamplona, 1965, La CompilaciónCentenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág. 375; SAN- del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, Introducción y Notas, 1976, El Derecho foral de VizcayaCHO REBULLIDA, «El C.c. en la codificación navarra», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1.979 en la actualidad, 1970, y Derecho foral y autonómico vasco, Bilbao, 1986; COLEGIO NOTARIAL DEy SS.; SANTAMARIA, El Derecho civil de Navarra, 1955; VARIOS, Curso de Derecho foral navarro, IVBAO, El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992, Pamplona, 1994; Comentarios al CódigoI, Derecho privado, eiW y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXVI; JADO, De- 1958; VARIOS (GARCIA-GRANERO, AIZPUN TUERO, LOPEZ JACOISTE, SAN-TAMARIA, NAGORE, DORS, ARREGUI y SALINAS), Derecho foral de Navarra, Derecho privado recho civil de Vizcaya, Bilbao, 1923; LEZON, «Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya», en(Recopilación privada; Varios, Fuero nuevo, 1988; los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que 1..C.1)1.. 1963, págs. 796 y ss.; PARDO, «La Compilación del Derecho civil especial de Vizcaya ydirijo; VARIOS AUTORES, El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer; Departamento Alavit», en Estudios de Derecho privado, dirigidos por De la Esperanza Martínez-Radio, I, 1962, págs.de Derecho Foral de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1985; Y as.; UR1ARTE, El Fuero de Ayala, 1974; CELAYA, Comentario a la Compilación vizcaíno-alavesa, Fuero Nuevo. Compilación del De-recho civil Foral de Navarra. Derecho Histórico, concordancias y jurisprudencia, Pamplona, 1988. 01 el t. XXVI de los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo, Derecho foral y autonómico Un segundo «Amejoramiento», hecho en 1418, de Carlos III de Navarra parece que no llegó a vasco, 1986, y Derecho civil vasco, 1993; VARIOS, Jornadas internacionales sobre instituciones civi-tener vigencia. Ies vascas, 1991.72 73

§ 121 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES MANUEL ALBALADEJO un lado, se aplicaba en dos términos municipales —Llodio y Aramayona— La Compilación para Vizcaya y Alava recogió esta única especialidad de la provincia de Alava y, por otro, dentro de Vizcaya sólo regía en la lla- Derecho ayalés, ein su Libro II, Título II («De la legislación civil de la del de Ayala»). Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de to- tierra mada Tierra Llana, Anteiglesias o Infanzonado. Posteriormente el Derecho foral vizcaíno estuvo contenido en el Libro I de la «Compilación de Derecho dos sus bienes o de parte de ellos, por testamento, manda o donación, a tí- civil foral de Vizcaya y Alava» (Compilación promulgada como Ley de 30 tulo universal o singular, siempre que aparten a sus herederos forzosos con julio 1959, modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo mucho como (quisieren o por bien, tuvieren (Compilación, art. 62, y pocoLey Derecho foral, art. 134). La otra única especialidad del Derecho o 1988), y siguió rigiendo en los términos municipales alaveses de Llodio y hoy es el denominado usufructo, poderoso, figura que olvidó la Compi- Aramayona (Compilación citada, art. 60), y de la provincia de Vizcaya sólo ayalés en el Infanzonado o Tierra Llana (art. 1), bajo cuya denominación se designa lación y que es la de usufructo, pero con facultad de disponer libremente todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia, excepción he- bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente de los cha de las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Guernica y Luno, La- (Ley, art. 140). nestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondárroa, Portugalete, Plencia y En las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho común (Ley, Valmaseda, la ciudad de Orduña y todo el ténnino municipal de Bilbao; ri- 3, C.c., art. 13, inúmero 2, Constitución, art. 149, 3, y véase lo dicho art. giendo en el resto del territorio vizcaíno el Código civil (art. 2.° de la men- infra, númerode Ayalla comprende los tres términos municipales de Ayala, La tierra 11). cionada Compilación, y hoy art. 6 Ley del Derecho civil foral del País Vasco). La Compilación sustituyó al antiguo *Derecho foral vizcaíno (Compila- Amurrio y Oquendo, y los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Co- ción, Disposición Final, 1.a), y ahora ha sido a su vez sustituida por la lla- loma y Sojoguti, del término municipal de Arciniega (Ley, art. 131). En mada Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 julio 1992 (disp. de- cuanto al Derecho foral guipuzcoano, la Ley, art. 147, simplemente dice que rogatoria). «se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios caserío y del patrimonio familiar en Guipúzcoa, las cuales deberán ser ac- generales del Derecho foral, rige el Derecho común (Ley, arts. 1 y 3, Es- tualizadas por ley del Parlamento vasco». tatuto de Autonomía, art. 21, y C.c., art. 13, número 2, Constitución, art. 149, 3, y véase lo dicho infra, número 11). < 9. Derecho foral de cierta comarca extremeña. En cuanto al fuero — La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete del Baylio*, «conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al artículos, además de una Disposición Adicional, cuatro transitorias, una de- matrimonio o adquieren por cualquier razón, se comunican y sujetan a par- rogatoria y otra final. El artículo 146, como vimos, declara que el Derecho tición como gananciales» (Novísima Recopilación, 10, 4, 12), rige en la vi- vizcaíno rige también en Llodio y Aramayona, de la provincia de Alava. En lla de Alburquerque., ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pue-cuanto a los anteriores artículos que componen el Libro I de la Ley, y que blos de Extremadura.contienen el susodicho Derecho vizcaíno, regulan, además de lo relativo a Se entiende que son: La Codosera, Burguillos, Fuentes de León, Valverde dedeterminar las fuentes, cuál sea el territorio foral y en qué casos se aplica Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Oliva de Jerez, Valencia de Mambuey,aquel Derecho, las siguientes materias: troncalidad, formas de sucesión y Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahinos, Olivenza y sus agregados, Santotestamentarias especiales de Vizcaya, legítima o herencia forzosa, sucesión Domingo, San José, San Benito y Villa Real, Alconchel, Cheles, Higueras de Var-intestada, ciertas materias comunes a la sucesión testada, a la intestada y a gas, Táliga y Villanueva del Fresno. Discútese respecto a su vigencia en Ceuta 6•las donaciones, el régimen matrimonial de bienes y la enajenación de bie-nes troncales, y, por último, la servidumbre de paso. Tal es la única especialidad foral extremeña. En todo lo demás el De- recho común (véase lo que se dice infra, número 11). 8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano*. — Por el Fuero de Ayalase concedía a los ayaleses libertad de testar, donar y otros derechos. A és- ....•■■■••■■■■■ * Ultitnamente sobre él: MADRID DEL CACHO, El Fuero de Baylio, 1963; CERRO, Aportacióntos renunciaron el 7 septiembre 1487. Por ello se conservaba vigente aque- al estudio del Fuero de Boulio 1964. «Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio», en R.D.P.,lla libertad en la antigua tierra de Ayala. 1973, Págs. 109 y SS,; Investigaci sobre el Fuero del Baylio, 1974, y «El título preliminar del Có- ones dtill civil y el Fuero del baylio», en R.D.P., 1976, págs. 185 y SS. 6 Sobre sobre este emremo en particular, cfr. RAM1REZ, «El Fuero del Baylio y su vigencia en * Ver * anterior. Quia», en A.D.C., 1962, págs. 999 y ss•74 75

MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES Carlos III dictó en 1778 una Cédula aprobatoria de la observancia del Fuero tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de España, pues del Baylio, Cédula que dice así: «Apruebo la observancia del fuero denominado todas aquéllas el Derecho común completa o suple (ahora se verá ese del Baylio, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez su fundador, en yerno de Sancho II, rey de Portugal, conforme al cual todos los bienes que los punto) al foral de cada una. casados llevan al matrimonio, o adquieran por cualquiera razón, se comunican y sujetan a partición como gananciales: y mando, que todos los Tribunales de estos 11. Vigencia del Derecho común en las regiones forales*.—A) Su- mis reynos se arreglen a él para la decisión de los pleytos que sobre particiones plencia del foral por el común.—Los Derechos forales no regulan, para sus ocurran en la citada villa de Alburquerque, ciudad de Xerez de los Caballeros, y regiones respectivas, toda la materia civil, sino sólo parte de ella. Entonces, demás pueblos donde se ha observado hasta ahora; entendiéndose sin perjuicio de regulación que haya que aplicar a lo que no alcanzan ¿de dónde se toma? providenciar en adelante otra cosa, si la necesidad o transcurso del tiempo acre- la Ya se ha visto que el Derecho común se aplica en las regiones forales ditase ser más conveniente que lo que hoy se observa en razón del citado fuero, falta de preceptos propios del Derecho de éstas. Luego la respuesta es: se toma del Derecho común que, por tanto, se puede decir que completa o su- si lo representasen los pueblos.» a Esta Cédula se recogió en la Novísima Recopilación (10, 4, 12). Con ello se llena o colma o cubre los vacíos que éste prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Código civil, y, en conse- ple o complementa al foral, o que en defecto de regulación contenida en el cuencia, que éste respetó tal vigencia (antiguo art. 12), por lo que sigue rigiendo deja. En conclusión que a falta o hoy (cfr. art. 13, núm. 2, actual). Derecho foral se aplica la regulación contenida en el Derecho común, porque entre ambos han de realizar, en la región foral que sea, una regulación 10. Diversidad entre los Derechos florales y el común, y entre el total de la materia civil. El artículo 149, 3, de la Constitución dice que: El total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Dere- Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comuni- cho común.—Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio- dades Autónomas». nes forales son, como se deduce de lo que he expuesto más arriba, de ex- Ahora bien, hasta aquí todo está claro, y actualmente lo está sin lugar tensión muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Algunos a dudas 8. Pero éstas surgían antes de que se dictasen los Estatutos de Au- alcanzan sólo a una pequeña parte (a veces —como, por lo que acabo de tonomía y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones, por- exponer, se ha tenido ocasión de ver— a una parte ínfima) de las que com- que antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual fórmula 9, ponen el Derecho civil, y, en general, principalmente se refieren al régimen para llamar al Derecho común a llenar la regulación de materias civiles que patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas institucio- la legislación foral dejaba en blanco. Y hasta a veces una misma Compila- nes del mismo. ción llamaba —con carácter general— a colmar sus lagunas al Derecho co- Mas, la diversidad total entre el régimen jurídico civil de las regiones mún, no en un solo texto, sino en varios que no coincidían literalmente.forales y el de los territorios de Derecho común, está en dependencia no Hoy, sin embargo, ya no hay problema, y además la solución es igualsólo del Derecho peculiar de aquéllas, sino del Derecho que en cada una para todas las regiones forales, porque bien porque lo diga la Compilaciónde ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo. o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra, ley 1 y Ahora bien, mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones,en algunas regiones forales, además de aplicarse ciertas leyes generales para * LALAGUNA DOMINGUEZ, «Valor del Código civil como Derecho común después de la re-toda España, regía como supletorio un Derecho distinto del común (así el forma del título preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss., «Ambito territorial deromano), y el común sólo era supletorio de último grado (supletorio del su- aplicación del C.c.», en R.D.P., 1977, págs. 311 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilacio-pletorio), ahora, a partir de que aquéllas entraron en vigor, el régimen jurí- nes forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. L vol. 2.°, 2.8 ed., 1995, pág. 1083; ROCA I TRIAS, «El antiguo artículo 12 del Código civil y la historia del derecho supletorio, Cente- nario del Código civil», Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, 1777. La suplencia de cada Derecho foral por el común se rige por lo dispuesto, no en el Código, sino Reconocida con posterioridad a la publicación del Código, por la opinión dominante en la doc- en la Compilación suplida o en el Derecho de la Comunidad Autónoma que sea, ya que aquél sólo setrina, y por el T.S. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Dirección General de los Registros y del Nota- linúta a disponer, recogiendo lo que antes disponían las propias Compilaciones (puesto que el texto deriado (Resoluciones de 19 agosto 1914, de 10 noviembre 1926, 11 agosto 1939, 9 enero 1946, etc.). que se trata ha sido introducido en el Código con posterioridad a aquéllas), que es Derecho supletorio, La Orden de 24 junio 1947, que dispuso la constitución de Comisiones de juristas para el estudio lo mismo que la Constitución, 149, núm. 3, pero no toca el tema de EN QUÉ MODO lo es (además, vé-y ordenación de las instituciones de Derecho foral, se refiere a Aragón, Cataluña, Navarra, Baleares, ase el art. 2 del Decreto de 31 mayo 1974, por el que se aprueba el nuevo texto del título preliminarGalicia, Alava y Vizcaya. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio, pues, como des- del Cc. y la Resolución de 6 mayo 1977).pués se verá, éste sólo difiere del Derecho común en un punto concreto, razón por la que huelga su es- 9 Ni tampoco utilizó una sola el Código civil (véanse antiguos arts. 12 y 13) para llamarse a sítudio y ordenación por ninguna comisión. mismo a completar las legislaciones forales.76 77

§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES MANUEL ALBALADEJO que sea, con la excepción de que siempre son competencia del Estado ss., aragonesa, art. 1, balear, art. 1, gallega, art. 3, 1, catalana, art. 1, vasca las reglas gi(511 relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, rela- art. 3), bien porque lo digan sus Estatutos de Autonomía (que lo dicen to- ciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de dos: vasco, art. 21, catalán, art. 26, 2, gallego, art. 38, navarro, art. 40,3, los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractua- aragonés, art. 42, y balear, art. 47), el Derecho de cada región, compuesto les, normas para resolver los conflictos de leyes, y, a tenor del mismo ar- por las leyes, las costumbres y los principios generales de ella, que son las tres fuentes de Derecho posibles, se aplica antes de que entre en funciona- etaledsos 2 .d, 9.0, 22.° y 25.°, en cuanto se ocupe de ellos oapsafr pue el ploer dcu a entender civiles de algún modo, las reglas miento la suplencia del Derecho común. Dery nti o echo relativas a la nacionalidad y extranjería, y con ciertas matizaciones en ca- B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común a las regiones forales.—Dentro del Derecho común cabe distinguir dos sectores, el sos de las propiedades especiales". ya visto sub A), en que suple a los Derechos forales, y otro, llamado De- El artículo 149, 1, 8.a, al final dice también que es competencia exclusiva del recho común GENERAL a toda España, en que rige directamente en el país Estado «la determinación de las fuentes del Derecho, con respeto... a las normas entero, por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supleto- de Derecho foral o especial». Ahora bien, creo que esto debe de ser entendido rio del Derecho de éstas, sino de primera mano, siendo preferente su apli- como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Dere- cación a la del propio Derecho foral. cho para las regiones forales 12, aunque fuese respetando el Derecho de éstas, sino En las regiones, pues, se sigue este orden de prelación: que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho 1.° Derecho común general. en cuanto ello ataña a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral de cada una. En el que entrará aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto el artículo 13 del Código civil, como el 149 de la Constitución. 2.° Derecho foral de la región que sea. 3.° Derecho comtA supletorio del foral. A este respecto el artículo 13, número 1, del nuevo Título preliminarestablece que las: «La disposición de este Título preliminar, en cuanto de-terminan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación,así como las del Título IV del Libro I, con excepción de las normas de esteúltimo relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación ge-neral y directa en toda España.» Y como en el Título IV dicho, se regulael matrimonio, resulta que el Derecho común general estaría compuesto sólopor dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y apli-cación de las leyes, por un lado, y el formado por las relativas al matri-monio por otro. Pero por su parte, el artículo 149, apartado 1, 8• de laConstitución dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislacióncivil, menos en lo relativo a la conservación, modificación y desarrollo delos Derechos forales 1°, en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re- 1° Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993, según las que, pre-supuesto que la «conservación» se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foralde que se trate, y la «modificación», a la introducción de cambios en la regulación que tal Derecho es-tablezca, el «desarrollo» hay que entenderlo como permitiendo legislar a la región que sea incluso enámbitos antes no normados por su Derecho, con tal de que se trate de «instituciones conexas» con las " Legislación sobre propiedad intelectual e industrial (núm. 1, 9.°); legislación sobre ordenación yya reguladas, dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éstas. concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Co- Siendo Derecho foral, y así de preferente aplicaciórl al común (véase este número sub A, al final), munidad (núm. 1, 22.; y bases del régimen minero y energético (núm. 1, 25.°).las costumbres que rijan en cada región, es competencia de cada una de éstas elevadas a leyes (Ss.T.C. 12 Le corresponde, sí, ciertamente, legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho común.16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993, las dos últimas sobre el particular). 7978

Capítulo II FUENTES DEL DERECHO CIVIL Sección primera FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL* § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERALSUMARIO: 1. Fuentes formales y fuentes materiales.-2. Fuentes de nuestro Derecho civil.-3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.—A) País Vasco.—B) Cataluña y Baleares.—C) Aragón y Galicia.—CH) Navarra.-5. Fuentes formales y materiales de nuestro De- recho civil. 1. Fuentes formales y fuentes materiales.—El Derecho positivo esun conjunto de normas. El poder de establecer éstas lo pueden tener diver- * ADICKES, Zur Lehre von der Rechsquellen, 1872; ALBA PALOP, «Primacía de una Directiva dela C.E.E. sobre el Código civil», R.G.D., 1991, pág. 8793; ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, etc., 1981; DE ASIS ROIG, La Ley como fuente del Derecho en la Constitución de 1978, Estudios sobre laConstitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 169; BATLLE,en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs. 41 y SS., y allí másbibliografía; BERMEJO, La publicación de la ley, 1978; CASTAN, Orientaciones modernas en materiade fuentes del Derecho privado positivo, en Libro-homenaje a De Diego, 1940, págs. 111 y ss.; CLEMENTEDE DIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; CRISCUOLI, Introduzione alio studio del dirittoinglese: le fonti, 2. ed., Milán, 1994; CUETO, Fuentes del Derecho, 1971; DELGADO ECHEVERRIA,«Fuentes del Derecho civil catalán. En particular la Compilación y la legislación común», en el Llibre delII Congres Juridic catalá, 1972, págs. 160 y ss.; DIAZ GIMENEZ, «El sistema de fuentes del TítuloPreliminar del Código civil y el ordenamiento jurídico comunitario europeo», A.C., 1993-2, pág. 243; DEDIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; DIEZ-PICAZO, L. M., «Los preámbulos de las Leyes(en torno a la motivación y causa de las disposiciones normativas)», A.D.C., 1992, pág. 501, «La doctrinade las fuentes del Derecho», en A.D.C., 1984, pág. 933; DORAL, «Prelación de fuentes en Derechonavarro», en A.D.C., 1974, págs. 25 y ss.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, Sistema de fuentes, en Ciclode Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 233 y ss.; FRANCESCHELLI,«Fonti del Diritto», en N.D.I., VI, 1938, págs. 59 y ss., y allí bibliografía; GARCIA DE ENTERRIA, «LaConstitución como norma jurídica», A.D.C., 1979, pág. 291, La Constitución como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, 1984, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1987;GARCIA VALDECASAS, A., El problema de las fuentes del Derecho, 1955, GENY, Método de intelpretacióny fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4vols., 1921-1927; GORDILLO CAÑAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidospor Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 45, «Ley, principios generales y Constitución», 81

MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERALsos organismos o fuerzas sociales. El que lo tenga es fuente material de Nuestro Derecho civil no reconoce más fuentes; la enumeración que hace elDerecho, en cuanto que, al establecerlas, de origen a Derecho. Código tiene carácter exhaustivo. Esto está clarísimo hoy a la a la vista del ac- Pero, como tales normas se pueden establecer de diferentes formas tual artículo 1, número 1, del Código civil, según el que: «Los fuentes del orde--p. ej., mediante leyes o costumbres-, se llaman fuentes formales del De- namiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales delrecho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen. derecho.» Luego si LAS fuentes son éstas, no es sólo que lo sean ellas, sino queAsí, es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que com- sólo ellas lo son 1, 2. El antiguo artículo 6, que regulaba antes la materia no era tan contundente,ponen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las pero sin embargo, también bajo él las fuentes de nuestro Derecho civil eran ex-normas que componen el Derecho consuetudinario). clusivamente las mismas 3. De modo que la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales,responde a las diferentes preguntas de: 1.° ¿Quién establece el Derecho? Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho común que en los forales.(los poderes públicos, el pueblo). 2.° ¿Cómo (en qué forma) lo establece?(en forma de leyes o de costumbres). Aquéllos son las fuentes materiales; Los que de éstos se ocupan del tema, no establecen otras (véase, p. ej., Com-éstas las formales. pilación aragonesa, art. 1, y navarra, leyes 2 y ss., catalana, art. 1, balear, art. 1). 2. Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil Aunque en Derecho civil español no hay más fuentes que las dichasque admite nuestro Ordenamiento son sólo tres: la ley, la costumbre y los (es decir, se compone sólo de normas legisladas, consuetudinarias y princi-principios generales del Derecho (C.c., art. 1, núm. 1). pios generales), a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto legal, parece imposible seguir haciéndolo), de otras posibles fuentes, como la analogía, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, etc. Al etc., en A.D.C., 1988, págs. 469 y ss.; GRAY, The nature and sources of the law2, 1963; GRETEL (Grupo estudiar los principios generales se verá el papel de la analogía y el de la de Estudios de Técnica Legislativa): La forma de las leyes. Diez estudios de técnica legislativa, 1986; equidad; y al final del presente Capítulo estudiaré los de la jurisprudenciaHERNANDEZ GIL, Obras completas. La Constitución y su entorno, 1988; HERNANDEZ MARTIN, y la doctrina de los autores; pero, desde ahora, basta decir que todas esas «Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitución», A.D.C., 1984, pág. 865; KIRALFY, The English Legal System, 8.° ed., 1990; MASIDE MIRANDA, «Las fuentes del Derecho en el Derecho presuntas fuentes, presuponen una norma ya nacida (de una verdaderacomunitario europeo y en el Código civil», R.C.D.I., 1990, pág. 349; MUÑOZ MACHADO, El Estado, fuente), limitándose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con de-el Derecho interno y la Comunidad europea, Madrid, 1986; OGAYAR, Las fuentes del Derecho en el novísimotítulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 607 y SS.; ORTEGA DIAZ- terminado criterio o de determinada forma; lo que son cosas muy distintasAMBRONA, Las leyes orgánicas y el sistema de fuentes del Derecho, La Coruña, 1980; DE orro, de crearla, que es la función peculiar de la fuente jurídica.Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987; PEMAN GAVIN, Las Leyes orgánicas:concepto y posición en el sistema de fuentes del Derecho, Estudios sobre la Constitución española, enhomenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 135; QUINTANA, Las fuentes del 3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-Según la opi-Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 657 y ss.; nión más extendida bajo el antiguo artículo 6, el orden de prelación entreRIPERT, Les forces creatrices du Droit, 1955; ROMANO, S., El ordenamiento jurídico, trad. esp., 1963; las fuentes era: 1.0, la ley; 2.°, la costumbre; 3.°, los principios generalesROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929; SAINZ MORENO y otros, La calidad de las leyes, Madrid, 1989;SALVADOR CODERCH, «Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polémica», A.D.C., 1983, pág. 1657, «La disposición final tercera de la Compilación catalana y la técnica legislativa de las remisionesestáticas», A.D.C., 1984, pág. 975, «Interpretatio necessaria»: materiales para la reconstrucción del Título Véase también el párrafo 6.° de la Exposición de Motivos al texto articulado de la Ley de Ba-Preliminar de la Compilación catalana», R.J.C., 1984, pág. 7; SORRENTINO, Le fonti del diritto, 2.° ed., ses para la modificación del título preliminar del Código civil.1991; TOSCANO, Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano, 2 vols., 1940; RUIZ VADILLO, «Algunas Los tratados internacionales, no son fuente aparte de la ley, sino que su valor es el de una ley más.ideas sobre el valor y significación de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del Código Dice el artículo 1, núm. 5, que «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales nocivil», en A.D.C., 1977, págs. 65 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Las fuentes del Derecho según el serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento in-«Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae» de Tomás Mieres, en Libro-homenaje terno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Ver también Exposición de Mo-a Roca Sastre, I, 1976, págs. 312 y ss., «Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho», en tivos, párrafos 8.° y 9.°. Este último precisa que, publicados, pasan a formar parte de la legislación in-Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, año 1974, núm. 2, págs. 19 y ss., «Las terna. Lo que, por otro lado, es obvio.expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurídico"», A.D.C., 1981, pág. 825, Estudios sobre fuentes En cuanto a que puedan regir en España (así, p. ej., por su pertenencia a la U.E.) preceptos jurí-del derecho y método jurídico, 1982; VARIOS AUTORES, Recueil detudes sur les sources du Droit en dicos supranacionales, no altera nada lo dicho, pues son leyes. Otra cosa es el orden que hayan de ocu-honneur de FranÇois Geny, 3 vols., 1935, La Constitución española y las fuentes del Derecho, Madrid, par en nuestra jerarquía normativa. Pero éste no es tema para ocuparse de él los civilistas, aunque al-1979; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuente y la L.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, pág. 1021; DE LA VEGA, guno, quizás impresionado por la novedad, haya venido a hacerlo.La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO, Derecho ci-Sastre, I, 1976, págs. 673 y ss. vil, I 3, pág. 370; ESPIN, Manual, P, pág. 95, etc.82 83

MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL del Derecho. Opinión que se basaba en el texto de dicho artículo 6, apar- fuente más, que viene después de las otras y que está como colocada en tercertado 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido lugar, sino que es fuente que está también dentro de las otras» 9. se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios genera-les del Derecho» 4. Pero la aparente claridad y sencillez de la deducción era Hasta aquí lo que debía decirse del orden de prelación de fuentes an-engañosa, por la siguiente razón: Los principios generales del Derecho pre- tes de la reformada Ley de 1974 del Título preliminar del C.c. Después desiden la ley y la costumbre. Ahora bien, ¿cómo es posible aplicar una ley ésta, no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con ma-o una costumbre, sin que reciban, a la vez, aplicación los principios que las yor razón si cabe, bajo los nuevos textos legales. Pues, en efecto: El actualpresiden? Realmente lo que quería decir el artículo 6, 2.°, es que tales prin- artículo 1, en su número 3, dispone que: «La costumbre sólo regirá en de-cipios, que se aplican siempre a través de la aplicación de la ley o de la fecto de ley aplicable.» Y en su número 4, que: «Los principios generalescostumbre 5, se apliquen directamente cuando éstas falten. del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su Así, pues, se debía afirmar: carácter informador del ordenamiento jurídico»; lo que es, ni más ni me- 1.0 La ley tiene primacía sobre la costumbre, según se seguía del an- nos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que también setiguo artículo 6, 2.° y del antiguo artículo 5 («Las leyes sólo se derogan aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1°• Lapor otras leyes posteriores y no prevalecerán contra su observancia el de- primacía de la ley viene ahora además exigida por la consagración consti-suso*, ni la costumbre o la práctica en contrario»). tucional del principio de legalidad y jerarquía normativa del artículo 9, apar- 2.° Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente, en tado 3, de la Constitución.tercer lugar Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre. Como decía acertadamente DE CASTRO 7: «Estos principios están fuera de la Mas ¿cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Según mi opi- estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta nión, no; criterio que encuentra apoyo literal en que el C.c., artículo 1, núm. 3, antes, en y después de la ley y la costumbre.» Y en el mismo sentido, GARCÍA dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable», texto que, no dis- VALDECASAS (Alfonso) sostenía 8: «Si los principios generales del Derecho, para tinguiendo, alcanzaría a toda ley, sea imperativa o sea prohibitiva. Pero ese sen- serlo, han tenido que inspirar la legislación y las costumbres jurídicas del país, tido literal desconocería el diverso papel de la ley, según sea imperativa o dispo- habrá, en rigor, que concluir que los principios generales delDerecho no son una sitiva, y en el caso de ésta, siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra regulación, no habría de aplicarse porque existiría la otra regulación, que sería la establecida por la costumbre (como, aun faltando ésta, podría ser otra regulación Así en la doctrina, CASTAN, Derecho civil, I. P°, págs. 310 y SS.; ESPIN, Manual, I, pág. 95; pactada por las partes), luego la costumbre sería preferente a la ley dispositiva.CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones (ed. revisada por DE COSSIO y GULLON), I, pág. 101; BO- Ahora bien, si se sigue meditando sobre el tema, se observa que para decidirseNET, Compendio, I, pág. 121, etc. También algunas sentencias mantenían el orden de prelación señalado. Así la de 26 de noviembre por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva, o diferentemente, de 1926, según la que «el legislador al imponer a los Tribunales la obligación de fallar, les concreta las ésta sobre aquélla, hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se tratafuentes que han de aplicar, y así dice en el párrafo segundo del artículo 6.°, que será fuente general y de algo que la ley dispositiva regula, hecha emisión de la voluntad de partes, odirecta la ley; que tendrá carácter de directa, pero supletoria en primer grado y a falta de ley, la cos- de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (así,tumbre del lugar, y en su defecto, como directa y supletoria de segundo grado, los principios generales ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no ha-del Derecho» (Considerando 6.°). Y la de 27 mayo 1967, a cuyo tenor «los principios generales del De-recho son fuente supletoria de segundo grado, aplicables sólo en defecto de ley o de costumbre, según yan previsto en la celebración de un negocio). Si la ley dispositiva regula mate-el rango jerárquico establecido por el artículo 6.° del Código civil». También la de 21 noviembre 1968. ria fuera de la voluntad de partes, debe prevalecer sobre ella la costumbre, por-Y la de 3 octubre 1970, según la que «de conformidad con lo que se dispone en el artículo 6.° del C.c. que ésta es la regulación que la comunidad se ha dado en un extremo en el que,los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho». Y la de 20 marzo 1972, seno siendo imperativa la ley, el propio Ordenamiento da por bueno que pueda ha-gún la que «los apotegmas jurídicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho, según el artículo 6.°del C.c.». Igualmente la de 7 febrero 1972. Véanse también las sentencias citadas infra, § 16, núms. 5, ber una regulación distinta (la consuetudinaria) a la que él mismo establece (dis-última parte, que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre. positivamente). ¿Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de par- • Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de ex- tes que no han previsto algún extremo? ¿Debe prevalecer la regulación que dé alcepción. * SOLAllI, «La desuetudine della legge», en Arch. giur., 1929, págs. 3 y ss.; VILLAR, «El de-suso de las normas jurídicas», en R.D.P., 1971, págs. 709 y ss. Cfr. también LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 325 y ss. • Con la salvedad hecha en la nota anterior 5. Por eso, cuando, después del nuevo Título preliminar, la jurisprudencia sigue repitiendo que los Ob. cit., pág. 379. principios generales son fuente subsidiaria (así la Sentencia de 18 enero 1975, considerando 7.°), no «El problema de las fuentes del Derecho» (conferencia), 1955, pág. 13. puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicación directa.84 85

MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL punto la costumbre que haya, o el que le dé la ley dispositiva que exista? A fa- rales del Derecho pueden tenen luego es que —según ella— también pueden no vor de lo primero está que es lo que practica, en la costumbre que sea, la socie- tenerlo, el papel —ser informadores de la Ley o de la costumbre— que, por de- dad en que se plantea la cuestión; a favor de lo segundo está que siendo libres finición es el suyo esencial. las partes de haber regulado el extremo como quisiesen, podría pensarse que no Concluyendo, quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el apareciendo su adhesión a la regulación consuetudinaria, es preferible optar por la texto actual del Código civil dice sobre el tema, es desacertado que la Exposición de la ley, que aunque sea dispositiva, tiene previsto el caso. Lo que se refuerza de Motivos siga hablando —que eso podrían significar sus palabras— de los prin- con el argumento de que el artículo 1, núm. 3, dice que «la costumbre sólo re- cipios generales del Derecho como desempeñando los solos papeles de: 1.0, ser la girá en defecto de ley aplicable», ley que también lo es la dispositiva. Pero frente última de las fuentes; y, 2.°, de poder informar la ley y la costumbre. a lo que podría invocarse la idea que revela el artículo 1.258 al decir que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, «sino también a todas las con- 4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.—Una cosas son las secuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales, y otra el sistema de ley», ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre). fuentes de cada una de éstas y la prelación entre las fuentes de la Región que Por último, si una ley es supletoria de otra, por ejemplo, el C.c. de la LAU, sea. Veamos: la costumbre, si la hay, para lo no previsto en la ley suplida, ¿se aplica antes o 1.0 Como ya se ha expuesto ", hay ciertas materias que se rigen en toda Es- después de la ley suplente? Se podría pensar que si el supletorio es Derecho im- paña por el mismo Derecho, llamado Derecho común general (y —como también perativo, se aplica porque no admite costumbre contraria, pero que si es Dere- está ya dicho— después de las normas de éste rigen, en el territorio de Derecho cho dispositivo cabría preguntarse si prevIslece sobre él la costumbre. Mas yo común, el denominado Derecho común de Castilla, y en las Regiones forales, el creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de respectivo Derecho foral de cada una, y en lo que falte a éste, le suple el Dere- la regulación jurídica total de lo suplido, entonces prevalece la costumbre sobre cho común de Castilla 12). el Derecho supletorio, porque tal costumbre es regulación jurídica de lo suplido; Pues bien, eso quiere decir que las normas de ese Derecho común general y otro caso, que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido, en- son las que en todas las Regiones forales (además, por supuesto, de en el terri- tonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre, porque la ley su- torio de Derecho común) rigen en primer lugar. plida y la suplente forman un bloque legal total, sólo después del cual rige la 2.° Ahora bien, una cosa es eso, y otra a quién corresponde establecer en costumbre. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso cada Región foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias presente lo más arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la que regula el Derecho común general. ley dispositiva. Tema, éste, que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas en- La Exposición de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la mo- tre Estado y Comunidades autónomas con Derecho foral 13. dificación del Título preliminar del Código civil se ocupa en sus párrafos 6.° y 3.° Mas, aquí no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1.0 sobre el Dere- 7.° de la prelación de fuentes, recalcando, por supuesto, la prioridad de la ley so- cho común general, ni de lo dicho sub 2.° sobre quién puede legislar para el De- bre la costumbre. recho civil respecto al Estado entero o respecto a la Región foral que sea, sino Y al tocar el tema de los principios generales dice que «actúan como fuente de ocuparse de —presupuesto que el Derecho común general rige en primer tér- subsidiaria respecto de las anteriores; pero además de desempeñar ese cometido, mino y es inamovible por el Derecho foral— a quién corresponde establecer cuá- único en el que cumplen la función autónoma de fuente del derecho, pueden te- les sean las fuentes de éste en cada Región, y su orden de prelación. ner un significado informador de la ley o de la costumbre». En mi opinión la tal Exposición de Motivos es desafortunada en el tema de En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad, la ley, la cos- los principios generales, ya que: tumbre y los principios generales del Derecho, bien porque lo establezcan 1.° Al considerarlos como fuente, vuelve a insistir en una subsidiariedad de sus propios Derechos forales, bien porque, a falta de ello, regiría como su- los mismos que, rechazada por una autorizada opinión antes de la reforma del Tí- pletorio lo que dice el Código civil de que aquéllas son las fuentes del De- tulo preliminar, carece de apoyo en el nuevo texto legal, que precisamente lo que recho (art. 1.1). Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la hace al decir que se aplicarán en defecto de ley o costumbre, «sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico», es facilitar un apoyo textual, Región foral que sea (Constitución, art. 149, 1, 8.a, al final). Por ejemplo, del que antes carecía, a la antedicha opinión de que los principios generales se podría cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar aplican siempre bien directamente, bien con la aplicación de la ley o costumbre a los usos de la consideración de costumbre (véase C.c., art. 1, 1, párrafo 2.°). a las que inspiran. 2.° Cuando dice al final del párrafo 8.° que, además de actuar como fuente " Supra § 12, núm. 11, sub B. subsidiaria «pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre», 12 Supra § 12, núm. 11, sub A. incurre la Exposición en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene- Supra § 12, núm. 11, sub B.86 87

MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL A falta de otro orden de prelación de fuentes en un Derecho foral, re- tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica cata- girá lo establecido en el Código civil como supletorio (C.c., art. 1). lana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico de Cataluña.» Parecidamente, el artículo 1, 1.0 y 2.° de la Compilación balear. Por último, no cabe duda que desde los Estatutos de Autonomía, puesto En ambas Comps. se establece la aplicación preferente de sus costumbres y que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego, no principios generales, sobre el Derecho común (véase art. 1 de la balear y 1 y Dis- sólo el legislado, sino también el consuetudinario y los principios genera- posición Final 4.° de la catalana). les) al Derecho estatal (menos, claro, al Derecho común general) el Derecho En consecuencia y a falta de que el Derecho catalán o balear alteren el ordenestatal sólo regirá en la Región que sea después no sólo de la ley de tal Re- de fuentes dispuesto por el común, resulta que en Cataluña y Baleares regirán:gión, sino también de su costumbre foral y de sus principios generales 15. Partiendo de la primacía del Derecho común general, pero especificando 1.0 Las leyes catalanas o baleares.para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho fo- 2.° La costumbre que corresponda según el Derecho catalán o balear.ral que sea, como del común supletorio 16, resulta 16": 3•0 Los principios generales del Derecho catalán o balear 19. A) País Vasco.—En esta región el orden de prelación de fuentes es el 4•0 Las leyes del Derecho común.del Código civil, al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. De forma 5•0 Los principios generales del Derecho común.que prevalece la ley sobre la costumbre, a menos que la Ley de Derecho Pero, se especifica a tenor de la Disposición Final 4.° de la Compila-civil foral, en algún caso particular de que se trate, remita a la costumbre ción catalana, y del artículo 1, 3.0, de la balear, que el Derecho civil co-con preferencia a la misma ley. mún rige supletoriamente en Cataluña o Baleares en la medida en que no En defecto de ley de Derecho foral, rige la costumbre, que será siem- se oponga al Derecho catalán o balear ni a sus principios generales.pre la que corresponda según el Derecho foral 18, y en su defecto los prin-cipios generales del Derecho foral. C) Aragón y Galicia.—En Aragón, puesto que el artículo 1, número 1 de Por último, no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral, se su Compilación establece que las fuentes del Derecho foral de la región son laaplica la ley común y después los principios generales del Derecho común ley, la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el(ver art. 3). Ordenamiento jurídico aragonés, y el artículo 2, número 1, que la costumbre ten- drá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas (antes añadía o prohibitivas 20) del Derecho aragonés, y el artículo 1, Pero se especifica que «la aplicación del Derecho supletorio deberá aco- número 2, que en defecto de Derecho foral, rige el común 2°b", y lo mismo cabemodarse a los principios generales del Derecho civil foral» (art. 3, núm. 2). repetir para Galicia 20" en virtud de los artículos 1, 2,2 y 3 de su Compilación, resulta que el orden de fuentes será: B) Cataluña y Baleares.—Después de su reforma por la Ley de 20 marzo 1984, el artículo 1 de la Compilación catalana dispone que: «De conformidad con 1.° Las leyes imperativas aragonesas o gallegas. lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, las disposiciones del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las res- 2.° La costumbre que corresponda según el Derecho foral 21, que no tantes disposiciones de igual aplicación general. —Para interpretar e integrar esta será contraria a la ley (foral o común en Galicia, o foral, en Aragón) im- Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las cos- perativa 22 23. 14 Vasco; artículo 21; gallego, art. 38; catalán, artículo 26; balear, artículo 47; aragonés, artículo i9 Véase lo dicho infra, en las notas 24 y 25.42 y navarro, artículo 40, 3. " Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohíbe imperativamente, en adelante ha- 15 Eso aparte de los Estatutos, también se desprendía o desprende de, menos la vizcaíno-alavesa, blo sólo de imperativas, sobrentendiendo esto.las demás Compilaciones: antes de los Estatutos, la navarra, ley 2, y la aragonesa, art. 1, y después de "b., «El Derecho civil general del Estado se aplicará como supletorio sólo en defecto de normaslos Estatutos, la catalana, art. 1, la balear, art. 1, y la gallega, art. 3, 1.°. aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan». 16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de éste (supra, § 12, núm. 11). 2° Con la advertencia de que, en el caso de ésta, se habla en general de que la costumbre no 16° Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho, supra número 3, de la procedencia será de aplicación cuando fuese contraria a «leyes imperativas», en vez de decir a «leyes imperativasentre ley dispositiva y costumbre. gallegas», como la Comp. de Aragón dice a «normas imperativas del Derecho aragonés». 17 Lo que, ciertamente pasa igual en otras Compilaciones, pero porque lo dicen. 2 Véase lo dicho en la nota 18. Como se verá (infra, § 15, núm. 5, sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C.c. la del 12 Costumbre que pueda ser, pues, o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley.lugar, luego con ese criterio sería la del lugar foral que sea, de modo que (a efectos de razonamiento) La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se ad-para que se aplicase. una costumbre no foral, tendría que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo mite como fuente ni por el Derecho aragonés (Compilación, art. 2, núm. 1) ni por el gallego Ley deordenase el propio Derecho foral. Derecho civil, art. 3.2) ni por el común (C.c., art. 1, núm. 3).88 89

MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL Dice el art. 2, núm. 1 que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no Aunque sea contra ley navarra, o común 27, con tal de que no se oponga a la sea contraria la Constitución o a normas imperativas del Derecho aragonés» 23b". moral o al orden público (ley 3, 1.0) ", prevaleciendo la local sobre la geheral Y lo mismo puede entenderse para Galicia, pero extendido a que no sea contra- (ley 3, 1.°, in fine)". ria la costumbre a leyes imperativas del Derecho común (art. 3.2.). 2.° Las leyes navarras (ley 2, núm. 2). .O Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas. 4.° Los principios generales del Derecho aragonés o gallego 24 25. dice ese número, pero es claro que 5.0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas. «Las leyes de la presente Compilación», también otras leyes que para Navarra se puedan dictar después. 6.° Los principios generales del Derecho común. 30• CH) Navarra.—En Navarra, a tenor de las leyes 2 y siguientes de su 3•0 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2, núm. 3) F.N., el orden de fuentes es: Según digo después 3, son los principios generales navarros los que se apli- 1.0 La costumbre, aun contra ley 26, que corresponda según el Dere- can cuando, como dispone la ley 5 «Antes de aplicarse el Derecho [común] su- cho fora127 (leyes 2, núm. 1, y 3, 1.° in fine). pletorio, deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional ex- tensión analógica de sus disposiciones». • 23bs El antiguo artículo 2.1 decía que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón». 4•0 Las leyes del Derecho común y los principios generales de éste Respecto a la supresión de las leyes prohibitivas véase lo que digo más arriba en la nota 20 y (ley 2, núm. 4) 32. testo correspondiente. Respecto a que el nuevo artículo 2.1, literalmente sólo priva de fuerza de obligar a la costumbre La ley 6 dice que el Derecho común no se aplicará como supletorio a su- que sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas aragonesas, callando sobre las costum- puestos distintos de los expresamente previstos, pero parece que a falta de cos- bres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho común aplicables en Aragón, costumbre a la que el antiguo artículo 2,1 también privaba de fuerza de obligar, ya que quitaba tal fuerza a tumbre y ley navarra, si, además, el caso no puede ser resuelto por los principios toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragón, luego fuese aragonesa generales del Derecho navarro, que dejan vacío de regulación el extremo que sea, o de Derecho común me parece que no procede decir, como hacen Bandrés y Merino (Comentarios al habrá que acudir, aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplen- C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, XXXIII, 1.°, 2000, p. 43 y SS.) cia, al Derecho común o a sus principios generales para regular el punto de que «que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragón, de al- gún modo se convierte en Derecho aragonés». Por mi parte pienso que el Derecho común que se apli- se trate. que en Aragón sigue siendo Derecho común, y que si la costumbre no es admisible sólo si choca contra ley imperativa aragonesa, será admisible aunque choque con ley imperativa común, lo que, al fin y 5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.—A te- al cabo, mantienen los hermanos Bandrés y Merino (op. cit., pág. 45), apoyándose en el artículo 1.2, nor de lo dicho, las normas jurídicas civiles se manifiestan en forma (fuen- que sólo da entrada al Derecho común después de toda norma foral. Pero entonces ¿por qué decir que tes formales) de leyes, de costumbres o de principios generales del Dere- en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragón se convierte en Derecho aragonés?, pues afirmar eso parecería que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal apli- cho. Y como quiera que son creadas por el poder público o por el pueblo,cable en Aragón porque siéndolo se convierte en Derecho aragonés. Pero sobre esto véase infra, § 15, núm. 3, 4.°. éstos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Orde- 24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho namiento jurídico.aragonés o gallego, que cuando pongo después (sub 6.°) a los del Derecho común, se sobrentiende quelo hago en el sentido ya dicho (supra, núm. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley ocostumbre, pero que se aplican a través de éstas, si las hay. 25 Los principios generales del Derecho aragonés o gallego no pueden ser sino los positivos, puessi fuesen también los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho común), nunca se aplica-ría como supletorio en una región foral el Derecho común, lo que no es posible, ya que incluso lasComps. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral, disponen que su De-recho regional sea suplido por el común. " Véase supra, nota 18. Sobre qué son los principios generales positivos y los extrapositivos, véase infra, § 16, núms. 1, n Véase infra, § 15.3 y 4. 29 Véase infra, § 15. 26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho común general, ya que 3° Téngase presente lo dicho, supra, nota 25.éste rige antes que el foral. Esto salvo que se admita que también en el Derecho común prevalece la 31 16, núm. 6.costumbre sobre la ley dispositiva (véase infra § 15, núm. 3, casi al final), pues en este caso sólo no 32 La ley 2, núm. 4, dice «El Derecho supletorio», que abarca tanto las leyes de Derecho común,prevalecerá en Navarra la costumbre contra Derecho común general imperativo. como sus principios generales.90 91

MANUEL ALBALADEJO § 14 LA LEY § 14 Al decir Estado se atribuye la norma jurídica al poder público en su LA LEY totalidad, pero ya se comprende que, dentro del Estado, propiamente hablando, o de las Comunidades autónomas, etc., hay distintos órganos espe- SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra «Ley». - 2. La ley como norma jurídica estatal. cialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurídicas de que se trata; y lo mismo se diría de un Organismo Internacional. 1. Sentidos de la palabra «ley».—Independientemente de los que tenga 3•0 En el de norma jurídica estatal de primer rango, es decir normafuera del campo jurídico (p. ej., leyes físicas, leyes de la naturaleza, etc.), pues entre las normas principal o, si se quiere, de carácter fundamental;en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos: estatales las hay de diversas clases, todas (las otras) de rango inferior a la 1.° En el de forma de producir normas jurídicas (las legislativas), o ley: así, aparte de leyes, decretos, órdenes ministeriales, etc.sea, en el de fuente formal del Derecho. 4•0 En el de norma jurídica en general. En cuyo sentido abarca tanto las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurídico Como dije se habla también de ley material y de ley formal. Ahora bien, (en el nuestro: costumbre y principios generales). En tal sentido se utiliza, ésta es fuente formal de disposiciones (del poder público) que no son normas ju- rídicas, por carecer de generalidad. Es decir, la ley, como forma de producir man- por ejemplo, en los artículos 8, 9 y 10 del Código civil. datos, puede producirlos bien de carácter gewral (normas jurídicas), bien mandatos u órdenes para un caso particular. Como ya asimismo dije, en el primer caso 2. La ley como norma jurídica estatal.—En el sentido de norma ju- se le llama ley material; en el segundo, ley formal, porque de ley tiene sólo la rídica estatal 3, la ley puede ser definida como aquella norma jurídica ela- forma, pero no el contenido, ya que tal contenido no es una norma jurídica, y ley borada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado. Como (en otra de sus acepciones 2) significa, también norma jurídica. definición clásica de la misma, puede ser recogida la siguiente de Santo To- La sentencia de 8 octubre 1965 distingue también «entre leyes materiales y leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria más: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communita- y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos concretos tis habet, solemniter promulgata 4. Habiendo de reunir los requisitos de: le- de administración, sin crear Derecho objetivo». galidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el Ahora bien, no interesa hablar aquí más de ley formal, ya que estoy tratando Ordenamiento jurídico exija para legislar) y publicidad. de las fuentes del Derecho (es decir, de las fuentes de las normas jurídicas gene- El Código se refiere solamente a éste. La seguridad jurídica exige la rales), y no es tal fuente la ley formal. publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de ésta, ordenar la convivencia social (cómo podrían los ciudadanos ajustar su con- 2.° En el de norma jurídica procedente del Estado, o sea, que tiene ducta a una ordenación que ni conocen ni han podido conocer?). De formapor fuente material al Estado, a diferencia de la costumbre, que procede del que la disposición secreta no obliga. El artículo 2, número 1, del Códigopueblo. En tal sentido se utiliza en los artículos 1 y 2 del Código civil, por dice que «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa pu-ejemplo. Hablo, por brevedad, de Estado y de estatal, para referirme, ahora blicación... si en ellas, no se dispone otra cosa» *• «La Constitución ga-y en adelante, a poder público, corresponda al Estado, en sentido estricto, rantiza.., la publicidad de las normas» (art. 9, 3).a Comunidades autónomas, etc., o bien, p. ej., si cabe, a un Organismo in- La forma material de publicación que establece el Código (en ese mismoternacional. art. 2, número 1) es la inserción en el correspondiente periódico oficial (por lo que toca al del Estado, «Gaceta de Madrid», después, «Boletín Oficial Así también la sentencia de 30 julio 1966 dice: «Que según doctrina reite- del Estado», y últimamente, hoy, «Boletín Oficial del Estado - Gaceta de rada de esta Sala —sentencias de 22 junio 1910, 6 noviembre 1914, 28 septiembre 1918, 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959— bajo la denominación genérica Madrid», ya que actualmente el título de la publicación consiste en ambas de leyes, no sólo se comprende éstas sino también los Reales Decretos, Instruc- denominaciones conjuntamente). ciones, Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno, de conformidad con las mismas, en uso de su potestad.» E igualmente, la 29 abril 1972, más recientemente. Supra, sub 2.°. 4 Summa Theologica, 1-2, q. 90, a. 4. * REVEL, La publication des bis, des decrets et des autres actes de lautorite publique, 1933; Supra, § 2, núm. 2. ZANOBINI, La publicazione delle leggi nel Diritto italiano, 1917; BERMEJO, La publicación de la 2 Véase infra, sub 4.°. ley, 1978. 93

MANUEL ALBALADEJO § 14 LA LEY La Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas sienta expresa- El procedimiento para establecer normas jurídicas estatales varía, según mente, en su artículo 521: «Para que produzcan efectos jurídicos las disposicio- se trate de normas fundamentales (para las que se reserva, en sentido es- nes administrativas, habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda». tricto, la denominación de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo también Derecho procedente del Estado —leyes en sentido amplio—, se de- La ley se extiende publicada cuando esté publicada entera: es decir, el nominan con otros nombres específicos: decretos, órdenes ministeriales, etc.). día que termine su inserción en el periódico oficial. Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las le- Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artículo 1, 2.°, del Código yes (Constitución, art. 161, ap. 1, a). Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho político. Aquí civil, que decía que: «Se entiende hecha la promulgación [publicación] el día que termine la inserción de la ley en la Gaceta.» sólo interesa destacar: Hoy el texto vigente es más claro, al decir que las leyes entran en vigor a 1.0 Que la calificación específica de ley (en sentido restringido) se re- los veinte días «de su COMPLETA publicación en el Boletín Oficial del Estado». serva para las normas fundamentales. 2.° Que la Constitución, junto a las Leyes, establece los Decretos le- El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho «Boletín Oficial gislativos, que son los que contienen legislación que las Cortes delegaron del Estado». Pero no menos lo es el que se publique en la Colección le- hacer en el Gobierno, y los Decretos-Leyes, que son medidas legislativas gislativa. provisionales por razón de urgencia. Amén de todas las normas de rango inferior que son posibles, como los Reglamentos, y otras muchas disposi- Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955, ciones administrativas de carácter general (v. Ley del Gobierno, art. 25). según la que «... los textos de las leyes publicadas en la Colección Legisla- Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Los tiva son tan auténticos y oficiales, como los insertos en los Boletines Oficia- de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se si- les del Estado, según ya se declaró en sentencia de este Tribunal Supremo de gue que (al menos en teoría) será nula y no podrá ser aplicada toda norma 5 julio 1891». que discrepe de otra superior. Los Estatutos de autonomía de las diversas Comunidades establecen lo Véanse: Ley Orgánica del Poder judicial, artículo 6; Ley de Régimen jurídico relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales. de las Administraciones Públicas, artículo 52 principalmente. Y últimamente el nuevo artículo 1, número 2, del Código civil, según el que: «Carecerán de vali- Aquí me refiero sólo a los propios de territorios con Derecho civil foral: dez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.» Por su parte, «La La publicación se hace en el periódico oficial de la Comunidad y en el B.O.E.; Constitución garantiza... la jerarquía normativa» (art. 9, 3). la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte días de publicada la ley en el periódico oficial de la Comunidad (Estatutos de Cata- Como leyes internas hay que considerar a las normas jurídicas conte- luña, art. 33, 2, Aragón, art. 20, 1, Navarra, art. 22, Baleares, art. 27, 2, Galicia, nidas en los tratados internacionales desde su publicación en el «Boletín art. 13, 2, País Vasco, art. 27, 2). Alguno de los Estatutos (catalán, art. 33, 2, balear, art. 27, 2) advierten que la versión oficial castellana de la ley que sea (la en Oficial del Estado». lengua regional es la publicada en el periódico de la Comunidad) será la enviada al poder central por la Comunidad. Dice el Código civil, artículo 1, número 5, que: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislación, dice la Ex- 5 Ese texto legal no distinguía entre publicación y promulgación (¿que, en rigor, es un concepto posición de Motivos, párrafo 9] interno mediante su publicación íntegra en el Bo-distinto?), y calificaba de promulgación el acto de hacer pública la ley. letín Oficial del Estado.» En este sentido se pronuncia hoy el artículo 96 de la Alguna sentencia (así la de 18 mayo 1907), dijo en esa misma línea, que la promulgación no es Constitución. Hay que entender que, como las leyes internas, entran en vigor asino «el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda, deban atemperar sus ac-tos a lo por la misma ordenado». los veinte días de su publicación (C.c., art. 2, 1). ¿Pero promulgación realmente sería el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a lasautoridades que la cumplan y hagan cumplir. Y publicación sería la notificación de la ley a los súbdi-tos? El artículo 41 de la Constitución dice que «El Rey sancionará en el plazo de quince días las le- 6 Supra, sub 3.°.yes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». De Entre los que ciertamente están los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos en-cualquier modo, no merece la pena detenerse más en el tema, respecto al que los tratadistas de Dere- tre ésta y el Estado español de 1979 (Sentencias del T.C. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y delcho público no han logrado ponerse de acuerdo. T.S. de 23 noviembre 1995). 95

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Los tratados internacionales tienen primacía sobre las normas del Derecho in- La costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada con- terno, una vez que han entrado a formar parte de éste (sentencia de 28 julio 2000, ducta. Cuando concurran los requisitos de que después se dirá, la regla a con cita de otras). Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con que esa conducta se ajusta deviene norma jurídica (Derecho) en virtud de ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea. su aplicación usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella con- Por último, el Derecho de la Unión Europea rige en los países comu- ducta. nitarios, y así, en España, con preferencia al Derecho nacional de cada uno. La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como «norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con in- Con relación al tema, C.E., artículo 93, Tratado de 12 de junio de 1985 de tención jurídica». Cfr. también la de 24 febrero 1962. adhesión de España a la C.E., y Ley Orgánica de 12 de agosto de 1985 de auto- rización de ratificación de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992 de la U.E. La costumbre puede comenzar por un acto espontáneo y aislado de re- alización de la repetida conducta. Por ejemplo, piénsese que sea frecuente para el laboreo de las tierras en un pueblo agrícola, arrendar los útiles pre- § 15 cisos, por períodos anuales prorrogables automáticamente, salvo voluntad con- LA COSTUMnRE* traria de una de las partes. Pero, para evitar el perjuicio inherente a no conocer hasta el último momento la negativa de prórroga, A y B pactan que, SUMARIO: 1. Concepto.-2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudi- para que tal negativa surta efecto, habrá de preavisarse con un mes de an- nario.-3. Requisitos.-1.°) El uso.-2.°) La opinio iuris.-3.°) No ser contraria a telación. Después, otras personas, que celebran nuevos arrendamientos, repi- la moral, al orden público o al Derecho natural.-4.°) No ser contra ley o contra ten el mismo pacto. Y, como quiera que se trata de algo razonable, llega a ley imperativa, salvo en Navarra.-4. Fundamento.-5. Clases. A) Por su difusión extenderse la práctica de dar el preaviso, aun en los casos que no se pactó, territorial. B) Por la materia regulada. C) Por su relación con la ley.-6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso.-7. Prueba de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa de la costumbre.-8. Los usos. y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla -deber de preaviso-- que venía acogiéndose en la práctica usual, resulta elevada a norma jurídica 1. Concepto.-La costumbre es -como ya he dicho- una forma consuetudinaria, norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. -fuente formal- de crear normas jurídicas (las consuetudinarias), de crear Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que Derecho. establezca directamente Derecho, se le permite también que lo derogue, si se trata de derogación de anterior Derecho consuetudinario; pues el artículo * ALBALADEJO, «En el nuevo Título preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo 2, número 2, del Código civil, protege sólo a la ley de su derogación por únicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse», en el Título preliminar del C.c., I, la costumbre, pero no a ésta de su derogación por el desuso o costumbre 1977, págs. 55 y SS.; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en contraria. R.D.P., 1934, págs. 149 y ss.; ALMEDA, «La costumbre como fuente del Derecho», en R.J.C., 1908, págs. 5 y ss.; ARIAS, El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, 1966; ARRE- GUI, «La costumbre contra ley en Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 235, págs. 5 y ss.; BOBBIO, 1..a con- 1948, págs. 205 y SS. y 265 y ss.; LONGO, «Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo pri- suetudine come fatto normativo, 1942; BORRAS BOCH, en C.C.J.C., núm. 32, 1993, pág. 523; BRIE, vatistico», en Temi, 1949, págs. 254 y ss.; MASPONS Y ANGLASELL, «La prueba de la costumbre «Die Lehre vom Gewohnheitsrechts, 1899; COSTA, Requisitos de la costumbre jurídica, según los au- en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss.; MORKE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932; tores», en R.G.L.J., 1881, t. 58, págs. 457 y 553, y t. 59, pág. 71; CRUZ DIAZ, 1..a costumbre en la OLIVER SOLA, 1..a costumbre como fuente del Derecho navarro, Gobierno de Navarra, Navarra, 1991; Iglesia, fuente de Derecho canónico, Bogotá, 1963; DE CUPIS, Costume e diritto, Padua, 1994; DIEZ- DORS, «Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma», en R.G.L.J., 1946, PICAZO, «La característica de la costumbre en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de Con- t. 179, págs. 499 y ss.; ÓRTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; PACHE, La coutume et ferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 55 y ss.; ESPIAU, «La introducción de les usages dans le Droit positif 1938; PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 vols., 1828-1837; RUIZ-VA- la costumbre en el título preliminar del C.c. español de I889», en Centenario del C.c., I, 1990, págs. DILLO, «La costumbre en el C.c. español después de la reforma del Título preliminar, etc.», en Pretor, 761 y SS.; FLUMENE, La consuetudine nel suo valore giuridico, 1925; FRANCESCHELLI, «Consue- 1974, julio-agosto, págs. 485 y SS.; RÜMELIN, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Be- tudine e dessuetudine», en N.D.I., III, 1938, págs. 1.000 y ss., y allí bibliografía; GARRIGUES, «Los gründung, 1929; SABATER BAYLE, «La costumbre en función del título en el Derecho civil de Na-usos de comercio», en R.D.P., 1948, págs. 821 y ss.; GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Comps. varra», R.J.N., núm. 15, 1993, pág. 327; SALINAS, «La costumbre foral, especialmente en Navarra»,forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, I.°, 2.• ed., 1992, p. 77 ss.; GUGGEN- Cn R.G.L.J., 1968, I, págs. 733 y ss.; STEINWENTER, «Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte», en StudiHEIM, Les deux éléments de la coutume en Droit international, études Scelle, I, 1950, págs. 275 y ss.; ,Bonfante, II, 1930, págs. 413 y ss.; VALETTE, Du rppole de la coutume dans lelaboration du DroitVAN HOVE, De consuetudine, 1932; LEBRUN, La coutume: ses sources, son autorité en Droit privé, prive positif actuel, 1908; WEHRLE, De la coutume dans le Droit canonique, 1928; BALOSSINI, 11 1932; LOIS, «La costumbre ante los principios fundamentales de la política del Derecho», en R.G.D., &litro delle consuetudini e degli usi, 1974.96 97

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE producto de la realización En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, no parece que, al me- 1.0 El uso.—Un elemento material, el uso, nos en nuestro Ordenamiento, se pueda hablar propiamente de ello, pues en los actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante. Derechos españoles en que prevalece la costumbre (en los términos que después de expondré) sobre la ley , ésta propiamente no queda abolida (derogada), sino ina- Uniformidad o identidad esencial de los actos, al menos en la parte de los plicada, pero subsistente; como lo prueba que si después llega a desaparecer la mismos que llegará a crear el uso. costumbre en contra, la ley que sea se volverá a aplicar, lo que no ocurriría si la Generalidad que significa ser practicados —dentro del ámbito territorial en costumbre la hubiese derogado, ya que la cesación de la norma derogatoria no que el uso se dé— por una mayoría o núcleo decisivo, y no por individuos ais- restaura a la derogada 2. lados. No hace falta, pues, que la práctica del acto en aquella forma, se realice 2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudina- por todos (ya que el uso puede referirse sólo a cierta clase social: comerciantes, industriales, agricultores), y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de ac- rio.—En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so- tos a que la costumbre se refiere. bre el consuetudinario; aunque históricamente la importancia de la costum- Hace falta cierta duración (aunque no se pueda señalar un plazo fijo ni exi- bre haya sido, a veces superior a la de la ley. Esta es la forma reflexiva y girse necesariamente gran antigüedad, puesto que hay costumbres que pueden ser solemne de establecer el Derecho por el Estado; aquélla, la manera tácita y recientes, y unas de formación más rápida que otras), para que, según las cir- espontánea de crearlo el pueblo. Actualmente suele ser mucho más extensa cunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada. la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria, y suele también Por último, constante significa que la repetición de los actos —en número que no puede precisarse— debe de ser continua (según su naturaleza y la fre- prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en de- cuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos), y de previsible conti- terminadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos. nuación; no hallándose interrumpida por períodos en los que en el puesto de los actos en cuestión se realicen otros. 3. Requisitos.—El Código no señalaba por completo qué requisitos debían reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease De- La jurisprudencia, con unas u otras expresiones, ha venido reconociendo in- recho. Después de la reforma del Título preliminar, algo más dice, pero no sistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre, así como todo. Ante ello, con arreglo al artículo 1, para suplir lo que falta, debe acu- ha delimitado las circunstancias que he señalado deben de concurrir en él. dirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguación —en tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes— parece En efecto, según la sentencia de 5 diciembre 1925, la costumbre «ha de resul- que puede atenderse a nuestro Derecho histórico. tar de hechos repetidos y continuodos»; según la de 18 abril 1951 es «norma jurí- dica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos»; según la de Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le («El Có- 22 enero 1953 la costumbre requiere un «elemento externo, repetición constante de digo tomará por base el proyecto de 1851, en cuanto se halla contenido en éste actos uniformes en la misma comarca»; según la de 30 abril 1957 es «requisito esen- el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico cial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica, que se mani- patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codi- fieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada.., a través de los ficación civil, sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y ar- hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y durade- monizar los preceptos de nuestras leyes...»), y presupuesto que la doctrina está ros»; según la de 24 febrero 1962, «requiere los dos conocidos factores de su for- sumamente dividida en esta materia, en la que tampoco la jurisprudencia ha sen- mación; el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como tado una solución. tales por los sentidos corporales...»; y según la de 12 marzo 1964 la costumbre re- Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera, Título 2.°. quiere un elemento básico de hecho, manifestado a través del uso colectivo. Por mi parte, entiendo que la costumbre requiere: 2.° La opinio iuris.—Un elemento espiritual denominado «opinio iuris seu necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica el uso) de regular jurídicamente de aquella manera el punto de que se trate. Más bibliografía, principalinente del siglo pasado, en FERRARA. Trattato di Diritto civile italiano,I, parte I, 1921, pág. 125. Por faltar esta voluntad de regulación jurídica, las costumbres que en- Compilación aragonesa, artículo 2; Ley de Derecho civil gallega, artículo 3, 2j; F.N. navarro, ley 3. 2 Véase infra, § 25, núm. 3. cierran sólo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesía, no crean Derecho consuetudinario: por ejemplo, dar propina, ceder el asiento a una Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho común, se hallanestablecidos tales requisitos. dama, hacer regalos de Reyes, etc.98 99

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE La voluntad de validez de la costumbre, como norma jurídica, es diferente Según el punto de vista más extendido, la costumbre propiamente di- de la voluntad de crear una nueva norma jurídica. La doctrina está muy dividida sobre este requisito de la opinio, y junto a cha —integrada por uso y opinio iuris— se diferencia, por la falta de ésta, de las prácticas habituales, denominadas usos —a los que me referiré des- quienes niegan que sea preciso, existen otros que, admitiéndolo, lo conciben de forma distinta a la que he indicado y considero preferible. Así se le entiende pués—, que se forman exclusivamente por la repetición general de una de- como conciencia general de la obligatoriedad jurídica del uso, o convicción de terminada conducta. que la regla que con el uso se aplica es Derecho, o debe o debería serlo, o de De cualquier modo, hoy, que al ser reformado el Título preliminar del que es justa, etc. Código civil se ha establecido que los usos jurídicos «tendrán la conside- La opinio se forma a través de un fenómeno de evolución de la conciencia ración de costumbre» (art. 1, núm. 3, 2.°), es ociosa toda discusión sobre social sobre la necesidad de la observancia jurídica de la regla que con el uso se sus derivados. Y también el Derecho gallego aplica. Evolución que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma ju- el tema de la opinio iuris y iguala usos y costumbres (véase Compilación, arts. 1, 2 y 3). rídica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por ello, un requisito (el espiritual) de tal costumbre. Huelga discutir sobre qué sea la opinio iuris, sobre su necesidad o no para Una vez que nace —como jurídica— la norma consuetudinaria, debe mante- que haya costumbre, sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en nerse en vigor la opinio, y entonces sí que se puede decir exactamente que con- éstos falta y en aquélla se da, etc. Y huelga, ya que, dándose a los usos igual va- sista en la convicción de que la regla quelse aplica es Derecho. lor normativo que a la costumbre: por un lado, no tiene interés distinguirlos de ésta; y, por otro, aun distinguidos y constatado que una cierta práctica carezca de La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la opinio iuris, por lo que no sería costumbre, sino uso, no se le quita su valor nor-necesidad de la opinio iuris para la formación de la costumbre jurídica, aun- mativo, puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre.que la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qué es, sibien alguna vez lo ha hecho. tenor del artí- 3.0 No ser contraria a la moral, al orden público.—A culo 1, número 3 del Código civil, y de la ley 3, 1.0, de la Compilación La sentencia de 18 abril 1951 habla, no muy concretamente, de que la cos- navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden público. tumbre se crea «mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica». Ese requisito que estoy exponiendo, de no contrariar a la moral ni el La de 22 enero 1953 señala que le dan vida dos elementos, el externo y «la opi- orden público (llamado también requisito de racionalidad, por poder en- nio iuriso elemento interno». La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para tenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clásicas doctrinas, de que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica «que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada». La de 24 febrero que la costumbre había de ser rationabilis) ha sido establecido, para el De- 1962, según la que la costumbre requiere en su formación dos factores, el de he- recho común, expresamente por el nuevo artículo 1, número 3 del Código cho o externo «y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la in- civil, pero aun antes había que sobrentender que, de algún modo, era tam- tención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones o si- bién acogido, aunque sólo fuese porque en nuestro Derecho histórico —al tuaciones de Derecho». Y, por último, la de 8 abril 1994 que dice que la opinio que he dicho que se podía y se puede recurrir para establecer los requisi- iuris es la «convicción de cumplimiento de una norma jurídica». tos de la costumbre— establecían las Partidas que ésta «debe ser con de- recha razón e non contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra De- En la práctica puede ser problemático cuándo existe opinio y cuándo recho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face» no: así, en ciertos supuestos en los que el elemento material —uso— re- (Partida 1, 2, 5). caiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera norma- 4•0 No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. Pre- tiva no jurídica (decoro social, cortesía), de forma que el que se siga la supuesta la concurrencia de los requisitos anteriores, de los Derechos espa-práctica —uso— como jurídicamente vinculante o no, tendrá la conse- ñoles:cuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla apli- a) El común aún exige, además, para aceptar como norma jurídica acada por el uso. Si éste recae sobre materia jurídica (p. ej., sobre un la costumbre, que ésta no vaya contra precepto legal 4 (art. 1, núm. 3) 5.punto de una figura que, regulada por el Derecho legislado, como insti-tución jurídica, tiene, sin embargo, algunas lagunas en dicha regulación 4 Habrá que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aquellos preceptos legales que protegen la moral, el orden público, etcétera; que ya, de por sí, por el apar-legislativa), hay que estimar, en principio, que el mismo encierra «opinio tado anterior, producirán la inadmisión como fuente de la costumbre que fuese.iuris». «Sólo regirá en defecto de ley aplicable.»100 101

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Esa es la letra del Código civil Pero según una opinión 6 debe de entenderse, Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio por- como para el Derecho aragonés y el gallego (sub b, siguiente), que el precepto algún punto (o puntos) del territorio que sea, por excepción, no se prac- legal para prevalecer sobre la costumbre, ha de ser imperativo, pues ésta se aplica que en tique la costumbre que es común a los demás del mismo. por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios, ya que admitiendo ser desplazados por pacto en contra, con más razón lo habrán de ser por Nuestro Código, en su antiguo artículo 6, admitía la local —decía ese un criterio general (costumbre) que los excluya. inícialo 6, 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto con- b) El aragonés y el gallego b", que no vaya contra precepto legal trovertido, se aplicará la costumbre del lugar...»—. No se excluía con ello costumbre regional o general, que podía aplicarse, como local, si se prac- imperativo (Compilación aragonesa, art. 2, núm. 1, Ley de Derecho civil la ticaba en el lugar de que se tratase; pero sí se excluía que pudiese impo- gallega, art. 3, núm. 2). tierse en un lugar determinada costumbre no practicada en él, por el hecho de regir en el resto de los que compusiesen la región o país. Ahora bien, si se trata de precepto legal imperativo, no de Derecho foral, sino común no constitucional, contra a prevalece la costumbre según la letra del artí- A diferencia del antiguo artículo 6, el actual artículo 1, número 3, que culo 2, número 1, de la Compilación aragonesa 8. ha venido a hacer las veces de aquél en la parte que ahora importa, no dice que la fuente supletoria de la ley lo sea la «costumbre del lugar», sino que c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que habla, a secas, de «la costumbre». la admite incluso en tal caso (Compilación, ley 3, 1.°). Y cabe ahora preguntarse qué alcance tiene la sustitución de la expre- sión «costumbre del lugar» por la de «la costumbre». Pero, claro, es inaceptable una costumbre contra la Constitución. En mi opinión, ninguno. Luego fuente supletoria de la ley, lo sigue hoy siendo 9 la costumbre del lugar en que se dé la relación jurídica carente de 4. Fundamento.—El fundamento intrínseco de que la costumbre cree regulación legal.derecho se halla en que la voluntad general, de la Comunidad que la observa,quiere aquella regulación. La razón extrínseca de que la costumbre sea fuente Esto es lo que yo pienso, pero la Exposición de Motivos de la reforma delen un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el Título preliminar parece mantener lo contrario. En efecto, dicha Exposición en supoder directivo de la Comunidad, que es el que disponiendo, en definitiva, párrafo 7, al principio, dice al respecto que: «La costumbre —ampliada al no cir-por qué Derecho se ha de regular la vida de ésta, permite que ella misma es- cunscribirla a la del lugar...—». Luego, según la letra de la Exposición, la susti- tución de la expresión «la costumbre del lugar» por «la costumbre», tendría el al-tablezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aquél. cance de ampliar tal fuente, que en adelante sería la costumbre, y no sólo la del 5. Clases.—La costumbre puede ser de diversas clases: lugar Igual se deduciría de la discusión de la reforma en las Cortes. Aunque tengo A) Por su difusión territorial.—Por su difusión territorial, cabe que la impresión de que éstas, al suprimir lo de que la costumbre fuese «del lugar», lo que pretendieron fue más bien que dar entrada a una costumbre general (desea general, regional o local, según se practique en todo el territorio a que otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase, dar entrada a la cos-se extiende el Ordenamiento jurídico de que se trate (p. ej., el español, el tumbre «general» para que no rigiese sólo la del solo lugar (,pensando que lafrancés, etc.) o sólo impere en determinada región o lugar. «del lugar» había de ser exclusiva de éste?) 1°• Al tratar de las fuentes, la Compilación aragonesa (arts. 1 y 2) hablasimplemente de «costumbre». La navarra (ley 3), de la «local» y de la «ge- 9 Presupuesta la aplicación de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional.neral», estableciendo que aquélla tiene preferencia sobre ésta 8bis. ° Como ha quedado expuesto más arriba, la costumbre general, también era en el antiguo artículo 6 costumbre del lugar, si es que se practicaba en éste. Lo que no solamente era así por lógica, sino también opinión común bajo dicho antiguo artículo 6 Véase GORDILLO, en 6. Y la conciencia de ser así las cosas aparece perfectamente clara en la discusión del tema en las Cor- Comentarios al C.c. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALA-DEJO y DIAZ ALABART, I, 1.°, 2.° ed. 1992, págs. 194 y ss., y véase supra, § 13, núm. 3. tes. Mas, a pesar de ello, por una increíble contradicción, hay razonamientos en dicha discusión que 7 «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria.., a las normas imperativas del sólo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar, se está pensando enDerecho aragonés.» la costumbre exclusiva del lugar. Aunque el artículo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas, en el texto ha- Las palabras del procurador señor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entenderblo sólo de que no vaya contra ley imperativa, porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir. lo que digo. «La ponencia —afirmó-- cree que uno de los avances importantes que en esta materia de 7188 «No serán aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas.» fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir, no a la raquítica costumbre del lugar que te- Véase lo que digo supra § 13, nota 23 bis. nía nuestro Código civil, sino a la costumbre en general. Entiende la ponencia que la costumbre puede 818 También la Comp. catalana habla de costumbre «local» y «comarcal» (art. 2). SET la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, pero puede ser la cos-102 103

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Pero, a pesar de todo, estimo que se debe llegar a la conclusión que defiendo, Por mi parte, creo que la solución correcta es ésta: Con lo que tenemos que en virtud del siguiente razonamiento, que es el que considero procedente: en el tercer y último caso posible, todo se resuelve lo mismo que si el Código, En el lugar que sea y para el tema de que se trate, o se practica igual cos- en vez de decir, como ahora, que la fuente supletoria de la ley es la costumbre, tumbre que en otros, o se practica una diferente o no se practica ninguna. siguiese diciendo, como antes, que lo es la costumbre del lugar. Ahora bien: La solución que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar En el primer caso, no hay problema, ya que tanto servirá esa costumbre de que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestión, no concurre la razón por fuente supletoria de la ley, si el Ordenamiento establece que ésta sea suplida por la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley, ya la costumbre, como si establece que lo sea por la costumbre del lugar que tal razón es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que En el segundo caso, no parece que quepa duda de que la costumbre a apli- sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. Por tanto, a falta de car es la del lugar de que se trate; luego, sigue dando lo mismo que el Ordena- que concurra tal razón, procede someter sin más, el caso a los principios genera- miento dijese, como antes, que la costumbre supletoria es la del lugar, que diga, les del Derecho. como ahora, simplemente que lo es la costumbre. O, dicho de otro modo: la costumbre vale allí donde se practica porque En el tercer caso, puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convi- el lugar que sea, el punto huérfano de regulación legal se rige por la costumbre vencia regula; luego imponer a tal Comunidad una regulación que no practica, que sobre él exista en otro (o incluso que exista en todos los otros), o pasa a ser no se apoyaría en el fundamento por el que recibe valor normativo la cos- regido por los principios generales del Derecho. tumbre. fb Además, el dicho apoyo (de por sí suficiente) de mi tesis, se refuerza si se piensa que podrían ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas tumbre general, recogida en algunos casos por la jurisprudencia. No se ve razón alguna de peso para en otros diferentes lugares, y que, entonces la necesidad de elección para aplicar seguir manteniendo esa costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo, la costumbre del lugar. Existen costumbres de ámbito general muy importante. Pensemos en determinados usos, y con ello una, malamente podría resolverse (porque sería utilizar un criterio puramente ar- entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia; una serie de usos de tipo bitrario) a base de escoger la del lugar más cercano, o la del más afín, etc. (lo general, de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados, de que aún podría no ser suficiente si había más de una costumbre distinta en igua- los médicos, etc., y de profesionales de todo tipo, como los usos de los comerciantes, etc., que gene- les circunstancias). ralmente no son locales, pues suelen tener un ámbito nacional. Por último, quiero advertir que si, como parece probable por lo dicho, al ha- La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre, la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, y también una costumbre de carácter blar de costumbre, a secas, y no de costumbre «del lugar», no se ha querido im- general... poner en ningún lugar costumbre no practicada en él, sino sólo evitar dificulta- La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de des de prueba de que también se practica en el mismo la practicada en el resto esa evolución social que tiene que recoger el Derecho.» de una comarca o región (o de todo el país), entonces pienso que lo mejor hu- Los calificativos de «raquítica» y de «costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo», aplicados a costumbre «del lugar», no se comprenderían si se pensase en una costumbre general (al lugar biese sido mantener la expresión «costumbre del lugar», agregando que «habrá que sea y a los demás), y sólo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que únicamente se prac- de probar no ser practicada en él quien niegue que en él se practique una cos- tica en ese lugar. tumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar está Por el contrario, otros pasajes en que se alude a costumbres generales, o de ámbito nacional, pa- enclavado». rece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en éste). Asimismo, cuando se dice que «se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar], pero puede también ser la costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia», no cabe sino estar hablando de la B) Por la materia regulada.—Por la materia objeto de regulación con- costumbre general que se practica en el lugar que sea (además de en otros), ya que lo de «recogidaen algunos casos por la jurisprudencia», se dice para la jurisprudencia recaída bajo el antiguo artículo suetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, según alcance a todo6, en el que la costumbre tenía que ser del lugar donde se tratase de aplicarla, bien que pudiese tam- el ámbito de cierta figura jurídica (p. ej., a todos los contratos de corretaje), bién ser general (para aquél y para otros). o bien a sólo determinados supuestos de la misma (p. ej., sólo al corretaje Por último, cuando se dice que «la costumbre local no daba idea de la evolución social», es in- de fincas rústicas). Ambas son admisibles en nuestro Derecho.negable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, pues la general (detodos y cada uno de los lugares) sí que da idea de tal evolución. Lo mismo que no se puede estar ha-blando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que «la ponencia entiende que debe ad- C) Por relación con la ley.—Según su relación con la ley, se distin-mitirse la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento pre- gue a la costumbre en:sente», que se contrapone seguidamente a la costumbre de carácter general («y también [debe admitirse, S■ , 1.0 Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, quedice el señor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carácter general»). Ni se puede estar ha-blando sino de costumbre exclusivamente local, cuando se dice que «la costumbre puede ser la cos- regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio.tumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional», que seguidamente se contrapone 2.° Costumbre contra legem, que es aquélla que regula un punto, ena la costumbre general («pero puede ser también [fuente, pero no la fuente tradicional] la costumbre Contradicción con lo que para él establece la ley.general»).104 105

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE 3.° Costumbre secundum o propter legem, que es aquélla que tiene costumbre contra ley dispositiva que, según una opinión, sería tam- fir la por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulación, que bién el del Código civil, aunque no lo diga Ibis. admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley de determinada forma. 6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu- El Código, como ya se vio, acepta la costumbre fuera de ley o cos- ladora del caso.—Cuando como regla (como en los términos vistos en Ara- tumbre supletoria: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable» gón, Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aun- (art. 1, núm. 1). Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley: «Las le- que ésta no remita a aquélla. Pero si aunque como regla (como ocurre en yes sólo se derogan por otras posteriores» (art. 2, núm. 2, principio). Derecho común) prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso parti- el Sobre la costumbre según ley o interpretativa (de la ley) guarda el Có- cular, la ley remite directamente a la costumbre, ésta recibe en él aplica- digo silencio. Algunos la admiten, apoyándose en que sólo ha sido excluida ción preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisión, habría (antiguo art. 5, equivalente al actual 2, núm. 2, principio) la costumbre con- que aplicar. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art. tra ley; otros la rechazan, y alegan que sólo ha sido admitida la costumbre 1, núm. 3) de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la ley remitente 12• A esta costumbre la denominan algunosfuera de ley (antiguo art. 6, equivalente al actual 1, núm. 3). Realmente secundum legem,—aparte de que el silencio del Código se como aceptación tácita, denominación que yo he utilizado para la costumbre interpretativa.por unos, y como tácita exclusión por otros— la costumbre según ley nocrea una nueva norma jurídica (que tenga el sentido que aquélla atribuye a Otras veces la ley establece que, «en defecto de ley exactamente aplicable al punto», no se recurra (como dispone, en general, el art. 1, núm. 3) a la costum-la ley), sino que es la propia ley la norma jurídica (preexistente a la cos- bre, sino que el caso se resuelva por otro procedimiento, por ejemplo, por analo-tumbre). En ese aspecto, como la costumbre no crea otra norma, no es fuente, gía sobre lo establecido en la ley: así antigua Ley de Arrendamientos Urbanos,sino mera interpretación de la norma jurídica contenida en la fuente ante- artículo 8. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuenterior (ley). supletoria, en defecto de la ley. Unicamente se podría entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra 7. Prueba de la costumbre.—A diferencia de la ley, que para que norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley. sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, ade- Pero dicha norma sería contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento más, probarla. jurídico sobre el particular y, por ello, no puede aceptarse. A tenor de los susodichos principios, los encargados de aplicar la ley dependen sólo de la misma, pero no es- Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo, testigos, certificados de tán obligados a darle determinado sentido (aunque éste le haya sido atribuido habi- Cámaras, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc., sentencias que la hayan reco- tualmente), sino que son libres en la búsqueda de la interpretación mejor. Y cuando nocido, colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carácter probato- hay —si la hubiere— obligación de acatar una determinada interpretación de la ley, rio, y no constitutivo, que dará lugar a presunción de que existe la costumbre, se está vinculado, no por la costumbre interpretativa, sino porque tal interpretación salvo prueba en contrario). Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a tela ha fijado quien puede vincular a intérpretes inferiores con la interpretación que él nor de las reglas generales sobre tal apreciación. establezca, aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente). La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Código, Hasta aquí, por lo que toca al Código civil. Por su parte, el Fuero Nuero ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artículo 1, número 3, párrafo navarro admite, como ya se dijo, cualquier costumbre (se sobrentiende que 1.0, al final, que dispone «que [la costumbre] resulte probada», y por lareúna los debidos requisitos, y esto entiéndase repetido en adelante) incluso nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que dispone en el artículo 281.2 quela contra ley, haciéndola prevalecer sobre ésta (F.N., ley 3); y en cuanto a será «objeto de prueba la costumbre», prueba que no será necesaria si lasla Comp. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega, admiten también, partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas nocomo se dijo asimismo, la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier afectasen al orden público».ley, sino sólo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativao prohibitiva"), prevaleciendo entonces la costumbre; criterio ese de admi- Véase supra núm. 3, sub 4.°, b). Y puede ocurrir que, al revés, un Ordenamiento que dé, como regla, primacía a la costumbre, " Véase supra, § 2, núm. 9, y el § presente, núm. 3, sub 4.°, b) y notas 7 y 7bis sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.106 107

MANUEL ALBALADE.10 § 15 LA COSTUMBRE De todas maneras tal necesidad también antes había sido insistentemente nión que estime mejor fundada, o incluso dar por no probada la observancia de exigida por la jurisprudencia 1314 que, a tal efecto de prueba, viene estimando ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp. la costumbre como un hecho, «del que hay que demostrar su existencia y alcance», siendo de libre apreciación por los Tribunales. Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13), las de 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, señalan que lo de que la costumbre deba ser pro- Cabiendo —dijo el T.S.—, no obstante, recurrir contra tal apreciación si se bada por la parte interesada, es «sin perjuicio de la facultad que tiene el prueba, a tenor de L.e.c., artículo 1.692, 4.° (texto antiguo), que el Tribunal de instancia sufrió error, y si no, ha de estarse a lo que éste declare en su sentencia juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le cons- (sentencia de 3 febrero 1953). tare de ciencia propia». Y el artículo 2, 2.°, de la Compilación de Aragón «Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud dice que: propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes». Este tema requiere ser ahondado. Veamos: de sus La costumbre es una norma jurídica y, como tal, Derecho. Ahora bien, Por último, la ley 3, 2.° de la de Navarra no habla de que el Tribunal co- ya que no ha sido dictada por el Estado, a los Jueces y Tribunales puede nozca la costumbre por ciencia privada, sino que dice que cuando «no sea no constarles su vigencia, como, por el contrario, sí les consta —simple- notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales»; y también en este mente por estar publicadas en el Boletín Oficial, y aún sin derogar— la de sentido el artículo 1, 2 vasco, y 2 gallego. las leyes. Entonces, para demostrar la exiotencia real de la norma jurídica A tenor de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo tomó partido en la cues- consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que está vigente, hay tión que entre nuestros autores venía discutiéndose de si la costumbre tenía que que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase, o si, puesto que es tan ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se norma jurídica como la ley, aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente, es que el que como se le impone el de ésta, sin embargo, cuando de hecho la conozca, puede la Comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho. apreciarla por sí, sin necesidad de prueba, así como también, cuando no la conozca, puede investigar de oficio para averiguarla 16• Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Código, en su reforma del Título dan distintas versiones del uso que se practique, podrá el Tribunal acoger la opi- preliminar, que la costumbre «resulte probada» y la L.e.c. que será «objeto de prueba», ¿viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad 3 Por ser tan abundantes, las sentencias, sólo cito las no muy antiguas. Así las de 24 marzo 1947, de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia? 23 diciembre 1948 (Sala social), 5 abril 1950 (Sala social), 1 mayo 1951 (Sala social), 10 octubre 1951 En mi opinión, no lo excluye 7. Pues lo que se ha querido en la nueva re- (Sala social), 22 enero 1953, 3 febrero 1953, 21 febrero 1957, 12 febrero 1959, 24 febrero 1962, 12 dacción del correspondiente precepto del Código civil y con el de la L.e.c. es sólo marzo 1964 (Sala social), 20 enero 1966 (Sala social), 20 marzo 1964, 17 octubre 1974 después de la reforma del C.c. para caso anterior. 14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las más antiguas sobre el tema, hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o práctica de 5 Así DE CASTRO, Derecho civil, P, págs. 444 y ss. la costumbre. Fuentes del Derecho civil español, 1922, págs. 346 y ss.; AL- Pero hay que señalar que algunas de ellas más bien darían la impresión de que lo que se 16 Así CLEMENTE DE DIEGO, debe probar es el elemento material o externo, es decir el uso (cfr. las Sentencias de 22 enero 1953, CALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en R.D.P., 1934, págs. 149 I", págs. 467 y 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, en particular la segunda de las cuales dice: «que si bien la indaga- y ss.; BONET, Compendio, I, pág. 141; CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, ción de la norma consuetudinaria entraña, por su intrínseca naturaleza, una operación de índole jurídica ss.; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 294 y ss. También MASPONS Y y no fáctica, regida, en principio, por la regla jura novit curia, es lo cierto que tanto la doctrina cien- ANGLASELL, «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss. tífica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posición ecléctica, según la cual la cues- 11 El Procurador señor MADRID DEL CACHO en la enmienda (núm. 29) al Proyecto (del Go-tión relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre —esto es la comprobación de su básico ele- bierno) de Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil, propuso, reco-mento de hecho— manifestada a través del uso colectivo, es susceptible de alegación y prueba por la giendo lo que dice el artículo 2, 2.°, de la Compilación aragonesa, que el texto relativo a la prueba departe interesada en su constatación»). la costumbre dijese que: «En lo que respecta a la costumbre, se recogerá la posibilidad de que los Tri- Por mi parte, creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jurí- bunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las demás pruebasdica de que se trate, habrá que probar todos sus elementos. Ahora bien, lo que ocurre es que demos- aportadas por los litigantes.»trado aunque sólo sea el uso, el Tribunal, probablemente puede presumir la opinio, según la materia so- La Ponencia rechazó ese extremo de la enmienda, alegando (véase «Informe de la Ponencia», p.bre que aquél verse, o bien a tenor de ésta o del propio uso, puede haber datos de los que deducir la ej., en Documentación jurídica, 1974, pág. 1.525): «El Procurador señor MADRID DEL CACHO (en-existencia de la opinio. Y así queda la impresión de que sólo se ha aportado prueba de aquél cuando, mienda núm. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de suaunque no de forma directa, también se ha probado ésta. Tapio conocimiento, invocando que así lo establece el artículo 2Y de la Compilación del Derecho ci- En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que, o entenderlas en ese sentido, vil de Aragón, aprobada por ley de 8 abril 1967. Según este precepto, «los Tribunales apreciarán la exis-o, más bien, pensar que se refieren, al hablar de elemento fáctico o uso, no a la distinción uso-opinio, tencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigan-sino a la de hecho (elemento fáctico) de que realmente se practique la tes.» La Ponencia estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse costumbre-costumbre como norma.108 109

MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE recoger la regla, desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia, de no lo digan expresamente, en principio, rigen en defecto de ley, y además, que la costumbre debe de probarse. Se ha querido sólo eso, pero no se ha perse- según lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18, rigen incluso guido suprimir los límites o excepciones que la regla recogida, que existía desde que la ley, cuando ésta establece que se atienda en primer término a antes, tenía también desde antes. Eso, por lo que toca al Código civil, que por lo antes la costumbre o a los usos (o a una u otros, porque hay que entender siem- que toca a la L.e.c. también se exceptúa de prueba cuando hay conformidad de pre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera las partes (art. 281.2) o cuando, puesto que la costumbre se practique es un he- ellos) o que lo que dispone sólo es para si faltan costumbre u usos. cho, tal hecho «goce de notoriedad absoluta y general» (art. 281.4) 17b". de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la cos- 8. Los usos. tumbre sobre la ley, cuando se le da, creo que es preferible, en principio, — Usos, usos del tráfico, usos convencionales, usos de los negocios, son expresiones sinónimas, con las que se designa el modo nor- entender englobados también a los usos. mal de proceder en el mundo de los negocios. Como ya dije, según la doc- Antes de la reforma del Título preliminar, aunque no se equiparaban en ge- trina más extendida, se forman por la simple práctica habitual de determi- neral, como se hace ahora, estos usos a la costumbre, sin embargo, por lo menos nada conducta, sin necesidad de opinio iuris. tenían el valor normativo dicho los usos a los que la ley remitía para regular algo, Aun no siendo costumbres, en el sentido estricto de este término, tie- pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remitía di- nen relevancia jurídica y, por disposición de la ley, se acude a ellos, a uno rectamente a la costumbre. Y en un caso como en otro, el rango que corresponde los siguientes efectos: • día a la regulación usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p. ej., se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o re- 1.0 Para regular jurídicamente un punto. El uso se adopta como norma (por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho. glamentos especiales, pero antes que la ley general: arts. 570, 1Y, in fine, 571, etc.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de ésta. Son éstos los usos a que se refieren el artículo 1, número 3, 2.° del Además, incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costum- Código civil cuando, después de la reforma del Título preliminar, dice que bres, en todas las hipótesis en que no constase con seguridad que la ley quiso re- «Los usos jurídicos... tendrán la consideración de costumbres», y la Expo- mitir sólo a una costumbre, en el sentido estricto de la palabra, era preferible en- sición de Motivos a dicha reforma, cuando, en su párrafo 7•0 asegura que tender que había remisión a costumbre o a uso, pues lo más acorde con el espíritu ésta ha conferido a los mismos «el valor de costumbre». normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado, parece ser el aplicar al caso Hoy día, pues, es inútil distinguirlos de la costumbre. Legalmente son contemplado la regulación dada en la práctica sea consuetudinaria o usual. como ésta, luego, a tenor del Código civil, artículo 1, número 3, 1.0, y de la Ley gallega, artículos 1 a 3; y pienso que también en las demás, aunque Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directamente los de los artículos 570, 571, 590, 1.258, in fine, 1.287 (en cuanto a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradición, justificada por la naturaleza de la cos- que el uso o la costumbre suple la omisión de las cláusulas que ordinaria- tumbre, según la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba mente se establecen en los contratos), 1.509, etc. contraria. Por otro lado, este precepto afecta, fundamentalmente a los principios básicos de la justicia y, en concreto, al tan discutido problema de la «ciencia propia del Juez», cuestión sobre la que no pa- Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la rece que deba interferirse una ley civil cuando, como es sabido, existen varios proyectos, ya elabora- costumbre, ya que el equipararlos a ésta el Código civil (art. 1, número 3, 2.°: dos, sobre la función judicial y sobre la regulación de los procesos civiles y criminales.» De todo ello se deduce, aunque algunas palabras den otra impresión («La Ponencia, estima, sin «tendrán la consideración de costumbre») es también someterlos a lo dispuesto embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse a todo el territorio nacional, para ella, entre lo que está lo relativo a su prueba. ya que existe una antigua tradición, jurídica por la naturaleza de la costumbre, según la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba contraria»), que la Ponencia, más 2.° Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurídicos.que excluir con su desestimación la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de supropio conocimiento, lo que quiso fue no tocar el tema, y dejarlo como estaba. Lo que, en el fondo, Así, Código civil, artículo 1.287: «El uso o la costumbre del país se tendrálleva, ni más ni menos, a seguir admitiendo —como se ha visto que tenía declarado la jurisprudencia— en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos...» Razón porla apreciación de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal. 17bi Que será cuando al Tribunal podrá constarle la costumbre de ciencia propia. Caso en el que la que se califican de usos interpretativos.siendo Derecho, parece que el Tribunal tendría que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V.art. 281.3). En cuanto a lo que dice el artículo 281.2 sobre que «La prueba de la costumbre no será necesa-ria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden " Sispra, núm. 6.público» más bien parece que si afectan no es que sí sea necesaria la prueba, sino que no es admisi- 19 La ley suele utilizar indistintamente ambos términos; así que no podemos guiamos por la ter-ble la costumbre. minología.110 111

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Estos usos no son fuente de Derecho, pues no remite a ellos la ley para tambres y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justi-regular el caso, sino como datos de hecho adecuados para conocer la vo- cja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurídico.luntad del sujeto y aplicar, entonces, la regulación pertinente. Por eso, sedenominan usos no normativos 2°. 11 problema delle lacune dell ordinamento giuridico, 1910, y allí bibliografía, y «La- Que no son fuente de Derecho, lo dice actualmente el ya visto nuevo y ss.; DONATI, della legge», en D.N.I., VII, 1938, pág. 529, y allí bibliografía; DORAL, La noción de orden pú- cuneartículo 1, número 3, 2.°, cuando establece que tendrán la consideración de blko en el Derecho español, Pamplona, 1967; ESSER, Principio y norma en la elaboración jurispru-costumbre, que es fuente, los usos jurídicos «que no sean meramente inter- ial del Derecho privado, trad. esp., 1961; FERRARA, «I principi generali dellOrdinamento uridico», en Scritti, I, 1952, págs. 125 y ss.; FERREIRA RUBIO, La buena fe. Principio general delpretativos de una declaración de voluntad». p.recho civil, Madrid, 1984, Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet, Homenaje Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho, a Vallet, t. IV, Madrid, 1988, pág. 355; FUENMAYOR, «Alcance del principio constitucional de igualdad», A.D.C., 1983, pág. 1327; GANGI, «II problema delle lacune nel Diritto privato», en Arch. giur.,aquéllos a los que la ley (en cuyas normas jurídicas se contiene la regulación Ancora sul problema delle lacune nel Diritto privato, 1925; GARCIA CANA-de que se trate), remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para deter- 1923, págs. 142 y ss., y LES, «Principios generales y principios constitucionales», en Estudios Roca Juan, 1989, págs. 265 y ss.;minar ciertos extremos. Así, Código civil, artículos 902, 1.453, 1.894, 2.°, etc. GARCIA DE ENTERRIA, «Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho en el De- recho administrativo», en R.A.P., 1963, núm. 40, págs. 189 y ss., y en Estudios Serrano, II, 1965, págs. SS.; GARCIA VALDECASAS, G., «Los principios generales del Derecho en el nuevo título pre- 211 y Código civil», en A.D.C., 1975, págs. 331 y ss.; «La naturaleza de los principios generales § 16 liminar del Derecho», en R. Inst. Dro. Compilación, 1962, 19, págs. 48 y ss.; GARRIDO FALLA, «Las fuen- del LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO* tes no escritas del Derecho en el Derecho administrativo», en R. Estudios de la Vida Local, 1958, núm. dirigidos por Albaladejo y Díaz 97, págs. 3 y ss.; GORDILLO, Comentario al C.c. y Comps forales, Alaban, I, 1°, 2. ed., 1992, págs. 265 ss.; «Ley, principios generales y Constitución, etc.», en A.D.C.,SUMARIO: 1. Concepto.-2. Teorías sobre el concepto de principios generales.-3. Punto 19118, págs. 469 y ss.; GUAITA, «Los "principios generales" en el Derecho administrativo», en Estu- de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.-4. Principios gene- dios Sancho Izquierdo, 1960, págs. 165 y ss.; HERRFAHRD, Lücken im Recht, 1915; LEGAZ, «Los rales positivos y extrapositivos .-5. Aplicación de los principios generales.-1 .°) principios generales del Derecho», en Rey. Inst. Dro. Compilación, 1962, núm. 19, págs. 48 y ss., y Vigencia.-2.°) Aplicabilidad al caso.-6. La analogía.-7. La equidad.-8. Las re- «La plenitud del orden jurídico», en R.C.D.I., 1940, págs. 112 y ss.; LLEDO YAGÜE, en C.C.J.C., núm. 27, 1991, pág. 1017; LOPEZ JACOISTE, «Los principios generales en la codificación foral», en R.C.D.I., glas y máximas jurídicas.-9. Los principios generales y la analogía en el Dere- cho foral. 1966, págs. 617 y ss.; LUZATTO, Sullasserita completezza dellordinamento giuridico, 1922; MANS, hm principios generales del Derecho, 1947; MANS PUIGARNAU, Los principios generales del Dere- cho. Repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, Barcelona, 1979; MENEZES CORDEIRO, 1. Concepto.-Los principios generales del Derecho son las ideas fun- Da boa fe no direito civil, 2 vols., Coimbra, 1984; MICELI, «I principi generali del Diritto», en R.D.C., 1923, págs. 23 y ss.; DE MIGUEL Y ROMERO, «Los principios generales y la doctrina legal comodamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos- lentes jurídicas», R.G.L.J., 1941, II, pág. 340; MIQUEL GONZALEZ, Observaciones en torno a la hiena fe, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 497, y «La buena fe y su concrección en el ám- bitodel Derecho civil», A.A.M.N., t. 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MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Como ya dije, por la propia cosa que son, esos principios se aplican, rrir a estos otros principios jurídicos de la segunda teoría, pues la frase «princi- desde luego, a través de la ley o de la costumbre 1; pero a ellos remite el pios generales del Derecho», admite aquéllos y éstos. artículo 1, número 4, del Código civil para que, en último término, se apli- Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teoría. quen directamente a los casos que la falta de éstas dejaría sin regulación. En este sentido, son la tercera y última fuente de Derecho que nues- 3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios gene- tro Ordenamiento acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacíos que exis- ndes.—Ciertamente, en primer término, hay que recurrir a los principios ju- tan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre rídicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes, pues lo más seno regulan, no prevén, todos los casos que pueden presentarse en la prác- guro es pensar que el legislador ha establecido, en el artículo 1, el criterio tica, sino los más corrientes e importantes); de forma que, como dichos dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario, informan el Derecho establecido y, dentro de él, el propio artículo 1. llenando sus huecos, la totalidad jurídica —el Ordenamiento jurídico ci- Pero, una vez agotados aquéllos, nada excluye acudir a los principios de vil— que en conjunto forman la ley, la costumbre y los principios gene- Justicia, o de Derecho (en abstracto) justo; que, sin embargo, no serán los rales, carece de lagunas, pues contiene normas para solucionar todos los que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convic- casos posibles. ciones, sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Or- denamiento jurídico y, que, por tanto, no estarán en contradicción con los 2. Teorías sobre el concepto de plinciplos generales.—El concepto más principios acogidos por éste. Pues, también ahora, lo más seguro es suponer arriba acogido de «principios generales» es el que atribuyo a la discutida expre- sión final del antiguo artículo 6, hoy artículo 1, números 1 y 4, expresión que que la ley remita a criterios basados en su propia concepción de las cosas. parece procede inmediatamente del Código italiano de 1865, que la utilizaba (Dis- posiciones preliminares, art. 3, párrafo 2.°). Sin embargo, no hay acuerdo sobre 4. Principios generales positivos y extrapositivos.—Con el artículo 1 el significado de la misma, habiéndose formulado diversos teorías, que, en sín- así entendido, no es que nuestra ley pueda nunca enviar, para resolver un tesis, son: caso, a principios jurídicos extrapositivos, sino que positiva también aqué- 1." Se trata de los principios jurídicos del Derecho positivo, principios que llos a los que remite; por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordena- se logra determinar, por abstracción, de las normas singulares que componen aquél. miento jurídico civil. Es decir, el Estado o el pueblo establecen como De- Estas tesis ha sido la predominante en Italia, al interpretar el Código de 1865 (y actualmente —en el de 1942— se consagró definitivamente, ya que éste —Dis- recho positivo, no sólo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro posición Preliminar 12— habla de «principios generales del Ordenamiento jurí- cita, sino también los principios jurídicos que unas y otras recogen, o que dico del Estado») y es acogida en España por parte de la doctrina, y la apoya al- Jüédin obtenerse de la concepción jurídica que en ellas se acepta. guna sent., como la de 9 mayo 1996. Advertido esto, no hay obstáculo en, por brevedad, llamar principios 2. Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (y con- positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y cos- suetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho científico (los tumbres, y principios extrapositivos a los demás. principios más generales de la ciencia jurídica). Posición a la que se adscribe el Código austríaco de 1811 —primero que habla de principios de Derecho—, cuyo artículo 7 remite al juez a «los principios 5. Aplicación de los principios generales.—Los principios generales jurídicos naturales». del Derecho deben de ser aplicados, cuando proceda, por cualquier Tribunal, 3• Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudi- sea el Supremo o los inferiores; habiendo declarado aquél a este respecto nario 2), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recu- que «todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artículo 6 [hoy 1] del Código civil» (sentencia de 31 octubre 1914). La aplicación de Salvo —se sobrentiende, repito— cuando la ley o costumbre concreta sea una disposición ex- 108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino conse-cepcional, que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulación regular. 2 Y no hay temor de que el legislador quiera sólo los principios del Derecho legislado (y no del enencia de ser aquéllos (los principios) una fuente de Derecho y deber juz-consuetudinario); y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.c., art. 1, núm. 3), con lo gar éstos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produz-que no pueden estar en contradicción con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudina- can, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea lario, que además sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado. Por otro lado, que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario está di- 5tistencia del principio, así como la falta de ley y costumbre aplicables alcho ahora expresamente en la Exposición de Motivos de la reforma del titulo preliminar, párrafo 7, al final aso, debe juzgar según aquél, aunque sólo haya sido alegado, sin haber sido114 115

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO probada su existencia 3, o incluso (por la misma libertad que los Tribunales gencia del principio general en cuestión, y 2.°, la aplicabilidad del mismo tienen de fallar cada caso según la norma que consideren procedente, aun no al caso. como el principio general no siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado. 1.0 Vigencia.-En cuanto a la vigencia, és, como un pasaje concreto de una ley, algo cuya existencia pueda com- La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artículo 359 de probarse confrontando cuáles son las disposiciones en vigor, es necesario la L.e.c. (artículo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las de- demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Lo que puede pro- mandas y demás pretensiones deducidas en el pleito) «porque los jueces y Tribu- barse, por cualquier camino, con tal de que éste lleve a convencer de que, nales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido en efecto, se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de alegadas por los litigantes, ya que es notorio que la función de aplicar la norma una idea rectora del sistema jurídico o de alguno de sus sectores. Siendo pertinente, al supuesto de hecho debatido, es función privativa del juzgador, que tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto, se- los siguientes los procedimientos que parecen más corrientes: bien probar gún se infiere de las palabras finales del número tercero del artículo 372 de la ci- clue hay textos legales que,el Ordenamiento legislativo principio general de que se trate, muestran que en cuanto inspirados en el lo adopta, bien pro- tada ley». La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes ex- bar (por análogo camino, de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que ponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribuna- lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo 4, bien les han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por , probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido de- el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. Así, entre las más Orado por la jurisprudencia, que o ha dicho en sus fallos que tal princi- recientes, las sentencias de 16 febrero 1965, 23 febrero 1965, 24 febrero 1966, 5 pio existe inspirando aquéllas, o, aun sin decirlo explícitamente, lo ha apli- marzo 1966, 26 octubre 1967, 22 diciembre 1967, 7 febrero 1968, 15 y 18 abril 1969, 21 marzo y 21 diciembre 1970, 28 febrero 1972, 25 junio 1974, 16 junio cado en sus sentencias. 1976, 20 mayo 1977, 22 abril y 5 junio 1978, 10 diciembre 1979, 3 noviembre 1980, 24 y 31 marzo y 20 junio 1981, 26 enero 1982, 7 julio 1983, 17 abril, 11 La verdad es que por lógica (pues, si no, ¿cómo ha de aceptarse que lo in- octubre y 15 noviembre 1984, 17 abril, 20 junio, 5 octubre y 12 noviembre 1985, vocado sea realmente un principio general del Derecho español?) y para cortar la 7 octubre 1987, 21 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, 30 julio 1991, 20 junio alegación de puras opiniones personales o de simples ideas jurídicas más o me- 1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995, 9 febrero 1998 y 13 julio 1999. nos abstractas, debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud, el principio que sea, haya de considerarse como general del Derecho en nuestro Ordenamiento. Ahora bien, es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, ale- En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jurisprudenciague el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo del Tribunal Supremo, de forma insistente, viene, en sustancia, declarando que hayde que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso, en evitación del riesgo que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurídico. Así, citando los tex-(para ella) de que el Tribunal, si no se alegó, no llegue a apreciarlo de ofi- tos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexión existente entre el princi-cio. Y no sólo es normal eso, sino que lo es también que, además de ale- pio y ciertos de aquéllos 5, o bien aportando las sentencias que lo reconocen ogarlo, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1.°, la vi- aplican 6. Ahora bien, es claro que esa jurisprudencia está dictada contemplando los principios generales desde el punto de vista de la casación. Con lo cual (aparte Por igual razón -por lo menos- que, como se señaló al hablar de la costumbre (supra, § 15,núm. 7), cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia, tampoco se precisa probarla. núms. 3 Bien probar que, si se trata de uno de los principios que he llamado extrapositivos (supra, Respecto a los principios generales, a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de quepuede admitirse la invocación de un aforismo (principio general) «sin demostrar el alcance o conexión y 4), es, en efecto, uno de los que se obtienen de la concepción jurídica que acoge el Ordenamientoque guarde con la ley o doctrina legal, en razón de ser notorio». legislativo-consuetudinario. Ahora bien, por mi parte, por un lado, creo que lo dicho sobre cuándo puede excusarse la prueba, 5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurídicos «sinse justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. Pero, por otro lado, no se debe ocultar que dicha demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho, incor-sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocación del principio sin demostrar, etc., sino porados como tales al Ordenamiento jurídico español». Y la de 4 de junio 1964 que «la alegación deque lo que se dice es «... aun cuando pudiera admitirse la invocación de aquel aforismo sin demos- un principio de Derecho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto positivotrar...». Y, además, esa hipótesis de «admitirlo sin demostrar...», no se sienta en razón de ser notorio que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas de la ley». También la de 15el principio, sino «en razón de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- lo octubre 1964 (Sala sexta).ha tenido como axiomático en reiterados fallos». Con lo cual, de lo que se releva no es de la demos- 6 Entre las sentencias más recientes que establecen esto están las de 24 dicidembre 1960, 12 mayotración del principio por ser notorio, sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia, y es ésta 1961, 29 enero 1962, 13 diciembre 1962, 10 junio 1966, 27 octubre 1967, 28 mayo 1968, 7 febreroacogida, lo que es notorio. 1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.116 117

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio por lo menos implícitamente— que faltan ley supuesto —o sea, aduciendo que sea; lo que, sin duda, vale para dentro y para fuera de la casación), resulta costumbre d e o. claablveesrdaal caso. que otros requisitos que exige, como el de que cuando el principio haya sido re- ti l que en la práctica frecuentemente las senten- conocido por sentencias del Tribunal Supremo, hace falta que esté recogido, por Y del mob ante, Supremo, por lo menos tomadas a la letra, vienen diciendo, obst a a le, lo menos, en dos 7 sólo pueden pedirse cuando el principio en cuestión se invo- cias Tribunal con formalismo excesivo, que es preciso, al invocar el principio general, ADU- que en casación. CIR que se recurre a él en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ". 2.° Aplicabilidad al caso.—En cuanto a la aplicabilidad del principki pe tal modo que, a tenor de ello, habría que afirmar que dicha invocación general al caso ante el que se esté, puesto que (en el sentido que ya sabe! carecerá de éxito cuando solamente se invoque el principio de que se trate, mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre. tumbre, es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias, de las que me limito a costumbre, pues será entonces cuando proceda la aplicación (directa) del reseñar las más destacadas. Así las de: principio en cuestión. 14 octubre 1958: «... los principios generales del Derecho son sólo admisi- Ahora bien, por un lado, si se exigiese (al que alega que es pertinent bles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre la aplicación del principio general) la prueba de que en efecto no hay aplicable a los puntos controvertidos..., alegación que aquí no se hace en el sexto ni costumbre aplicables al caso, se le pollería ante el difícil trance de de- de los motivos.., y por eso decae el (principio) invocado, según el cual ubi est mostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto á aedem ratio...». la costumbre —según más arriba se vio 9—, si no se prueba que existe, gej 10 noviembre 1958: «... deber ser citados como supletorios..., requisito omi- tido...», 18 febrero 1959, que dice como la anterior, 29 enero 1962.neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2 3 mayo 1963: «Que el motivo segundo denuncia, con apoyo de las senten-carla de oficio) no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que cias que cita, la violación del principio de Derecho de que nadie debe enrique-falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho le- cerse torticeramente en daño de otro, mas también perece este motivo dado sugislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio gene- evidente defecto formal, ya que según doctrina de esta Sala, acorde con el párraforal, por lo cual, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apre- 2.° del artículo 6.° del Código civil, los principios generales del Derecho sólo sonciar por sí si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre».controvertido para el que se pide la aplicación del principio general 1°. 17 junio 1963: «... los principios generales no pueden admitirse en casación Hasta aquí, el razonamiento en virtud del que debería bastar alegar el si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables, lo que se omite...»principio general (con independencia de que luego prosperase o no la ale- 7 febrero 1964: «Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos principios, escaso o nulo en el presente litigio, el motivo que los arguye perece por sugación, o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre apli- evidente defecto formal, pues no se invocan, como es de rigor, en ausencia de leycable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegación porque faltan y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos». 7 febrero 1964 (es otraley y costumbre. sentencia de la misma fecha que la anterior). Pero es que creo que aún hay más, y que debería bastar tal alegación, 4 junio 1964: «Que en último término, la alegación de un principio de De-sin necesidad de aducir además que ES INVOCADO por faltar ley y costum- recho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto po-bre. Esta última afirmación encuentra apoyo en la sencilla consideración de sitivo que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas deque, a la vista del artículo 1 del Código civil, ya se comprende y sobren- la ley, en defecto de norma aplicable y de costumbre, como previene el artículotiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por sexto de nuestro Código civil, por lo que en el presente caso, nunca podría prosperar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de llenar la laguna de la Ley, que no existe en el presente caso». 18 marzo 1965, 28 mayo 1968, 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972. 7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior. Y no sólo la teoría de que el principio general ha de invocarse como suple- Supra, § 13, núm. 3. 9 Supra, § 15, núm. 7. tono a falta de ley o costumbre, la ha mantenido el Tribunal Supremo, cuando tal ° La jurisprudencia ha dicho, a veces (p. ej., así en la Sentencia de 24 octubre 1970) que paraque se pueda aplicar un principio general «es necesario que se acredite la inexistencia de ley o cos-tumbre aplicable al caso controvertido». Pero a la vista de lo expuesto en el texto, ya se comprende u Por igual razón habría que estimar que (cuando por haber costumbre, pero no ley, se acude, no a k principios generales, sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requeriría que la costumbre se ale-que el sentido de esa expresión, u otras semejantes, no es el de pedir una demostración positivo de lainexistencia de ley y de costumbre. como supletoria, por no haber ley.118 119

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO principio lo alegaba una parte, sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior lo adujo en algún caso para fundamentar su fallo, ha entendido el Supremo que Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la ana- «no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin de- logía no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y así dice clarar categóricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni cos- que «la aplicación de la ley por analogía sólo es viable para llenar una laguna de tumbre del lugar, adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general admitido en una de nuestras antiguas Compilaciones» (sentencia 26 noviembre 1926). la misma ley, aplicando extensivamente los principios de ésta a un caso no previsto por ella». A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12, es lo Para que el principio general pueda aplicarse a través de la analogía, cierto que, en mi opinión, parece que debe rechazarse que su espíritu sea se requiere, pues: que, por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre, no 1.0 Que se trate —como exige el art. 1, núm. 4— de un caso no pre- prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente visto en la ley ni en la costumbre. no haya ley o costumbre que lo regule); y más bien lo que es razonable es- 2.° Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identi- timar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que dad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar. prospere la alegación del principio general si es que se cita cuando verda- El actual artículo 4, número 1 del Código civil, recoge ambos. deramente hay ley o costumbre aplicable, y que lo que dice lo dice (aunque realmente las palabras usadas vayan más allá) porque en cada caso de que Dice: «Procederá la aplicación analógica de las normas [es decir, la aplicase trató, el principio general fue invocadoe(porque favorecía a la parte que ción, a través de la analogía, del principio que inspira las normas que se dicen lo adujo), omisión hecha de que en verdad había ley o costumbre aplicables. aplicadas por analogía] cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón» 14. Por ejemplo, las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto, valdrían para un oleo- 6. La analogía*.--Los principios generales positivos se aplican a tra- vés del llamado procedimiento analógico, que consiste en la resolución de ducto o gasoducto. un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicación de La identidad que no se da cuando, al establecerse una determinada dis- un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para posición, se persigue que regule sólo el caso concreto de que se trate, con otro supuesto o supuestos 13• exclusión de todo otro aunque sea análogo (pues entonces no revela, el caso regulado, un principio válido para otros; y procede, en vez del argumento Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales, hay a pari ratione —donde hay igual razón debe de haber igual disposición— 12 que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente, también miran los principios generales sólo desde el punto de vista de la casación. Eso es cierto, mas lo que dicen tales el argumento a contrario o incluso unius, excluso alterius). sentencias para el caso de ahora sí que valdría fuera de la casación, ya que se refiere a la supletoriedad de los principios, y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho, supra, § 13, núm. 3) de los mis- La exclusión, por la razón dicha, de la aplicación analógica de las normas se mos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores sólo en defecto de ley y costumbre, que recoge en el artículo 4, número 2, del Código civil, al decir que: «Las leyes pe- para recurrir por su infracción sólo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo. nales, las excepcionales y las de ámbito temporal, no se aplicarán a supuestos ni * BOBBIO, Lanalogia nella logica del Diritto, 1938; BOSCARELLI, «Lanalogia giuridica», en en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» 15 15bs• R.T.D.P.C., 1954, 623 y SS.; CLEMENTE DE DIEGO, «La analogía en el C.c. español», en R.D.P., 1913-14, págs. 371 y ss.; DORAL GARCIA, «La analogía en el Derecho de obligaciones», Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 719; FALCON Y que estimar que él mismo no es sino la aplicación de un principio general, el de que «donde existe la TELLA, El argumento analógico en el Derecho, Madrid, 1991; FIGA FAURA, La analogía, en Cole- misma razón, idéntica debe ser la regla aplicable». gio de Abogados, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de Conferencias Dicen las sentencias de 28 febrero 1989, 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analogía se pue- sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 39 y ss.; GIANNINI, «Lanalogia giuridica», enJus, 1942, págs. 65 y ss.; ROCA TRIAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, den aplicar las normas, no la jurisprudencia. di- " Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma delrigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 583; ROMEO, «Las lagunas dela ley y la analogía jurídica jurídica», en R.G.L.J., 1970, I, págs. 194 y ss.; SOTO NIETO, «La analo- título preliminar, párrafo 16. Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996. 15 La exclusión de la aplicación analógica de las leyes de ámbito temporal, no debe entenderse dis-gía como medio de integración del Derecho», en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971, puesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia; al que alcance, no hay sino usar la regla depágs. 7 y ss.; TORRALBA, «La analogía en el nuevo título preliminar del C.c.», en Estudios Corts que pueden aplicarse por analogía, salvo que sean penales o excepcionales. Véase BATLLE, en Co-Grau, 1977, págs. 669 y ss.; ATIENZA, Sobre la analogía en el Derecho, 1986. mentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pág. 93. 13 Por el procedimiento analógico —que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo— En el artículo 4, núm. 2 están comprendidas como excluidas de analogía las leyes que san-se aplican los principios generales del Derecho; luego la utilización de tal procedimiento se funda en cionan con pérdida de derechos, como es el caso del artículo 111 C.c. Ver las sentencias de 7 febreroque el artículo 1 manda aplicar aquéllos. Pero es equivocado creer que para justificar su utilización hay 1984, 13 noviembre 1985, 20 enero 1987 y 11 mayo 1995.120 121

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El procedimiento analógico es cosa diferente de la interpretación ex- Las acepciones usuales del término equidad son: 1•" Mitigación del ri- tensiva. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposición gor de la ley, aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas. de que se trate, pero sí en su espíritu; y como quiera que la interpretación 2• Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos que aquélla resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese, sin pon- comprendidos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analo- derar sus peculiaridades 17• gía, también el caso que cae dentro de éste, aunque salga fuera de su letra. Eso se sigue del actual artículo 3, número 2, principio, del Código ci- La analogía, diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera vil, cuando dice que: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de del espíritu de la disposición de que se trate. Por cuya razón no se puede las normas». aplicar ésta, pero sí el principio en que se inspira. Sobre el tema dice la Exposición de Motivos, a la reforma del Título preli- Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no sólo minar, en su párrafo 14, que: «A modo de elemento tendente a lograr una apli- a los supuestos para que primeramente se dictaron, sino también a otros (p. ej., cación de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de conside- como hace el Código en sus arts. 185, último párrafo, 406, 1.541, 1.578, 1.601, rarse el valor reconocido a la equidad. Esta no aparece invocada como fuente del etc.) no se está frente a un supuesto de aplicación analógica de aquéllas, sino derecho; le incumbe el cometido más modesto de intervenir como criterio inter- frente a uno de remisión; en cuyo caso es el precepto a que se remite el que re- pretativo en concurrencia con los otros.» gula directamente el nuevo supuesto que se le somete, pero no se trata de que - como ocurre con el procedimiento analógic- dejando a un lado tal precepto en Ahora bien, realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con sí, se tome sólo el principio que lo inspira, para utilizarlo al objeto de regular el arreglo a la norma que le sea aplicable; pero no a tenor de la pura letra otro caso. del precepto, sino según su espíritu, averiguado mediante la interpretación. A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se resuelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (así, Disposición Así que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla Transitoria 13 del C.c.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analogía debidamente. Pero, una vez averiguado el espíritu, y si, habida cuenta de (así, antigua Ley Arrendamientos Urbanos, art. 8). En ambos casos se trata de que, sus circunstancias, cae dentro de él el caso e cuestión, no es posible sos- a falta de disposición legislativa exactamente aplicable al caso, se establece una layar, bajo ningún pretexto, la aplicación del espíritu de la norma, sea o excepción al orden general de prelación de fuentes (ley-costumbre-principios ge- no riguroso. nerales) acogido en el artículo 1; mandándose pasar de la ley a los principios generales, con exclusión de la costumbre. Con razón dice la citada Exposición de Motivos que «una solución de equi- Creo que, entonces, si el caso no puede resolverse por los principios genera- dad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utiliza- les acogidos en la ley (llamamos principios positivos), reaparecerá como fuente la costumbre, después de ellos, pero antes de aquellos otros principios que están más ALARCON, «La equidad en el nuevo título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, págs. 247 y allá de las normas legales (llamados, en el sentido ya visto, extrapositivos). ss.; MAGG1ORE, «Lequitá e il suo valore nel Diritto», en R. Intern. de Filos. del Dir., 1923, págs. 256 y ss.; MARTINEZ RUIZ, «La exigencia de equidad en el proceso civil. Jurisprudencia europea», A.C., 7. La equidad *._La equidad no es fuente de Derecho. Y en cuanto 1991, núm. 28, pág. 371; DE LOS MOZOS, «La equidad en el Derecho civil español», en R.G.L.J., 1972, t. 233, págs. 7 y ss.; NUÑEZ ENCABO, «La equidad en relación con la Justicia y el Derecho.ahora importa 16 la aplicación equitativa del Derecho no es sino la aplica- Un estudio de la epiqueya aristotélica desde sus fuentes», en R.F.D.U.M., 1972, págs. 779 y ss.; OSI-ción de los principios generales, como voy a exponer: LLA, nel Diritto privato, 1923; PETTIT, Equity and the Law of Trusts, 6. ed., 1989; PINTO, «Sentido de la equidad en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar, 1975, págs. 153 y ss.; RAGUSA, «Diritto e equitá», en Arch. giur., 1930, CIV, págs. * ALMOGUERA CARRERAS, «Justicia y equidad en Castán», R.C.D.I., 1989, pág. 1563; BON- 87 y ss. y 224 y ss.; ROTA, «La concezione irneriana dellequitas», en Riv. intern. di Fil. de Dir., 1949,FANTE, Lequitá, en Scritti giuridici, IV, 1925, págs. 124 y SS.; BRUGGI, «Lequitá e il Diritto posi- págs. 241 y ss.; ROTONDI, «Equitá e principii generali di Diritto», en R.D.C., 1924, págs. 266 y SS.,tivo», en R. intem. di Fil. del Dir., 1923, págs. 450 y ss.; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., núm. 8, y bajo el mismo título posteriormente también en Recueil Gény, II, 1935, págs. 403 y ss.; RÜMELIN,1985, pág. 2581; CASTAN, «La idea de equidad y su relación con otros conceptos morales y jurídicos Die Billigkeit im Recht, 1922; SCIALOJA, V., «Del Diritto positivo e dellequitá», en Studi, III, 1932,afines», en R.G.L.J., 1950, II, págs. 217 y ss. y 361 y ss., y ed. separada. La equidad en las letras es- págs. 1 y ss.; TORRALBA SORIANO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigi-pañolas, 1949; La equidad y sus tipos históricos en la cultura occidental europea, dos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. I.°, 2. ed., 1992, pág. 532; TRIPACCIONE, «Lequitá nel 1950, y La formu-lación judicial del Derecho (jurisprudencia, arbitrio de equidad), 1954; CRISTOBAL-MONTES, «La Diritto», en Riv. intem. di Fil. del Dir., 1925, págs. 24 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, «Equidad ycostumbre, la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Título preliminar», en R.G.L.J., 1977, II, págs. buena razón, según el jurista gerundense del siglo XV, Tomás Mieres», en A.D.C., 1977, págs. 3 y ss.;405 y ss.; ENTRENA KLETT, La equidad y el arte de juzgan 1979; GARCIA LAVERNIA, «Signifi- VATTIER FUENZAL1DA, «Reapertura del debate en torno a la equidad», en D.J., 1975, págs. 587 y ss.cación y alcance de la equidad en el título preliminar del Código civil», en R.J.C., 1975, págs. 515 y 6 Véase también lo que se dice al tratar de «La interpretación» en el § 20, núm. 7.ss.; GIANNINI, «Lequitá, en Arch. giur.», 1934, CV, págs. 177 y ss., y CV, págs. 45 y ss.; LOPEZ " Véase infra, § 20, núm. 7.122 123

MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ción conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, A tenor de todo lo expuesto, queda claro que la equidad no es otra podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad». fuente de Derecho, pues no crea normas, sino que permite aplicar los principios generales 18. Ahora bien, también puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que sea, acontezca que aplicarle el precepto de que se trata, re- Permite aplicarlos, según lo dicho, en dos casos: uno, cuando del propio resulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se sultado injusto que acarrearía aplicar un precepto, se ve que lo que procede es aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del propio resultado in- la aplicación, no de la regulación que dicta, sino del principio que lo inspira; justo que la aplicación acarrearía. E improcedente la aplicación en cuestión, otro, cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en se produce un vacío legal que hay que llenar con el principio que inspira equidad. el precepto, es decir, despojando a éste de las particularidades de regula- ción que le hacen inadecuado; lo que es forma de aplicar los principios ge- 8. Las reglas y máximas jurídicas.—Con frecuencia los principios nerales. generales del Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o Por último, en ciertos casos, es la propia ley la que —de forma explí- como aforismos jurídicos. Entonces, y entendidos dentro de sus justos lí- cita— establece (temerosa de que la aplicación de determinado precepto con- mites, éstos son vehículos convenientes en las práctica y utilizados fre- creto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente cuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias, para hacer patentes (así, p. ej., C.c., arts. 1.154, 1.690). Ello quiere decir que remite al principio aquéllos. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. Res perit domino. general que inspira el precepto concreto, para que, aplicándole aquél, y no éste, Ad imposibilia nemo tenetur. No es lícito enriquecerse tortíceramente en el caso quede resuelto —a tenor de sus peculiares circunstancias— de la forma daño de otro. Qui sentit commodum, sentire debet incommodum. Y así otros que, inspirándose en tal principio, habría sido resuelto por un precepto espe- muchos. Mas no siempre las reglas jurídicas son fórmulas breves que recogen cífico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aquéllas. En otras pa- un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son labras, el legislador, parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, apli- bien orientaciones en algún tema jurídico, bien simplificaciones de alguna cándolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual doctrina, etc. y específicamente regulados». Se trata, ni más ni menos, de una laguna vo- 9. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral.—La Com- luntaria que se deja libre de regulación legal singular, remitiendo, mediante pilación aragonesa dice (art. 1, núm. 1), como ya sabemos, que constituyen el De-otra disposición legal, a un principio general para llenarla. Todo ello porque recho civil de Aragón las disposiciones de la misma «integradas con la costum-es con un principio, y no con disposiciones concretas, con lo que mejor se bre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamientopueden regular ciertos casos imprevisibles prácticamente en todos sus detalles. jurídico». Pero no habla más de ellos. La balear dice que el Derecho de la Re- Mas, cuando se deja libertad para decidir según la equidad, se deja tal gión se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generaleslibertad para que se decida aplicando directamente los principios jurídicos que lo informan, y que la suplencia de aquél por el común no se dará cuando lasque la ley acoge o aquéllos de los que parte; pero no para que se juzgue normas de éste se opongan a aquellos principios (art. 1, párrafos 2.° y 3Y). En cuanto a la navarra, por su parte, afirma que «Son principios generales los delsegún otros principios o criterios; cosa que sería contradictorio que permi- Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y lostiese la propia ley que acoge aquéllos o parte de ellos. que resultan de sus disposiciones» (ley 4). Y para la vasca los principios genera- Libertad para decidir según equidad sólo se deja cuando la ley lo es- les constituyen parte de su Derecho foral (art. 1, 1).tablezca así, ya que dice el Código civil, artículo 3, número 2, que «las re- Por lo demás, ya sabemos 9 que en Aragón y Navarra sus Compilaciones de-soluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en claran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jurí-ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita». dica preferente al Derecho común y a los principios de éste. Y lo mismo en el País Vasco (arts. 1 y 3). Y la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar habla de «que la ley permita expresamente fundar las resoluciones sólo en la equidad, mas para La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor apoyatura legal para ser fuente del Derecho, y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente, sino criterio a la equidad, bien distinto del que en términos generales le viene reconocido con interpretativo. V. también la de 5 mayo 1993. alcance únicamente interpretativo y cooperador». 9 Supra, § 13.124 125

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA Respecto a la analogía la Compilación navarra dispone que: «Antes de apli- Sección segunda carse el Derecho supletorio [el común] deberá integrarse el Derecho privativo [na- LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA varro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones» (ley 5). Lo que, en mi concepto, no consiste sino en aplicar los principios generales, ya que, como he dicho antes 20, la analogía es un procedimiento de resolver me- § 17 diante principio general, un caso no regulado por la ley o costumbre. Por su parte, la Compilación catalana, después de reformada por la ley de 20 LA JURISPRUDENCIA* marzo 1984, dice en su artículo 1.°, párrafo 2.° que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las demás normas se tomarán en consideración las leyes, las SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-2. Jurisprudencia la crean sólo costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica las sentencias de la sala correspondiente.-3. Jurisprudencia la creaban antes sólo catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento ju- las primeras sentencias, y ahora sólo la parte de la sentencia (única) que resuelve rídico de Cataluña.» Y en cuanto a la Compilación gallega, dice en el artículo 2, el recurso de casación.-4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no número 2, que: «El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los princi- procedentes del Tribunal Supremo-5. La jurisprudencia como modelo habitual o pios generales que lo informan», y en el artículo 3, número 1, que a falta de De- reiterado de decidir una cuestión.-6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más recho gallego, el común sólo se aplica cuando sus normas «no se opongan a los sentencias.-7. Cambio de jurisprudencia.-8. La jurisprudencia no es fuente.-9. principios del Ordentamiento jurídico gallego.» ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. Jurisprudencia a efec- Un punto hay que destacar aún: que los prlicipios generales de los Derechos tos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos.-11. Cita de la jurispru- forales no completan al total el ordenamiento civil de la Región de cuyo Dere- dencia.-12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurispru- cho se trate, puesto que en todas ellas el Derecho común suple al regional, lo dencia creada interpretándola. que no sería preciso si con los principios generales de éste se llenasen las lagunas de sus normas legisladas y consuetudinarias, como ocurre en el caso del Có- 1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-El conjunto de los fa- digo. O dicho en otras palabras, los principios generales de los Derechos forales llos que un Tribunal ha dictado en la resolución de los casos que juzgó, son los que presiden su Derecho hasta donde ésta llega, mientras que los principios generales del Derecho común comprenden no sólo las ideas directrices del Ordenamiento legislado y consuetudinario, sino también las necesarias para re- * ALBALADEJO, El cambio de jurisprudencia, en Anales de la Real Academia de Jurispruden- solver todo otro caso civil, posible (véase supra, núms. 3 y 4 y § 13, para en- cia y Legislación, núm. 28, 1997; ALVAREZ SUAREZ, La jurisprudencia romana en la hora presente, tender mejor lo dicho). 1966; ANGLADA, «La jurisprudencia, ¿fuente de Derecho?», en Estudios Castán, IV, 1969, págs. 69 y ss.; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, La función judicial y el Código civil a través de un siglo, Cen- tenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. 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§ 17 LA JURISPRUDENCIA MANUEL ALBALADEJO constituye su jurisprudencia. Así que, en un primer sentido, por jurispru- sentido, en cada unto por entender que es el que está en el espíritu de la dencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de él. ley (que es más o nnenos oscura o de dudoso significado). De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurispruden- Pues bien, tamlbién se denomina jurisprudencia a ese criterio que co- cia, y cabe también hablar de la jurisprudencia de los Tribunales, refirién- rrientemente se adopta, es decir, al modo habitual o reiterado de decidir una dose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aquéllos. cuestión. según ell nuevo artículo 1, número 6, del Código civil, se puede Ahora bien, lo cierto es que en la terminología jurídica corriente entre Y hoy, nosotros, al hablar de jurisprudencia, sin más, se alude a la procedente del definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reite- Tribunal Supremo, quedando excluida la de los Tribunales inferiores. En este rado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jurí- segundo sentido jurisprudencia es, por antonomasia, la jurisprudencia del dicas. modo que en el ejemplo antes puesto se diría que la solución que Tribunal Supremo. De Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias, en cada caso se venga adoptando reiteradamente, es jurisprudencia, o cons- todo Tribunal, y el Supremo, por tanto, también, adopta respecto de ella en tituye «doctrina juriisprudencial». determinado criterio (que, sin embargo, puede que ocurra que varíe de una Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso, abandona el ocasión para otra). Por ejemplo, cada vez que juzga un caso en el que se criterio que hasta entonces mantuvo, y adopta otro (p. ej., a la luz de nue- plantea la cuestión A o la B o la C, etc., lecide la que sea en el mismo vos argumentos expuestos por un litigante, el Tribunal llega a convencerse de que el verdadero espíritu de la ley es A, y no B, como hasta entonces bunel suprppeme en Espagne, 1942; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, había mantenido ein lo pleitos que falló), se dice que cambia de jurispru- 1969, y allí bibliografía, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Día Ala- dencia. ban, t. I, vol. 1Y, 2.° ed., 1992, pág. 352, y «Valor de la jurisprudencia en la elaboración científica del Hasta aquí, pues, cuatro sentido del término jurisprudencia: 1.0 Con- Derecho», R.C.D.I., 1968, pág. 1217; LOPEZ VILAS, «La jurisprudencia y su actual eficacia norma- junto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). 2.° tiva», en Centenario del C.c., I, 1990, págs. 1.177 y ss.; MARIN PEREZ, «En torno a los términos jurisprudencia y doctrina legal», en Miscelánea Becerril, I, 1974, págs. 343 y ss.; MARTINEZ-CALCE- Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo. 3.° Modo habitual o reite- RRADA Y GOMEZ, Derecho judicial y Código civil (función interpretadora, correctora o integradores), rado de decidir una cuestión en Tribunal en sus sentencias. 4•0. Modo ha-Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, 1190, pág. 1275; MAURY, bitual o reiterado de decidir una cuestión el Tribunal Supremo en sus sen- «Observations sur la jurisprudence en tant que source de Droit», en Etudes Ripert, I, 1950, págs. 28 yss.; NIETO GARCIA, El precedente judicial, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 613; OCA- tencias.LLAGHAN, La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° En adelante, yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se des-del Tribunal Supremo, Homenaje a Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427, y «Jurisprudencia constitu- prenda del contexto, al hablar de jurisprudencia, como conjunto de senten-cional de la Sala I.° del Tribunal Supremo», Poder Judicial, núm. 14, 1989, pág. 163; OGAYAR, Cre- cias o como modo) habitual o reiterado de decidir, me refiero a la del Tri-ación judicial del Derecho, 1975; DE LA OLIVA SANTOS, «La jurisprudencia en el nuevo título pre-liminar del Cc.», en A.D.C., 1975, págs. 437 y ss., y «La jurisprudencia en la ley de Bases para un bunal Supremo.nuevo título preliminar del Código civil», en R.D. Proc. iberoamericana, 1973, IV, págs. 801 y ss.; Lo hago así porque, como he dicho antes, en la terminología jurídicaDORS, «De la «prudentia iuris» a la «jurisprudencia del Tribunal Supremo» y al Derecho foral», en corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia a secas, se entiende ju-Escritos varios sobre el Derecho en crisis, 1973, págs. 55 y ss.; PEREZ ALVAREZ, Interpretación y ju-risprudencia. Estudio del art. 3.1 del C.c., Pamplona, 1994; PEREZ RUIZ, La argumentación moral del risprudencia del Twibunal Supremo. Ello ocurre porque es la única jurispru-Tribunal Supremo, Madrid, 1987; PONISI, Giurisprudenza e Diritto Civile, 1989; PRIETO-CASTRO, dencia cuya infracción por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a queContestación al discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del ProfesorAlvarez Suárez, en págs. 177 y ss. del mismo volumen que contiene éste; PUIG BRUTAU, tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada La juris-prudencia como fuente del Derecho, 1951, «Cómo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo», (anulada) por éste (pues el recurso de casación, que habrá de fundarse en en R.J.C., 1953, págs. 40 y ss.; PUIG FERRIOL, «La casación civil ante el Tribunal Superior de Jus- infracción de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del pro- ticia de Cataluña (1989-1990)», A.D.C., 1993, pág. 489; SILVA MELERO, «Jurisprudencia y evolución», ceso, cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurispruden- R.G.L.J., 1974, pág. 383; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, «La jurisprudencia», en Ciclo de conferen-cias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 77 y ss.; RODRIGUEZ DEL BARCO, «La cial del T.S. (L.e.c., art. 477), y por ésta se entiende la establecida por elJurisprudencia como fuente jurídica en el nuevo título preliminar del C.c.», en R.D.P., 1975, págs. 993 T.S. en sus sentencias).y ss.; SOTO NIETO, «Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Correcta invocación de la Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casa-jurisprudencia», en Cuestiones jurídicas, I, 1976, págs. 52 y ss.; VARIOS AUTORES, La casación fo-ral y regional, Madrid, 1993, La Constitución española y las fuentes del Derecho, 3 vols., Instituto de ción contra las sentencias inferiores que la contradigan, da a la jurispru-Estudios Fiscales, Madrid, 1979, El Tribunal Constitucional, 3 vols., Instituto de Estudios Fiscales, Ma- dencia del Tribunal Supremo una nota característica que la separa de la ju-drid, 1981, y El poder judicial, 3 vols., Madrid, 1983; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuentes y laL.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, II, pág. 1021. risprudencia de todo otro Tribunal, y que la hace LA jurisprudencia en el 129128

MANUEL ALBALADEJC § 17 LA JURISPRUDENCIA sentido de ser la ÚNICA jurisprudencia cuya infracción da lugar a que se civil está compuesta por la materia de arrendamientos rústicos, y de ella an- anule la sentencia inferior que la viole. tes conocía, no la Sala primera, sino la sexta, en esa materia son jurisprudencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pasó a la primera t. Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia, también la del Tribunal Supremo venía siendo considerada la única jurisprudencia, en ese sentido estricto, por la razón de que él mismo, ya en sus fallos anteriores al Có- Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las demás Salas del Tribunal Supremo, lo ha dicho éste reiteradamente. Así en sentencias de 23 abril digo civil, excluía de «formar jurisprudencia» a las sentencias de los Tribunales 1929, Considerando 4.°, 8 marzo 1935, Considerando 1.°, 27 enero 1950, Consi- inferiores, y de que a él le atribuía la L.e.c. la misión de formarla (art. 1.782, 2.°, derando 2.°, 1 febrero 1958, Considerando 3.0, según la que «está formada por antiguo, después el ya también derogado 1.718, 2.°). el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en ré- Y casi se puede decir que, en el fondo, es un mismo fundamento, y que es gimen de interpretación y aplicación de las normas legales», 9 febrero 1960, Con- la única cuya violación da lugar a casación porque es la única jurisprudencia. siderando 4.0, 27 diciembre 1962, Considerando 7•0, 23 marzo 1963, Conside- Actualmente, el nuevo artículo 1, número 6, del Código civil viene a consa- rando 2.°, 16 abril 1963, Considerando 4.°, según la que «es evidente que la grar legislativamente la acepción de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo, al decir que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doc- jurisprudencia de aquella Sala (6.a) no puede vincular a ésta de lo civil», 7 enero 1967, Considerando último, 28 y 29 febrero 1967, 9 octubre 1970, 15 octubre trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo...»; frase en la que 1971, Considerando 1.°, según la que «a los efectos de casación, no tiene el ca- el término jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal. rácter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Admi- nistrativo de este Tribunal Supremo», 19 febrero 1972, Considerando único, 2 fe- Esto con la salvedad, que debe tenerse presente también después de que brero 1976, Considerando 6.°, 23 octubre 1976, Considerando penúltimo, 2 febrero sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del re- 1976, Considerando 1.°, 23 febrero 1982, 27 junio, 26 septiembre 1983 16 octu- curso de casación en materia de cada Derecho foral, por la del Tribunal Su- bre 1985, 14 junio 1991, 25 mayo 1992, aunque ésta dice que las sents. de otrasperior de Justicia respectivo, de que la jurisprudencia en cada uno de tales Salas tienen valor «referencial», 16 octubre 1992, 27 septiembre 1993, 19 diciembre 1995, 1 abril, 12 mayo, 27 junio, 16 y 26 septiembre 1997, 10 julioDerechos será la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribu-nal Superior de Justicia correspondiente (véase L.O.P.J., art. 73, 1, a, L.e.c., 1998 y 19 enero 1999. Tales sentencias tienen el espíritu expuesto, aunque lo más frecuente es queart. 477, último párrafo, y Ley Derecho Foral País Vasco, art. 2). literalmente, por lo menos antes, dijesen que las sentencias de las demás Salas no Siendo de advertir también que vinculando a los Jueces y Tribunales formaban doctrina legal a los efectos de la casación civil. Ahora bien, es que elde todo el Estado (L.O.P.J. art. 5) la interpretación de las normas que re- Tribunal Supremo —como dije— llamaba «doctrina legal» a la que se establecíasulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, cabría en- en su jurisprudencia, porque antiguamente la casación procedía por infracción detender que son también jurisprudencia estas resoluciones. «doctrina legal» que se entendía era la sentada en aquélla. Cambiada la termino- logía en la penúltima L.e.c. diciendo que el recurso de casación procede, no por está claro que Si bien lo mismo en el caso del T.S. o de los T.S.J., que en el del T.C., lo infracción de doctrina legal, sino por infracción de jurisprudencia, que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias, es la propia norma las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias (ya que la L.e.c., art. 477.1, dice que el recurso de casación habrá de fundarse, de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Hoy la L.e.c. vigente, artículos 477.3 como motivo único, en la infracción de normas aplicables) cuyo sentido han de- y 479.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia. clarado en sus sentencias el T.S., los T.S.J. o el TC. 3. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias, 2. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala corres- y ahora sólo parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso depondiente.--pero hay que advertir que en un sentido más estricto, al ha- casación.—Ni siquiera constituía jurisprudencia civil lo dicho en cual-blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurídica, en quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sinonuestro caso el Derecho civil, se entiende, no la formada por los fallos pro- que había de tratarse de primeras sentencias. Esto significaba lo siguiente:cedentes de todas sus Salas, sino sólo por los que (sean sentencias o autos, cuando resolviendo el recurso de casación (anulación) interpuesto contraaunque por brevedad en adelante hable sólo de sentencias) provienen de la la sentencia del Tribunal inferior, el Supremo rechazaba aquél, dictaba,correspondiente a la materia de que se trate. Así que en Derecho civil es-tablece jurisprudencia la Sala primera, o de lo civil, en Derecho penal, laSala segunda o de lo criminal. Y como quiera que una parte del Derecho Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rústicos deberían ser jurisprudencia para esta materia, aunque ahora sea juzgada por la Sala primera.130 131

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA él mismo, una sola (primera y única) sentenciat desestimatoria del men- Tal afirmación la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. Así, aparte cionado recurso, que resolvía, pues, éste, y creaba jurisprudencia; pero, de en otras más antiguas, en sentencias de 24 enero 1928, 26 junio 1933, 28 enero 1946, 7 marzo 1956, 28 septiembre 1956, 12 noviembre 1956, 30 enero 1957, 31 cuando, por el contrario, estimaba (en todo o en parte) el recurso, en- octubre 1960, 28 junio 1962, 22 marzo 1963, 28 septiembre 1968, 10 junio 1972, tonces el Supremo había de dictar dos sentencias, una primera, en la que, 3 marzo 1977, 17 octubre 1983, 22 abril 1987, 15 marzo 1991, 21 octubre 1992, al estimar aquél, anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida, y 25 julio 2000. otra segunda, en la que daba al caso litigioso la solución adecuada, que En la mayor parte de ellas, o de las más antiguas cuya cita omito, el Tribu- sustituía a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo casó nal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la (anuló) en su primera sentencia ibis (cfr. L.e.c., antiguo art. 1.745). Pues Dirección General de los Registros y del Notariado. Ello ocurre por ser estos fa- bien, se llamaba rescindente a esa primera sentencia, y rescisoria a la se- llos, y no los de otros organismos, los que más frecuentemente se alegan en los gunda, y sólo aquélla formaba jurisprudencia, parque sólo ella decidía so- recursos de casación, y si bien al alegarlos no se pretende decir que son juris- bre el recurso de casación. prudencia, sí se trata, al menos, de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que se aducen. A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del Así lo había establecido el Tribunal Supremo, afirmando en la sentencia de término (y aparte de que las resoluciones de dicha Dirección General sean obli- 31 marzo 1948, Considerando último, que la sentencia que alegó el recurrente «no gatorias para los funcionarios dependientes de ella), gozan de gran prestigio en puede ser fundamento para la casación [lo habría sido de constituir jurispruden- nuestra vida jurídica, y en la práctica suelen ser aducidas como autorizada inter- cia] por la... razón de... que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de pretación de nuestro Derecho civil, denominándolas jurisprudencia (en sentido am- casación, sino que es la segunda sentencia dictada a continuación de la de casa- plio) y citándolas (dándose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las ción». Y diciendo en la de 17 mayo 1957, Considerando S.°, que la «segunda sen- sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importan- tencia.., no puede sentar jurisprudencia». cia de las resoluciones de la D.G.R.N., como, por ejemplo, cuando afirman que tienen «reconocido e indiscutible valor científico (sentencia de 31 octubre 1960) Ahora bien, después de la reforma de la L.e.c. de 6 agosto 1984, el o que la doctrina de la D.G.R.N. «constituye por su idoneidad una fuente infor-nuevo artículo 1.715, párrafo 1.0, estableció que el Tribunal Supremo dicta- mativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales» (sentencia dería en todo caso una sola sentencia en la que no sólo resolvería el recurso 28 septiembre 1956 y cfr. también la de 30 enero 1957), o que es «usual conce-de casación, como antes hacía la primera sentencia, sino que establecería derle una reconocida autoridad» (sentencia de 22 abril 1.987).también, como antes hacía la segunda, la solución que correspondía a losextremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Con lo que cabe 5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidirpreguntarse si de aquella sola sentencia, constituirá ahora jurisprudencia su una cuestión.—Visto qué sentencias (las primeras de la Sala primera) cons-doctrina entera, o únicamente la parte de la misma que resuelva el recurso tituyen la jurisprudencia (del T.S.) civil, en el sentido de conjunto de sen-de casación, que es la parte que equivaldrá en el nuevo sistema de senten- tencias, hay que exponer ahora cuándo se entiende que hay jurisprudencia,cia única, a la antigua primera sentencia o rescindente. En mi opinión es en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. Y laésta la solución procedente. solución —por lo menos de entrada— es sencilla: según ha declarado numerosas veces el repetido Tribunal Supremo, una sola sentencia no forma 4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no proceden- o no sienta jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten lates del Tribunal Supremo.—A tenor de lo dicho es claro que si la juris- misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate, pues si no, no seprudencia es sólo la que proviene del Tribunal Supremo, cualesquiera otras da la habitualidad o reiteración de criterio que la jurisprudencia (en estesentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones, acuerdos, órdenes, segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para for-circulares, instrucciones, etc.) procedentes de otros centros u organismos (Abo- marse "er, según siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requieregacía del Estado, Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.)no son jurisprudencia. Las dos pueden ser una anterior del T.S. y otra del T.S.J. de la Comunidad autónoma, si el tema es de Derecho foral. Véase supra, núm. 1, al final. En cuanto a si es sent. del Tribunal Consti- tucional, basta con una, porque no se pediría entonces casación por oposición de la sentencia recurrida Ib Como es y dice, aparte de otras, por ejemplo, la sentencia de 24 septiembre 1997. «Al estimar a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.S. sino directamenteel motivo de casación, esta Sala recupera la instancia y, en consecuencia, debe resolver lo que corres- por infracción de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tri-ponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate». bunal inferior.132 133

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA literalmente el artículo 1, número 6 del Código civil al hablar de «doctrina Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir —en fa- que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo». llos innumerables— que las sentencias han de ser idénticas, uniformes, re- Al exigir sólo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tri- petidas, reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica. bunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteración Ahora bien, la igualdad de unas sentencias con otras, presupone la de posible. los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea —igual— el punto que se contemple y no el caso total). Con lo que realmente se exige, no La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere más de que, en efecto, el tema sea el mismo y planteado en los mismos términos, una sentencia, que son precisas dos sentencias iguales, al menos, o que la juris- sino que se esté sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle prudencia se forma con dos o más sentencias concordes, es tan enorme que casi inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias), para huelga citar las veces en que se dijo; de todas formas recojo, de las más recientes, las siguientes sentencias de los años ochenta; del ochenta y uno, la de 19 ju- que, así, mirando a la resolución de éste, la tesis que el Tribunal adopte nio; del ochenta y dos, la de 15 febrero; del ochenta y tres, las de 6 y 25 abril, sea la misma que adoptó ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sen- 27 junio, 11 julio, 17 octubre, 26 y 29 noviembre; del ochenta y cuatro, las de tencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes). 12 julio y 7 diciembre; del ochenta y seis, las de 23 enero, 14 febrero, 10 marzo y 13 mayo; de los años noventa, la de 5 marzo, 14 junio y 16 y 30 dic. 1991, Según entendió la sentencia de 12 marzo 1968, a efectos de estimar que creen 31 enero, 10 febrero 1992, 18 y 31 marzo, 410 sepbre., 16 diciembre 1993, 27 ju- jurisprudencia, no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Dere- lio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995, 7 marzo, 5 octubre, 18 noviembre, 31 dichos forales. Criterio discutible como general, pues no cabe duda de aun siendo ciembre 1996, 6 y 19 marzo, 5 abril, 7 y 21 mayo, 27 junio, 31 julio, 16, 26 y diferentes las legislaciones, hay materias que presentan igualdad sustancial y po- 29 septiembre, 3 diciembre 1997, 12 mayo, 28 octubre, 30 noviembre 1998, 9 sibilidad, por tanto, de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga marzo, 24 mayo, 27 septiembre 1998, 26 septiembre 2000. para otro Ordenamiento. Todo ello aparte, claro está, de que acabando hoy los A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante, asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad, no quepa cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997), o es de «indudable que el fallo de éste alcance a otro Derecho foral. interés» (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La en pleno, lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988), y que por ser Por último, para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial «no significa que sean con otras a los efectos de crear jurisprudencia, es preciso que la tesis de jurídicamente inexistentes sin razonamientos» (sentencia de 4 de marzo 1999). Vé- ase infra, número 10. que se trate (que, siendo la misma en varias sentencias, crea jurispruden- Sin embargo, dando una vez más prueba de que es posible que el T.S. diga cual- cia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento quier cosa, la sentencia de 27 septiembre 1999, EJ. 3•0 declaró, contra un recurso de del fallo. casación por infracción de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sentencia, que «El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta O sea, no basta ni que se trate de una afirmación que el Tribunal Supremo Sala, como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infracción de haya hecho incidentalmente en su resolución ni que se trate de una doctrina que, jurisprudencia, sin que sea suficiente la cita de una sola, salvo los supuestos de cam- aun recogida en alguno de los considerandos, hoy fundamentos de Derecho, de la bio de doctrina o dictada en interés de ley, que no es el caso de autos». sentencia, no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario de que arranca para resolver el punto litigioso, es decir, no constituya fundamento 6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias.—Conviene de la parte dispositiva de la sentencia. Ello porque, en lo que ahora nos ocupa enahondar más en la cuestión de la uniformidad del criterio de las dos o más tema de casación no importa sino lo que constituye o atañe a la parte dispositivasentencias. de la sentencia. Y así el recurso de casación antes de la reforma de la L.e.c. en Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones, esto es obvio; y paraconsiderar que mantiene igual criterio que otra, a los efectos de crear juris- Esta igualdad de los casos la implica, desde luego, la afirmación del Tribunal Supremo de queprudencia, es también obvio que basta que sostenga la misma opinión sólo las sentencias sean iguales, pero también innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista «igualdad o analogía de casos». Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analogía entre los casos resuel-en la cuestión de que se trate. Entonces se dice que ambas sientan —en esa tos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (así, pongo porcuestión— igual doctrina, o que son conformes, etc. Expresiones con las que caso, las Sentencias de 25 enero 1974, 2 febrero 1976, 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996), pero ya sese quiere significar que resuelven en el mismo sentido, o que dan al tema comprende que si exige igualdad (o analogía) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a re- sirven parade que se trate idéntica solución. solver, es porque estima que sólo casos iguales (o análogos) entre sí y con el pendiente crear jurisprudencia (invocable en éste). 134 135

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA 6 agosto 1984, se daba por infracción de ley o doctrina legal en la parte dispo- construcción que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurispru- sitiva de la sentencia recurrida (antigua L.e.c., art. 1.691, 1.°); y tampoco era re- dencia [se utiliza este término, no en el sentido exacto, sino en el conjunto de levante, a efectos de crear «doctrina legal» (hoy jurisprudencia), el Tribunal Su- sentencias] de este T.S..., pues con independencia de afirmaciones generales de premo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar carácter doctrinal, no vinculante..., no hizo sino...». sentencias inferiores), sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte Ahora bien, después de la penúltima reforma de la L.e.c., ésta en el nuevo dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivación o «conside- artículo 1.692 no dijo, como en el antiguo, que «el recurso de casación habrá de randos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basaba in- fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.a, infracción de ley o doctrina le- dispensablemente 3. Que el recurso de casación no se daba sino contra la parte dispositiva de una gal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia...» recurrida, sino que hablaba de que «habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes mo- sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos tivos... 4.° Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurispru- razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de éste, y dencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Ahora que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sen- bien, el cambio del texto legal no quitó para que se debía seguir entendiendo que tencia (del T.S.) sino sólo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio decidendi, son cosas que el Tribunal Supremo venía diciendo con reiteración an- la infracción de, después jurisprudencia, antes doctrina legal, o de después normas, antes ley, que permite interponer el recurso de casación fundado en dicha tes de la reforma de la L.e.c. en 1984 y que ha seguido haciéndolo después. Val- infracción, es infracción en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la gan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado más recientemente, como motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» (v. las sents. de 21 son, por ejemplo, las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980, 25 enero, 11 febrero, abril 1987, 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base 13 y 30 marzo, 20 mayo y 29 noviembre 1982, 11 y 24 enero, 3 febrero, 6 junio, 19 julio y 22 diciembre 1983, 24 enero y 3 abril, 18 mayo, 19 junio y 3 no- indispensablemente. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de ca- viembre 1984, 2 y 11 marzo, 23 abril, 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985, 10 sación, también bajo la reforma de la L.e.c. de 1984 no era relevante sino la in- febrero 1986, 21 abril 1987, 21 noviembre 1989, 25 enero, 20 marzo, 30 abril, fracción de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en 16 y 29 mayo 1991, 11 y 27 septiembre 1991, 18 y 20 febrero, 5 marzo, 4 y 20 la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte junio, 16 julio, 19 nov., 3 dic. 1992, 19 mayo, 6 julio, 17 y 23 nov. 1993, 18 dispositiva se basa esencialmente, tampoco era relevante a efectos de crear juris- abril, 12 mayo, 20 y 24 junio, 4 y 16 oct., 28 dbre. 1994, 10 enero, 20 febrero, prudencia, sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte disposi- 9, 25 y 28 marzo, 10 abril, 10 mayo, 26 junio, 24 julio, 9 octubre, 14 noviem- tiva de sus sentencias o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de bre 1995, 7 marzo, 23 julio, 7 y 31 octubre 1996, 4 y 6 marzo, 21 abril, 17 y Derecho» en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3bs. 21 mayo, 29 septiembre, 20 octubre, 1 y 17 diciembre 1997, 6 febrero 1998, 4 O en otras palabras, la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sen- marzo, 3 y 24 mayo, 19 julio, 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. La de 30 ju- tencias (en más de una) el Tribunal Supremo, constituye jurisprudencia (ver C.c., nio 1967 para negar carácter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente, art. 1, 6), si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pa- dice que «tal teoría [que era ese criterio] es extraña a la fundamentación de las sada), es decir, constituye la ratio decidendi de dicho fallo, y no se trata de una sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944, 19 noviembre 1946, 30 septiembre afirmación hecha accidentalmente, o que no es de esencia para la resolución a que 1950 y 20 febrero 1951, citadas al respecto por el impugnante, y si bien la de 8 se llega, o que se dice ocasionalmente, obiter dictum. noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de único asidero al motivo, Y según lo dicho (supra, núm. 3), tal doctrina constituye jurisprudencia sola- debe notarse que se trata de una sentencia aislada y, sobre todo, de una afirma- mente cuando se sentó en lo relativo a resolver el recurso de casación; no en lo ción hecha «obiter dictum», por no ser la que constituye la «ratio decidendi» del relativo a establecer la solución que corresponde al caso recurrido en vez de la fallo, como sería imprescindible para servir de cimiento a la construcción de una que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo casó (anuló). nueva jurisprudencia, que verdaderamente mereciese esta denominación». Y la de Argumentos, todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L.e.c. de 7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que «tampoco puede alegarse [frente a la 2000, artículo 477, donde en vez de «jurisprudencia», se habla de «doctrina jurisprudencial». Aunque con decir esto, basta, en rigor, para precisar qué hay que entender por jurisprudencia, 7. Cambio de jurisprudencia.—Dije antes que la jurisprudencia puedequizás conviene insistir en que jurisprudencia sólo la hay en lo que reste después de ajustar el posibleexceso verbal de las afirmaciones del T.S. al caso resuelto. Es decir, jurisprudencia es únicamente lo cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve-afirmado o la doctrina o el criterio sentado, dentro de los límites en que la solución dada al caso pre-cisa de tal afirmación, doctrina o criterio. Lo demás es exceso verbal. " Como el recurso de casación se daba por infracción de la ley o de la jurisprudencia en la parte Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la ale- dispositiva de la sentencia recurrida, el T.S. tenía declarado repetidamente (entre las últimas, en la sen-gación de las mismas en los escritos forenses, es el de que usan recortes de considerandos que trans- tencia de 17 diciembre 1997, por ejemplo) que no cabía estimar el recurso si el fallo había de mante-critos enteros tienen diferente sentido o matices, o que, aun usados en su versión completa, ésta es más nerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de De-general de lo que sería necesario para resolver el caso. recho.136 137

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA nía aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en 25 abril 1972. Aunque es realmente inútil aportar sentencias, del propio Tri- más de un fallo. bunal Supremo, que lo digan, ya que se prueba simplemente constatando Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas; o incluso las numerosas veces que, en efecto, cambió de jurisprudencia), sino que pueden ser más, ya que en toda cuestión no hay exclusivamente dos posi- puede modificarlos, y si bien, según él mismo afirma, la jurisprudencia debe bilidades, sino frecuentemente otras, y puede ocurrir que el Tribunal Su- de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5, si razón de peso pide el premo haya adoptado, en varias ocasiones cada una (dándose así la reite- cambio, no hay que anclarse en el respeto a la anterior, porque, como dice ración en la adopción del mismo criterio, que es precisa para que se forme la sentencia de 21 abril 1926, «la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no jurisprudencia) más de dos de dichas posibilidades. es estática, tiene que ser dinámica», y como se sigue de la de 3 abril 1945, El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable. razones suficientes, que el T.S. habrá de exponer, como el que surjan nue- De cualquier manera, lo cierto es que el resultado es que haya más de vos puntos de vista que se consideren preferibles, o que una solución que una jurisprudencia sobre lo mismo. Y entonces surge la pregunta: ¿es la más se venía aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o an- moderna la que debe considerarse como jurisprudencia, diríamos, vigente, y la ticuada o que choca con criterios que después se han impuesto, etc. anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que, por más que en al- No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cam- gunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que bios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la an- suponen una contestación positiva a esa pregunta 7, sin embargo, como —se- terior era equivocada, ya que en todos los órdenes de la vida se cometen gún he señalado ya— no queda vinculado por su propia jurisprudencia, dicho errores y no hay persona, organismo o entidad que esté libre de ellos; ra- Tribunal sigue en libertad de, en el futuro, continuar fallando con arreglo a la zón por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa im- jurisprudencia más moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar perfección humana, sería absurdo. Por ello lo que hay que pensar es que el una distinta de ambas), si considera que hay razones que así lo aconsejen. riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara, sino que el pre- El Tribunal Constitucional ha aplicado el artículo 14 de la Constitución tender que no lo tiene, es cosa totalmente ilusoria. Y ahora bien, si cual- al problema de los cambios de jurisprudencia, como vinculación al princi- quiera que se percate de que estaba equivocado, lo que debe de hacer es pio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al princi- rectificar, y rectificaciones —como ya he dicho antes— se dan continua- pio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe mente en todas las actividades (políticas, científicas, artísticas, técnicas, etc.), tener una fundamentación suficiente y razonable, siendo preciso también la sería insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo aportación del término de referencia, es decir, la resolución o resoluciones cometió al juzgar un caso pasado, le obligase en los futuros a seguir di- contradichas (sentencias, entre otras, de 9 julio 1984, 29 abril 1925, 7 mayo ciendo lo mismo. Así que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace y 10 julio 1987, 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997). nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige, sino que hace simplemente lo que cada día vienen haciendo innumerables 8. La jurisprudencia no es fuente.—Estoy estudiando las fuentes del personas y organismos, sin que nadie se extrañe 4. Derecho, así que el examen realizado de la jurisprudencia, se justifica por Ahora bien, lo que ocurre es que por obvias razones de índole práctica dar una noción de qué sea y poder responder con previo conocimiento dely de seguridad jurídica, no es posible cuando se establece la jurisprudencia tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: ¿es la jurisprudencia fuentenueva, rectificar también la sentada en el caso o casos que se resolvieron del Derecho?con arreglo a la que hoy se considera errónea. Esta se mantiene por la sen- La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. Respuesta válida lo mismocilla razón de que sería peor el remedio (autorizar la revisión siempre que para antes que para después de la última reforma del Título preliminar delhubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad. Código civil, reforma que englobó los preceptos relativos a las fuentes. El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no Puesto que la función de la fuente jurídica es crear normas, y la ju-queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre risprudencia no las crea, es claro que no es fuente. De por sí debería bas-las sentencias que más específicamente lo afirman las de 19 julio 1965 y Cfr. Sentencia de 1 febrero 1958. 6 Así cfr. Sentencias como las de 21 abril 1926, 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967. Sobre otra razón que explica también el cambio de jurisprudencia, véase lo que se dice infra, § Realtnente el haberlo hecho se debe, en el fondo, a que no estimó adecuada para seguirla en-19, especialmente al final. tonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba.138 139

MANUEL ALBALADE,J0 § 17 LA JURISPRUDENCIA tar este argumento, lo mismo que también de por sí debería bastar otro de suyo en el que genuinamente es utilizado aquí); 2.°, bien porque en verdad Derecho positivo: el antiguo artículo 6 del Código civil o el actual 1, que lo que se quiere significar al decirlo es, no que cree normas, sino que el enumeran las fuentes, citan sólo la ley, la costumbre y los principios gene- sentido o espíritu que atribuye a éstas es de obligatorio acatamiento (pero rales; luego, según ellos, tampoco la jurisprudencia es fuente. Además, hay esto no es ser fuente, sino, a lo más, tener el poder de establecer la inter- aún, si fuera preciso, que no lo es, otro argumento después de la antedicha pretación que debe ser considerada oficial, valga la palabra, de las normas reforma del Título preliminar: que el nuevo artículo 1 recoge específica- que la fuente verdadera produce). mente la jurisprudencia, pero aparte de las fuentes, y la Exposición de Mo- tivos de la reforma dice en su párrafo 10 que: «A la jurisprudencia, sin in- En uno de esos dos casos están numerosas sentencias del Tribunal Supremo, cluirla dentro de las fuentes, que la reconoce la misión...» Y, por último, como son las de 16 enero 1930 (según la que la doctrina reiterada del Tribunal después de la reciente reforma de la L.e.c., de 6 agosto 1984, su artículo Supremo «merece igual respecto que la ley escrita»), 19 noviembre 1949 (que im- 1.692 dijo que «El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o al- plícitamente afirma, en su último Considerando, que es fuente de Derecho), 20 di- gunos de los siguientes motivos: ... 4•° Infracción de las normas del orde- ciembre 1952 (para la que es «fuente indirecta y de ineludible acatamiento»), 11 diciembre 1953 (que la estima «norma... con carácter de precepto legal» y «fuente namiento jurídico o de la jurisprudencia...»; y la nueva L.e.c. de 2000 dice indirecta en nuestro Derecho, con carácter de obligar»), 12 abril 1954 (que dice en su art. 477 que «El recurso de casación habrá de fundarse... en la in- es «fuente indirecta)>), 22 noviembre 1955 (que la califica de «norma a seguir»), fracción de normas aplicables», luego agrega que «se entenderá que un re- 19 diciembre 1960 («... es doctrina constante de la jurisprudencia, y por reiterada curso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a constituye norma de carácter general»), 15 noviembre 1963 (que repite igual frase), doctrina jurisprudencial del T.X...»; luego la jurisprudencia no es fuente, no 18 enero 1962 («la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable crea norma, porque si fuera así habría bastado que la casación procediese como norma jurídica»), 5 junio 1968 («fuente indirecta de Derecho, de ineludible por infracción de normas (sin agregar «o de la jurisprudencia», o sin agre- cumplimiento») y 1 febrero 1958 que es quizá la que más acusadamente se pro- gar que el recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida pone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia, y según la que «atrevida es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.S.), entre las que estarían las la jurisprudencia civil como fuente de Derecho, porque si bien es verdad que no creadas por la jurisprudencia como fuente. aparece mencionada en el artículo 6.° del Código, también lo es que no han sido Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la práctica la ju- derogados los artículos 1.687, 1.692 y 1.782 de la L.e.c., que a efectos de casa- risprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es des- ción y en aras de la certidumbre jurídica, autoriza el recurso extraordinario por criptiva la frase de que «la ley reina y la jurisprudencia gobierna»). Im- infracción de ley o de doctrina legal, formada ésta por el reiterado y uniforme portancia que, de hecho, es decisiva, en cuanto que, siendo el Tribunal Supremo criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo, en régimen de interpretación yel último escalón en nuestra Organización judicial, si en un caso da deter- aplicación de normas legales».minado sentido a una norma jurídica, tal sentido prevalece en él, aun en el Ahora bien, hasta en esta última sentencia, en la que se denomina a la juris-supuesto de que sea equivocado. Por ello, hasta se puede decir, si se quiere, prudencia «fuente» (sin más suavizarlo con calificativos como el de «indirecta» uque, de hecho, la jurisprudencia es más importante que la norma jurídica otro análogo) y se apoya la afirmación en textos con los que se pretende suplir su omisión en el antiguo artículo 6.° del Código civil, hasta en esta sentencia —digo—en sí, pues prevalece —que es lo que prácticamente importa— no el sen- se percibe, por la frase final que de la misma he transcrito («criterio de la Sala pri-tido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye. mera del T.S. en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales») que, Aun siendo cierto todo lo anterior, por las razones expuestas, la juris- en definitiva, aunque las palabras hablen de «fuente del Derecho», el espíritu de lasprudencia no es fuente. mismas y el fin perseguido al decirlo, se reducen realmente a que la jurisprudencia Sin embargo, según una cierta opinión mantenida, por lo menos antes aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de éstas u otras)de la reforma, no sólo por autores, sino también por el propio Tribunal Su- y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores.premo en bastantes de sus sentencias, la jurisprudencia es fuente en alguna Con exactitud afirma en esta línea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta)manera. que «la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron, es decir, la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurídicas subsu- Ahora bien, decir que la jurisprudencia es fuente es afirmación que se mibles en ella, sino sólo criterio de interpretación de las disposiciones legales aexplica: V, bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secunda- ellas referentes».ria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendría a ser como decir En conclusión, que, como ya se señaló, tales sentencias que hablan de serque es fuente, pero tomando este término un sentido que no es el propio fuente la jurisprudencia, lo hacen realmente, no porque, en puro rigor jurídico, es-140 141

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA timen que es fuente propiamente hablando, sino porqurque se proponen recalcar que De serlo, el Tribunal Supremo tendría poder legislativo, lo que es inacepta- la interpretación dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas, ble, ya que su función es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas, debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores, como por los litigantes pero no crearlas. De serlo, cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al ha- opuestos en dichos casos a la misma. ber cambiado el T.S. de criterio) habría dos normas opuestas (ya que, como se La más reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artículo 1, dijo antes, no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior), lo que no 6, reconoce a la jurisprudencia «trascendencia normatinativa». Pero su espíritu no es se concibe (y sí dos interpretaciones diferentes). De serlo, el Tribunal Supremo otro que el ya señalado para las sentencias que la conxinsideran fuente. De «función no podría cambiar su jurisprudencia, como puede, cuando lo estima oportuno, cam- integradora» hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989, sosteniendo biar la interpretación que haya venido dando antes a la norma que sea. De serlo, ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas, sino que cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) serían como una nueva ley, y se aplica la ley, la costumbre o los principios generalesies del Derecho. Por su parte legislaría así a diario sobre todos los puntos del Derecho civil. las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998, que recogeagen lo de que «complementa» Como dijo la sentencia de 24 abril 1970, Considerando 6.°: «En el motivo el Ordenamiento, del Código civil, artículo 1, 6, y lir lo de la «trascendencia nor- segundo se denuncia la violación de la doctrina legal que proclama que la juris- mativa» de la E.M. de la reforma del Título preliminainar del Código civil, agregan prudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el que la jurisprudencia «remodela» (0) el Ordenamieniento; lo que es pura retórica, caso controvertido; pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir, no lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto, sino antes bien, la norma remodelan nada), por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido, haciendo una correcta exégesis de una vez para otra. Por último, la de 20 enero 1998 di dice expresa, específicamente ella y supliendo su poco afortunada redacción y conectándola con la de otras nor- y con todas sus letras, que ni la doctrina ni «la jurispisprudencia tampoco es fuente mas que la complementan.» de Derecho» (F.J. S.°, párr. 3.°). A pesar de ser las cosas así de claras, la nueva redacción del Título Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para lle- preliminar al Código civil, en la parte relativa al tema de las fuentes delnar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirriría si en lo no pievisto Derecho y materias conexas, no se ha limitado, que es lo que debía haberpor las normas, hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la hecho, bien a callar sobre la jurisprudencia, bien a precisar con rigor el pa-jurisprudencia), porque, como sabemos, el Ordenanumiento jurídico (es decir, pel que, por nuestro sistema jurídico, le corresponde, sino que, ciertamenteel conjunto de normas) no tiene lagunas, ya que la las que existan en ley y sin incluirla entre las fuentes (cosa por demás —presupuesto ese sistema ju-costumbre, se llenan absolutamente todas aplicandado los principios genera- rídico nuestro— imposible), sin embargo, no se ha resignado a dejar de de-les, y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta so- cir algo sobre su papel. Papel que —insisto— como no depende de lo quelución para un caso huérfano de ella en ley y cos:ostumbre), no es regula- la ley diga sobre él, sino de la función que en el sistema desempeña real-ción suya, sino una de dos: 1.0 0 regulación de k los principios generales, mente la jurisprudencia, es el que es, con independencia de lo que se digade los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicánderdolos) establecer qué re- que sea.gulación concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales) Pues bien, la nueva redacción del Título preliminar, dice en su artí-para el caso singular. 2.° O regulación de la ley o (o de la costumbre, en las culo 1, número 6 que: «La jurisprudencia complementará el ordenamientoque realmente el caso no estaba huérfano de regulaclación, sino que lo estaba jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Su-sólo aparentemente, y así resulta que la aparente regregulación establecida por premo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios genera-la jurisprudencia no es sino la fijación del verdadadero sentido que dichas les del derecho.» También el artículo 2 de la ley de Derecho civil foral delnormas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y únicas mer- País Vasco.mas, y no la jurisprudencia) encierran, de modo qu que en él se pone de re- Ante ese párrafo lo primero es advertir que realmente su única afirmación so-lieve la regulación que contenían para el caso al quque aparentemente no al- bre el papel de la jurisprudencia es el de que «complementará el ordenamientocanzaban. jurídico», pues el resto de la frase, es decir, «con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre Claramente en este sentido, sentencia de 15 julio jo 1988. y los principios generales», es simplemente definir qué es esa jurisprudencia, de la que se dice que complementará el Ordenamiento jurídico. Visto que la jurisprudencia no es fuente, hay quque agregar que, en maes- Y, a su vez, la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar, entro sistema jurídico, ni puede serlo ni convendría qt que lo fuese. su párrafo 10, que dedica a ilustrar lo que el artículo 1, número 6, dice de la ju- 143142

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA risprudencia, se expresa así: «A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes 8, Mas como quiera que, aparte ese respeto y orientación, la jurisprudencia se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (según se verá en el nú- tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida mero siguiente) a los Tribunales inferiores, resulta que su fuerza no va más y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo allá de lo dicho, pues no sólo no es norma, sino que tampoco tiene el papel de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, de fijar el sentido de las normas con carácter vinculante para el futuro. contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa.» 9. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?—La ju- Es, pues, como querer dar «cierta trascendencia» normativa a la que, como la jurisprudencia, no es norma ni fuente de normas, sino (como expresamente re- risprudencia, o si se prefiere, la doctrina sentada en la jurisprudencia, ¿vin- conocen el propio artículo 1, núm. 6, y la Exposición) interpretación y aplicación, cula a los Tribunales inferiores de forma que éstos hayan de adoptarla en por el Tribunal Supremo, de las normas, que son las que constituyen el Ordena- sus fallos? Según una extendida opinión, sí. Opinión que encuentra apoyo miento jurídico. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. Y en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil —art. 1.692, núm. 4.°— admi- decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia, que ni es norma tía el recurso de casación del que conoce el Tribunal Supremo, y que tiende ni fuente, es, tomado en su sentido literal, decir una inexactitud; además de que a anular la sentencia del Tribunal inferior —por infracción de normas del or- el Ordenamiento no necesita ser complementado, ya que es completo puesto que con leyes, costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de denamiento o de la jurisprudencia. Luego si podían anularse —casarse— por la jurisprudencia para ser llenadas de normactón (valga la palabra). el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho Mezclar la jurisprudencia con las normas, con el Ordenamiento jurídico, es de que infringiesen la jurisprudencia, era —se decía— porque esta jurispru- querer unificar dos planos distintos, uno, el de las reglas, y otro, el de su aplica- dencia vinculaba a aquéllos. Argumento éste falso por las razones que se si- ción. guen de lo que más adelante se expondrá. Por otro lado, como es sabido, el Por todo ello: artículo 477 de la nueva L.e.c. de 2000 dice que el recurso de casación ha- brá de fundarse, «como motivo único, en la infracción de normas». Me parece claro que lo que el artículo 1, número 6, y la Exposición La opinión de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunalesde Motivos de la reforma del Título preliminar dicen de la jurisprudencia, inferiores es también mantenida, de forma reiterada, por la propia jurispru-no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Y entiendo dencia, que de una manera u otra insiste en que éstos, al fallar los casosque realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las laque se les sometan, no son libres de dar a las normas en juego la inter-gunas normativas (que —insisto— no las hay, y lo que la jurisprudencia pretación que estimen preferible, sino que deben de aceptar la que el Tri-hace —como he dicho más arriba— es declarar en el caso cuál es la regu- bunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia.lación que procede a tenor de la ley, de la costumbre o de los principiosgenerales), sino el de llamar la atención sobre el respeto que merece y la En efecto, prácticamente todas las sentencias citadas más arriba que decíanorientación que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al aplique la jurisprudencia es fuente, afirman implícita o explícitamente que vincula a los Tribunales inferiores y, además, ello lo han dicho otras muchas. Así las de 12car e interpretar las normas. junio 1926 (según la que «crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribu- nales de instancia»), 29 marzo 1955 (según la que el papel de la jurisprudencia es fijar el sentido de la ley, con fuerza vinculante), 30 enero 1957, 5 mayo 1962 Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmación de que la jurisprudencia no es fuente. (según la que la jurisprudencia sienta doctrina «de obligado acatamiento para to- Así, la Sentencia de 15 julio 1983. dos los Tribunales»), 22 marzo 1963, etc. 9 Véase más arriba este mismo número y supra, § 16, núm. 1. Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando pe- En mi opinión la jurisprudencia no vincula, desde luego, ni al propionúltimo que «esta Sala, cumpliendo la misión integradora que a los Tribunales confiere nuestro Orde-namiento jurídico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas...». Tribunal Supremo, que, como sabemos, puede cambiarla para casos sucesi- Es ocioso repetir que, como ya queda dicho, ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunalesmisión integradora alguna, sino sólo la de aplicar las normas, fijando el sentido de éstas. Y en cuanto vos, ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de sua que tal misión integradora (realmente misión de llenar vacíos normativos) misión están sometidos sólo a la ley, y no a seguir una u otra interpreta- le correspondiese en elcaso de existencia de lagunas legislativas, ya sabemos que, desde luego no, pues tales lagunas se lle- ción de ésta 10, sino a la que a su entender proceda, aunque ciertamente ennan, no con la jurisprudencia, sino con costumbre y los principios generales del Derecho. Juicio semejante merece la afirmación del considerando 3.° de la Sentencia de 11 octubre 1974,según la que corresponde a la jurisprudencia la misión de suplir las omisiones involuntarias de algún Cfr. artículo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117, 1, de la Constitución queconcepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir. proclaman que están «sometidos únicamente al imperio de la ley».144 145

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA la búsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la ju- rídicas. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales, que se produce risprudencia. por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso, tam- Orientación y no vinculación porque la jurisprudencia no se aplica me- bién contribuye a unificar la interpretación de las normas, ya que la forma de evitar la casación está en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea cánicamente, sin más, al nuevo caso, sino que sólo sirve de guía a los Tri- el del Supremo, es decir, que presumiblemente sea el mejor. Mas como no es po- bunales inferiores para formar un criterio de cuál debe de ser la solución sible permitir recurrir en casación alegando la infracción del criterio que presu- preferible en el caso que se juzga ahora, a la vista de dicha (o dichas, si miblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea, se permiN ha- es que el Tribunal Supremo cambió de opinión en el tema una o más ve- cerlo por infracción de jurisprudencia que se encuentre ya recaída, que es la única ces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el efectivamente comprobable, y así se da al Tribunal Supremo la oportunidad de momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aquélla para que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe permitir formar tal criterio. de su jurisprudencia) la sentencia, según que la interpretación acogida en ésta por Y si —hipotéticamente-- el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y el Tribunal inferior no concuerde o sí con la que el Tribunal Supremo considere lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior" preferible ahora. (porque las circunstancias, el enfoque del tema a lo que sea, hayan variado), Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora resultaría que entonces casaría la sentencia inferior que se hubiese atenido a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia. bien, a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante Esto, obviamente, no quiere decir que 1t normal no sea que la orienta- o de obligatorio acatamiento, se debe realmente a que en los casos resuel- ción jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le señale la conveniencia de aplicar el mismo criterio que ya venía mantenido per el Tribunal Supremo, tos en ellas, seguía estimando al juzgarlos que la solución preferible era la sino que quiere decir únicamente que eso es normal, pero no necesario. adoptada en la jurisprudencia ya establecida, y por eso afirma que ésta es obligatoria, con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos En palabras más breves: la explicación de que la jurisprudencia no vin- cule a los Tribunales inferiores está en que éstos, part evitar la casación de iguales, que, presupuesto su decisión de no cambiar aquélla, serían inútiles. sus sentencias, deben decidir, no según lo que el Tribunal Supremo dijo an- A pesar de lo dicho, es innegable, desde luego, que la jurisprudencia o tes, sino según lo que diría ahora, y esto puede ser distinto de aquéllo; y doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la sienta, y toda la importancia que procede de que, entendiendo el Tribunalel papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infrac-ción de jurisprudencia, no es para que el Supremo case las que la infrin- Supremo —salvo que cambie de criterio— que el espíritu de la norma dejan, sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora cuya aplicación se trate es el recogido por la jurisprudencia, normalmentetenga sobre el caso. será casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia. Ahora bien, tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como ha- 10. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efec- ciendo acertijos sobre qué pensaría el Tribunal Supremc del caso si llegase a él, tos interpretativos. Con esta distinción se trata de poner de relieve que — para fallarlo (aquéllos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de éste. Sino que si bien a efectos de que el recurso de casación por infracción de jurispru- se trata de que esa solución que se estima que sería la pe adoptase el Tribunal dencia (L.e.c., art. 1.692, 4.°) pudiese prosperar era preciso que dos o más Supremo, se habrá hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la juris- sentencias 1 del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como funda- prudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos, que es precisamente la mento del fallo, o que hoy bajo la L.e.c. de 2000, sean también precisas que hay que pensar que aplicaría el Tribunal Supremo. Y en consecuencia, resulta dos o más sentencias para que haya «doctrina jurisprudencial» del T. S. (art. que la búsqueda, por el Tribunal inferior, de la soluciai que según su criterio 477,3), que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio; sin em- (orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dmás) sea la mejor, lleva también a hallar la presumible solución que adoptaría —iipotéticamente— el Tri- bargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinión, acoge bunal Supremo, de juzgar el caso ahora. La orientación de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores, contribuye, siendo la misma para todos, a unificar la interprdación de las normas ju- 12 Ejemplo típico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo, a pesar de haber sido dictada en acatamiento de la jurisprudencia, es el resuelto por éste en Sentencia de 11 julio 1936. En- tonces el T.S. estimó procedente cambiar su jurisprudencia, y por ello, anuló la sentencia de la Au- " Lo que no es insólito, sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado so- diencia que había fallado según aquélla.bre cualquier tema. 13 Véase supra, núm. 5146 147

MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA cierto criterio, o sienta cierta afirmación, aunque no lo haga como funda- por otras que resuelvan en sentido opuesto. En parecidos términos, también, sen- mento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia, tal tencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. La más reciente de 6 marzo 1997 dice opinión, criterio o afirmación tiene valor interpretativo de la norma a que que lo que admite la doctrina jurisprudencial «es que una sola sentencia que no se refiera. Así que podrá decirse que si bien no sirve como jurisprudencia haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia». usando la palabra en su sentido estricto, sí vale como jurisprudencia interpretativa, dando a esta expresión el significado de tesis acogida en senten- Mas, es claro que el T.S. puede cambiar después de criterio sentado en cia (aun como fundamento del fallo, pero que sea una sola) o sentencias una sola sentencia, ya que puede cambiar de jurisprudencia, es decir, del (ya que pueden ser más de una en las que, acogiéndola, no se adopte como criterio sentado en dos o más. fundamento del fallo) del Tribunal Supremo. Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta, incluso 11. Cita de la jurisprudencia.—Para que surtan su efecto (lo mismo por los Tribunales inferiores en la búsqueda del sentido de normas jurídi- si se alegan en casación que si se aducen como la que he llamado juris- cas de espíritu dudoso, es cosa segura (en particular cuando sobre el caso prudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de falte jurisprudencia verdadera), ya que para esclarecer aquel espíritu puede que se trate, deben de ser citadas con su fecha. Lo que es natural, pues no utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinión de se puede pretender que los Tribunales conozcan cuál es la de cada senten- los autores, y es innegable que aún más que ésta debe tenerse en cuenta la cia que mantiene una cierta doctrina. Y, por otro lado, sin tal cita no sería opinión que, aun sin tener valor de jurisprudencia, en sentido estricto, pueda posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mante- hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo. nida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean. Por esas razones en la exposición de nuestro Derecho civil utilizaré también di- Citar la fecha es cosa, no sólo que se exige por esas obvias razones, sino que cha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo análogo utilizaré asimismo la llamada la tiene establecida el Tribunal Supremo 15, salvo que la jurisprudencia sea tan in- jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que igual- sistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias, por aparecer en muchísi- mente ella tiene, no sólo el respaldo de un Centro oficial, sino un valor jurídico más mas. intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil. Esta excepción aunque no esté formalmente establecida, se impone por sentido común. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la cita de sentencias en tal supuesto, pero parece que su espíritu sea éste. La sen- Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a tencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se alegó la doctrina legal de lo menos dentro de los límites señalados) es cosa que el propio Tribunal que «nadie puede ir contra sus propios actos», señaló que sólo se citaba una sen- Supremo ha afirmado. tencia que la acogiese y agregó «mas aun si se prescinde de que para invocar un principio de Derecho se cita, en concreto, una sola sentencia, en gracia a lo co- Así la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no nocida que es esa doctrina, debe advertirse, sin embargo...». forma jurisprudencia, pero que, como es lógico, no se prohíbe aplicar la doctrina La afirmación (p. ej., hecha en las sentencias de 8 febrero, 16 abril, 31 mayo, acogida en ella «debiendo, por el contrario, estimarse como una norma que es 20 junio, 3 octubre y 18 noviembre 1980, 12 febrero, 16 mayo, 7 y 9 octubre conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados». La de 11 di- 1981, 1 junio 1982, 10 enero, 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983, 27 enero, 28 ciembre 1953 dice «que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurídica que septiembre, 10 octubre y 10 diciembre 1984, 10 y 13 junio, 13 septiembre y 4 en ella se consigna no tiene más valor que el de un antecedente que por la au- noviembre 1985, 26 abril y 14 noviembre 1986, 6 abril y 20 octubre 1987, 22 y toridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cues- 25 enero, 14 febrero, 24 septiembre, 21 octubre, 4 noviembre 1991, 11 febrero, 5 tiones semejantes o análogas a la discutida en el juicio en que se dictó». Y la de marzo, 27 julio, 28 septiembre, 11 diciembre 1992, 3 febrero, 29 marzo, 9 y 17 24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia, junio, 22 julio, 21 septiembre, 5 y 26 octubre, 31 diciembre 1993, 2, 10 y 21 nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretación de una marzo, 24 mayo, 30 junio, 19 y 26 julio, 14 y 20 octubre, 3 diciembre 1994, y norma no siga la exégesis hecha por el Tribunal Supremo, aunque tal exégesis no 1 febrero, 3, 6 y 25 marzo, 22 mayo, 26 junio, 28 julio, 5, 9 y 30 octubre, 15 se haya reflejado más que en una sentencia, siempre que no aparezca contradicha diciembre 1995, 23 abril, 14 y 15 mayo, 30 julio, 4, 5, 7 y 15 octubre, 23 noviembre, 23 diciembre 1996, 19 abril, 1 y 20 diciembre 1997, 26 octubre, 17 no- 14 He llamado jurisprudencia interpretativa a ésta para distinguirla de algún modo de la jurispru-dencia en sentido estricto. Ahora bien, ya se comprende que también, y con más razón aun, la juris- Así Sentencias de 13 junio 1922, 28 mayo 1968, 2 febrero 1976 y todas las demás que se ci-prudencia en sentido estricto, tiene, asimismo, valor interpretativo de la norma a que se refiera. tan, en el texto que sigue, al tratar esta materia, pues implican tal exigencia.148 149

MANUEL ALBALADEJO § 18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA viembre, 28 diciembre 1998, 30 enero, 18 mayo, 15 junio, 5 y 24 julio, 25 sep- Constitución: «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica tiembre, 5 noviembre, 15 diciembre 1999, 12 febrero, 26 septiembre, 3 octubre con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien 2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unánime, es inne- cesaria su cita particularizada, la hace el Tribunal Supremo, pero para descargarse la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.» él mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. Así Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual, pero que en ade- que tal afirmación no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las lante, lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. De todas formas como la declarada inconstitucional, así también viene a perder su valor de jurisprudencia razón sustancial es la misma —holgar la cita por lo innecesario de constatar que la creada en su interpretación, por la simple razón de que ya no cabría ni que si- las sentencias que se citarían acogen una jurisprudencia que notoriamente se ha- guiese basándose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva lla aceptada por un gran número de ellas— pienso que lo dicho para un caso con apoyo en la norma descalificada, igual que no podría basarse una jurispru- puede servir de apoyo en el otro. dencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. Dice el artículo 40, 2 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional: «En todo caso la jurisprudencia de De todas maneras, es obvio que para evitar riesgos lo más seguro es citar al menos varias sentencias de entre las muchas que haya. los Tribunales de Justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina deri- vada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de in- Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si, constitucionalidad.»en efecto, la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. Poreso no hace falta aportar el texto de aquélla para probar ésta (cfr. la sen-tencia de 16 abril 1916). § 18 Ahora bien, como la colección oficial que las recoge es la Colección LA DOCTRINA CIENTIFICALegislativa, lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sen-tencia es su publicación en dicha Colección, y el texto que vale es el in- SUMARIO: 1. La doctrina científica.serto en ella. De modo que, por un lado, a él hay que atenerse en caso decualquier discrepancia, y, por otro, si la sentencia invocada no aparece en 1. La doctrina científica.—Doctrina, a secas, o bien doctrina cientí-aquélla, hay que darla por inexistente. fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tratadistas o escritores de obras, en nuestro caso, de Derecho civil. Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegación de senten- No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de cias que, dándose por el recurrente como de cierta fecha, no aparecían en ésta en conocimiento). la Colección legislativa. Así Auto de 28 diciembre 1891, sentencias de 13 abril Esta doctrina no tiene más valor que el que le confiera la autoridad 1931, 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967. científica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumen- Cabe también que la sentencia esté publicada en el periódico oficial. tos en que se la apoya; pero no obliga a los Tribunales a fallar según ella, aunque sea unánime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para po- Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo der medir su valor intrínseco y decidir sobre la conveniencia o inconve-al que ya haya alcanzado la publicación de aquella colección. Respecto al niencia de seguirla.posterior, puesto que cualquier colección privada (así Aranzadi) carece devalor oficial, o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni si- Desde antes de publicarse el Código la jurisprudencia venía negando que laquiera haya sido publicada en ella, habrá que aportarla en forma de testi- doctrina de los autores, de por sí, pudiese considerarse «doctrina legal» y pudiesemonio para que pueda ser apreciada (cfr. la sentencia de 6 abril 1916). ser invocada como tal a efectos de casación (ya que antes de la reforma de 6 agosto 1984 el recurso de casación decía la L.e.c. que se daba, entre otros moti- Lo dicho, por lo menos, cuando la sentencia que sea no se invoca ante la vos, por infracción, de «doctrina legal»). Después lo ha seguido haciendo. Así en propia Sala que la dictó. sentencias (omisión hecha de otras más antiguas) como las de 23 junio 1940, 28 octubre 1945, 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. La de 14 diciembre 1967 niega que sea fuente del Derecho. 12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la ju- En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustración, es cosa in-risprudencia creada interpretándola.—A tenor del artículo 161, 1, a) de la negable, pero no es exacta la afirmación que se lee en alguna obra, de que el Tri-150 151

MANUEL ALBALADEJO bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta. Así la de 14 mayo 1929 no establece tal recomendación, sino que sólo dice que «los Tribunales aunque acudan para su mejor ilustración y acierto a las doctrinas científicas, sin embargo al no tener éstas fuerza de obligar...». Por último, por su parte, el Tribunal Supremo, para dar mayor solidez a las tesis que mantiene, a veces invoca que la doctrina científica las apoya. Así la sentencia de 7 febrero 1942, dice de la opinión que propugna «que está, además, re- CAPÍTULO III conocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina científica muy nu- INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS CIVILES* trida». O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo, con frecuencia lo hace apoyándose en ser la acogida por la más autorizada doctrina *científica. Tal caso es, por ejemplo, el de la sentencia de 9 diciembre 1983. § 19 INTERPRETACIÓN SUMARIO: 1. Concepto.-2. Fin, objeto y medios de la interpretación.-3. Teorías sobre la interpretación.-4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe presidir ésta.-5. La interpretación efectiva de la vida real. 1. Concepto. E1 fin genérico de la norma es regular la vida social; — fin que se consigue aplicándola. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido; lo que se consigue mediante la interpretación. * ARCHI, Interpretatio juris, interpretatio legis, interpretatio legum, en Studi Santoro-Pasarelli, 1972, VI, págs. 1 y ss.; ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT, Linterpretation dans le droit, t. XVII, 1972, conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretación; AS- COLL La interpretación de las leyes, Bs. As., 1947; BARTHOLOMEYCZIK, Die Kunst der Geset- zauslegung, 1969; BATLLE, en Comentarios al Código civil dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs. 77 y ss., y allí más bibliografía; BETTI, Teoria generale della interpretazione, 2 vols., 1955, Interpre- tación de la ley y de los actos jurídicos, traducción española, 1975, y Teoria generale della interpretazione, Milán, 1990; CASÁIS, La interpretación, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil, 1975, págs. 21 y ss.; CASTAN, Teoría de la aplicación e investigación del Derecho, 1947; DE CASTRO, «Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley», en A.D.C., 1977, págs. 809 y ss.; COING, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, 1959; DEGNI, Linterpretazione della legge, 1909; DELGADO ECHEVERRIA, «La in- terpretación de la ley», en Libro de las jornadas de Derecho civil, 1975; DE DIEGO, La interpretación y sus orientaciones actuales, 1943; DIEZ-PICAZO, «La interpretación de la ley», en A.D.C., 1970, págs. 711 y ss.; FUENMAYOR, «La interpretación comparativa del Código y de las Compilaciones civiles», Estudios Castán, IV, Pamplona, 1969, pág. 377; FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, Milán, 1994; GALLONI, La interpretazione della legge, 1955; GENY, Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4 vols., 1921- 1927 (hay ed. de 1954); GIACCHI, Forrnazione e sviluppo della dottrina dellinterpretazione autentica in Diritto canonico, 1935; GORLA, Linterpretazione del Diritto, 1941; GRASSO, Appunti sullinter- pretazione guiridica, 1974; HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914; HIPPEL, «La in- terpretación del Derecho», en R.D.P., 1956, págs. 555 y ss.; LASERRA, Linterpretazione della legge, 1955, y allí bibliografía; LAllARO, Interpretazione sisternatica della legge, 1965; LIPARI, Linterpre- tazione giuridica, 1971; MARINO, Temi di teoria dellinterpretazione giuridica, Nápoles, 1993; MAR- FIN OVIEDO, «Consideraciones sobre la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas», en R.F.D.U.C.M., 1970, págs. 313 y ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, «El criterio de la realidad social en la interpretación de las normas», en A.D.C., 1985, págs. 212 y ss.; MARZANO, Linterpretazione della legge, 1955; NIÑO, La interpretación de las leyes, México, 1971; DE LOS MOZOS, «Jerónimo González, divulgador y crítico de la jurisprudencia de intereses», en R.C.D.I., 1993, pág. 1699; OLLERO, Interpretación del Derecho y positivismo legalista, 1982; DE PAGE, Linterpretation des bis, 2 vols., 152 153

MANUEL ALBALADEJO § 19 INTERPRETACION La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través sino a cualquier búsqueda (fácil o difícil) del sentido de cualquier precepto. de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta (así, p. ej., a tra- Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit inter- vés de la letra de la ley). pretatio. Interpretación de un precepto es «la indagación de su recto sentido», dice la De «desacreditado e injusto», lo califica la Resolución de 17 octubre de 1967 . sentencia de 21 marzo 1968. La importancia de la interpretación en la vida jurídica es capital, pues Toda norma tiene que ser objeto de interpretación, y no únicamente la piénsese que, como ya he señalado en el capítulo anterior, realmente pre- norma legislativa (ley). Sin embargo, con frecuencia se trata sólo la inter- valece el sentido que mediante la interpretación se atribuya a la norma, aun- pretación de ésta, cosa que se explica por ser la más importante, al menos que no sea el suyo verdadero 2• Lo que, sin embargo, no quiere decir que desde el punto de vista práctico. normalmente no coincidan uno y otro. Coincidencia cuya consecución debe Lo que aquí diré es válido, en general, para toda norma, aunque en algunos ser preocupación básica del intérprete, hasta el punto de que se formula casos me refiera a la ley en particular. En ellos, salvo que la naturaleza de lo que como principio jurídico el de que «al aplicar las leyes los Tribunales deben se trate implique otra cosa, mutatis mutandis, aquello que se exponga vale para de ser fieles intérpretes de la voluntad del legislador» 3. las demás. Según lo dicho, toda norma (en el sentid de que también las no legislativas) 2. Fin, objeto y medios de la interpretación.—La meta de la inter- ha de ser objeto de interpretación. Pero, además, hay que afirmar otra vez que: pretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto 4; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, p. ej., del texto de Toda norma ha de ser objeto de interpretación, en el sentido de que, la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la in-dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias), no hay nin- terpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera da-guna que escape a esa necesidad, como algunas escaparían, si, por ejem- tos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orien-plo, unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a pri-mera vista. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto ten en la búsqueda del mismo.claro y captar —a la primera— su sentido. Lo que ocurre es que esa in-terpretación es fácil. Pero es también interpretación, ya que interpretar no 3. Teorías sobre la interpretación.—E1 sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diversos criterios; surgiendo, así, diferentes te-se llama solamente a la difícil búsqueda del sentido de las cosas oscuras, orías sobre la interpretación. Enumero las más importantes o que han obtenido más difusión. Sobre la base de éstas —que podríamos llamar puras— 1925; PEREZ ALGAR, La interpretación histórica de las normas jurídicas. Análisis del art. 3, 1 delC.c., 1995; RODRIGUEZ PANIAGUA, «Interpretación y aplicación de la ley>, en R.G.L.J., 1973, t. , otras defienden soluciones sincréticas o eclécticas (por lo menos235, págs. 431 y ss.; y Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, 1976; PERELMAN, La pretendidamente), o bien, adoptan posiciones específicas dentro de algunaslógica jurídica y la nueva retórica, trad. española de Díez-Picazo, Madrid, 1979; PEREZ ALVAREZ, de ellas, matizándolas con determinadas características.Interpretación y jurisprudencia (Estudio del art. 3.1 del C.c.), Pamplona, 1995; PIANO, Ricerche sullateoria dellinterpretazione del Diritto nel Secolo XVI, I, Le premesse, 1956; RONCAGLI, Linterpreta- Teoría de la interpretación literal. A tenor de ella, el sentido de la leyzione autentica, 1954; ROTONDI, «Legge (interpretazione della)», en N.D.I., VII, 1938, págs. 736 y es el que se deduzca rigurosamente de su letra. ss., y allí bibliografía; RUIZ VADILLO, «La interpretación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil español», en D.J., 1974, págs. 1.205 y ss.; SACCO, 11 concetto di inter-pretazione del Dirino, 1947; SALVADOR CODERCH, La Compilación y su historia. Estudios sobre la Véase infra, § 20, núm. 2.codificación y la interpretación de las leyes, 1985, y en Comentarios al Códigr civil y Compilaciones 2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto político decía: «No me importa queforales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad, t. I, vol. 1.°, 2. ed., 1992, pág. 515.; SANTOS BRIZ, mis enemigos hagan las leyes, con tal de que me dejen a mí interpretarlas».La aplicación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro-home- 3 Véase sentencia de 11 noviembre 1964.naje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 753 y ss.; SCHREIER, Die Lehre von der Rechtsinterpretation, 1929; 4 Por eso cuando el actual artículo 3, núm. 1, del Código civil, dice que: «Las normas se inter-SILVA MELERO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», en R.D.P., 1969, pretarán... atendiendo fundamentalmente al espíritu.., de aquéllas», dice mal, pues: 1.° Por un lado enpágs. 731 y ss.; SOTO NIETO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», R.D.P., la labor de interpretación hay que atender a muchas cosas (que el artículo recoge), pero entre las que 1979, pág. 295, y «El razonamiento jurídico y la interpretación del Derecho». RJ.C., 1980-2, pág. 447; no está el espíritu, pues éste es lo que se pretende averiguar, es decir, que hallarlo es la meta u obje-VILLAR, «La perspectiva sociológica en la aplicación del Derecho», R.J.C., 1978, pág. 119; VILAR tivo de la interpretación. 2.° Y por otro lado, tener que atender al espíritu, en el sentido de que se debePALASI, La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, 1975; ZOLL, «Metode dinterpretation en buscar averiguarlo, es cosa a la que se debe atender, no fundamentalmente, sino de forma absoluta yDroit privé positif», en Etudes Geny, II, 1935, págs. 434 y ss. exclusiva.154 155

MANUEL ALBALADEJO § 19 INTERPRETACION Teoría de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris, mens legis- 3.0 Habida cuenta del fin de la norma. latoris), según la que debe buscarse en la ley el espíritu que en ella quiso encerrar quien la dictó. El artículo 3, número 1, al final, del Código civil dice que las normas se in- Teoría de la voluntad de la ley, que entiende que una vez la ley existe, terpretarán «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Y se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente en- la atinada Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «debe inquirir so-cierra (mens legis, voluntas legis), debiendo prevalecer, aunque se demos- bre todo cuál sea, dentro del total ordenamiento jurídico, la ratio y finalidad deltrase que discrepa del que se le quiso atribuir. precepto». Teoría de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses), para la Fin que es: A) El genérico de toda norma: resolver en justicia el casoque el intérprete debe investigar los intereses (económicos, sociales, mora- contemplado, según exige el bien común 5. B) El específico propio de lales, religiosos, etc.) en lucha, y decidirse por la interpretación que —habida norma concreta que sea 6. Y uno y otro jugarán sobre el sentido de ésta, decuenta de la valoración de esos intereses que hizo el legislador— proteja a forma que lo adecúen al cumplimiento de los mismos, habida cuenta de lasaquél al que se dio preferencia. circunstancias concretas del momento y lugar. Teoría del Derecho libre, que —en la parte que se pueda entender queafecta a la interpretación, y no ya a la creación del Derecho por el juez— Dice el artículo 3, número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpreta-defiende el dejar a éste en libertad en la btjsqueda y fijación del sentido de rán... en relación con... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...»la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso, o ala realización, sobre el propio texto de la ley, de deducciones lógicas para Es decir, el sentido de la norma no es inmutable, sino que puede cam-averiguar lo que ésta significa en sí. O sea una especie de libre examen, biar a tenor de la situación de la misma en la totalidad del Orcenamientoaplicado, no a la Biblia, sino a la ley. jurídico y de las exigencias de la realidad. Razón por la que hay que excluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el le- 4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe gislador que la dictó (voluntas legislatoris), pues, por otro lado, a vigenciapresidir ésta.—En mi opinión, el sentido que debe buscar la interpretación de tal norma se apoya, no en el legislador que la dictó, sino en el legisla-es el de la norma en sí. Y debe buscarlo: dor que la mantiene. 1.0 Según el espíritu de la Constitución. Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma —supra § 2, núm. 1—, sobre que el fin de ésta es ordenar la convivencia de la Comunidad; pues desde un plano más abstrxto y superior, Pues dice el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los jue- se puede decir esto, pero, al concretar, debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe ces y Tribunales «interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado, según exija el bien común. Según tl Tribunal Su- y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que re- premo es preferible aquella interpretación que, sin disminuir la función garantizadora, fxilite y flexibi- sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de lice el tráfico jurídico (sentencia de 29 marzo 1984). Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin procesos». Y el artículo 87, 1 de la L.O.T.C. dice que: «Todos los poderes pú- de que ésta persiga. Un ejemplo para que se vea en la práctica: La ley concede en cenos casos re- blicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional retracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueño de una finca colindante de otra que se venia, y lo mismo suelva.» al condueño de una cosa de varios, si uno enajena su parte a un extraño (C.c., arts. 1.521 y ss.); y puede dudarse (o sea, no verse claro el sentido de la norma) si también corresponde tal derecho de retracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa común e vendió, pero 2.° Bajo la orientación general que impongan los principios genera- ya no lo es (así, porque, a su vez, en el intermedio vendió su finca colindante o su pite en la cosales del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sec- común) en el momento en el que, usando del retracto, reclama la finca o la parte de cosa.tor jurídico a que pertenezca la norma interpretada. Pues bien, partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato, se aclara la duda (es decir, el fin de la norma nos ha mostrado la interpretación correcta): puesto que tal fin es unificar propiedadés que, por luchar contra el minifundio, las dos fincas colindantes queden en propiedad La sentencia de 2 julio 1973, Considerando 1.°, señala ese papel orientador de una sola persona, el retrayente; y que, por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias de los principios generales en la búsqueda del sentido de la norma, y tras su re- personas [por ser situación antieconómica y propicia a problemas], la parte vendida pm( a poder de un forma de 20 marzo 1984, el artículo 1.°, párrafo 2.°, de la Compilación de Cata- ya condueño, y no vaya a un extraño) y dicha unificación no cabe ya si en el intermedo el retrayente ha cesado de ser dueño de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa co- luña, dispone que las normas de Derecho catalán se interpretan «... de acuerdo mún), la interpretación de la norma SEGÚN SU FIN, es la de que el retracto no correspoule ni al colin- con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico», y lo mismo dante ni al condueño que aun siéndolo cuando se vendió la finca contigua o la parte de otro condueño el artículo 1, 2.°, balear y el 2, 2, gallego. en la cosa común, sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto.156 157

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Ahora bien, si el sentido puede variar, no es admisible que ello justi- Casi podría affirmarse —no en el terreno de exponer una teoría sino en el defique su variación arbitraria, que, además, iría contra la sseguridad jurídica. (diríamos) hacer tuna confidencia en la intimidad— que en la realidad de la vida la regla de oro de la interpretación de las normas es: en un primer momento bus-Sólo debe variar —según he señalado— cuando, a tenor die los criterios ex- car el sentido que les corresponda en teoría, y si resulta justo, moralmente ha-puestos, lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la blando, para el caso, dárselo; y si no, mientras sea posible, darles el que para elnorma persigue; entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio caso convenga según esa justicia. De modo que la interpretación que en teoría co-de la seguridad jurídica, entendida como pura seguridad legalista, como en- rresponde a la norma, es más bien un límite insalvable (si es que tal interpreta-cadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de ción es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree más justo.lo justo. De ahí los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos científicos que lats sentencias hacen en la teoría del Derecho. Los cuales, la ma- El punto de vista expuesto llevará a realizar una interprettación que puede ca- yor parte de las veces, se deben a una interpretación de los preceptos que ha sido lificarse de finalista o teleológica, hoy día aceptada por un ;sector de la doctrina forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado, para cuyo fin el Tribunal no y la jurisprudencia y, desde la reforma del Título preliminar cdel Código civil, lite- suele vacilar en Illegar a la interpretación que sea (aunque científicamente sea re- ralmente por el artículo 3, número 1, al final. Aunque ciertannente, en materia de chazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro, arropando el cambio lo me- interpretación no hay actualmente, ni con mucho, una teoría (que pueda calificarse jor posible, y si es que no lo es, sin arroparlo. de comúnmente aceptada. 5. La interpretación efectiva de la vida real.—Lo hasta ahora dicho § 20 es lo relativo a la pura teoría de cómo se debe interpretar las normas y de ELEMENTOS DE INTERPRETACION cuál es el sentido de las mismas que la interpretación debe buscar Pero an-tes de seguir adelante, permítaseme que añada dos palabra sobre la reali- Sumario: 1. Los elementos de interpretación.-2. Elemento gramatical.-3. Elemento 16-dad de cómo suelen interpretar las normas los Tribunales; y de qué sentido gico.-4. Elemeinto histórico.-5. Elemento sistemático.-6. Elemento socioló-buscan en ellas: gico.-7. Interpretación y equidad. Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho, pero lo que, apartede ello o por encima de ello, en resumen, con independentcia de teorías, les 1. Los elementos de interpretación.—Los medios de que el intérpreteinduce de forma decisiva en cada caso que juzgan, a dar en él una inter- se vale (llamados también elementos de la interpretación) son —como dije—pretación u otra a la norma que sea, es el resolver en justicia el pleito (al cualesquiera que sean útiles para el fin de ésta. La doctrina más tradicionalque han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral, es decir, no sólo ha solido distinguhr cuatro: gramatical, lógico, histórico y sistemático.contemplado en su planteamiento puramente legal. Algunos autones o sentencias añaden otros o adoptan distinto punto de Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello en- vista al clasificarlos; pero lo cierto es que, si no son los únicos que pue-cuentren en la propia norma o en otras, obstáculos insalvrables) la interpre- den tenerse en menta, sin embargo, bajo esos cuatro tipos cabe englobartación que corresponda al precepto según la pura teoría científica, o la que por lo menos casi todas las indicaciones que, en materia de elementos, noal mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretación convenía hay que olvidar em la labor interpretativa.para hacer justicia moral. He aquí alguna jurisprudencia más significativa sobre el tema: Por ejemplo, la De modo que yo diría que en la realidad práctica los Tribunales dan a las sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2.°) que se ha de precisar el sentido normas, no la interpretación que corresponde con arreglo a las normas de inter- o contenido inurínseco de la norma atendiendo «a su enunciado, sentido lógico, ra- pretación, sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer jus- zón o finalidad del precepto, antecedentes del mismo y sistemática de sus (de la ley) ticia moral en el caso. Y más que guiarse por reglas de interpretación como orien- preceptos en rellación con el que trata de determinarse». La de 1 junio 1968 (Con- tador positivo, lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen. siderando 1.0) dleclara que «los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al con- A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir, ahí acaba su li- texto estableciendo conexión con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de bertad de ser justos según lo que creen) porque la norma tenga un sentido evi- la materia a res;olver, hay que armonizar la letra del artículo específico con su espí- dentemente insoslayable (así, p. ej., por su letra que revela I absolutamente y de ritu y finalidad....». La de 18 abril 1967 establece que «en materia de interpretación forma indudable un único espíritu posible), en cuyo caso ham de dárselo mal que de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto, no puede pueda pesarles. menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretación con-158 159

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION duzca a una cosa racional en el orden lógico, y que no es recomendable encerrar la gún el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los an- interpretación dentro de los límites estrechos del elemento literal sin contemplar y tecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que controlar sus resultados, mediante el empleo de los demás elementos históricos y sis- han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad temáticos que han de poner en claro el verdadero espíritu y alcance de las normas». Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3.°) dice «que en materia de interpretación de de aquéllas.» las normas legales, como ya declaró esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934, El texto señala, pues, como elementos de interpretación: el gramatical, aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado el sistemático, el histórico, el sociológico y el lógico, pues lo de atender al método histórico evolutivo de la interpretación de las normas jurídicas, puede admi- espíritu de la norma, no es un elemento de interpretación, sino la indica- tirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptación, la de que no bas- ción (peor o mejor formulada) de que es a averiguar éste a lo que la in- tan para realizar completamente la función interpretativa los elementos gramaticales terpretación se encamina 2. y lógicos, pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real, Se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada su- que constituyen su razón de ser, es preciso que los resultados que se obtengan mer- puesto, proceda. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpre- ced a esos dos elementos clásicos, sean reforzados y controlados por la aplicación tación que deban utilizarse con exclusión de las otras, según los casos. Mas, del que suele llamarse elemento sociológico, integrado por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos, que revelan y plasman las necesidades y el es- sin embargo, la interpretación que, como proceso unitario de búsqueda del píritu de la comunidad en cada momento histórico, y si bien es cierto que estos fac- sentido de la norma, se servirá de los elementos que, en la hipótesis con- tores, aparte de que no pueden nunca autorizareal intérprete para modificar o inapli- creta, dan luz sobre dicho sentido, se suele denominar gramatical, lógica, car la norma y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que histórica, etc., según el elemento que, en el caso de que se trate, haya sido entra en juego, requieren en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve decisivo. grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo, se ha de reconocer que 2. Elemento gramatical.—Expresándose la ley mediante palabras, el su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata no de estados de concien- primer paso a dar es ver —según las reglas gramaticales— el significado cia todavía nebulosos o en vía de formación, sino de tendencias o ideas que han pe- de éstas —sentido literal— en su conjunto; de forma que, admitiendo al- netrado ya en el sistema de la legislación positiva o han tenido su reconocimiento de manera inequívoca en la Ley suprema del Estado.—Considerando: que esta in- guna varios, se le dará el más acorde con arreglo al contexto. terpretación de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida, como proclama la Como se ha visto, el artículo 3, número 1, lo primero que dispone es sentencia de 14 octubre 1965, no sólo de la letra estricta del texto legal, sino te- que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, niendo en cuenta su sentido lógico —que busca el espíritu y sentido, así como la fi- en relación con el contexto». nalidad de la Ley, al modo como ya dijo esta Sala, especialmente en las sentencias de 26 noviembre 1929, 27 junio 1941, 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947— y su La regla de dar el sentido más acorde con el contexto es la única regla acer- ponderación sistemática que obliga a considerar el Ordenamiento jurídico como un tada, y no la de que, admitiendo varios sentidos, se le dé el técnico y no el vul- todo orgánico, como también dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944, 25 gar. La sentencia de 28 junio 1947 dice que «para fijar la verdadera inteligencia enero 1945 y 22 noviembre 1946, entre otras». de las frases o palabras que tienen significación definida en las leyes, hay que atender al sentido legal y no al vulgar, a menos que resulte, sin duda alguna, que La reforma de 1973-1974 del Título preliminar ha introducido en el Có- fueron empleadas con alcance distinto de aquél». Pero realmente no es exacta ladigo un texto, el del artículo 3, número 1, dedicado al tema de la interpre- tesis de preferencia al sentido legal, ni siquiera con la salvedad de admitir el vul-tación de las normas. En él se dice que: «Las normas se interpretarán se- gar si consta que se usa en él la palabra o frase que sea, pues lo que ocurre no es que sea preferente ninguno, ni el legal ni el vulgar, sino que normalmente ha- brá que adoptar aquél por la sencilla razón de que las leyes suelen escribirse usando Sobre la inclusión en los Códigos de normas de interpretación la Exposición de Motivos de la en sentido legal las expresiones que se utilizan. Y siendo eso así, suele verse, dereforma del Título preliminar del Código civil dice en su párrafo 13 que: «En punto a la pertinencia o entrada, que la frase tiene el sentido legal, y entonces se le da éste, lo mismono de que los Códigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpreta- que se le daría el vulgar, sin necesidad de probar que no tiene el legal, si es que,ción, no hay una actitud dominante sólidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ven-tajas de una mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al de los datos que sea, se ve que la palabra o expresión fue usada en éste.campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de También el dar el sentido más acorde con el contexto es la regla segura queproceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha conver- guiará al intérprete al atribuir a la expresión que sea un significado u otro cuandotido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temora que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningúncaso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida.» 2 Véase supra, § 19, núm. 2, nota 4.160 161

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION tenga varios legales o técnicos. Por ejemplo «ocupar», «ocupación», que en las 13 octubre 1952 establece la «prioridad de la interpretación gramatical cuando leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie, otras estar el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del pro- materialmente instalado en un local o vivienda o finca, otras poseerlo jurídica- pósito del legislador». De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento, mente (aunque no se le habite), etc. Cfr. la sentencia de 1 junio 1968. no es PORQUE deba prevalecer él, sino CUANDO deba prevalecer, porque realmente refleje con exactitud el espíritu. Ahora bien, el sentido literal no es decisivo, aunque, cuando lo corro- Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gra- boren los demás elementos, puede coincidir con el sentido interno del precepto, y, por esto y no por ser literal, prevalecer. matical es preferente cuando el sentido literal sea claro, pues aun el espí- ritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetpre- de éstas, y tal diferencia entre espíritu y palabras claras puede constatarse tatio. Primero, porque, a pesar de que la letra y el sentido estén claros, la llegada a manejando otros elementos. éste a través de aquélla, ya es una interpretación, aunque sencilla, como se dijo. Se- En toda esta materia no puede olvidarse que —por definición del fin gundo, porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un po- que se persigue con la interpretación— siempre ha de prevalecer el espíritu sible sentido verdadero que discrepe de la letra engañosamente clara, sino que no se sobre las palabras —como incontables veces ha reiterado el Tribunal Su- dé un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. Por otro lado, premo—, luego éstas sirven para llevarnos a aquél, pero no para imponerse la claridad de la letra no puede afirmarse, sir habida cuenta del fin de la norma 3. sobre él por muy claras que sean. Abonando este criterio dice la sentencia de 22 junio 1950 que hay que «aplicar la doctrina de tradición multisecu- Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener lar, que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequívoco en cuenta. de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a estimar que no está comprendido en la mente y la intención del legislador»; y La sentencia de 29 marzo 1962 dice que «en orden a la interpretación de las normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto...», la de 16 la Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «si bien debe apoyarse marzo 1966, que «se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las en los términos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato, pues palabras», la de 18 abril 1967, que en materia de interpretación «es preciso par- de él son vehículos y testimonio autorizados, debe de inquirir sobre todo... tir de la literalidad de un texto», y así muchas más sentencias. la ratio y finalidad del precepto, lo que equivale a descubrir, más allá de las palabras, el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa». Mas el significado de eso no es, desde luego, que sea, el literal, ele-mento de más valía o preferente sobre los otros (pues, como se verá des- decir que su claridad es (por las razones que sea) engañosa, se toma pie de ello para dar al tal textopués, pueden éstos prevalecer sobre aquél), sino el de que: 1.° Antes de en- un sentido distinto del literal, con lo que se justifica apartarse de éste.trar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se Véase otro ejemplo de interpretación en el que prevalece el espíritu sobre las palabras claras, enobtiene claramente su espíritu (aunque la verdad es que para establecer que el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. En ella, que juzgaba un caso de retracto arrendaticio urbano, bajo la ley de 1956, pero que, en el punto en cuestión, es igual a la de 1964, se trataba de queéste corresponde a la letra, puede hacer falta, aunque sea de forma somera, el inquilino interpuso el retracto porque éste se lo concede la ley «en caso de adjudicación de viviendacontrastarlo con otros elementos de interpretación distintos de la sola letra). por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de2.° No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espíritu concuerde fiel- cosa común adquirida por herencia o legado» (art. 47, núm. 3, en relación con el 48, de la L.A.U.). Y como quiera que en la hipótesis del pleito se estaba ante la donación de un edificio hecha por unos pa-mente con ella, para atribuirle un sentido distinto, a pretexto de que éste se dres a sus hijos y posterior acuerdo de éstos dividiendo aquél en pisos y adjudicando a la demandada,sigue de otros elementos de interpretación 3b"• Con exactitud la sentencia de en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio, el piso que el retrayente tenía arrendado, era claro e ineludible que, con arreglo a la letra de la ley, correspondía el retracto al inquilino, ya que era un caso de adjudicación (a uno de los condueños) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente 3 ocupa) por consecuencia de división de cosa común (el edificio donado por los padres a sus hijos) que Piénsese en el antiguo texto del artículo 42 del Código civil (antes de ser reformado por la ley de 24 abril de 1958), cuya letra —si se hubiese interpretado desconectada de su fin— mandaba clara- no ha sido adquirida en común por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donación). mente que todos los católicos se casasen; o en el artículo 779, que queriendo —como se averigua por Ahora bien, a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el es-su finalidad— establecer proporcionalidad, establece claramente, no ésta, sino igualdad («... píritu del precepto, que, según estimó la sentencia, no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso las mis-mas partes...»). litigioso, y denegó aquél, a pesar de que literalmente se estaba ante una hipótesis de adjudicación de vi- Sumamente descriptiva es al propósito la conocida frase de Portalis: «Quand le texte de la loi vienda por consecuencia de división de cosa común que no había sido adquirida por herencia o legado.est clair, nest pas permis den eluder la lettre sous le pretexte den penetrer lesprit». Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoyó su afirmación de que el espíritu del pre- Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicación de tan nítida idea, es obviamente cepto no era el que mostraba su letra, véase el único considerando de la sentencia. Pero tal extremo nola de decir que es cierta, pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo, con importa ahora a nuestros efectos. 162 163

§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION MANUEL ALBALADEJO El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe, a ve- 772, 1.0, manda de forma clara que el testador «designará al heredero por su nom- ces, a que el legislador se expresa con términos que no recogen la esencia de lo bre y apellidos», pero basta leer el párrafo 2.° del mismo artículo para ver que el que quiere mandar, sino que más bien encierran solamente las consecuencias que sentido es distinto a tan clara letra, y que el testador puede designar al heredero en se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. Algunos ejemplos acla- la forma que le plazca. Así, el artículo 1.524, 1.0, da para ejercer el retracto «nueve rarán esto: días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el re- Cuando en el artículo 1.653 del Código civil se habla de que la finca vuelva trayente hubiera tenido conocimiento de la venta»; pero tan claras palabras no sig- (revierta) al dueño directo, a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto nifican lo que dicen, sino que se puede ejercitar «en el plazo de nueve días desde grado, lo que se quiere decir con palabras claras, pero inexactas, es «a falta de que tiene el retrayente conocimiento de la venta, y aun sin tenerlo, no después de parientes con derecho a sucederle ab intestato», pero como el 1.653 se dicta para nueve días de que ésta se hubiese inscrito». Así el artículo 655 del Código civil regir en un sistema en el que la sucesión ab intestato llega hasta el sexto grado, permite pedir la reducción de las donaciones inoficiosas a quienes «tengan derecho se utiliza esta expresión; y cuando, con posterioridad, se redujo tal sucesión in- a legítima o a una parte alicuota de la herencia», pero su espíritu no es conceder testada sólo hasta el cuarto grado (actual art. 954), las palabras (que no se modi- acción de reducción sino exclusivamente a los legitimarios. ficaron) del artículo 1.653 quedaron inadecuadas, y su interpretación, por mucho que sigan diciendo claramente «sexto grado», no puede ser otra que «cuarto grado» Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe sal- o, más exactamente, «grado al que llegue la sucesión intestada»; y así la inter- varlas el intérprete; no obligando el texto como es, sino como debía ser. pretación sistemática (puesta en conexión de unos preceptos —en este caso el art. Esta posición es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido 1.653— con otros —en este caso el 954-4 señala que el verdadero espíritu de las palabras del artículo 1.653 no coincide con su clara letra. puramente literal de la ley, aunque no contenga erratas. E igual se diga, mutatis mutandis de otros casos, como el del antiguo artí- Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvió la sen- culo 278, 1.°, Código civil, según el que la tutela concluía al llegar el menor a los veintitrés años, cuando la expresión correcta sería, al llegar a «a la mayoría tencia de 2 noviembre 1955. sentencia en la que salvada la errata, es aplicable el criterio del texto, porque como dice la misma, si en el «Boletín Oficial del Es- de edad»; pero dictado para cuando la mayoría se alcanzaba a los veintitrés años, r tado» resulta que en el artículo 96 [de la L.A.U., de cuya interpretación se tra- se dijo esto en vez de aquello, y sin embargo había que entender que, rebajada la mayoría de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943, posteriormente re- taba], se emplea la palabra consignará, en vez de considerará, esto es debido a un simple error material, como se desprende, no sólo de que la Ley articulada no cogida en el Código civil, artículos 320 y 321), los veintitrés años en el artículo podía introducir variación alguna a lo dispuesto en la de Bases, sino también del 278, 1.0, significaba veintiuno, o más exactamente, significaba «mayoría de edad». hecho de que en la Colección legislativa del Estado la redacción de ese artículo Como lo significó después «dieciocho», palabra que fue introducida en la poste- está en perfecta armonía con lo establecido en la Ley de Bases, encabezándose el rior redacción del texto legal (que hoy es el art. 276, 1.°) por el Real Decreto- Ley que rebajó a esta edad la mayoría. indicado artículo diciendo: «al fijar la indemnización, la Junta considerará el pre- Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace, a veces, a otros de cio medio». Con eso habría bastado. Sin necesidad de argumentar, como sigue haciendo sus artículos citándolos por su número, cuando realmente el espíritu de esa letra la sentencia, que «... y como los textos de las leyes publicadas en la Colección es remitir a un cierto precepto, que si bien cuando la remisión se hace ostenta de- legislativa son tan auténticos y oficiales como los insertos en los Boletines Ofi- terminado número, si cambia después éste, aunque siga diciendo el antiguo, hay ciales del Estado... al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Ur- que entenderlo referido al nuevo, porque realmente el espíritu de la ley no es re- banos que quedan citados, hay que atenerse en este caso al de la Colección Le- ferirse a un cierto artículo, sino al que encierre el precepto al que se remite. Así gislativa, que en nada difiere de la Ley de Bases». Pues realmente, lo que debiera hasta que en la reforma del Código de 2 mayo 1975 se rectificó la inexactitud, haberse dicho —con arreglo al criterio que defiendo— es que, salvada la errata, la remisión del artículo 1.441, 2.°, a los 183 y 185, conducía a los 181 y 189, y no es que haya un texto —el de la Colección legislativa— que prevalezca sobre la del artículo 315 al 50, 3.a, conducía al 50, 2.a, y la del artículo 95, apartado 1, el del Boletín Oficial, sino que se demuestra que ambos encierran el mismo es- al final, de la antigua L.A.U., al número 11 del artículo 96. Otras veces la letra clara, se averigua por el camino que sea, que no recoge píritu, es decir, que ambos significan «considerará». el espíritu que se quiso expresar. Así «testadon>, en el artículo 756 del Código civil, párrafo 2.°, 3.0 y 4•0, no de- 3. Elemento lógico.—El elemento lógico se entiende en dos sentidos: sea significar «el que ha otorgado testamento», sino el «causante» (aun el intestado). según uno, es apoyar la investigación del espíritu de la ley en el fin o mo- Así «obligaciones mancomunadas» en el artículo 1.974, párrafo 3.°, por muy claro tivo de ésta; según otro, es la utilización en dicha investigación de razona- que esté, significa lo contrario, es decir, «obligaciones solidarias» 5. Así el artículo mientos y reglas lógicas. Desde luego, y a este respecto dice, como ya sabemos, el artículo 3, Véase justificación de lo dicho en § 107, larguísima nota antepenúltima del núm. 9 número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpretarán atendiendo164 165

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.» Ahora bien, se trata aquél (que era cosa común de varios); ahora bien, tal derecho de adquisición por de que tener presente el fin de la ley es algo que —contribuyendo a escla- división de cosa común no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda yrecer el sentido de la norma— no es ya un mero elemento de interpreta- no al que lo sea de local de negocio. Y sin embargo, la ley decía (art. 47, 3.°, inción, sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aquélla 6• fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquiría y tenía que pagar la suma correspondiente) «deberá consignarse en la escritura [de divi- Por otro lado, la lógica y la utilización de sus principios es indispen- sión] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio» (¡!) Lasable para interpretar, como para toda tarea que implique razonamiento. Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, que se percató del despropósito, lo su-Pero, con particular aplicación a la interpretación de normas, la doctrina y primió.la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lógicas, como: debe recha- Otro ejemplo, el antiguo artículo 841, 2.°, del Código civil para salvar un cho-zarse la interpretación que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a que de legítimas (herencia forzosa) que no podía darse, dictaba un arreglo, quelo más, autoriza implícitamente a lo menos; y cuando prohíbe lo menos, por tanto era inútil. En efecto, si concurrían como legitimarios el viudo, hijos naturales del difunto y ascendientes de éste, correspondía a éstos un tercio de laha de entenderse prohibido lo más; donde la ley no distingue no se debe herencia en plena propiedad, a los hijos naturales un cuarto, también en plenadistinguir; la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás, etc.Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la última, aplicada siempre, cabía propiedad, y al viudo un tercio en usufructo, luego todo calma (-1 + — + -L) enimpediría la regulación del caso no contemplado en la ley, por analogía del 3 4 3contemplado. el total de la herencia, y por esa razón era un despropósito decir que «se adjudi- Mas la sola lógica no basta para interpittar, pues para la aplicación de cará a éstos [a los hijos naturales] sólo en nuda propiedad, mientras viviese elsus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como viudo, lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legítima».el fin de la norma u otros puntos, sobre cuya base ha de operar el razo- Hoy tal texto no existe.namiento. 4. Elemento histórico.—Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto No hay que confundir la interpretación lógica con la aplicación analógica. los datos históricos relativos a la necesidad que vino a llenar, como aquellos Aquélla lleva a averiguar que en el espíritu del precepto caben casos a los que otros atinentes al proceso de formación del precepto. Por eso interesa cono- no alcanza su letra; ésta, aun constatado que el espíritu no alcanza al caso, regula cer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede 8, así éste aplicándole el principio que preside ese espíritu. como si pretendió establecer una regulación nueva o recoger y perfeccionar Ejemplo de interpretación lógica sería el siguiente: el antiguo artículo 317 del aquélla a la que sustituyó. Código civil decía prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin con- A tales efectos, son útiles la legislación anterior, los trabajos de las Co- sentimiento de su padre, pero su espíritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin misiones codificadoras, los proyectos elaborados, las discusiones parlamen- tal consentimiento, porque era absurdo que no pudiese vender, pero sí regalar (do- tarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley, las leyes nar). Otro ejemplo sería el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa, la ley concede derecho de retracto a determinadas personas. Pues bien, aunque no de base, etc. 9. lo diga tal ley expresamente, hay que entender que si la venta se hizo a una per- Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpre- sona que tendría derecho de retracto preferente sobre otro retracto, el que, en ge- tativo de alguno de ellos. neral, tendría este segundo, no lo tiene para el caso de tal venta. El llamado elemento lógico es la más palpable prueba de que el sentido co- Así en las sentencias, entre las más destacadas, de 20 enero 1962, 3 mayo mún es lo primero y básico para interpretar las normas. Y él mismo nos debe lle- 1963 y 14 octubre 1965. var a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significación. Es decir, no se puede afirmar que a la ley, a toda, por ser ley, ha de hallársele un sentido, La explicación se hallaba en que antes de la reforma del Código en 1958, el arreglo era nece- pues a veces, lo mismo que otras cosas humanas, no lo tiene, ya que el legisla- sario, porque el choque de legítimas podía darse. En aquella fecha se suprimió tal choque, pero no se dor, como los demás mortales, puede decir una vaciedad. hizo lo mismo con la regla para salvarlo. Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas, como la siguiente: Por ejemplo, según el artículo 47, 3.°, de la Ley de Arrendamientos Urbanos «Considerando que como el pueblo romano tuvo la misión de crear el Derecho, a él debemos acudir al de 1956, el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la estudiar los problemas jurídicos» (sentencia de 20 junio 1928). misma se adjudica a uno de los condueños por consecuencia de la división de 9 También son elemento de interpretación las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las leyes. Así la sentencia de 21 mayo 1984. Pero no se puede decir que sean elemento histórico, porque no son anteriores a la ley, sino simultáneas a la misma. Véase también supra, § 2, núm. 4, 1.0. 6 En este sentido, sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes. CORRIENTE, Valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales, 1973.166 167

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Y actualmente el nuevo artículo 3, número 1, del Código civil, declara, Dispone la catalana que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las como sabemos, que: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de, restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la ju- sus palabras, en relación con.., los antecedentes históricos y legislativos...» risprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana» (art. 1, 2.°). Lo que más o menos dicen también el artículo 1, 2.° de la balear, y el Para nuestro Código civil debe tenerse especialmente en consideración la le- 2, 2. de la Ley de Derecho civil gallega. Lo mismo sirve el artículo 1 de la gislación que le precedió, ya que la Ley de Bases (Base La) estableció que se apo- vasca. Más extensamente dice la navarra, en su ley 1, 2.°: «Como expresión del sen- yase en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y ca- tido histórico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conser- pital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio, debiendo van rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Com- formularse este primer cuerpo legal [el Código] de nuestra codificación civil sin pilación, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Na- nuestras leyes...». Mas debe recordarse también que frecuentemente los autores de varra; los demás textos legales, como los Fueros locales y el Fuero Reducido, y nuestro Código no siguieron tales indicaciones, optando por tomar por modelos Có- el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la pre- digos extranjeros, a los cuales —y especialmente al francés— conviene acudir para sente Compilación hayan recibido del mismo.» explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro. El especial hincapié que hacen las Compilaciones en la utilización del De todas formas, no se olvide que, de 1% norma, el sentido que se trata elemento histórico se justifica porque las mismas persiguieron, en princi-de conocer es la actual, y que el hallar el que tuvo cuando se dictó es mero pio, no establecer una regulación nueva, sino recoger el Derecho vigentemedio de llegar a aquél. en cada región. Distinto del elemento histórico es el que podría llamarse histórico al revés. Con esta expresión inexacta, pero plástica, se significa el camino que ofrece para 5. Elemento sistemático. El Derecho es un todo sistemático, orde- — hallar el espíritu de las normas, no lo que precedió a éstas, sino lo que viniendo nado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre sí, y, por ello, después, sirve, puesto que se pronuncia en un cierto sentido, para apoyar que este para la averiguación del sentido de las diversas normas singulares que lo sentido sea el preferible para las normas en cuestión. componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás. Así los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las dis- Esto significa 12 lo que dice el artículo 3 de interpretar las normas «en re- tintas regiones redactaron como preparación para aquéllas, fueron utilizados como lación con el contexto», es decir, en relación con las demás normas del elemento de interpretación del Derecho foral vigente entonces °, ya que tales Pro- Ordenamiento. yectos pretendían recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos. En cuanto que esta consideración sistemática ayuda a encontrar el sen- Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que tido de la norma, se le denomina elemento (de interpretación) sistemático. estaba vigente al plantearse la cuestión que se juzga), para interpretar ésta puede servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla, bien porque esta ley pos- A veces ocurre que la relación entre preceptos lleva, no a dar cierto sentido terior pretendiese recoger el Derecho precedente (así el caso de nuestras vigentes a una norma, sino privarla de él 3. Compilaciones forales), bien porque, de cualquier modo, lo que se diga en la posterior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. En tales sentidos se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. Así sentencias como las de 21 12 Además de significar, como hemos visto supra, núm. 2, principio, «contexto literal». octubre 1949, 25 marzo 1964, 28 abril 1964, 8 mayo 1964, 6 abril 1967, 20 no- Por ejemplo, el artículo 65 de la Compilación balear, al establecer qué artículos de los dictados viembre 1971 y 26 octubre 1986 ". para Mallorca regían también en Menorca, disponía que el 24 (no lo decía así, específicamente, pero lo englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I, donde el artículo estaba comprendido), luego también su párrafo 2.°, parte 2.°, según la que las porciones vacantes de una herencia Las Compilaciones forales, salvo la aragonesa, contienen todas, cada que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron, irían a ellos de todosuna el suyo, preceptos específicos dedicados a disponer que las normas que modos, y no a los herederos intestados del difunto. Ahora bien, por mucho que el artículo 65 dispusiese la aplicación de eso a Menorca, había quecontienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histórico. estimarla improcedente, porque tal aplicación debía ir ligada a que el Derecho en que se dé declare la incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que él nombre, y parte a los intestados, incompatibilidad que se daba en Mallorca, pero no en Menorca. ° Cfr. sentencias como las de 23 noviembre 1955, 10 diciembre 1956, 6 julio 1957, 20 noviem- Luego había que concluir que el artículo 65 de la Compilación balear erraba al englobar la apli-bre 1957 y 25 marzo 1964. cación a Menorca del artículo 24, 2.°, 2.° parte, y que la interpretación sistemática (poner en relación " Y véase lo dicho supra, § 11, núm. 4. éste con el art. 7, que establecía la incompatibilidad en cuestión para Mallorca, pero artículo que no era168 169

MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteración la utilidad de social es otro elemento de interpretación, que se puede llamar socio- este elemento sistemático 14. uógico. u l no d iIndudable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley, porque sin duda dable Tratándose de averiguar el sentido de una norma por medio de las demás del los principales criterios, si no es el principal, que debe presidir cualquier sistema, la comparación más plástica que se puede hacer es la del rompecabezas, el tarea, y, como una más, la de atribuir un sentido a las normas, es el que pro- contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras. cede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se actúa. Aunque estrictamente el lugar de colocación de una norma en el conjunto de la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemático, sin embargo, le está vecino. La Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil dice sobre el tema que: «La ponderación de la realidad social correspondiente Respecto de esa colocación se puede decir que también cabe que contribuya al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, cier- a esclarecer el sentido de la norma que sea. Unas veces sirve para precisar su al- tamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurí- cance (Así si se dice que el que el derecho de representación sucesoria se ubi- que, art. 924 y SS., dentro de lo relativo a la sucesión intestada —C.c., Libro III, dicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellos.» Título III, Capítulo III— es argumento en pro de que en el Derecho común sólo se aplique a ésta, y no a la testada, pues de serlo a ambas, se habría situado en De cualquier modo, el uso de tal elemento, si bien no establecido an- las «Disposiciones comunes» a ambas sucesiones, Libro III, Título III, Capítulo tes en ningún texto legal, era habitual por los tribunales y demás intérpre- V. Lo cual, a pesar de todo, es falso, porque hgy otras razones a favor de que sea tes de nuestras leyes. admisible el derecho de representación también en la sucesión testada.) Pero otras veces se trata sólo de una ubicación desacertada (Así el tratar, p. ej., los derechos Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociológico reales de prenda e hipoteca, arts. 1.857 y ss. del C.c., dentro del Libro IV, rela- para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que esta- tivo a las obligaciones y contratos). Lo que prueba, una vez más, que la natura- blece el art. 1.798 C.c.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casi- leza de una figura o el espíritu de una norma se averiguan no por un solo ele- nos (ss. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). Después de la supresión de la pró- mento de interpretación, sino manejando todos debidamente. rroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985, el Tribunal usó el espíritu liberalizador de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de 6. Elemento sociológico.—El artículo 3, número 1, del Código ci- Arrendamientos Urbanos distintos de la prórroga forzosa. Así, entre otras, senten-vil ordena que las normas se interpretarán habida cuenta de —además cia de 9 marzo 1987. Pero, de cualquier modo, lo que no cabe y, por vía de in-de los elementos de interpretación expuestos hasta ahora— «la realidad terpretación sociológica, es conculcar el sentido de un precepto dándole el que nosocial del tiempo en que han de ser aplicadas» 15. Luego esta realidad tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990, 25 abril 1991, 10 abril 1995). aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artículo 24, 2.", 2.° parte. Del asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilación, de 28 junio 1990, y su Exposición de Motivos 7. Interpretación y equidad.—Ya he expuesto 16 cómo la aplicación dice que en el nuevo texto «se ha subsanado el error que contenía la redacción primitiva al excluir la equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Sin aplicación en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada». embargo, de lo que dice el artículo 3, número 2, y la Exposición de Moti- Sobre lo anterior véase t. IV de esta obra, § 11, núm. 7. 14 Cfr., por ejemplo, las sentencias citadas supra, § 20, núm. 1. 3 Sobre el «tiempo» de aplicación, véase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984, 29 septiembre 1992 y 7 marzo 1998, según las que el tiempo de que habla el artículo 3.1 es el de la reali- bio de «realidad social». Porque obviamente si, salvo retroactividad, aunque cambie la ley, los hechos dad social del momento en que se realizó el hecho que se juzga. En la sentencia de 1984 lo juzgado acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de ésta, eso no tiene nada que ver con que siguiendo vi-eran los derechos hereditarios que correspondían a una hija en la sucesión de su padre adoptivo; y dice gente la misma ley, haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es ésta la que la sentencia que la hija tenía los que le correspondiesen a tenor de la legislación vigente al tiempo de cambió. En conclusión, a mí me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter — la muerte de tal padre. Pero si bien se ve, lo que la sentencia contempla no es la «realidad social» de como hacen— en juego el cambio de realidad social. Ahora bien, de lo que verdaderamente se debetal momento, sino la legislación vigente entonces, que después se cambió. Luego no es un problema de tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del mo-cambio de realidad social, sino de cambio de legislación. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos mento en que se produjeron los hechos que se juzgan, o la del momento en que se juzgan. Y no cabecasos de discusión, sobre el carácter o no de usurarios o leoninos de sendos préstamosg y dijeron que duda de que, contra lo que dicen las sentencias, es la de este momento (y no la de aquél), pues es enpara resolver si lo eran o no, ha de mirarse al momento en que se otorgaron. Y agregan ambas sen- él cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debetencias, pues la una copia de la otra, que es la «de ese momento la realidad social que ha de contem- darse a la norma que aplica ahora. Cuestión distinta es que, para acoplar a la ley un acto que celebra-plarse, y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica in- ron, las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces re-fracción de los artículos 2.3 y 3.1 del C.c.». Así que se ve que al citar el artículo 2.3 también, como quería entonces para la ley. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgarla de 1984, las sentencias de 1994 y 1998, lo que tienen a la vista es el cambio de legislación y la del interés y de la realidad social es el de la celebración del contrato.irretroactividad de la ley nueva. Cosa que, ciertamente, es así. Ahora bien, eso es algo distinto del cam- 6 Supra, § 16, núm. 7.170 171

MANUEL ALBALADEJO § 21 CLASES DE INTERPRETACION vos del nuevo Título preliminar, párrafo 14, podría deducirse que conciben resulta que sustancialmente la interpretación de las normas y la de los nego- a la equidad como un elemento más de interpretación, cuando realmente, la aunque es interpretación de cosas distintas, tiene en ambos casos igual cios, equidad, tomada en su sentido de adaptación de la ley a las circunstancias naturaleza de búsqueda del espíritu, que en el primero encierra la declaración del caso, no es, a despecho de la significación literal de esta expresión, como del legislador, y que en el segundo, la del otorgante. Por eso se puede decir ya señalé, un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga que mutatis mutandis teorías o reglas formuladas para una valen para la otra. a las circunstancias del caso juzgado (que eso sería insertar a la equidad en el proceso interpretativo), sino un camino por el que se desecha la aplica- A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo que «si bien en nuestro Có- ción del precepto en su formulación concreta (por no cuadrar al caso la re- digo civil —a diferencia de otros extranjeros— no se contienen reglas para la her- gulación que contiene), y se acude al principio general que lo inspira 17. menéutica de las leyes [se refiere al C.c. antes de la reforma del Título preliminar, pues entonces no contenía el actual art. 3, núm. 1, que regula hoy tal interpretación] adoptándose el sistema de la libertad de interpretación, a ello no «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas» dice el ar- se opone que las disposiciones del mencionado Código de carácter interpretativo, tículo 3, número 2, principio. Pero como para aplicarlas es paso previo el inter- referidas a negocios jurídicos y a testamentos, puedan aplicarse, con la debida cau- pretarlas, y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretación, tela, a la exégesis de las normas, como parece indicar la sentencia de 27 mayo parece que aquel pasaje se puede leer «La equidad habrá de ponderarse en la in- 1924, y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la ex- terpretación de las normas». Además la Exposición de Motivos a la reforma del periencia y la tradición». Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973, Título preliminar dice en su párrafo 14 quq a la equidad «le incumbe el come- señala también dicho Tribunal la sustancial igualdad, en cuanto aquí importa, de tido.., de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros» (es decir, además de los ya expuestos elementos de interpretación). ambas clases de interpretación. Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los 2. Clases de interpretación por sus resultados.—Una vez averiguado resultados a que en él conduce el sentido que se dé a la norma que sea, resulta- el sentido de la norma, y comparándolo con la letra de ésta, pueden coin- ría que la interpretación a elegir dependería no sólo de la norma, sino también cidir uno y otra, o no. del caso; lo que no es admisible, porque el sentido del precepto es el que es, con En el primer caso se suele hablar de interpretación declarativa 2• En el independencia del caso que se le somete; y lo que hay es —insisto— que si, por segundo de: 1.0 Interpretación extensiva, cuando el sentido hallado es más sus circunstancias especiales, el caso no encaja en el precepto, falta ley exacta- amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit); por mente aplicable, y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto, sino con arre- ejemplo, la ley dice «hijos», pero se refiere a «hijos, hijas y descendientes glo al principio (principios generales) inspirador del precepto. No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sen- de ulterior grado». 2.° Interpretación restrictiva, cuando el sentido hallado tido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado, sino en desechar aquéllos en es más reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit); concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los por ejemplo, la ley dice «parientes», pero no se refiere a todos, sino a los principios en que se inspiran. «parientes más próximos». 3•0 Interpretación correctora (en sentido estricto, porque también son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva), cuando el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una § 21 letra más amplia o más reducida, sino una letra diferente; por ejemplo, la CLASES DE INTERPRETACION ley dice distribución «por igual», y se refiere a distribución «proporcional». La interpretación, sea extensiva, restrictiva o correctora, que acabo deSUMARIO: 1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.-2. Cla- exponer, se califica así por ser un resultado al que se llega (al averiguar si ses de interpretación por sus resultados.-3. La interpretación integradora.-4. Cla- el espíritu de la norma coincide o no con su letra), sin preferir de antemano ses de interpretación según su autor. un espíritu más amplio o más estricto que las palabras. Mas también se dice, 1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.— a veces, que ciertas normas son de interpretación restrictiva y que otras loComo en la norma lo que se interpreta es la declaración del legislador, y enel negocio (contrato, testamento) la declaración del otorgante u otorgantes, sentencia de 9 diciembre 1967. 2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos, de forma que es exacta para el que se escoja, aunque también lo habría sido para los otros posibles; por ejemplo, la ley habla de «a I7 Supra, § 16, núm. 7. quien se le puede nombrar sustituto», frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir.172 173

MANUEL ALBALADE.10 § 21 CLASES DE INTERPRETACIÓN son de extensiva, y no parece que se diga ello en el sentido de que el es- Ahora bien, eso, entendido tal cual suena, es falso, porque en toda norma, píritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser más estrecho o riláS sea «favorable» o sea «odiosa», lo que hay que buscar es su verdadero es- amplio que la letra de la norma en cuestión, sino en el de que al interpre- píritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente tarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MÁS ESTRECHO o se debe querer significar con la expresión «ser de interpretación restrictiva» MÁS AMPLIO. Así la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho a o «extensiva», es que en caso de duda o inseguridad no se dé una inter- veces que ciertas normas son de interpretación extensiva (p. ej. las que con- pretación amplia, o no se la dé estricta, a normas en las que, por ser «odio- ceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de sas» o «favorables» tal interpretación perjudicaría los intereses que las nor- tanteo y retracto, porque la L.A.U. es legislación en beneficio del inquilino mas en cuestión tutelan. O sea que, con palabras más breves, ser una norma y por el fin social que persiguen tales derechos, de facilitar a aquél el ac- de interpretación estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como ceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3), y otras muchas más, queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, su verdadero espíritu, que diferentes normas son de interpretación restrictiva 4. pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyéndolo, en el primer caso (para así reducirse a lo seguro), e incluyéndolo, en el segundo. En este sentido hablaré cuando en adelante, por brevedad, diga de alguna 3 sentencias de 27 noviembre 1947, 14 noviembre 1956, 26 marzo 1960, 20 diciembre 1969, etc. norma que es de interpretación restrictiva o extensiva. 4 Así, las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Protección del Menor de 15 enero 1996, art. 2, 2.°), o las prohibitivas del artículo HII59, Código civil (p. ej., sentencias de 22 Acertadamente centran la cuestión las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo febrero 1958, 14 octubre 1966, 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior], 13 febrero 1967, 11 ju- 1956 cuando afirman, para el caso concreto de la interpretación restrictiva, que nio 1967 y 2 febrero 1973, 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996), y en general toda norma prohibitiva (así sentencia de 9 diciembre 1967), y el artículo 811, Código civil (sentencias de 7 noviembre ésta «sólo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apre- 1927, 26 noviembre 1943, 1 julio 1955, 1 febrero 1957, 2 marzo 1959, 29 octubre 1968 y 27 febrero ciación de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el 1971, además de otras más antiguas) y el 1.200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre verdadero sentido de la ley, demuestre que la fórmula empleada por ella dice más 1978), y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1.413 de lo que la ley quiere efectivamente decir, o lo que es igual, cuando se haga ne- y 1.415, en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972) cesario, para acomodar la letra al espíritu, corregir la exuberancia verbal de la y los 1.502 y 1.467 (sentencias de 8 mayo 1965, 20 abril 1967, 24 octubre 1995, 16 febrero 1999 y 14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27 norma». Y la Resolución de 7 junio 1972, que, para el caso concreto de disposi- noviembre 1968) y la sustitución ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967), y la legislación especial de ción prohibitiva, sostiene algo tan sencillo, y que, por supuesto, vale también para arrendamientos urbanos, en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades domini- cualquier otra clase de normas, como que «ha de procurar interpretarse en sus jus- cales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970), y en general, toda norma especial tos términos», y no en forma extensiva (ni restrictiva, cabría añadir). (así la L.A.U.: pongo por caso, sentencia de 16 octubre 1974) o de excepción (véase la jurisprudencia recogida para el tema supra, § 2, núm. 11), y las de carácter sancionador y punitivo (sentencias de 4 mayo 1974 y 28 diciembre 2000), y las causas de desheredación, que es una de aquéllas (sentencias de 3. La interpretación integradora.-Para acabar con las presentes cla- 30 septiembre 1975 y 28 junio 1993), y las causas de indignidad, que es otra (sentencias de 11 febrero 1946 y 26 marzo 1993), y las que restringen la libre disposición de bienes o el dominio o la libre con- ses de interpretación, he de referirme a la interpretación INTEGRADORA o, di- tratación o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988), y la excepción de orden público cho más brevemente, INTEGRACIÓN 5. a la aplicación del Derecho extranjero (Resolución de 13 octubre 1976), y el artículo 1.451 (porque an- En sentido estricto, mediante la interpretación, únicamente se obtiene el tes hay que entender que se quiso contrato, que precontrato, sentencia de 22 abril 1995), etc. espíritu o verdadero significado del precepto de que se trate. pero puede ocu- De tales normas que restringen la libre disposición de los bienes o que ponen límite al dominio o rrir que éste no haya establecido explícitamente toda la regulación necesa- que coartan la libre contratación, sólo, para botón de muestra, voy a fijarme en las relativas al derecho de retracto. Como en su momento se verá (infra, t. III, vol. 2.°, Derechos reales de adquisición) este ria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos: 1.0 0 completar la re- derecho limita el dominio del propietario de la cosa, así como la libre disponibilidad de ésta y la con- gulación que el precepto no dispuso explícitamente, a base de obtenerla de tratabilidad sobre ella, en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa en cuestión si el dueño la enajena. Y como esta preferencia, repito, es un límite al dominio, a la dis- lo que, según el espíritu del Derecho que sea, es congruente con la regula- ponibilidad libre de la cosa y a la libre contratación sobre la misma, las normas relativas al retracto se ción insuficiente explícitamente establecida. 2.° O, dejando subsistente la la- dice que son de interpretación restrictiva, en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten guna de regulación, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la in- completa (p. ej., al Derecho común, para rellenar los huecos del foral). lo menos posible aquéllos, o dicho visto desde el lado del retrayente, que deben de interpretarse res-tringiendo en lo posible la concesión del retracto. Así lo viene afirmando la jurisprudencia para casosde diversos retractos (p. ej., sentencias como las de 13 junio 1903, 14 diciembre 1905, 29 noviembre Ahora bien, dentro de la interpretación, en sentido más amplio, cae esa 1921, 11 diciembre 1927, 9 julio, 9 julio [es otra distinta a la anterior], 29 noviembre y 17 diciembre 1958, 12 febrero 1959, 27 marzo 1989, 2 y 16 febrero 1991, etc.). Afirmación que choca con la hecha descrita interpretación INTEGRADORA o INTEGRACIÓN, que consiste, como hetambién por la jurisprudencia (véase supra, nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano, se-gún la que éste sería de interpretación extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este re- Véase lo que se dice infra, § 100, núm. 8, al tratar de la integración de la declaración de vo- 5tracto no es menos que los otros, una limitación a las facultades del dueño de la cosa. luntad.174 175

MANUEL ALBALADEIO § 21 CLASES DE INTERPRETACION dicho, en, antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario), utili- disposición de rango inferior. A la ley interpretada por disposición de rango inferior, se le debe dar —a pesar de todo— el sentido que —habida cuenta de las re- zar el propio Derecho de aplicación preferente, p)ara, no del texto singular glas sobre interpretación— se estime verdadero, aunque difiera del mandado dar; de él frente al que se esté, literalmente tomado, pero sí del conjunto de tal y la disposición interpretadora sólo tendrá el valor orientador (en la búsqueda de Derecho y de los elementos (así sus antecedentes y tradición histórica del s la interpretación exacta) que le confiera la autoridad de que procede. mismo) utilizables para su interpretación, obtener el sentido que, por su co- herencia con la figura que sea, complete el trozo de regulación que no ha 2.° Usual, cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor deci- sido dictado explícitamente para aquélla en el texcto que la contempla. sivo sólo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial (ya que, en sentido estricto, por jurisprudencia se A la interpretación integradora se refiere el págrafo 15 de la Exposición de entiende sólo la de este Tribunal), si llega a ser habitual (pues si sólo se Motivos a la reforma del Título preliminar, cuando habla de que «Más allá de la acoge en alguna sentencia aislada, como quiera que ésta no forma juris- actividad propiamente interpretativa, en la zona de la investigación integradora. .•» 6. , prudencia, no hay tampoco interpretación jurisprudencial, aunque la haya La interpretación integradora tiene especial relieve en el caso de los Derechos verificado el T.S.). Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adop- forales 7. A ella hay que acudir aun si éstos hablan sólo de interpretación» 8. tan los diversos organismos públicos y autoridades competentes. La interpretación (privada) procedente de los tratadistas se denomina 4. Clases de interpretación según su autorn —Fij ado un sentido a la doctrinal. No tiene más valor que el que le confieran el prestigio de su au-norma, la interpretación se ha realizado pqr quien se lo fijó. Puede proce- tor o los argumentos en que se apoya.der, pues, de cualquiera: por ejemplo, de las partes que, antes de celebrarun contrato, estudian las normas que le serán aplicables. Esta interpretaciónno presenta interés general. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo,sólo interesan la interpretación que procede de aultoridad u organismo ofi-cial —interpretación pública— y la que procede cJe la doctrina de los tra-tadistas —interpretación privada. La primera puede ser: 1.0 Auténtica, cuando es dada por el propio 1e gis1ador. Cosa que ocu-rre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta otra disposición acla- [ratoria; o cuando, no deseando el legislador el setritido que se viene dandoa una ley, establece que sea entendida en otro determinado. )e Ahora bien, la disposición interpretadora no det ser de rango inferior a la interpretada (como si se interpretase un art. del Código civil por Orden ministe- rial), pues, aun admitido que la interpretación autént ica sea verdadera interpreta- ción —cosa que se discute—, el excluir —mediante Mi disposición interpretadora— que se le dé otro sentido a la interpretada, es como dierogar ésta en tales posibles sentidos excluidos, cosa inaceptable (cuando en sí los admita) que se haga por 6 «.•• figuran [sigue diciendo el párrafo] la analogía y el Derecho supletorio». Lo que, según lodicho antes en el texto, no es verdad. Véase supra, § 12, núm. 11, en varios extremos, y textos legatles forales citados en la parte fi-nal de § 20, núm. 4. Y es a esta interpretación integradora a la que se refiere la Compilación navarra cuando hablade integración de las leyes de la misma (ley 1)- Y cuando dicha CoinPilación (ley 6) señala el papelde la tradición jurídica navarra, realmente su espíritu no puede ser el de constituirla en fuente del De-recho navarro supletoria de la Compilación, sino el de señalar que &le de utilizarse para interpretar-integrar las disposiciones de ésta. El mismo papel ha de asignarse a la tradición jurídica de otras re-giones (véase supra, § 12, núms. 2, párrafo penúltimo; 4, párrafo?enúltimo; 5, párrafo penúltimo).176 177

CAPÍTULO IV EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES Y LIMITES DE LA MISMA Sección primera EFICACIA § 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA*SUMAF ): 1. Eficacia. - 2. Eficacia obligatoria. 1 Eficacia.—Las normas jurídicas son eficaces en dos sentidos: 1.° Enel de [ue —como se vio— tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) asu cu iplimiento. 2.° En el de que regulan la parte de la realidad social queabarc 1, haciendo productores de determinados efectos (jurídicos) a los he-chos, jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva). 2 Eficacia obligatoria.—La fuerza de obligar de la norma procededel c -ácter imperativo del Derecho; pero no de ser conocida por aquél a * MORES CONRADI, en C.C.J.C., núm. 19, 1989, pág. 83; CABANILLAS SANCHEZ, en Co-mentar s al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.°,2.° ed., 992, pág. 659; CARRION OLMOS, «Algunas consideraciones sobre el error de derecho», A.C.,1990, 1 m. 45, pág. 695, «Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho», Cen-tenario el Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 405, y «Elerror d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», R.D.P., 1990, pág. 187; COCA PAYE-RAS, C.C.J.C., núm. 9, 1985, pág. 2981; COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, s.f.(hay e de 1958, Bs. As.); DEREUX, «Etude critique de ladage «nul nest censé ignorer la loi», en , 1907, pág. 513; DORAL, La noción de orden público en el Derecho civil español, 1967; ES- « a formulación del error de Derecho en el nuevo Título preliminar del Código civil», en D.J.,1974, gs. 1.309 y SS.; LALAGUNA, «La ignorancia de la ley y el error de derecho», D.J., 1976, págs.855 y ;.; MARTI MIRALLES, «De iuris et facti ignorantia», en A.D.C., 1969, págs. 441 y ss.; MA-ZEAU , «La máxime "error communis facit ius"», en R.T.D.C., 1924, págs. 929 y ss.; MORENO QUE-SADA «Sobre la exclusión voluntaria de la ley aplicable», R.G.L.J., 1977-1, pág. 101; NAVARRO AZ-NAR, !ligación y obediencia: planteamiento moral, jurídico y político del deber de obediencia, Homenajea Roe; luan, Murcia, 1989,pág. 601; SZABO, «La Rppole actuel de la máxime "Nul nest censé igno-rer la i"», en Etudes de Dr. Comparé, 1966, págs. 61 y ss.; DE LA VEGA BENAYAS, Teoría, apli-cación , eficacia de las normas del Código civil, Madrid, 1976. 179

MANUEL ALBALADEJO § 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA quien obliga. Por eso «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumpli- 40 mismo por su error. Para ambos, las cosas pasan, en principio, como si miento» (C.c., art. 6, núm. 1, párrafo 1.°). aquél conociese la ley, y como si la conociese éste, es decir, como si no Ahora bien, la razón de ser de este precepto es el que las leyes no que- padeciese el error, luego supiese cuál es la verdad legal. den sin cumplir porque las desconozcan las personas; y, a su vez, tal crite- La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posición de que el error rio se apoya en que la organización jurídica que el Ordenamiento establece de-Derecho no excusa de cumplir la ley. no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de él los miem- bros de la Comunidad. Pero cosa muy distinta es que el artículo 6, número Por ejemplo, sentencias, entre otras muchas, como las de 7 julio 1950, 20 ju- 1, párrafo 1.0 del Código civil, imponga a todos el deber de tomar tal co- nio 1955 y 31 diciembre 1969. nocimiento. Este deber no existe en absoluto para todos, y cuestión distinta La verdad es que en algunas de ellas, y en otras que no procede ver aquí, ha es que en casos particulares (jueces, funcionarios encargados de aplicar de- estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apre- terminada legislación, etc.) ciertas personas hayan de tener el conocimiento ciados por la ley. Lo que, por otro lado, es seguro, puesto que aun desde antes de las leyes que su cargo les exija de la reforma del Título preliminar del Código civil, la propia ley, en determinados casos, dispone la apreciabilidad del error, sin distinguir que sea de hecho o El artículo 6, número 1, párrafo 1.0, ha sido interpretado por la jurispru- de Derecho, y, además, a partir de tal reforma se ha introducido, en el artículo 6, dencia, no como deber de saber las leyes —cosa imposible prácticamente—, número 1, párrafo 2.°, un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad sino «en el sentido de que la ignorancia de aquéllas a nadie puede aprove- legal del error de Derecho diciendo: «El error de Derecho producirá únicamente char», tomado este «no poder aprovechar» et la acepción de «librarse de aquellos efectos que las leyes determinen». Ahora bien, aquel tema (el de que el acatarlas». Lo cual es, ni más ni menos, que lo que el artículo dice: que error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro ignorarlas no excusa de cumplirlas. (el de que, en ciertos, casos, la ley —bien porque lo diga expresamente, o bien porque se deduzca así de una adecuada interpretación de la misma— tome en Forman la jurisprudencia dicha, sentencias como las de 4 abril 1903, 16 mayo cuenta el error que una persona padece sobre ella —error iuris—, y de tal error 1907, 3 junio 1909, 7 julio 1950, 20 junio 1955, 7 diciembre 1956. La de 9 marzo haga derivarse determinadas consecuencias). Y lo que se admite en este otro, no 1928 considera, sin embargo que el artículo 2.° [el antiguo art. 2, equivalente al contradice lo que se ha establecido en el primero, sobre que no se libre el que actual 6, núm. 1, párrafo 11 del Código civil equivale a «presumir iuris et de sufre el error, de que se le aplique lo que la ley establece. Pues sí que se le aplica iure que las leyes son conocidas por todos». la ley, pero no la regla general (es decir, que la ignorancia de la ley o la ignorancia de que lo que de verdad dice la ley, no exime de su cumplimiento) con- Y lo que se afirma del que las ignora, es aplicable al que yerra sobre tenida en la ley, sino la excepción contenida en otra ley (que también es ley, que, asimismo ha de cumplirse), según cuya excepción, en el caso exceptuado, la ig- ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas, luego se le aplican tal norancia de la ley o el error sobre ella, producen determinados efectos especia- como son, y no como él cree que son. les. Pero estos efectos especiales a que, en ciertos casos, pueda dar lugar la ig- Que la ignorancia de la ley no aproveche —en el sentido visto— al norancia de la ley o el error sobre ella, no procede estudiarlos aquí, sino en lasque la padece, es cosa que se explica por las razones antes expuestas. Ahora instituciones a que afectan.bien, a tenor de éstas queda justif

Derecho civil i manuel albaladejo

by Roxi Castro

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