• Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
713
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
9
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. OPLEIDING ICT EN RECHT Beroepsopleiding NVBI Overeenkomstenrecht (dag 3)De Bilt, 15 november 2011
  • 2. Cursuscyclus ICT en recht4 oktober 2011 (dag 1)Inleiding ICT en recht, burgerlijk procesrecht en de rol van dedeskundige25 oktober 2011 (dag 2)Intellectuele eigendomsrechten15 november 2011 (dag 3)Overeenkomstenrecht
  • 3. Programma dag 314.00 - 14.40 uur Overeenkomstenrecht en algemene voorwaarden14.40 - 14.50 uur Casus 114.50 - 15.00 uur Korte koffiepauze15.00 - 15.40 uur Remedies bij tekortschieten, aansprakelijkheid en schade15.40 - 15.50 uur Casus 215.50 - 16.00 uur Korte koffiepauze16.00 - 16.40 uur Exoneraties, garanties en verzekering16.40 - 16.50 uur Casus 317.00 - 18.00 uur Diner18.00 - 18.40 uur Specifieke ICT-contracten uitgelicht18.40 - 18.50 uur Casus 418.50 - 19.00 uur Korte koffiepauze19.00 - 19.40 uur Overeenkomst van opdracht en zorgplicht19.40 – 19.50 uur Casus 520.00 uur Afronding
  • 4. OvereenkomstenrechtWettelijke regeling:Boek 3 BW Vermogensrecht in het algemeenBoek 4 BW Zakelijke rechtenBoek 6 BW Algemeen gedeelte van het verbintenissenrechtBoek 7 BW Bijzondere (benoemde) overeenkomsten (overeenkomst vanopdracht, reisovereenkomst, verzekeringsovereenkomst, etc.)Boek 7A BW Bijzondere overeenkomsten vervolg (“oude BW”)Gerelateerd:Wetboek van KoophandelFaillissementswet (faillissement, surseance van betaling)Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP)Specifiek bijv. Wet op consumentenkredietVerdragen:Specifiek bijv. Weens Koopverdrag (CISG)
  • 5. Wat is een overeenkomst?Art. 6:217 BW1.Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaardingdaarvan.Art. 6:213 BW1.Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdigerechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere eenverbintenis aangaan.2.Op overeenkomsten tussen meer dan twee partijen zijn de wettelijkebepalingen betreffende overeenkomsten niet toepasselijk, voor zover destrekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van deovereenkomst zich daartegen verzet.N.B. schriftelijkheid is geen vereiste (behoudens specifeke uitzonderingen)
  • 6. Wat is een overeenkomst?Overeenkomstenrecht is in beginsel regelend recht. Voornaam uitgangspunt(een van de beginselen) van het contractenrecht is de contractsvrijheid.-Mag je daarom alles overeenkomen? NEEN:Art. 3:40 BW1.Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goedezeden of de openbare orde, is nietig.2.Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van derechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter beschermingvan één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts totvernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van debepaling anders voortvloeit.(…)
  • 7. Algemene VoorwaardenStandaardvoorwaarden die van toepassing verklaard worden op eenovereenkomst. Regeling in afdeling 6.5.3. (artt. 6:231-247 BW)Art. 6:231 BW In deze afdeling wordt verstaan onder:a.algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneindein een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering vanbedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover dezelaatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;b.gebruiker: degene die algemene voorwaarden in een overeenkomstgebruikt;c.wederpartij: degene die door ondertekening van een geschrift of op anderewijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.
  • 8. Algemene VoorwaardenLet op: snelle gebondenheid aan de algemene voorwaarden:Art. 6:232 BWEen wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bijhet sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpendat zij de inhoud daarvan niet kende.Echter: bescherming voor de wederpartij: vernietigbaarheidArt. 6:233 BWEen beding in algemene voorwaarden is vernietigbaara.indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, dewijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbarebelangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval,onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; ofb.indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheidheeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
  • 9. Algemene Voorwaardeninformatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden:Art. 6:234 BWDe gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoeldemogelijkheid geboden, indien hija hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van deovereenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld,b hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming vande overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat devoorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamervan Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijngedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden,
  • 10. Algemene VoorwaardenArt. 6:234 BW (vervolg)(…)c hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, dealgemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan dewederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op eenzodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hemtoegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien ditredelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomstaan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langselektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoeklangs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.2 Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aande wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaarindien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartijonverwijld op zijn kosten aan haar toezendt.3 Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezendingbepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijzeniet van de gebruiker kan worden gevergd.
  • 11. Algemene VoorwaardenDe bescherming is niet voor iedereen:Art. 6:235 BW1.Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geenberoep worden gedaan doora.een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2 (BV,NV, Coöperatie,Bank), die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijnjaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstiplaatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast;b.een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien opvoormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dattijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bijhaar vijftig of meer personen werkzaam zijn.(…)3.Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234, kan geenberoep worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoegdezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.(…)
  • 12. Algemene VoorwaardenExtra bescherming van consumenten: Zwarte LijstArt. 6:236 BWBij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijkpersoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordtals onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaardenvoorkomend beding(…a t/m n…)Betreft kort gezegd: uitsluiting of beperking van rechten van de consumentzoals ontbinding, vordering van nakoming van de verbintenis,verjaringstermijnen en bevoegdheid van een rechter, en stilzwijgendeverlenging voor meer dan een jaar van overeenkomsten tot leveren van zaken(elektriciteit etc.).
  • 13. Algemene VoorwaardenExtra bescherming van consumenten: Grijze lijstArt. 6:237 BWBij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijkpersoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordtvermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaardenvoorkomend beding(…a t/m n…)Betreft kort gezegd: uitsluiting van recht op schadevergoeding, beperking vande plichten van gebruiker zoals te lange leverings- of opzegtermijnen en degebondenheid aan de overeenkomst.
  • 14. Algemene VoorwaardenAlgemene voorwaarden duidelijk opstellen (uitleg van algemenevoorwaarden:Art. 6:238 BW2.Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 moeten debedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenisvan een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.Voorts:-Reflexwerking voor professionele partijen is in bijzondere gevallen welmogelijk maar in de praktijk zelden aangenomen;-Deze bepalingen zijn weer niet van toepassing op zowel gewone alscollectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245 BW)
  • 15. Algemene VoorwaardenDe regeling over algemene voorwaarden is grotendeels van dwingend recht!Art. 6:246 BWNoch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. Debevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door eenbuitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.
  • 16. Algemene VoorwaardenBattle of forms: wanneer aanbieder en wederpartij vreschillende algemenevoorwaarden hanteren:Art. 6:225 BW1. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod enals een verwerping van het oorspronkelijke.2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvanslechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaardingen komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzijde aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.3. Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemenevoorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneerdaarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzingaangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordtgewezen.
  • 17. Casus 1Overeenkomstenrecht en Algemene Voorwaarden
  • 18. Uitleg van overeenkomstenhet vaststellen van de rechtsgevolgen van overeenkomstenArt. 6:248 BW1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomenrechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uitde wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.2.Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is nietvan toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naarmaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
  • 19. Uitleg van overeenkomstenHR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex)Haviltex BV koopt in februari 1976 een snijmachine voor piepschuim vanErmes en Langerwerf. Als bijzondere voorwaarde wordt in de overeenkomstopgenomen, dat de machine tot het einde van het jaar teruggegeven magworden en de verkopers de koopprijs zullen terugbetalen. Hiermee wordt deovereenkomst tevens ontbonden.In juni 1976 wil Haviltex van die bijzondere voorwaarde gebruik maken. Deverkopers weigeren de machine terug te nemen; zij menen dat Haviltex daargeen enkele reden toe heeft.Het Hof s Hertogenbosch oordeelt dat de verkopers de machine terugmoeten nemen: het staat immers in de overeenkomst. De Hoge Raad deeltdit oordeel niet.
  • 20. Uitleg van overeenkomstenHR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex)R.o.2: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen isgeregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kanniet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundigeuitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van dievraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegevenomstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochtentoekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaarmochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welkemaatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zo-danige partijen kan worden verwacht”.Let op: voor algemene voorwaarden geldt een andere uitlegregel.
  • 21. Remedies bij tekortschieten,aansprakelijkheid en schade“Wanprestatie”: ook zonder ontbinding, bijv. na (gebrekkige) levering, kanschadevergoeding gevorderd worden.Artikel 6:741. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht deschuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzijde tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechtstoepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraafbetreffende het verzuim van de schuldenaar.
  • 22. Art. 6:81 BWDe schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadatzij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 isvoldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekendof nakoming reeds blijvend onmogelijk is.Art. 6:82 BW1. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bijeen schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor denakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.2. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijktdat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden dooreen schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van denakoming aansprakelijk wordt gesteld.Art. 6:83 BWHet verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat deverbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekkingheeft. (…)c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moetafleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
  • 23. Ontbinding overeenkomstLet op: ontbinding versus opzegging (!) overeenkomst: groot verschil !Art. 6:265 BW1. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haarverbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om deovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming,gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haargevolgen niet rechtvaardigt.2. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat debevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.Art. 6:271 BWEen ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen.Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor dezenakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis totongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.
  • 24. OntbindingGevolgen ontbinding: plicht tot vergoeding van schadeArt. 6:277 BW1. Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partijwier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplichthaar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geenwederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.Wanprestatie: ook zonder ontbinding, bijv. na (gebrekkige) levering, kanschadevergoeding gevorderd worden.Artikel 6:741. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht deschuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzijde tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechtstoepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraafbetreffende het verzuim van de schuldenaar.
  • 25. Aansprakelijkheid voor schadeWelke schade?Artikel 6:95De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoedingmoet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, ditlaatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.Wat is vermogensschade?Artikel 6:961. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg vande gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, wat de kostenonder b en c betreft, behoudens voor zover in het gegeven geval krachtensartikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regelsbetreffende proceskosten van toepassing zijn.
  • 26. Aansprakelijkheid voor schadeWat is “ander nadeel”?Artikel 6:1061. Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelderecht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe tebrengen;b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer ofgoede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van eenoverledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheidenechtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweedegraad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die deoverledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven opschadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.(…)
  • 27. Causaliteit versus directe en indirecteschadeArtikel 6:98Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verbandstaat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaarberust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van deschade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.Contracten maken vaak onderscheid in directe en indirecte schade, waarbijaansprakelijkheid voor indirecte schade doorgaans wordt weggeclausuleerd/geëxonereerd. In de praktijk is er weinig tot geen gereedliggendeinterpretatie: daarom kijken naar de juridische betekenis (T.F.E. Tjong Tjin Tai):-Directe schade is toerekenbare schade in de zin van art. 6:98 BW;-Indirecte schade is gevolgschade, bijv. gederfde winst, bedrijfsstilstand etc.;-Verder: kijken naar de omstandigheden van het geval, in het licht van debetreffende overeenkomst.Bijvoorbeeld: wanneer alle indirecte schade is weggeclausuleerd en er treedtenkel (grote) indirecte schade op.
  • 28. Causaliteit versus directe en indirecteschadeVoorbeeld uit ICT-Office Voorwaarden12. Aansprakelijkheid van leverancier12.4: “De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade,gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill,schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken vanafnemers van cliënt, schade verband houdende met het gebruik van doorcliënt aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuurvan derden en schade verband houdende met de inschakeling van doorcliënt aan leverancier voorgeschreven toeleveranciers is uitgesloten.Eveneens is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier wegensverminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.”.
  • 29. SchadebeperkingsplichtGedeelde/eigen schuldArtikel 6:1011. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan debenadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplichtverminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtigete verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenenomstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dateen andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of instand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van degemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.2. Betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die eenderde voor de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing vanhet vorige lid omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnenworden, toegerekend aan de benadeelde
  • 30. SchadebeperkingsplichtVoorbeeld van een contractuele uitwerking van de schadebeperkingsplicht:ICT~Office Voorwaarden (module Algemeen):12.8 Partijen erkennen dat het actief en constructief deelnemen aan een ICT-Mediation een redelijke en passende maatregel is om dreigende schade tevoorkomen of te beperken indien deze dreigende schade verband houdt methet niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van enige contractueleverplichting door leverancier. Cliënt verplicht zich om die reden op eersteschriftelijk verzoek van leverancier onverwijld actief, constructief enonvoorwaardelijk deel te nemen aan een ICT-Mediation overeenkomstighet ICT-Mediation Reglement van de Stichting GeschillenoplossingAutomatisering, statutair gevestigd te Den Haag (zie www.sgoa.org enwww.sgoa.eu).
  • 31. Beperking aansprakelijkheidICT-Office Voorwaarden12. Aansprakelijkheid van leverancier12.1: “De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens een toerekenbaretekortkoming in de nakoming van de overeenkomst of uit enige anderehoofde, daaronder uitdrukkelijk ook begrepen iedere tekortkoming in denakoming van een met cliënt overeengekomen garantieverplichting, isbeperkt tot vergoeding vandirecte schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomstbedongen prijs (excl. BTW). Deze beperking van aansprakelijkheid is vanovereenkomstige toepassing op de in artikel 8.5 van deze module Algemeenbedoelde vrijwaringsverplichting van leverancier. (…) In geen geval zal detotale aansprakelijkheid van leverancier voor directe schade, uit welke hoofdedan ook, echter meer bedragen dan € 500.000 (vijfhonderd duizend Euro)”.
  • 32. Casus 2Remedies bij tekortschieten,aansprakelijkheid en schade
  • 33. Toetsing van exoneratiesExoneraties: uitsluiting van (bepaalde vormen van) aansprakelijkheid/schade in een overeenkomst. Hoe en in hoeverre kan je exoneratiestoetsen?Contractsvrijheid als uitgangspunt. Echter rechterlijk toetsing aan:1.De goede zeden ex art. 3:40 BW2.Onredelijk bezwarendheid ex art. 6:233 v.w.b. algemene voorwaarden;Vb.: zie de zwarte en grijze lijst voor consumenten; evt. reflexwerking mogelijkvoor kleine ondernemers.3.De beperkende (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid exart. 6:248 BW.Vb.: Saladin/HBU-arrest, Uitspraak KIN/CAPGemini
  • 34. Toetsing van exoneraties- Saladin/HBU -Arrest HR 19 mei 1967, NJ 1967,261Saladin koopt, op aanraden van HBU (de Hollandsche BankUnie), 6000aandelen Waterman Pen Company van J. E. Savard te Montreal voor 6canadese dollars per aandeel.Zowel Savard als de bank zeiden dat de belegging risicoloos was (“eenbuitenkansje voor onze goede cliënten”;”100% safe”;”Savard is onmetelijkrijk”, aldus HBU): Savard beloofde de aandelen na een jaar terug te kopenvoor 7 canadese dollars per aandeel.Echter, na een jaar (1 december 1959) weigerde Savard de aandelen terug tekopen. Pas in de loop van 1960 koopt Savard een deel terug (3035 aandelen)voor de afgesproken prijs, de overige 2965 blijven bij Saladin. De koers isinmiddels gezakt tot 12,5 dollarcent. Savard kan niet meer nakomen; Saladinwil van HBU zijn geld terug.
  • 35. Toetsing van exoneraties- Saladin/HBU -Arrest HR 19 mei 1967, NJ 1967,261“O. dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die - gelijk tedezen de Bank – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekeregedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeftuitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn vande waardering van tal van omstandigheden, zoals: (1)de zwaarte van deschuld, mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokkenbelangen, (2) de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin hetbeding voorkomt, (3) de maatschappelijke positie en de onderlingeverhouding van pp., (4) de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, (5)de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust isgeweest;”
  • 36. Toetsing van exoneraties- KIN/CAPGemini -Uitspraak Hof Adam 22 november 2001, LJN AD7868Liefdadigheidsinstelling KIN (Kirche In Not) geeft CAP opdracht om haarbestaande wereldwijde geautomatiseerde gegevensverwerking om tebouwen tegen betaling van 500.000 gulden. Oplevering gepland voor 1augustus 1985.In mei 1986 wordt het systeem pas onderworpen aan een acceptatietest:deze faalt, CAP werkt verder. In april 1987 toezegging dat het systeem op 1juni 1987 af is.Eindstand: half juni nog niet klaar, KIN is 2,1 miljoen gulden kwijt en gaat overtot ontbinding van de overeenkomst. Dat CAP wanprestatie heeft gepleegdstaat vast. De vraag is echter: kan de exoneratieclausule (schadevergoedingmax. 100.000 euro, COSSO-voorwaarden) doorbroken worden?Rechtbank: nee. Fouten niet van zodanig ernstige aard dat geen beroepgedaan kan worden op de exoneratie. Hof Amsterdam: jawel! Zie volgendesheet.
  • 37. Toetsing van exoneraties- KIN/CAPGemini -Uitspraak Hof Adam 22 november 2001, LJN AD7868Toepassing van HBU/Saladin-maatstaf (“tal van omstandighedentoets”)R.o.2.9: “In aanmerking genomen:– de wijze van totstandkoming van de voorwaarden en het daarin vervatteexoneratiebeding (geen enkele invloed van KIN),– de verhouding tussen partijen en in het bijzonder KINs afhankelijkheid vande deskundigheid van CAP,– het belang dat KIN bij de overeengekomen prestatie had en– de ernst van de tekortkomingen,Is het hof van oordeel dat het beroep van CAP op de in de COSSO-voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar regels van redelijkheid enbillijkheid onaanvaardbaar is”.Nb. Overweging 2.5: “Voorts menen de deskundigen dat -ook naar de normendie toendertijd golden- bij deze opdracht tegen ongeveer alle basisregels vanprojectmanagement is gezondigd”.
  • 38. GarantiesICT-Officevoorwaarden 2009 (module Algemeen)“9.1 Leverancier staat er niet voor in dat de aan cliënt ter beschikkinggestelde programmatuur geschikt is voor het feitelijke en/of beoogdegebruik door cliënt. Leverancier garandeert evenmin dat de programmatuurzonder onderbreking, fouten of gebreken zal werken of dat steeds alle foutenen gebreken worden verbeterd”Bij een garantie staat een contractspartij juist wel in voor een bepaaldopleveren, doen of nalaten. Dit voorbeeld uit de ICT-Officevoorwaarden isdus geen garantie.Garantie in BIZA-modelcontract“2.10. Leverancier heeft zich in voldoende mate op de hoogte gesteld van dedoelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot het onderhavige Project(als beschreven in Bijlage. .), de ten deze relevante organisatie vanOpdrachtgever, de processen waarbij de Programmatuur zal worden gebruikten de gegevensstromen die daarmee zullen worden verwerkt.”
  • 39. GarantiesWat is een garantie? Geen beroep op overmacht of exoneratie?Resultaatsverbintenis? Voorwaardelijke verplichting tot schadevergoeding?Arrest HR 22 december 1995, NJ 1996,300 (Hoog Catharijne)-Verkoper stond ervoor in dat de overnamebalans bij de overname van …door gemeente Hoog Catharijne juist en volledig was: echter, een aantalverplichtingen uit hoofde van erfpacht ontbrak.-Hoge Raad: “Anders dan het onderdeel verdedigt, komt aan het begrip‘instaan voor’ niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch taalgebruik’bepaalde, betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginselaansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijvenvan gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijvenwaarvan hij instaat. (…) Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan deorde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegevenomstandigheden over en weer redelijkerwijze aan het begrip en de bepalingwaarin het is gehanteerd, mochten toekennen, op hetgeen zij te dien aanzienredelijkerwijze van elkaar mochten verwachten.”
  • 40. GarantiesHof Arnhem 24 januari 2006, NJ 2003/631 (Nuon/Tandartsenpraktijk)Beding in de servicevoorwaarden van Nuon:“in het bijzonder zal het bedrijf zoveel mogelijk trachten te voorkomen datde aanvrager en de verbruiker bij de uitvoering van de werkzaamhedenhinder of schade ondervinden”
  • 41. GarantiesHof Arnhem 24 januari 2006, NJ 2003/631 (Nuon/Tandartsenpraktijk-Hof Arnhem: “ Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijkcontract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoordop grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen vandat contract”. “Deze bepaling (het beding hiervoor aangehaald, RG) kan redelijkerwijs doorcontractuele en feitelijke afnemers (…) niet anders worden begrepen dan alseen garantieverplichting”Kortomgarantie heeft niet een vastomlijnde betekenis en onder de benaming“garantie” kan ook een exoneratie schuilgaan. Benoem garantie als zodanigen regel de gevolgen van schending van een garantie.
  • 42. VerzekeringenBedrijfsaansprakelijkheidsverzekering- Dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten, voordoor derden geleden zaak- en letselschade en de daaruit voorvloeiendevermogensschade.- Bijv. Medische kosten van personeel van afnemer/opdrachtgever.- NIET bedrijfsschade en winstderving.Beroepsaansprakelijkheidsverzekering- Dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten, voordoor derden geleden schade ontstaan door een fout in de uitoefening vanhun werkzaamheden.- Bijv. Bedrijfsschade en winstderving
  • 43. VerzekeringenIs het enkele verzekerd (kunnen) zijn voldoende om aansprakelijkheid teerkennen?Arrest HR 5 januari 1968, NJ 1968,102(Fokker/Zentveld)-Vliegtuigbouwer Fokker gaf Zentveld opdracht voor ƒ17,50 per uur een aanFokker toebehorende vliegtuigvleugel van een dekschuit op te takelen en opeen vrachtwagen te plaatsen. Zentveld gebruikte daarvoor een kraanwagendie met een bout was gezekerd. Tijdens het takelen bezweek de bout,waardoor de vleugel viel. Schade ƒ119.856,-.Bij onderzoek bleek de bout inwendig verzwakt te zijn door verontreinigingen grofkorreligheid. Vast stond dat Zentveld dit niet had kunnen weten.Fokkers verzekeraar Generali vergoedt een deel van de schade en wordtgesubrogeerd in de verhaalsrechten van Fokker. Generali spreekt Zentveldaan uit wanprestatie.
  • 44. VerzekeringenArrest HR 5 januari 1968, NJ 1968,102(Fokker/Zentveld)-HR: “Er bestaat geen algemene rechtsregel in het verbintenissenrecht, dateen schuldenaar te allen tijde moet instaan voor de deugdelijkheid van hetdoor hem bij de nakoming gebruikte materiaal. De vraag of de schuldenaarvoor de gebreken van dergelijke zaken aansprakelijk is, moet wordenbeantwoord aan de hand van de aard van de overeenkomst, deverkeersopvattingen en de redelijkheid. Zelfs bij resultaatsverbintenissen alsde onderhavige kan het nog zijn dat de schuldenaar niet aansprakelijk is,indien hij aantoont dat het falen van het materiaal door hem absoluut nietkon orden voorzien en ook geen gevolg was van een gebrek aan zorg van zijnkant. Dat kan in het bijzonder het geval zijn indien daarnaast de schade inverhouding tot de geringe hoogt van de tegenprestatie zo groot is, dat hetonredelijk zou zijn dat de schuldenaar het risico zou moeten dragen. Dat nietZentveld, maar Fokker zich voor de schade verzekerd had, is bovendien eenaanwijzing dat naar verkeersopvattingen het risico voor rekening van Fokkerdiende te komen.
  • 45. Casus 3Exoneraties, garanties en verzekeringen
  • 46. Contracten uitgelichtDiversiteit: nieuwe business modellen en (nieuwe) contractenOvereenkomsten voor ontwerp, ontwikkeling/bouw software,exploitatie databanken, licentieovereenkomsten, escrowcontracten,dataprocessing, webhosting, applicatiehosting,Resellercontracten ,Value Added Reseller contracten,samenwerking/allianties, partnerships, turn key contracten,systeemintegratieovereenkomsten, outsourcing, offshoring,nearshoring, ICT-verzekeringen, consultancy,interimmanagement , detacheringscontracten, open sourcesoftware licenties (bijv. GNU, GPL, EUPL)
  • 47. Contracten uitgelichtModelcontracten/algemene voorwaarden in de ICTICT~Office Voorwaarden (2009)FENIT-voorwaarden (1994, 2003)BIZA Modelcontracten (1995)Algemene Rijksvoorwaarden (ARIV 2011)Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten - ARBIT (2010)BTG Modelcontracten (2006)Outsourcingcontract Platform Outsourcing Nederland
  • 48. SourcingsovereenkomstSourcingsovereenkomst v1.0 van Platform Outsourcing NederlandOpgebouwd als volgt:- contractsblad- Bijlage juridische voorwaarden- Bijlage definities- Bijlage Acceptatieprocedure- Bijlage Overlegstructuur- Bijlage Wijzigingsprocedure- Bijlage Gedragscode Retransitie PONVerwijzingen naar RFP, offerte, “Best and Final Offer”, SLA, DAP,overnamecontract, regeling Continuiteitsprocessen, escrowovereenkomst,regeling inzake Wet overgang ondernemingen,Artikel 4.2Leverancier verplicht zich …Artikel 5.2
  • 49. SourcingsovereenkomstOnderwerpen:Overname van activa en passivaTransitie (DienstverleningVerplichtingen Leverancier en Klant (innovaties, projecten, continuiteit, etc)VergoedingenRegie (overleg en evaluatie SLA, wijzigingsprocedure, acceptatieprocedure,contractbeheer)Controle (rapportageverplichtingen, TPM, audit, benchmarking)Sancties (bonus/malus-regeling, aansprakelijkheid, vrijwaring, verzekering,overmacht)Intellectuele eigendom en gegevens (licenties, geheimhouding, beveiliging,Wbp)Duur, beeindiging en exitassistentieToepasselijk recht en geschillen, bevoegde rechter/arbitrage
  • 50. SourcingsovereenkomstArtikel 4.2Leverancier verplicht zich bij de uitvoering van deze Overeenkomst te voldoenaan de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelende, bekwameen professionele leverancier onder vergelijkbare omstandigheden en ondervergelijkbare contractuele voorwaarden geëist mag worden.Artikel 5.2Klant verplicht zich bij de uitvoering van deze Overeenkomst te voldoen aande mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam klantonder vergelijkbare omstandigheden geëist mag wordenArtikel 6.4Tenzij anders is overeengekomen, verplicht Leverancier zich er voor zorg tedragen dat de door hem gebruikte en/of beschikbaar gestelde hardware ensoftware steeds een gangbaar type of versie is.Toelichting bij het contract: “Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bijlegacysystemen.”
  • 51. sourcingsovereenkomstArtikel 2222.1 Aansprakelijkheid van partijen voor schade is beperkt tot directe schademet een maximum van […] per gebeurtenis. Een serie van samenhangendegebeurtenissen geldt als één gebeurtenis. Aansprakelijkheid is voorts beperkttot […] per Contractjaar.22.2 Aansprakelijkheid voor gevolgschade/indirecte schade is uitgesloten.Onder gevolgschade/indirecte schade wordt in ieder geval verstaan:a. [schade door winstderving; b. schade door gemiste besparingen; c. immateriële schade;] d. [andere schade dan directe schade]. 22.3 De in dit artikel bedoelde beperkingen en uitsluitingen komen tevervallen in geval van:a. opzet of bewuste roekeloosheid van een partij, of haar ondergeschikten ofhulppersonen; of b. schade als gevolg van dood- of letsel; of c. [schade als gevolg van handelen in strijd met het bepaalde in […]].
  • 52. ASP/SaaS-contracten Juridische kwalificatie van de overeenkomst - Overeenkomst van opdracht? - Bepalingen van artikel 45h e.v. inzake software van toepassing? Aandachtspunten: - Gebruiksrecht (exemplaarloos gebruiksrecht; art. 45j Auteurswet: wettelijk gebruiksrecht gebruikers beperkt tot “rechtmatig verkrijgers van een exemplaar van programmatuur”) - data en privacywetgeving (Wbp) - Beschikbaarheid, (re)transitie/migratie en afhankelijkheid (SLA, exitperikelen en faillissement leverancier) Zie bijvoorbeeld: ICT~Office Voorwaarden (2009): Module 4 - ASP/SaaS
  • 53. Contractmanagement en opstellencontractrisicoprofielCategoriseren van risico’s op basis van kenmerken van contract enomgeving: - type werk/contractsomvang/factureringscondities - politieke gevoeligheid contract -doorlooptijd(en) , realiteitsgehalte planning(en) -resources (complexiteit, ervaring, onderaannemers) - stabiliteit/commitment leverancier, klantorganisatieLiteratuur:J.van Beckum/G.J. Vlasveld, “Contractmanagement voor ICT op basis van C.A.T.S. C.M.”, Van Haren Publishing 2008
  • 54. Casus 4Specifieke ICT-contracten uitgelicht
  • 55. Zorgplicht opdrachtnemerDe overeenkomst van opdracht is een wettelijk geregelde, bijzondereovereenkomst. De meeste softwarecontracten (leverantie, automatisering,SaaS, etc.) hieronder.Artikel 7:400 BW1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij,de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindtanders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden teverrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werkvan stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of hetvervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.2. De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzijiets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomstvan opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.
  • 56. Zorgplicht opdrachtnemerArtikel 7:402 BW1. De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoordeaanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.Artikel 7:403 BW1. De opdrachtnemer moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamhedenter uitvoering van de opdracht (…).2. De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zichvan de opdracht heeft gekweten (…).Artikel 7:405 BW1. Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep ofbedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd.2. Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is deopdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, eenredelijk loon verschuldigd.Artikel 7:408 BW1. De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen.2. De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep ofbedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zijvoor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.
  • 57. Zorgplicht opdrachtnemerArtikel 7:401 BWDe opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goedopdrachtnemer in acht nemen.Wanneer ben je een goed opdrachtnemer?-Parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van art. 7:401 BW: “eenredelijk en bekwaam handelend vakgenoot”;-Enerzijds is de opdrachtnemer een deskundige;-Anderzijds kan ook opdrachtgever deskundig zijn.Oplossing: kijken naar de jurisprudentie.
  • 58. Zorgplicht opdrachtnemerHR 11 april 1986, RBC/BrinkersBrinkers geeft RBC wegens decentralisatie opdracht om zijn systemen teautomatiseren. RBC meent dat bij een gedecentraliseerd bedrijf, eencomputer met “real time”-systeem hoort. Daarom, en omdat Brinkers sneleen resultaat wil zien, adviseert RBC om een MAI BF700 minicomputer aan teschaffen, en op korte termijn de huidige computer buiten werking te stellen.Bij de 1:1-conversie treden er problemen op: de processor van de nieuwecomputer blijkt te traag en de programmatuur van een derde ongeschikt.Het contact met de derde die de software ontwikkelde verliep via RBC. Dit,samen met het feit dat RBC te weinig tijd heeft besteed aan een onderzoekvoorafgaand aan het hele project, leidt ertoe –aldus het Hof – dat RBC nietheeft voldaan aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van eenredelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist magworden. Daardoor heeft RBC wanprestatie gepleegd.De Hoge Raad stemt hiermee in.
  • 59. Zorgplicht opdrachtnemerHR 11 april 1986, RBC/BrinkersR.o.3.2. “Bij die beoordeling is van belang wat, naar het oordeel van het Hof,de door Brinkers aan RBC gegeven en door deze aanvaarde opdracht inhield.Het Hof omschrijft deze opdracht (…) als “de opdracht tot het verstrekken vaneen advies m.b.t. de automatisering bij Brinkers.”3.3. (…) “Niet zonder belang is voorts dat RBC (…) de haar verstrekte opdrachtzelf omschrijft als het verzoek ‘de situatie betreffende de automatiseringbinnen de organisatie van Brinkers door te lichten’ en dat zij daaraantoevoegt dat er in haar rapport (…) op werd gewezen dat zowel op de korteals lange termijn nieuwe toepassingen resp. uitbreiding (…) moeten wordenontwikkeld.”3.6. (…) al moge de systeemanalyse en programmatuur dan zijn ontworpendoor ACT, ACT (was) daarbij gebonden aan de door RBC gekozen 1:1-conversie, terwijl deze conversie, gegeven de essentiële verschillen tussen deaanwezige en nieuwe computer, noodzakelijkerwijs leidt tot programma’s dievoor deze laatste ongeschikt zijn.”De Hoge Raad bekrachtigt het vonnis van het Hof.
  • 60. Zorgplicht opdrachtnemerHR 11 april 1986, RBC/BrinkersConclusie:-De opdracht hield onder andere in het doornemen van de situatie binnenhet bedrijf Brinkers en de plannen voor decentralisatie;-De softwareleverancier was ACT was afhankelijk van de door RBC gekozenuitvoering. Ook liep alle communicatie via RBC.-De computer die RBC had aanbevolen, was niet geschikt voor de opdracht.-Deze ongeschiktheid komt voor risico en rekening van RBC: zij heeft dooronvoldoende onderzoek van de situatie binnen Brinkers een onjuist adviesgegeven, en daarmee haar zorgplicht geschonden.
  • 61. Zorgplicht opdrachtnemerHR 28 oktober 2011, LJN BQ6079 (Conclusie A-G mr. M.H. Wissink)-Eisers stellen dat zij een aanzienlijk bedrag aan Bevar-subsidie(Beeindigingsregeling Varkensbedrijven EHS) zijn misgelopen doordat hunadviseur/gedaagde ZLTO hen onjuist/onvolledig advies heeft gegeven.-R.o.2.6: “Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vastdoor de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te gevenaan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW (redelijkheid en billijkheid)bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemdezorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds,de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds,de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudtis daarbij niet steeds te maken. De invulling van de zorgplicht van deopdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoudvan de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemereen eigen verantwoordelijkheid heeft”.
  • 62. Zorgplicht opdrachtnemerHR 5 december 2008, LJN BF8824 (Van Lanschot bankiers)R.o.3.1. “In deze zaak staat de zorgplicht van de bank jegens haar cliëntcentraal. Ingevolge art. 7:401 BW dient de bank de zorg van een goedopdrachtnemer in acht te nemen. Treedt de bank op als beleggingsinstellingdan wordt deze algemene zorgplicht nader ingevuld door: (…) de NadereRegeling gedragstoezicht effectenverkeer (NRg) 2002.”R.o.3.2. “De aard van de dienstverlening is mede van invloed op de reikwijdtevan de zorgplicht. Ten aanzien van een adviesrelatie, (…) geldt (naast de reedsin art. 28 lid 1 NRg in algemene zin gestelde eisen) dat de instelling overvoldoende informatie dient te beschikken om ervoor te zorgen dat haaradviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diensrisicobereidheid en diens vermogen om risicos te dragen. Daarnaast moet deinstelling vaststellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezente begrijpen en de daaraan verbonden risicos te overzien. In eenadviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen.Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelfverantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen.
  • 63. Zorgplicht opdrachtnemerHR 9 september 2011, LJN BS1090 (Aberdeen/Deloitte)Conclusie van A-G mr. Huydecoper – Over de zorg-/mededelingsplicht tussentwee professionele partijen.R.o.20. “Er wordt immers ook benadrukt dat Aberdeen al sinds 1993 doorDeloitte wordt geadviseerd over haar Nederlandse onroerend-goedportefeuille. (…) Wie al jaren met een belastingadvieskantoor contactonderhoudt over zijn Nederlandse onroerend-goed portefeuille beschikt,naar voor de hand ligt, over méér deskundigheid en ervaring op dit gebieddan de doorsnee Nederlander”.R.o.26. “Een professionele adviseur is in sommige gevallen verplicht zijnopdrachtgever, ook zonder dat die specifiek opdracht in die zin heeftgegeven, te waarschuwen voor risicos in verband met het gegeven dat aande adviseur werd voorgelegd. Het spreekt echter wel vanzelf dat de adviseurniet voor ieder denkbaar risico hoeft te waarschuwen. Hij moet waarschuwenwanneer er sprake is van risicos waar redelijkerwijs mee rekening moetworden gehouden, met name dan, wanneer er ook rekening mee is tehouden dat die risicos door de opdrachtgever niet zijn onderkend of niet juistworden "ingeschat".”
  • 64. Zorgplicht opdrachtnemerBreikant- SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering) 12 juni 1997-Een fabrikant van breikant (X) wil een automatisering van zijn ondernemingen vraagt adviseur Y, hem te begeleiden. X en Y stellen samen eendefinitiestudie op, onder de COSSO-voorwaarden. Er wordt een stuurgroepopgericht, voorgezeten door de directeur van X. Er wordt gekozen voor eenbepaald pakket, met als voorwaarden minimale maatwerkkosten encontinuïteit.-Er komt een aangepast plan van aanpak: maatwerkkosten zijn nihil. X komtmet softwareleverancier Z overeen dat de laatste het softwarepakket levertvoor een vaste prijs, met extra facturering van evt. maatwerk.-Uitvoering: veel maatwerk nodig, administratieve/logistieke problemen bij X:bijna 3 miljoen gulden schade.-X vordert ontbinding en schadevergoeding wegens wanprestatie/onjuistadvies Y.
  • 65. Zorgplicht opdrachtnemerBreikant- SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering) 12 juni 1997Conclusie SGOA:-Keuze voor het besturingsconcept door X. Maar: Y speelt als deskundigeadviseur een belangrijke, doorslaggevende rol. De deskundige wordt immersingeschakeld om te adviseren bij ingewikkelde zaken waar men niet uit komt.Ongelijke verhouding tussen partijen.-De adviseur heeft daarom de plicht de fabrikant ervan te weerhoudenverkeerde beslissingen te nemen door hem te waarschuwen.-Het softwarepakket was kennelijk ongeschikt voor het doel: daarom logischdat zoveel maatwerk nodig was. Juist van de adviseur wordt begeleidingverwacht bij het onderhandelen van X met Z.-Wel verwijt aan X: niet alle overeengekomen inzet gegeven, heeft Y niet ‘opde huid gezeten’, trok pas op het laatste moment aan de bel, heeft contractmet Z gesloten zonder duidelijk advies Y.Uitspraak:-COSSO-voorwaarden sluiten ontbinding uit nu Y wel –gebrekkig- heeftgepresteerd;-Eigen schuld X: geen doorbraak beperking aansprakelijkheid Y.
  • 66. Zorgplicht opdrachtnemerOm de zorgplicht vast te kunnen stellen, wordt kortom gekeken naar:– De inhoud van de opdracht;– De redelijkheid en billijkheid;– De rol van de opdrachtnemer;– De deskundigheid van de opdrachtgever;– De bemoeienis van de opdrachtgever met de uitvoering;– De zorgplicht is afhankelijk van nadere, bijzondere regelgeving, zoals de NRg2002 voor banken;
  • 67. Zorgplicht opdrachtnemerTot slot: een opmerking over de inhoud van de overeenkomstDe overeenkomst van opdracht verbindt in beginsel tot het uitvoeren vanwerkzaamheden; dus niet het leveren van een bepaald resultaat. Er is daaromsprake van een inspanningsverbintenis (in tegenstelling tot eenresultaatsverbintenis, bijv. een spijkerfabrikant die zich tegenover eenafnemer verbindt een partij van honderd kilo spijkers van bepaaldeafmetingen en kwaliteit te leveren).Dit betekent dat de zorgplicht soms minder ver kan reiken dan wanneersprake is van een resultaatsverbintenis: immers, het gaat om erom dat deschuldenaar een bepaalde inspanning doet; het resultaat wordt nietgegarandeerd.Zie bijvoorbeeld de genoemde Breikant-uitspraak: de schadebeperking uit deCOSSO-voorwaarden wordt niet doorbroken, omdat de leverancier wel heeftgeleverd. Hij heeft wel gepresteerd, doch het resultaat was gebrekkig.
  • 68. Casus 5Overeenkomst van opdracht en zorgplicht